הדפסה

Baggerbedrijf De Boer B.V נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ ואח'

בפני
כבוד ה שופט, סגן נשיאה דר' קובי ורדי

העותרת

Baggerbedrijf De Boer B.V
ע"י ב"כ עו"ד אלי בלקינד

נגד

המשיבים

1.חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אייל בליזובסקי ועו"ד אביאל פלינט

2.E.D.T Marine Construction Ltd.
ע"י ב"כ עו"ד עומרי קאופמן ועו"ד לירון רוטמן

פסק דין

הרקע העובדתי והמחלוקת
מדובר בעתירה כנגד החלטת המשיבה 1 (להלן גם – " חנ"י") שלא לפסול את זכייתה של המשיבה 2 בהליך קבלת הצעות למו"מ לעבודות חפירה ימית תחזוקתית בנמלי חיפה ואשדוד.
תחילתו של ההליך במכרז שפורסם בחודש מרץ 2014 ע"י חנ"י לעבודות כרייה תת ימיות (להלן – " המכרז").
במסגרת המכרז הופיעו הדרישות לגבי ערבות בנקאית בסעיפים 8.1 ו-8.2 לתנאי המכרז שלהלן נוסחם:
"Bid Bond
8.1 Each Bidder must include in its Bid an autonomous, irrevocable, unconditional Bid bond for the amount of Euro 100'000 (one hundred thousand Euros) or NIS 480'000 (four hundred and eighty thousand New Israeli Shekels)(the "Bid Bond"). The Bid Bond shall be issued to the IPC and will explicitly specify that it is for "Tender No. 15/5075/02/14 – Maintenance an d Capital Dredging and Disposal of Dredged M aterial at Haifa and Ashdod Ports", and that it may be exercised by IPC, upon demand and no later than within seven (7) days from the date of receipt of the demand by the bank. The bid Bond shall be in English or Hebrew only.
8.2 The Bid Bond shall be provided by an Acceptable Bank which means: (i) one of the following 5 Israeli Banks: Bank Leumi, Bank Hapoalim Ltd., Israel Discount Bank Ltd., Bank Mizrahi-Tfahot, The First International Bank of Israel; or (ii) a foreign bank from a nation which is rated with the international rating (long term and short term) of at Least A by S&P or an equivalent rating by one of the other rating agencies (Moody's, FITCH)."
המציעות היחידות שהשתתפו במכרז היו העותרת והמשיבה 2. ביום 14/7/2014 הודיעה חנ"י למשיבה 2 על פסילת הצעתה לאור פגם בערבות הבנקאית (עקב המצאות ערבות לקיום חוזה ולא עברות לקיום מכרז) וביום 27/10/2014 נמסרה הודעה לעותרת על זכייתה במכרז.
ביום 16/11/2014 הגישה המשיבה 2 עתירה כנגד פסילת הצעתה במכרז עקב פגם בערבות הבנקאית שצירפה העותרת להצעתה ועתירה זו נדחתה בפסק דין (כבוד השופט יפרח) ביום 26/11/2014.
בעקבות טענות המשיבה 2 כנגד פגם שנפל בערבות הבנקאית של העותרת שנרשם בה שהיא ניתנת למימוש "תוך 7 ימי עסקים" במקום "7 ימים" נערך למשיבה 2 שימוע ע"י חנ"י, שלאחריו החליטה חנ"י לפסול את זכיית העותרת במכרז עקב פגם בערבות הבנקאית ולפתוח הליך להצעת הצעות עם שתי המשתתפות במכרז: העותרת והמשיבה 2, כדי להתקשר עם אחת מהן בפטור ממכרז, כאשר העותרת החליטה לא לתקוף בהליך משפטי את החלטת חנ"י לפסול את זכייתה במכרז.
ביום 11/1/2015 נשלח ע"י חנ"י לשתי המשתתפות במכרז מכתב (להלן – "המכתב" שלהלן נוסח סעיפים 1, 1.1 ו-1.1.1 בו:
"הנדון: הליך קבלת הצעות למו"מ לעבודות חפירה ימית תחזוקתית בנמ לי חיפה ואשדוד מס' 15/5075/02/15
סימוכין: מכרז מס' 15/5075/02/14 מכתבנו מיום 17/12/2014
1. כפי שהודענו לכם במכתב מיום 17/12/2014 החליטה וועדת המכרזים להתקשר ללא מכרז עם אחד מבין שני המציעים שהשתתפו במכרז ועל כן אנו פונים אליכם לקבל הצעה למו"מ לביצוע העבודות שבנדון בתנאי המכרז שבסימוכין ובתנאים המפורטים להלן:
1.1 ההצעה הטכנית שתוגש על ידכם תתבסס על ההצעה הטכנית שהוגשה במכרז שבסימוכין , על בסיס מסמכי המכרז ותנאיו, ניתן יהיה לעשות שימוש בהצעה הטכנית שהוגשה במכרז ו/או להוסיף עליה ובלבד שתעמוד בתנאי המכרז, למעט המצאת ערבות בנקאית חדשה כמפורט להלן:
1.1.1 המצאת הערבות בנקאית בלתי מותנית לקיום ההצעה, לתשלום כל סכום עד לסך של 480,000 ₪ שתדרוש חברת נמלי ישראל מאת המציע בקשר עם הליך קבלת הצעות זה. הערבות תהיה בתוקף עד 29/7/2015 בכתב הערבות יש לציין במפורש כי היא עבור "הליך קבלת הצעות למו"מ לעבודות חפירה ימית תחזוקתית בנמלי חיפה ואשדוד מס' 15/5075/02/15" (חברת נמלי ישראל רשאית לדרוש הארכת תוקף העקבות לתקופה נוספת של עד 6 חודשים)."
ביום 18/1/2015 פנה ב"כ העותרת לחנ"י בבקשה להבהרה כדלקמן:
"1. נבקשך לאשר כי מלבד האמור בסעיף 1.1.1 למכתבך שבסימוכין, לא נדרשים תנאים נוספים בערבות הליך קבלת ההצעות.
2. אם חלים תנאים נוספים ביחס לערבות הליך קבלת ההצעות נבקשך לפרטם בחוזר.
3. בפרט, נודה להתייחסותך לנקודות הבאות:
3.1 פרק הזמן ממועד הדרישה לבין מועד החילוט (7 ימים או פרק זמן אחר).
3.2 שפת הערבות (האם ניתן להגישה בשפה האנגלית או שמא חובה להגישה בעברית בלבד).
4. נודה על התייחסותך הדחופה בהתחשב במועד האחרון להגשת ההצעות (5.2.2015)".
ביום 20/1/2015 השיבה חנ"י לב"כ העותרת כדלקמן:
"הנדון: הליך קבלת הצעות למו"מ לעבודות חפירה ימית תחזוקתית בנמלי חיפה ואשדוד מס' 15/5075/02/15
סימוכין: מכתבך מיום 18/1/2015
1. במענה לפנייתך שבסימוכין הריני להבהיר את הנושאים הבאים:
1.1 לא נדרשים תנאים נוספים בערבות הבנקאית לקיום ההצעה בהליך זה.
1.2 כמו כן אין דרישה בהליך זה למועד חילוט הערבות.
1.3 ניתן להמציא ערבות בשפה האנגלית".
ביום 10/5/2015 הודיעה חנ"י כי המשיבה 2 היא הזוכה במכרז.
בעקבות פניית העותרת בהשגות על זכיית המשיבה 2 והטענה שהיה מקום לפסול את הצעת המשיבה 2 עקב פגם בערבות הבנקאית שצירפה על ידי בנק איגוד, שאינו נמנה על חמשת הבנקים הנקובים בסעיף 8.2 לתנאי המכרז, התקיימה ישיבה של ועדת המכרזים ביום 6/7/2015 ובה הוחלט על דחיית הטענות שכן לא נפל כל פגם בערבות הבנקאית שהמציאה המשיבה 2 ושעוה"ד של חנ"י יכינו מכתב מענה לעותרת שאכן נשלח ביום 13/7/2015.
המחלוקת העיקרית בין הצדדים הינה האם גם בשלב של ההליך לקבלת הצעות למו"מ בפטור ממכרז שנוהל על-ידי חנ"י בין שתי המשתתפות היחידות במכרז: העותרת והמשיבה 2, חלים תנאי סעיפים 8.1 ו-8.2 למכרז לגבי הערבות הבנקאית של אחד מחמשת הבנקים: לאומי, הפועלים, דיסקונט, מזרחי טפחות, הבנק הבינלאומי הראשון, כנדרש בסעיף 8.2 לתנאי המכרז כטענת העותרת , או שמא מדובר בהלך חדש לפטור ממכרז לקבלת הצעות למו"מ שנקבעו לגביו תנאים חדשים לגבי הערבות הבנקאית שלא כללו את הדרישה שהערבות הבנקאית תומצא על ידי אחד מחמשת הבנקים הנקובים בסעיף 8.2 לתנאי המכרז, כטענת המשיבות.
זאת, כאשר אין מחלוקת שהערבות הבנקאית שהומצאה על-ידי המשיבה 2 בשלב של הליך קבלת ההצעות למו"מ הוצאה מבנק איגוד, שאינו נמנה על חמשת הבנקים הנקובים בסעיף 8.2 לתנאי המכרז.
יש לציין גם שביום 11/8/2015 ניתנה החלטת כבוד השופטת אביגיל כהן שדחתה לאחר דיון את הבקשה לצו ביניים בהחלטה מפורטת ומנומקת, תוך התייחסות גם לסיכויי העתירה ושהיא נוטה לקבל את פרשנות המשיבות שלא הייתה דרישה בהליך שהתנהל בפטור ממכרז לקבל ערבות בנקאית רק של אחד מחמשת הבנקים הנ"ל.

דיון
לאחר ששמעתי את הצדדים בפניי ועיינתי בכתובים החלטתי לדחות את העתירה.
אני סבור שאין לקבל את טענת העותרת שיש לקרוא את סעיפים 8.1 ו-8.2 מתנאי המכרז כלשונם ובמלואם לתוך ההליך שנעשה בדרך של פטור ממכרז בהליך לקבלת ההצעות למו"מ.
מדובר בהליך שנעשה לאחר שהמכרז בוטל, בין שתי המציעות היחידות שהשתתפו בו: העותרת והמשיבה 2 כאשר נאמר מפורשות בפניית חנ"י למשיבה 2 מיום 11/1/2015 שעל ההצעות במו"מ לעמוד בתנאי המכרז " בתנאים המפורטים" במכתב מיום 11/1/2015 ו"למעט המצאת ערבות בנקאית חדשה כמפורט להלן", תוך הפניה לסעיף 1.1.1 למכתב זה.
והנה בסעיף 1.1.1 למכתב הנ"ל לא נאמר דבר לגבי אפשרות להמצאת ערבות בנקאית של בנק זר, כפי שהדבר היה אפשרי בסעיפים 8.1 ו-8.2 לתנאי המכרז ו'או אפשרות של המצאת ערבות ב מטבע יורו (100,000 יורו), אלא בסעיף 1.1.1 מדובר על המצאת ערבות בנקאית "ע"ס 480,000 ₪" ומדובר לכאורה בערבות בנקאית של בנק ישראלי בש"ח בלבד, שכן כאשר רצה עורך המכרז לאפשר המצאת ערבות בנקאית של בנק זר ו/או במטבע יורו אמר זאת מפורשות בסעיפים 8.1 ו-8.2 לתנאי מכרז, ומכלל ההן נלמד גם הלאו .
אם רצה עורך המכרז לאפשר צירוף ערבות בנקאית של בנק זר ו/או להגביל לחמשת הבנקים בלבד, כפי שהדבר היה בתנאי המכרז היה עושה זאת במפורש גם במכתב. כך גם נקבע במקרה דומה שאין לקרוא לתוך הביטוי "ערבות בנקאית" מה שלא נאמר בו במפורש (עע"ם 21/13 מגנזי תעשיות בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ (24/3/2013 )).
לפיכך, אין לקבל את טענתה של העותרת, שהחלטת ופרשנות חנ"י אינה הגיונית שכן לשיטתה לפי פרשנות חנ"י אפשר להגיש ערבות בנקאית של בנק זר של מדינה שאין לה קשרים דיפלומטיים עם ישראל ו/או מדינת אויב ו'או בנק זר בעל דירוג נמוך כמו דירוג C (ולא דירוג A כפי שנדרש בסעיף 8.2 לתנאי המכרז), וזאת מכיוון שסעיף 1.1.1 למכתב ,שהוא זה שקובע לגבי הערבות הבנקאית בשלב הליך קבלת הצעות למ ו"מ ,לא איפשר כלל הגשת ערבות בנקאית על ידי בנק זר.
לא זו אף זו, העותרת עצמה, באמצעות בא כוחה, פנתה ביום 18/1/2015 לחנ"י בבקשה להבהרה ואישור כי מלבד האמור בסעיף 1.1.1 למכתב מיום 11/1/2015 לא נדרשים תנאים נוספים בערבות הליך קבלת ההצעות ונענתה על ידי חנ"י ביום 18/1/2015 ש"לא נדרשים תנאים נוספים בערבות הבנקאית לקיום ההצעה בהליך זה", כאשר עותרת הסתפקה בכך ולא הוסיפה לדרוש ו/או לשאול.
דהיינו, אם היה ספק (ולא היה) הוא הוסר בבקשת ההבהרה ובתשובה של חנ"י שהדרישות היחידות המפורטות בסעיף 1.1.1 למכתב חנ"י מיום 11/1/2015 הינן אלו הנקובות בסעיף 1.1.1 למכתב שכאמור כל שנדרש זה המצאת ערבות בנקאית בלתי מותנית ע"ס 480,000 ₪ ללא הדרישות שהיו נקובות בסעיפים 8.1 ו-8.2 לתנאי המכרז, הן לגבי האפשרות של בנק זר עם דירוג A, הן לגבי האפשרות לערבות בנקאית במטבע יורו, והן לגבי המגבלה של חמשת הבנקים הנקובים בסעיף 8.2 לתנאי המכרז שבנק איגוד אינו נמנה עליהם.
משבוטל המכרז בוטלו גם תנאיו למעט התנאים שחנ"י בחרה לאמץ במסגרת הליך המו"מ שנוהל בעקבותיו וכפי שהדברים צוינו והובהרו במפורש בסעיף 1.1.1 למכתב ובהבהרה שניתנה למשיבה 2.
לכן, החלטת וועדת המכרזים שלא לפסול את זכיית המשיבה 2 במכרז, החלטה שאושררה בדיון שהיה בוועדת המכרזים ביום 6/7/2015, הינה החלטה ראויה שלא נפל בה פגם, ובוודאי שלא מדובר בפגם היכול להצדיק את התערבות בית המשפט בשיקול דעת ועדת המכרזים.
למעלה מן הצורך, גם אם היה מדובר בפרשנות ש ל וועדת המכרזים שניתן היה לקבל אף פרשנות אחרת, לא מדובר בפרשנות שיש לפסלה ושעל בית המשפט לקבוע שהחלטת וועדת המכרזים לנקוט בה אינה כה סבירה עד כדי הצדקה להתערבות בית המשפט, כאשר כידוע ישנה חשיבות לאומד דעת עורך המכרז שיש ליתן משקל לכך בבואנו לפרש הוראה מהוראות המכרז וכן יש לנקוט בפרשנות המקיימת את הצעת משתתפי המכרז ואת המכרז ולהעדיפה על פני פרשנות הפוסלת אותה(ראו עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (28/2/2011), עע"ם 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ (18/4/2013), ע"א 4605/ 99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) (1999), עע"ם 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (12/4/2009)).
יש להדגיש, כי העותרת עצמה, גם אם לא הבינה כראוי את האמור במכתב חנ"י, לא נפגעה מכך שכן היא עמדה בדרישות סעיף 1.1.1 ולא נפל פגם בערבות הבנקאית שהגישה, כשאין מקום לתחושת העוול והקיפוח והפגיעה בשוויון שהיא טוענת לגבי אי פסילת הצעת המשיבה 2 שכן לא נפל פגם בערבות הבנקאית שהגישה המשיבה 2 .
ניתן לראות גם שחנ"י דקדקה עם שני הצדדים לגבי הערבות הבנקאית כל זמן שסברה שיש מקום לעשות כן, כשפסלה הן את הצעת המשיבה 2 במכרז עקב פגם בערבות הבנקאית (פסילה שעמדה במבחן של פסק דין שניתן על ידי כבוד השופט יפרח בעקבות עתירת המשיבה 2) וכן פסלה בסופו של דבר גם את הצעת העותרת עקב פגם בערבות הבנקאית ואותו גוף (חנ"י) שידע לדקדק בדרישות לגבי הערבות הבנקאית, ידע גם מתי עליו לעשות כן ומתי אין הצדקה לכך עקב פרשנות של העותרת שלא היה מקום לקבלה בנסיבות העניין, כשלא נפל פגם בערבות הבנקאית שהגישה המשיבה 2 בשלב קבלת ההצעות למו"מ בהליך פטור ממכרז שלגביו היו דרישות אחרות מאלו שהיו בתנאי המכרז המקוריים והדבר אף הובהר היטב למשתתפות.
כל זאת מבלי להידרש כלל לטענות המקדמיות שהעלו המשיבות כמו טענת שיהוי.

התוצאה
מכל הנסיבות האמורות, אני דוחה את העתירה.
לגבי ההוצאות, יש להתחשב בכך שמדובר בהליך שנוהל במלואו לאחר שכבר נדחתה הבקשה לצו ביניים בהחלטה מפורטת של כבוד השופטת אביגיל כהן, ולמרות שהמשיבה 2 פנתה לעותרת וניסתה לחסוך את ההליכים, כשלטענת המשיבה 2 נגרמו לה הוצאות משפט בסך של כ-100,000 ₪ . בהתחשב בתגובות שה יה צריך להגיש ובטיעונים שהיו, אני מחייב את העותרת לשלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות משפט בסך של 60,000 ₪.
המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ג' כסלו תשע"ו, 15 נובמבר 2015, בהעדר הצדדים.