הדפסה

ת"א 41704-12-09 פירסט נ' רואם ייבוא ושיווק בע"מ ואח'

בית המשפט המחוזי מרכז

ת"א 41704-12-09 פירסט נ' רואם ייבוא ושיווק בע"מ ואח'

בפני
כב' השופטת ורדה מרוז

תובעים

מיכל פירסט
ע"י עוה"ד ע. סורוקר ו/או ה. ראב"ד

נגד

נתבעים

1.רואם ייבוא ושיווק בע"מ
2.יניב סלומון
ע"י עוה"ד ת. ריטרסקי

פסק דין

כללי

התובעת, בוגרת האקדמיה לעיצוב ולאומנות "בצלאל", עוסקת בעיצוב, תכנון ייצור ושיווק מוצרים רב תכליתיים רכים, לילדים ולמבוגרים תחת הסימן "פמפילטיס סימפלי סופט".

בשנת 2005 פיתחו התובעת ובעלה, כרית ציפה לרחצת תינוקות, המכונה "בטיה", אשר הוגשה לרישום מדגם ביום 2.10.2005 ונרשמה כמדגם ביום 28.1.2007 תחת המספר 41433, בבעלות התובעת (להלן: "הבטיה המקורית").

הבטיה המקורית מיוצרת מבד אלסטי, המשלב פוליאמיד (80%) ואלסטן (20%), ממולא בפוליסטיראן מוקצף, קרי, כדוריות קלקר גדולות (יחסית). קווי המתאר החיצוניים של הבטיה המקורית אינם סימטריים. ניתן לתארם כ"ענן" או כמלבן אשר צלעותיו חורגות מגבולותיו, שתיים מהן חורגות במידה ניכרת ומעובות באורח ניכר והשתיים האחרות חורגות מעט פחות ועבות במידה פחותה. אגן הרחצה עשוי צורה אליפטית, משכבת בד אחת.

התובעת טוענת כי הבטיה המקורית זכתה להצלחה מסחרית ניכרת, ונוכח הצלחתה, פיתחה התובעת אב טיפוס נוסף של הבטיה, כאשר הוסיפה למוצר זוג עיניים ופה. הבטיה המשודרגת נרשמה אף היא כמדגם, ביום 31.12.07 (להלן: "הבטיה המשודרגת").

התובעת טוענת כי ייצור הבטיות היה כרוך בתהליך ארוך, מורכב וממושך עד להבשלתו של התוצר הסופי והמוצלח.

הנתבעת מס' 1, "רואם ייבוא ושיווק בע"מ" (להלן: "רואם"), נוסדה בשנת 2008 ועוסקת בייבוא ושיווק מוצרי תינוקות. הנתבע מס' 2 הינו מנהלה ובעל מניות היחיד של רואם.

החל משנת 2008 מייבאת רואם כרית ציפה לתינוקות, המיוצרת על ידי חברה בריטית בשם JAGABON. הכרית מכונה "Softeeze" ונרשמה כמדגם בבעלות JAGABON בבריטניה (להלן: "הכרית" או "הבטיה המפרה").

הכרית, בעלת צורה אליפטית, שוליה רחבים ואחידים. אגן הרחצה אף הוא אליפטי ועשוי משכבת בד כפולה. מילוי הכרית עשוי כדוריות קלקר קטנות והציפוי עשוי משילוב של ניילון (87%) ואלסטן (13%).

הכרית מיועדת לשימושים שונים, הגם שעל פי כינוייה "Bath time Baby", ייעודה העיקרי, לאמבט תינוקות.

בסמוך למועד הגשת התביעה, התחוור לנתבע 2 כי התובעת פנתה למפיצי חב' רואם, וטענה בפניהם, כי הכרית הינה חיקוי של הבטיה המקורית וכן, איימה עליהם לחדול לשווקה. בתגובה, שלח ב"כ הנתבעים מכתב התראה לתובעת בדרישה כי תחדל מאיומיה. זו השיבה לו במכתב וסמוך לאחר מכן, הגישה את תביעתה דנן.

התביעה – טענות התובעת

התובעת עותרת ליתן צו מניעה קבוע נגד הנתבעים, אשר יאסור עליהם להמשיך ולייבא את הכרית וכן לחייבם בפיצויה בגין נזקיה הנטענים, עקב יבוא הכרית והפצתה.

התובעת סומכת תביעתה על עילות שונות; העיקרית שבהן, הפרת המדגם הרשום שבבעלותה, באמצעות ייבוא והפצת הכרית, המהווה לטענתה, תעתיק מושלם של המדגם הרשום. העילות הנוספות ביסוד התביעה, הן עוולות שעניינן גניבת העין, עשיית עושר ולא במשפט, התערבות לא הוגנת, הטעיית הצרכן, הפרת חובה חקוקה, רשלנות ופגיעה בזכות היסוד של התובעת לקניין.

התובעת טוענת כי הכרית המכונה על ידה "הבטיה המפרה", מעתיקה את מידותיה וצורתה של הבטיה המקורית באופן מושלם ובמיוחד, בהתייחס לאגן הרחצה האליפטי שבמרכזה. לטענתה, הבטיה המפרה דומה עד כדי זהות לבטיה המקורית. כך, דפנותיה דומות לאלו של הבטיה המקורית, אגן הרחצה האליפטי עליו מונח התינוק זהה באורח מושלם לאגן הרחצה האליפטי של הבטיה המקורית ובאופן ששולל האפשרות כי לכאורה, מדובר בזהות מקרית. התובעת מוסיפה, כי היה סיפק בידי הנתבעים לייבא כרית ציפה שעיצובה שונה, או אז, לא היתה באה בטרוניה כלפיה.

בהינתן ייעודה העיקרי של הכרית, אמבט לתינוק, מהווה הכרית תחרות לבטיה המקורית, שכן, שני המוצרים מסווגים בענף מוצרי התינוקות וממילא מכוונים לאותו קהל יעד. בנסיבות אלו, העתקת הבטיה המקורית אינה מקרית, הנתבעים מנסים להיבנות מהצלחתה של הבטיה המקורית בעשותם שימוש בהעתקה "בוטה", ללא נטילת רשות.

התובעת טוענת כי ב"מבחן העין", עינו של הצרכן הסביר, השוואת שני המוצרים אינה מותירה ספק לקיומו של חיקוי בולט, המהווה הפרה ברורה ובוטה של המדגם שבבעלותה. לעניין זה, מוסיפה התובעת, כי הצרכן הסביר אינו משווה בין המוצרים באורח דקדקני ונסמך על הרושם הכללי שהותיר המוצר בזיכרונו. התובעת סומכת טיעונה על ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ. קליל תעשיות בע"מ (להלן: "פרשת מיפרומאל"] שם נקבע:

" [הצרכן] ... רוכש את המוצר מבלי שהוא מקדיש לעניין זמן רב לצורך בחינה מדוקדקת ומבלי שהוא עורך השוואה בין המוצרים... אין לעורך השוואה מדוקדקת בין המוצרים כשהם מונחים זה לצד זה...הן משום שהצרכן המצוי אינו נבחן בדרך כלל, על ידי כך שמציגים בפניו את שני המוצרים יחדיו, הן משום שאדם המכיר היטב את שני המוצרים ממילא אינו צפוי להחליפם זה בזה. ...בית המשפט עשוי לקבוע כי מדובר בהפרה על אף קיומם של הבדלים שניתן להבחין בהם בנקל בהשוואת המוצרים זה לזה, אם סביר שהצרכן לא יזכור הבדלים אלה כשהוא ייתקל במוצרים כשהם בנפרד זה מזה"

התובעת טוענת כי הנתבעים מעוולים בעוולת גניבת עין, לנוכח הדמיון המוחלט שבין המוצרים, בעטיו עלול הצרכן הסביר לטעות לחשוב, כי הבטיה המפרה היא הבטיה המקורית או מוצר הקשור עם הבטיה המקורית ועם התובעת. התובעת מוסיפה, כי הבטיה המקורית מוכרת היטב בשוק הישראלי וזוכה להכרה והוקרה בקרב קהל הצרכנים. לתובעת מוניטין רב בישראל בקשר לבטיה המקורית, כך לטענתה, לנוכח הצלחתה המסחרית בישראל בשנתיים עובר להגשת התביעה.

התובעת טוענת, כי הנתבעים מעוולים בעוולה של עשיית עושר ולא במשפט, בנצלם את השוק שפיתחה התובעת לבטיה המקורית בישראל. נטען, כי הנתבעים מנצלים את פירות הזמן והמשאבים שהשקיעה התובעת בהחדרת הבטיה המקורית לשוק הישראלי ובהצלחתה הרבה. בנסיבות אלו, שיווקה והפצתה של הבטיה המפרה מאפשרות לנתבעים להפיק רווח, תוך התעשרות על חשבונה.

התובעת טוענת, כי הנתבעים מעוולים בהתערבות לא הוגנת, לפי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות התשנ"ט 1999 (להלן: "חוק העוולות המסחריות"), בכך שהם מונעים ו/או מכבידים באופן לא הוגן על גישתם של לקוחות אל מוצריה המקוריים של התובעת. הואיל והכרית מיועדת לקהל יעד זהה ומשווקת באמצעות ערוצי שיווק זהים, ממילא, מכבידים הנתבעים על גישת התובעת ללקוחותיה ועוד יותר, על גישתם למוצריה. זוהי הכבדת גישה שאינה הוגנת.

התובעת טוענת כי הנתבעים פוגעים בזכותה לקניין, המעוגנת כזכות יסוד בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו התשנ"ב 1992.

התובעת טוענת כי במעשיהם, גרמו לה הנתבעים לנזקים ניכרים. מדובר בנזקים כספיים כבדים ובנזקים חמורים למוניטין שלה. שיווק הבטיות המפרות גרם לטענתה, לאובדן רווחים בסך של כ – 300,000 ₪. בנוסף, על הנתבעים להשיב לה את רווחי פירות התעשרותם שלא כדין בסך של כ – 300,000 ₪ וכן, לפצותה בגין הפגיעה במוניטין שלה בסך של כ – 500,000 ₪. לחילופין, סומכת התובעת על סמכותו הקנויה של בית המשפט לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק בהתאם לסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות , בסך של עד 100,000 ₪ לכל מקרה של הפרה.

בנוסף, עותרת התובעת, לחייב הנתבעים להציג בפניה דו"ח מפורט, על פעולות הייצור, השיווק והמכירה של הבטיות המפרות.

התובעת טוענת, כי הוכיחה את החידוש והמקוריות שבמדגם, את עיצובו האסתטי, את קווי המתאר החיצוניים והפנימיים של הבטיה המקורית, כפי שמופיעים בתעודת המדגם הרשום. כמדגם רשום וחדשני, קנויה לבטיה המקורית מידת הגנה רחבה, שכן היא עומדת בתנאים שנקבעו בפסיקה לפיהם, "היקף ההגנה הניתן למדגם הרשום נגזר ממידת החידוש או המקוריות שבו" [פרשת מיפרומאל].

התובעת מוסיפה, כי המדגם המגן על הבטיה הוא ראשון מסוגו בישראל, למוצרי ציפה לתינוקות וייחודו באגן רחצה פנימי שקוע. במועד הקובע (28.1.2007) לא נרשמו בישראל או מחוץ לה, מדגמים על מוצרי ציפה לתינוקות בעלי אגן רחצה פנימי ככלל ובעלי אגן רחצה אליפטי בפרט. לפיכך, עומדת לה הגנה רחבה, המשתרעת גם על מוצרים שאינם זהים בעיצובם לבטיה המקורית.

את טיעוניה, סומכת התובעת, בין היתר, על הוראת סעיף 37 לפקודת הפטנטים והמדגמים, שם נקבע, כי הפרת מדגם משתרעת לא רק על "חיקוי תרמית" אלא אף על "חיקוי בולט הימנו", ללמדך, כי גם מוצר שאינו זהה למוצר המוגן עשוי להפר את המדגם בהיותו "חיקוי בולט".

התובעת טוענת, כי ההשוואה בין המדגם למוצר המפר מלמדת על מידות דומות של שני המוצרים, כמו גם, דמיון רב בצורתם, במיוחד בהתייחס לאגן הרחצה האליפטי ולדפנות החיצוניות, הכוללות צורה כללית אליפטית וכן קימור היוצר "חמוקיים" או "מותניים". הזהות, לטענתה, אינה מקרית כלל וכלל.

טוענת התובעת, כי אף ההכבדה על גישת הלקוחות לבטיה המקורית הוכחה באמצעות עדותה:

"ש. איך את יכולה לומר שהמוצר הזה או הנתבעים מכבידים על הגישה למוצר שלך?
ת. מכירים את הבטיה, אדם נכנס לחנות ורוצה בטיה. נותנים לו את המוצר הזה [הבטיה המפרה – ו.מ] והוא לא רואה את ההבדל.
ש. זה לא שהלקוח בא ומתבלבל. הוא אומר לבעל החנות אני רוצה בטיה ובעל החנות מביא לו סופטיז?
ת. כן וזה יותר גרוע. בעל החנות יודע שהוא קונה חיקוי אבל הקונה לא יודע את זה..." [עמ' 8 לפר'].

27. התובעת טוענת, כי הוכיחה את יסודות עוולת גניבת העין; כך, הוכח הנדבך הראשון שעניינו קיומו של מוניטין באמצעות תצהירה, בגדרו פירטה התובעת את הצלחתה המסחרית של הבטיה המקורית אשר החל מסוף שנת 2005, נמכרו כ – 30,000 בטיות מקוריות וכן, נמכרו בטיות משודרגות בהיקף עשרות אלפי שקלים. העובדות הללו לא נסתרו.

28. הוכח, לטענתה, כי הבטיה המפרה מטעה בפועל צרכנים לחשוב כי היא, היא מוצר הבטיה המקורית "שהם מכירים ומוקירים" [סיכומי ב"כ התובעת סעיף 55]. די באלו כדי לגבש את יסודות העוולה של גניבת העין.

התובעת טוענת כי הוכיחה את יסודות העוולה של עשיית עושר ולא במשפט. כך, הוכח כי הנתבעים "נטלו" הימנה נכס – מוצר ציפה בעל צורה חיצונית אליפטית ואגן רחצה פנימי שקוע אליפטי, שלא כדין, ללא רישיון, תוך הפרת מדגם ובמעשה של גניבת עין. הוכחה אף הצלחתה המסחרית, לטענתה, ומכאן, התעשרותם של הנתבעים על חשבונה, תוך גרימת נזקים לתובעת.

התובעת טוענת כי הנתבע מס' 2 נושא באחריות אישית למעשי ההפרה של הנתבעים, בהיותו המנהל והבעלים היחיד של רואם, אשר מעשי ההפרה הנטענים נעשו באורח ישיר על ידו.
בנסיבות אלו, עותרת התובעת לעצור את פעילותם האסורה של הנתבעים ולחייבם בפיצויה בגין הנזקים שגרמו לה.

ההגנה - טענות הנתבעים
הנתבעים כופרים בכל המיוחס להם. לטענתם, אין למדגם הרשום תוקף חוקי ומכל מקום, אף אם הינו תקף וחוקי, הרי שאין בכרית משום "חיקוי בולט" או דומה, עד כדי זהות לבטיה המקורית וממילא, דין התביעה להידחות על כל חלקיה.

הנתבעים טוענים, כי התובעת לא הגתה את הבטיה המקורית אלא העתיקה מוצר קיים, אשר יוצר לראשונה בישראל על ידי חב' "מילגה". לטענתם, אגב סיור שערכה התובעת במפעל חב' "מילגה" בשנת 2003, היא הבחינה במוצר דומה והעתיקה אותו, שנים ספורות לאחר מכן. די בכך כדי לשלול את חוקיות המדגם. יתירה מזאת, התובעת לא השכילה להוכיח, כי אכן הגתה יזמה ועיצבה את המוצר. לא היה לאיל ידה להציג ראיות להוכחת טענתה.

את טיעוניהם סומכים הנתבעים, בין היתר, על עדותו של יוגב אבישר, הבעלים והמנהל של חב' "מילגה", אשר העיד כי יצר מוצר בדמות ה"בטיה" לאחר לידת בתו הבכורה, בשנת 1999, ברם לא שיווק אותו, אלא לאחר רישום המדגם על ידי התובעת. אבישר לא שלל האפשרות שהתובעת הבחינה במוצר שעיצב, שעה שסיירה במפעלו בשנת 2003, ברם בהגינותו, לא גרס כי אכן אירע הדבר באורח וודאי.

הנתבעים טוענים כי אין כל דמיון בין שני המוצרים. דפנות הכרית אינן דומות לדפנות הבטיה המקורית. לכרית, צורה אליפטית, צורה גיאומטרית ידועה, אוניברסאלית. מנגד, הבטיה המקורית אינה אליפטית וקווי המתאר שלה אינם ברורים ומוגדרים. זאת ועוד, הכרית נועדה לשימושים רבים וממילא, קהל היעד שלה רחב יותר ואין היא מהווה תחרות ישירה לבטיה המקורית. יתירה מזו, הכרית רשומה כמדגם בבריטניה ואיכותה עולה לאין ערוך מהבטיה המקורית. כך, איכות מילוי הכרית גבוהה מזו של הבטיה, המגע עימה רך ונעים יותר, צבעיה שונים, היא נושאת תווית לוגו רקומה ונמכרת באריזת קרטון וניילון. מנגד, הבטיה נמכרת ללא אריזה, עשויה בד גס, מילויה נוקשה, אין היא נעימה למגע ואינה נושאת תווית לוגו.

הנתבעים טוענים כי לא הוכחה יריבות בינם לבין התובעת והדברים בבחינת קל וחומר בהתייחס לנתבע 2, אשר מלכתחילה, לא היה מקום לחייבו באחריות אישית, אגב הרמת המסך.

הנתבעים טוענים כי התובעת החלה בשיווק והפצת הבטיה המקורית טרם רישום המדגם ודי בכך כדי לשלול את חוקיותו ותקפותו של המדגם. זאת ועוד, פרסומים אינטרנטיים בדבר מוצרים דומים קדמו לרישום המדגם, ללמדך כי אין חידוש או מקוריות בעיצובו.

הנתבעים טוענים כי לא הוכחה הטעייה בפועל ולא הובאו צרכנים "טועים" לעדות.

בהתייחסם לעוולת גניבת העין, טוענים הנתבעים כי זו לא הוכחה. כך, לא הוכח קיומו של מוניטין ולא די באמירה סתמית של התובעת לפיה, הציבור מכיר ומוקיר את מוצריה, כדי ללמד על מוניטין. די בכך כדי לשמוט את היסוד תחת הטענה, מה גם, שיסוד ההטעייה אף הוא לא הוכח, כאמור. יתירה מזו, הוכח כי הבטיה המשודרגת, היא המשווקת בשנים האחרונות בחנויות, ללמדך כי אין ולא יכולה להיות גניבת העין ביחס לבטיה המקורית.

ממילא, גם העוולה של עשיית עושר ולא במשפט לא הוכחה, מאותם הטעמים וכך אף בהתייחס ליתר העוולות הנטענות בכתב התביעה.

הנתבעים טוענים, כי לא הוכח קיומו של נזק. נהפוך הוא; התובעת דאגה להסתיר היטב את ספריה לבל ייחשפו.

אשר על כן, לנוכח הטעמים המפורטים, עותרים הנתבעים לדחות את התביעה על כל חלקיה.

המסגרת הנורמטיבית

שתי עילות מרכזיות עומדות ביסוד התובענה, כרוכות ושלובות זו בזו; רישומו של המדגם לפי פקודת הפטנטים והמדגמים, המעניק לכאורה הגנה כלפי כל מוצר הדומה לו עד כדי הטעייה, והעוולה של גניבת העין, הרואה כמעוול כל מי אשר מפיץ, מוכר או משווק, מוצר הדומה עד כדי הטעייה למוצר התובע, לחשוב כי מדובר במוצר התובע או בזיקה אליו ואשר לגביו הוכח קיומו של מוניטין. העוולות הנוספות מושא התובענה נגזרות מהעילות המפורטות לעיל.

טרם בירור העובדות, ראוי לעמוד על המסגרת הנורמטיבית המונחת ביסוד התביעה.

סעיף 2 לפקודת הפטנטים והמדגמים קובע:

" 'מדגם' אין פירושו אלא קווי דמות, צורה, דוגמה או קישוט שמייחדים לכל חפץ ע"י תהליך או אמצעי תעשייתי... בולטים לעין ...ואפשר להבחינם רק במראית עין..".

חידושו של מדגם מוגדר על ידי בעליו. באמצעות הבקשה לרישום, מגדיר הבעלים את היקף הזכות שהוא תובע לעצמו. הגנת המדגם חלה על הקומבינציה של כל האלמנטים שבו (ד"ר א. זליגסון דיני זכויות יוצרים, סימני מסחר ופטנטים ומדגמים, הוצאת האוניברסיטה העבירת [1963] עמ' 197).

בע"א 3406 סלע נ' אקרשטיין נקבע מהו "חידוש" בהינתן מדגמים קודמים דומים:

"החידוש מציג דרישה לפיה המדגם צריך להראות צורה, דוגמא או קישוט בלתי מוכרים בכלל, ואילו המקוריות מדברת על דרך יישומם של אלמנטים ידועים באופן שונה מן הידוע קודם לכן באותו תחום. נראה לי, כי בתחומים מסוימים תבוא דרישת החידוש או המקוריות על סיפוקה גם על יסוד שינויים ותוספות קטנים למדי".

46. בפרשת מיפרומאל נקבעו המבחנים להפרת מדגם:

" ההכרעה אם מוצר מסוים מפר זכות מדגם רשומה של מוצר, נעשית על פי 'מבחן העין'... העין בה מדובר לאו עינו של בית המשפט היא, אלא עינו של הצרכן, קרי: אותו אדם שהמוצר מכוון אליו...". ...ככלל, הצרכן הפוטנציאלי, אשר בעיניו נבחן המוצר, הוא "הצרכן הממוצע" או "הצרכן הסביר", הרוכש את המוצר מבלי שהוא מקדיש לעניין זמן רב לצורך בחינה מדוקדקת ומבלי שהוא עורך השוואה בין המוצרים בשוק...".

עוד נקבע כי בבחינת המוצרים, יתייחס בית המשפט למהות המוצר, דרך מכירתו ובאם יש בכל אלו כדי "חיקוי בולט" של המוצר המוגן במדגם:
"בשלב השני, צריך בית המשפט לקבוע את מהות המוצר (ה"חפץ", כלשון הפקודה), העומד להשוואה. בית המשפט יברר, לצורך כך, כיצד נמכר המוצר או כיצד נעשה בו שימוש בפועל...לבסוף, מששם בית המשפט לנגד עיניו את הקונה הרלבנטי של המוצר, המבקש לרכוש את המוצר בתנאים הרגילים בהם עומד הוא למכירה או לשימוש, שומה עליו להשוות בין המוצרים ולקבוע אם המוצר האחר מהווה "חיקוי בולט" של המוצר המוגן במדגם....ההשוואה הראויה, צריך שתעשה על ידי בחינת תדמיתו הכוללת של המוצר, כפי שנקלטה בעינו של הצרכן הרלבנטי. הדגש מושם על התרשמות הצרכן מן החוזי הכללי של המוצר, כשההנחה היא שמבטו של הצרכן אינו דקדקני כשל מומחה, אך גם אינו שטחי כשל עובר אורח מזדמן".

נקבע, כי כאשר קיים דמיון בחזותם הכוללת של המוצרים, שאינו מגיע לכלל זהות, נוהגים בתי המשפט להמשיך ולבחון אם הצרכן הרלבנטי עשוי לטעות בין המוצר המוגן לבין המוצר האחר ובמקרים בהם סבור בית המשפט, כי אמנם עלול הצרכן לטעות בין שני המוצרים, אף אם יש ביניהם שוני מסוים, יראה בכך בית המשפט אינדיקציה לכך שמדובר בהפרה וההיפך:
"בחינת החשש להטעיה בין המוצרים הינה, למעשה, מבחן עזר... מבחן עזר זה מאפשר לבית המשפט לעמוד על מאפייניו החזותיים הדומיננטיים של המדגם הרשום – אותם מאפיינים הנצרבים בזיכרונו של הצרכן, בעלי משיכת העין הנדרשת. ההנחה היא שאם הצרכן עשוי לטעות בין המוצרים, סימן הוא שהמוצר המתחרה הפר את "הגרעין החזותי" של המוצר המוגן".

עוד נקבע, כי לצורך בחינת החשש להטעיה בין מוצרים, רשאי בית המשפט להשוות בין המוצר המוגן במדגם לבין המוצר האחר, כשהם מונחים בנפרד זה מזה. אין לערוך השוואה מדוקדקת בין המוצרים כשהם מונחים זה לצד זה, שהרי, הצרכן המצוי אינו בוחן, דרך כלל, את שני המוצרים זה לצד זה ואילו צרכן המכיר היטב את שני המוצרים ממילא אינו צפוי להחליפם זה בזה. הקביעה נסמכת על ההנחה לפיה זכרונו של הצרכן אינו מושלם ועל כן אין הכרח בזהות של ממש בין המוצר המפר והמדגם הרשום.

48. חשיבות מרובה לקביעה לפיה, כאשר מדובר בעיצוב דומה של המוצרים, כי אז, מצטמצם היקף ההגנה הניתן למדגם הרשום לתחום הצר בו חידש המדגם את העיצוב והפכו לייחודי:
"פרמטר רלבנטי נוסף, שיש להביאו בחשבון בהערכת השינויים שנתגלו בהשוואה בין המוצרים, הוא היקף ההגנה הניתן למדגם הרשום, הנגזר ממידת החידוש או המקוריות שבו... בתחומים כאמור בהם יש מרווח תמרון קטן יחסית בעיצוב הדגמים השונים, אין לפרוש את הגנת המדגם בצורה רחבה מדי ולפיכך תינתן למדגם הרשום הגנה בהיקף צר ומוגבל יותר... בית המשפט נדרש, איפוא, לבחון את מידת החידוש והמקוריות במדגם הרשום ולהשוותו למוצרים קודמים הקיימים בתחום הרלבנטי. אם ימצא כי החידוש או המקוריות שבמדגם אינם משמעותיים, עשוי בית המשפט, באופן דומה, לשלול טענת הפרה, על יסוד שינויים קלים בלבד, שהוכנסו במוצר החדש". [דגש לא במקור – ו.מ]

כך אף נקבע בת"א 10340/97 ארועית נ' יאיר, כי במוצרים מסוימים, אין לייחס משקל רב לשוני שבין המוצרים, מקום שהם זניחים למוצר עצמו:
"מדובר בהבדלים שאין להם חשיבות מבחינתו של הצרכן הסביר הרוכש מוטות אלה ואין לי אלא לחזור על דבריו, כי 'יש לקחת בחשבון שהמדובר בענייננו במוצר שמטבע הדברים, ועל פי ניסיון החיים, הצרכן הפוטנציאלי רוכש אותו מבלי שהוא מקדיש לעניין זמן רב לצורך בחינה מדוקדקת של המוט, ומבלי שהוא עושה בנסיבות אלה השוואת מוצרים בשוק, ולכן, ודווקא משום כך, אין ליחס להבדלים שקיימים בין המוטות, משמעות של ממש".

לסיכום – הגנת המדגם הרשום ניתנת לעיצוב המוצר, להבדיל מטיבו והשימוש לשמו נוצר. הגנת המדגם קורלטיבית לייחודו של עיצוב המוצר. ככל שעיצוב המוצר הרשום מחדש ומייחד אותו ממוצרים אחרים בני סוגו – כך ההגנה עליו תהא רחבה יותר. ברם, אם השפעת העיצוב ה"מחדש" קטנה ומצויה בשולי המוצר, כך ההגנה עליו תצטמצם, מטבע הדברים.

דיון
תוקפו וחוקיותו של המדגם הרשום

הבטיה המקורית רשומה כמדגם. על כך אין עוררין. טוענים הנתבעים, כי אין תוקף לרישום, בהעדר מקוריות או חדשנות. הטענה נסמכת על עדותו של עד ההגנה, יוגב אבישר, אשר גרס כי עיצב מוצר זהה בשנת 1999, אשר הועתק על ידי התובעת, במהלך סיור שערכה במפעלו בשנת 2003.

אבישר העיד בהגינותו, כי את המוצר שעיצב בשנת 99,' החל לשווק בשנת 2005 וסמוך לאחר מכן, חדל – כאשר התחוור לו, במסגרת הליך משפטי שניהלה נגדו התובעת, כי נרשם מדגם ביחס למוצר שעיצבה, או אז, העדיף להגיע עמה להסדר פשרה, לפיו התחייב שלא לשווק את המוצר, הגם שלא הודה בעצם ההפרה. בעדותו, התייחס אבישר לאפשרות שהעלו הנתבעים, לפיה הבחינה התובעת במוצר שעיצב, במהלך סיורה במפעלו בשנת 2003 – ברם, הוא נזהר מלקבוע מסמרות, לא ידע אם המוצר הונח במקום גלוי במפעל, אם היה נגיש ובעיקר – נמנע מלקבוע בוודאות שהמוצר הוצג בפני התובעת. לפיכך, הטענה לפיה, העתיקה התובעת את המוצר מאבישר - לא הוכחה.

הטענה, לפיה, שווקה הבטיה המקורית על ידי התובעת טרם שנרשמה כמדגם ועל כן, אין תוקף חוקי למדגם - אף היא לא הוכחה בראיות ועל כן, דינה להידחות.

הנתבעים הציגו פרסומים אינטרנטיים שפורסמו ברחבי העולם, אודות מוצרי ציפה לתינוקות, מהם עולה, כי הרעיון של כרית ציפה, אינו מקורי ומיוחד לתובעת, כפי שטענה. יחד עם זאת, לא הוצגה ראיה להוכחת טענתם, לפיה הבטיה המקורית, או מוצר זהה לה, שווק טרם שנרשמה כמדגם.

לא נמצא אפוא, דופי או פסול בחוקיות רישום המדגם, לפי סעיף 2 לפקודת הפטנטים והמדגמים. לפיכך, בהינתן הקביעה בדבר חוקיות המדגם, נותרה להכרעה הסוגיה, אם כרית הציפה מושא הדיון, מהווה חיקוי בולט של הבטיה המקורית, המגיע לכדי הפרתו של המדגם? ודוק; עסקינן אך ורק בעיצוב המוצר - באם עיצובה של הכרית דומה במידה העשויה להטעות לחשוב, כי הינה הבטיה המקורית, או מוצר בזיקה לתובעת שיצרה אותה. שאלת מהותו, אופיו וטיבו של המוצר אינה רלבנטית.

עניין לנו במוצר המשמש אמבט לתינוקות. ברי לכולי עלמא, ואין חידוש בקביעה, שדרכן של אמבטיות להיות מעוצבות, דרך כלל, בצורה אליפטית. כך מימים ימימה. ההיגיון העומד בבסיס העיצוב האליפטי, הוא מבנה גוף אדם, ארוך, צר בקודקודו וברגליו ומתרחב באזור האגן (באופן יחסי...).

מכאן, שאין חידוש בעיצוב אליפסי. האליפסה מוכרת כצורה הנדסית, אוניברסאלית, הידועה מקדמת דנא.

במה אפוא חידשה התובעת את המוצר שעיצבה?
כאמור, אין חידוש באגן הרחצה האליפטי, המצוי במרכז הבטיה, המעוצב בדמותה של אמבטיה אופיינית. מן הסתם, האגן מוקף בהגבהה, למניעת בריחת המים מהאמבט, כמו גם, להנחת התינוק במנח יציב ובטוח.
בניגוד לטענת התובעת, אין בעיצוב אגן הרחצה האליפטי, משום מקוריות המעניקה לבטיה המקורית את הגנת המדגם.

ומה ביחס לקווי המתאר החיצוניים של הבטיה המקורית? אלו תוארו על ידי ב"כ התובעת, עוה"ד ראב"ד, בסיכומיה, כ"חמוקיים" או "מותניים". אחרים תיארו קווים אלו כענן והיו אף שהתקשו להגדירם (ר' עדותה של חמוטל ברקן, עדת התביעה – "הירוק [כרית הציפה – ו.מ] אליפסה והכתום [הבטיה המקורית] צורה אמורפית שאינה אליפטית", עמ' 25 לפר'). דומה, כי קווי המתאר החיצוניים, המעוצבים בדרך הקשה להגדרה - יש בהם משום חידוש. צורתם ייחודית ובכך ה-"חידוש" המייחד את הבטיה המקוריות מכריות ציפה אחרות. בזכות עיצוב קווי המתאר החיצוניים של הבטיה המקורית – נרשם המדגם. אף התובעת הדגישה בעדותה, כי המדגם נרשם על צורתה של הבטיה ("אני רשמתי מדגם על הצורה", עמ' 21 לפר').

התובעת גרסה בעדותה, כי אם הכרית היתה מעוצבת בצורה של "כוכב", כי אז לא היתה באה בטרוניה לתובעים. דא עקא, לשיטתה, צורתה האליפטית של הכרית, היא העומדת בעוכריה, היא זו היוצרת דמיון בולט לבטיה המקורית ובעטייה, טוענת כי יש להפסיק את ייבואה ושיווקה. האמנם?

המתבונן בכרית יגיע למסקנה, כי עיצובה שמרני ומיושן. כל אמבט יכול "להתהדר" בעיצוב אליפטי. אין בו, לא ייחוד אף לא חידוש, בבחינת, "אמבטיה היא אמבטיה", הא ותו לא. מדוע אפוא מצאה התובעת דמיון בין מוצרה החדשני, שייחודו בקווי המתאר החיצוני, לבין הכרית אשר עיצובה דומה לכל אמבטיה באשר היא?

חמוטל ברקן, עדת התביעה ומנהלת חנות "דיאדה" למוצרי תינוקות, גרסה בפתח עדותה, כי שני המוצרים שונים לחלוטין זה מזה ("ש. את בטוחה שאת יכולה להבדיל ביניהם? ת. הצורות שונות. ש. אולי את מתבלבלת? ת. לא. ש. בטוח? ת. כן" עמ' 25 לפר'). לאחר מכן, ביקשה לתקן דבריה ו"כשלה" בשנית משציינה "וגם עניתי שאחד הוא בצורה אמורפית והשנייה יותר בצורה של אליפסה, עצם זה שזו צורה שאי אפשר להגדיר אותה, זה במובן מסוים יותר קל [הדגש לא במקור – ו.מ] אך יחד עם זאת, יש לא מעט קווי דמיון בין השניים..." עמ' 26 לפר'.

קווי הדמיון, עליהם הצביעה העדה, מקורם באופיו של המוצר ותכליתו, ברם באשר לעיצובו – העדה דבקה בגרסתה, כי העיצוב שונה בתכלית. אין חולק, כי שני המוצרים נועדו לרחצת תינוקות ומטבע הדברים, עיצובם נגזר מצרכי בטחון, הגנה ויציבות לתינוק בעת הרחצה. על כך הצביעה העדה ברקן, על אגן רחצה עמוק ושטוח, המוקף בדפנות מנופחות. דא עקא, לא בכך ייחודה של הבטיה המקורית, שהרי כל מוצרי הציפה שהוצגו מטעם ההגנה, המשווקים ברחבי העולם, כוללים רכיבים אלו, הגם שעיצובם החיצוני אינו זהה. תכלית המוצר דורשת עיצוב בטוח ומוגן.

כפי שנקבע בהלכה הפסוקה, ככל שהחידוש בעיצוב תחום ומצומצם, כך אף ההגנה על המדגם תצומצם ותוגבל בהתאם. ומן הכלל אל הפרט; למעשה הגנת המדגם ניתנה לקווי המתאר החיצוניים של הבטיה המקורית. הא ותו לא. קווי האליפסה המדויקים של הכרית שונים בתכלית מאלו הבלתי מוגדרים של הבטיה המקורית. כל בר בי רב יבחין בהבדל הברור שבין קווי המתאר של שני המוצרים.

בהינתן מהות המוצר העומד לדיון, אין לשלול האפשרות, כי הצרכן הסביר ישים לנגד עיניו את איכותו וטיבו של המוצר ולא בהכרח את עיצובו החיצוני, הגם שאין להמעיט בחשיבותו. עיצוב המוצר אינו המבחן המובהק בהחלטת הצרכן הסביר בבואו לרכוש אמבט לתינוק. בנסיבות אלו, אף אם הצרכן הפוטנציאלי מעדיף לכאורה את הכרית על פני הבטיה המקורית – עובדה אשר לא הוכחה – הרי שלא בהכרח עשה כן בשל הטעיה או טעות, שמקורה בדמיון העיצובי שבין המוצרים.

נחה דעתי, כי השוני בעיצוב שני המוצרים בולט לעין ואין מקום להטעיה או טעות, דווקא על שום ההבדל הברור, בין העיצוב האליפטי המובהק של הכרית, לבין העיצוב הבלתי מוגדר של הבטיה המקורית.

להתרשמותי, הרוכש הפוטנציאלי אשר בהזדמנות אחת ייתקל בבטיה המקורית ובהזדמנות אחרת בכרית – יבחין בנקל בהבדל העיצובי שביניהן. אין חשש שמא יסבור בטעות, כי המדובר באותו מוצר או באותו מעצב. יחד עם זאת, ברי כי החלטתו, באיזה משני המוצרים לבחור תיגזר, לא רק מהשוני הצורני שביניהם, אלא ובעיקר מכלל ההבדלים שבין המוצרים, טיבם, איכותם, נעם המגע עמם, הבטיחות שהם מקנים וכמובן, פערי המחירים הגדולים ביניהם. כל אלו יילקחו בחשבון בהחלטת הרוכש הפוטנציאלי אילו מהמוצרים לרכוש.

יוצא אפוא, כי לא הוכחה הפרת המדגם. בהעדר דמיון בולט עד כדי הטעייה בין שני המוצרים. אף לא הוכחו העוולות של גניבת העין, עשיית עושר ולא במשפט, התערבות לא הוגנת, לפי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות ופגיעה בזכות הקניין, הנגזרות מהדמיון הנטען בין המוצרים. ממילא, לא הוכח נזק שנגרם לתובעת עקב שיווק כרית הציפה.

למעלה מן הדרוש יצוין, כי התובעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה להוכחת המוניטין הנטען על ידה, כמו גם, לא הוכיחה הפגיעה בו, לכאורה. לא די בהצהרתה בתצהירה, אף אם לא נחקרה על כך, כדי לעבור את מסוכת נטל השכנוע והראיה, להוכחת קיומו של מוניטין, כמו גם הפגיעה בו. על התובעת היה להציג ספרי הנהלת חשבונות, להוכחת טענותיה. משבחרה שלא להציגם וטעמיה עמה, לא עמדה בנטל המוטל עליה.

אשר על כן, לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית על כל חלקיה. התובעת תשלם לנתבעים ביחד ולחוד שכ"ט עו"ד והוצאות בסך 50,000 ₪. הסכום ישא הפרשי ריבית והצמדה עד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"א אב תשע"א, 21 אוגוסט 2011, בהעדר הצדדים. המזכירות תשלח העתק פסק הדין בדואר רשום לבאי כוח הצדדים.

ורדה מרוז, שופטת

15 מתוך 15