הדפסה

Baggerbedrijf De Boer B.V נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ ואח'

בפני
כבוד ה שופטת אביגיל כהן

העותרת – המבקשת
Baggerbedrijf De Boer B.V
ע"י ב"כ עוה"ד אלי בלקינד ועו"ד הרן רייכמן

נגד
המשיבות

1. חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ
ע"י עוה"ד בליזובסקי, פלינט ועו"ד רות גלט

2. E.D.T. Marine Constructuon Ltd
ע"י עו"ד עמרי קאופמן

2#>

החלטה

1. לפני בקשה למתן צו ביניים אשר יורה למשיבה 1 (להלן גם : "חנ"י") להימנע מלהתקשר עם המשיבה 2 בהסכם על פי הליך לקבלת הצעות למשא ומתן לעבודות חפירה ימית תחזוקתית בנמלי חיפה ואשדוד מספר 15/5075/02/15 (להלן: "ההליך") בו הוכרזה המשיבה 2 כזוכה ו/או צו האוסר על המשיבות לבצע ו/או להמשיך לבצע כל פעולה מכוח ההליך ו/או החוזה שנחתם ביניהם מכוחו, אם נחתם וזאת עד למתן פסק דין סופי בעתירה.

2. העתירה הוגשה ביום 29/7/15.
נכתב בעתירה כי הוגשה בעקבות החלטת חנ"י מיום 13/7/15 שלא לפסול את זכייתה של המשיבה 2 בהליך.
העותרת טוענת, כי נפל פגם יסודי בערבות הבנקאית שצורפה להצעתה של המשיבה 2 באופן אשר חייב את פסילת ההצעה.

3. במסגרת העתירה התבקש בית המשפט לקבוע, כי הודעת חנ"י בדבר זכיית המשיבה 2 היא בטלה ומבוטלת וכי הצעתה של העותרת היא ההצעה הזוכה בהליך ולחלופין, להורות לועדת המכרזים של חנ"י לקיים דיון בטענות של העותרת.

4. הדיון התקיים לפני בפגרה במסגרת תורנותי; לאחר שכב' השופטת ארנה לוי בהחלטתה מיום 29/7/15 קבעה, כי יתקיים דיון בבקשה "ובמידת האפשר בעתירה עצמה" בפני שופט תורן, הדיון נקבע בפני כב' השופטת ד"ר אבניאלי ליום 6/8/15 אך התקיים בסופו של דבר רק היום בפני.
בבוקרו של הדיון היום הגיש ב"כ העותרת בקשה לתיקון העתירה ותיקון צו הביניים.
בבקשה ביקש לצרף את הצעת העותרת אשר הוגשה לחנ"י במסגרת ההליך.
נטען, כי הנושא הועלה בתגובת המשיבה 2 אשר הוגשה אתמול ועל כן בשים לב לשלב המוקדם שבו מוגשת הבקשה לתיקון, מבוקש להיעתר לבקשה.
ב"כ המשיבות לא מסכימים לבקשה. איפשרתי להם להגיב בכתב לבקשה ועל כן כל עוד לא מוכרע נושא זה, לא מצאתי לנכון ליתן פסק דין לגופו של עניין בעתירה עצמה. (ב"כ המשיבות התנגדו לכך שיינתן פסק דין בעתי רה עצמה).
לפיכך, החלטתי זו ניתנת רק בבקשה למתן צו ביניים.

5. רקע עובדתי נדרש:
בחודש מרץ 2014 פרסמה חנ"י מכרז לעבודות כרייה תת ימיות.
בסעיף 8.2 לעותק ההזמנה להציע הצעות נכתב, כ י ניתן לצרף ערבות בנקאית רק מאחד מתוך 5 בנקים ישראליים אשר פורטו: בנק לאומי, בנק הפועלים, בנק דיסקונט, בנק מזרחי טפחות ובנק הבינלאומי הראשון, או בנק זר כפי שפורט באותו סעיף.

המציעות היחידות במכרז היו העותרת והמשיבה 2.
ביום 14/7/14 הודיעה חנ"י למשיבה 2 כי הצעתה נפסלה לאור פגם בערבות הבנקאית.
הצעתה של העותרת זכתה במכרז.
המשיבה 2 הגישה עתירה לפסילת זכייתה במכרז.
עתירתה נדחתה ביום 26/11/14 על ידי כב' השופט מאיר יפרח (עת"מ 30099-08-14).

ביום 1/12/14 פנתה היועצת המשפטית של חנ"י לעותרת (נספח 10 לתובענה) ובמסגרת פניה זו צוין, כי המשיבה 2 העלתה טענות כנגד זכיית העותרת במכרז , ובין היתר נטען, כי הערבות שצורפה להצעה במכרז היא פגומה ועל כן התבקשה העותרת להידרש לטענות אלו בטרם תתכנס ועדת המכרזים על מנת לקבל החלטה.

העותרת מסרה את התייחסותה לפניה ובסופו של דבר התקבלו טענותיה של המשיבה 2 ובהחלטה מיום 17/12/12 החליטה ועדת המכרזים לבטל את החלטתה מיום 27/10/14 בדבר זכיית העותרת במכרז וזאת בשל פגם אשר נפל בערבות הבנקאית שהוגשה על ידי העותרת. (נספח 13 לעתירה).

ביום 11/1/15 נשלחו לעותרת ולמשיבה 2 הנחיות בדבר הליך קבלת הצעות למשא ומתן לעבודות חפירה ימית, תחזוקתית בנמלי חיפה ואשדוד מספר 15/5075/02/15.
הפנייה היתה לקבל הצעה "בתנאי המכרז שבסימוכין ובתנאים אשר מפורטים להלן". (המכתב צורף נספח 14 לעתירה והציטוט הוא מסעיף 1 למכתב).

ביום 10/5/15 הודיעה חנ"י כי המשיבה 2 היא הזוכה במכרז.
בעקבות הליך של עיון במסמכים, התחוור לעותרת לטענתה, כי המשיבה 2 מסרה לחנ"י ערבות בנקאית מבנק איגוד ולא מאחד מחמשת הבנקים אשר צוינו בתנאי המכרז המקורי.
העותרת ביקשה מחנ"י לקיים דיון דחוף בעניין.
ב"כ חנ"י דחה במכתבו מיום 13/7/15 את טענות העותרת וציין בין היתר בסעיף 2 למכתבו:
"באשר לטענות מרשתך אודות פגם לכאורי בערבות הבנקאית, הרי שאין כל ממש בטענה כאילו הערבות פסולה משום שהיא לא עמדה בתנאי המכרז המקורי. כפי שידוע לך היטב, המכרז המקורי בוטל לאחר שכל ההצעות שהוגשו אליו נפסלו, ועם ביטול המכרז בוטלו גם כל תנאיו, למעט התנאים שנמלי ישראל בחרה לאמץ במסגרת הליך המו"מ שנוהל בעקבותיו [ראה: עת"מ (ירושלים) 8543/08 – דפוס בארי – שותפות מוגבלת נ' מדינת ישראל – משרד הפנים ואח', תק-מח 2008 (4), 287, בפסקה 17]".
(המכתב צורף נספח 22 לעתירה).

נכתב ע"י ב"כ חנ"י , כי בסעיף 1.1.1. למכתב שבמסגרתו זומנו הצדדים להגיש הצעות להליך משא ומתן מיום 11/1 1/15 (כך נכתב במקור אך נראה כי מדובר בשנת 2014 ולא בשנת 2015 ) צוינו כל תנאי הערבות הבנקאית החדשה שהמציעים נדרשו להמציא.
הדרישה לזהות הבנק המנפיק אשר הופיעה במכרז המקורי אשר בוטל , לא הופיע ה במכתב דרישה זו.
בעקבות דחיית דרישת העותרת הוגשה העתירה המנהלית.

6. העותרת טוענת, כי לאור סעיף 8.2 לתנאי המכרז אשר חל על הליך קבלת ההצעות בענייננו, דין הצעת המשיבה 2 להיפסל. הפגם בערבות הבנקאית הוא פגם מהותי אשר מוביל לביטול ההצעה.
אין מדובר במקרה דנן בחריגים שבחריגים אשר לגביהם לא פוסלים הצעה בשל תקלה בערבות הבנקאית על פי הלכת אדמונית החורש (עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נגד המוסד לביטוח לאומי) ועל פי הפרשנות הלשונית של מכתב הליך קבלת ההצעות, ועל פי הפרשנות התכליתית, ניתן לקבל רק את דרך הפרשנות של העותרת.
העותרת טענה, כי היתה חובה לקיים דיון בטענותיה במסגרת ועדת המכרזים לאור סעיף א' 8 לתקנות חובת מכרזים , מה שלא נעשה כאן.

7. על פי החלטת כב' השופטת אורנה לוי מיום 29/7/15, לא ניתן צו ארעי במעמד צד אחד. נקבע כי יש להגיש תגובות ולקיים דיון.

8. חנ"י והמשיבה 2 טוענות כי יש לדחות את הבקשה למתן צו ביניים ואף יש לדחות את העתירה לגופו של עניין.
נטען, כי הערבות הבנקאית של המשיבה 2 עמדה בהוראות שנקבעו בהליך של המשא ומתן בפטור ממכרז. (תחילה פורסם המכרז אך כיוון ששתי ההצעות שהוגשו למכרז של העותרת והמשיבה 2 נפסלו קודם לכן בשל פגמים בערבות, פורסם הליך משא ומתן בפטור ממכרז).
נטען, כי הבקשה והעתירה הוגשו בשיהוי. עוד ביום 10/5/15 קיבלה המשיבה 2 הודעה על זכייתה בהליך המשא ומתן והעתירה הוגשה רק ביום 29/7/15.

מה עוד, שהעתירה והבקשה לא נתמכו בתצהיר מאומת ומאושר כדין.
בתנאי המשא ומתן לא נקבע, כי ערבות בנקאית צריכה להיות מונפקת רק מתוך רשימה של חמישה בנקים ואין כל ממש בטענה ולפיה יש לפסול את זכיית המשיבה 2 רק בשל העובד ה שהמציאה ערבות בנקאית מבנק איגוד.

נטען, כי סיכויי העתירה נמוכים ביותר ולא מצדיקים מתן צו ביניים, וכי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת העותרת.

9. לאחר עיון בטענות הצדדים, הגעתי למסקנה ולפיה דין הבקשה למתן צו ביניים להידחות.
א) ההכרעה בבקשה למתן צו ביניים ניתנת על סמך שני שיקולים שבית משפט צריך לשקול:
מאזן נוחות וסיכויי העתירה.
ככל שסיכויי העתירה גבוהים, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך.
ראה לעניין זה: בר"מ 5428/13 נאות דורית בע"מ נ' עיריית יהוד מונסון. כמו כן ראה בר"מ 6157/12 נ. את י. ברזני בע"מ נ' עיריית ירושלים (פרסום נבו), 20/08/12; בר"מ 8601/10 ק.מ.מ מפעלי מחזור בע"מ נ' עיריית תל אביב (פרסום נבו), 20/12/10.

אבן הבוחן המרכזית בשאלת הסעד הזמני היא מאזן הנוחות.
כאשר מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת אי מתן צו ביניים נדחית הבקשה גם אם סיכויי העתירה גבוהים.
וראה לעניין זה: בר"מ 5338/10 מנרב הנדסה ובניין בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (פרסום נבו), 09/08/10; בר"מ 5712/09 משה לביב נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון (פרסום נבו), 23/07/09.
בר"מ 2389/08 זיו האפט ייעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, תק-על 2008 (2), 364, 367 (2008); עע"מ 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, תק-על 2010 (4) 2378, 2381 (2010).

הפסיקה מבחינה בכל הקשור למתן צו ביניים בין מכרז להספקת ציוד ומתן שירותים לבין מכרז להקמת תשתית או מערכת.
כאשר מדובר במכרז להספקת שירותים קיימת נטייה שלא להיעתר לבקשה למתן צו ביניים וראה לעניין זה דברי כב' השופט פוגלמן בבר"מ 6146/12 כנפי יונה תיירות ונופש בע"מ נ' רם שם שירותים והשקעות בע"מ.
הסיבה לשוני נעוצה בכך, שאם מדובר במכרז למתן שירותים , תתקבל העתירה ויבוטל המכרז, אזי לא תהיה מניעה להפקיע את הזכ ייה של הזוכה במכרז ואילו כאשר מדובר במכרז להקמת מערכת או תשתית, דחיית הבקשה לצו ביניים עלולה להעמיד את העותר לכשתתקבל עתירתו בפני שוקת שבורה.

ב) המחלוקת בעניין העתירה שלפני היא מחלוקת בשאלה האם נפל פגם בערבות הבנקאית אשר צורפה על ידי המשיבה 2, אם לאו.
העותרת מרחיבה בנושאים משפטיים אשר אינם שנויים במחלוקת כלל.
כל הצדדים מסכימים לכך, שבדיני מכרזים קיימת הקפדה יתרה על עמידה בתנאי הערבות הבנקאית. (ראה לעניין זה בע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל וכן פסקי דין שונים שהוזכרו על ידי העותרת בסעיפים 42 עד 44 לעתירה).

גם במקרה שלפנינו, היתה הקפדה יתרה כאשר נוהל הליך המכרז בכל הנוגע לערבות הבנקאית והשתלשלות העניינים אשר פורטה על ידי בסעיף 5 להחלטה זו מוכיחה כי פעם אחת נפסלה בעבר הצעתה של העותרת בשל פגם בערבות הבנקאית ופעם נוספת נפסלה הצעתה של המשיבה 2 בשל פגם בערבות הבנקאית.
המשיבות לא טוענות, כי אין להקפיד במסגרת הליכי מכרז על התנאים שנקבעו ביחס לערבות הבנקאית.
טענת המשיבות בענייננו שונה לחלוטין.

המשיבות טוענות, כי אין מקום להחיל את סעיף 8.2 לתנאי המכרז כיוון שהמכרז המקורי בוטל ובמסגרת הפניה לקבל הצעות למשא ומתן לא נדרשו כלל המציעות לעמוד בתנאי המכרז המקוריים ביחס לערבות הבנקאית ונושא זה הוברר לעותרת עוד בטרם הגישה את הצעתה.
כך למשל; במכתב מיום 17/12/14 (נספח 13 לבקשה) נכתב לעותרת, כי ועדת המכרזים החליטה לבטל את ההחלטה בדבר זכייתה במכרז בשל פגם שנפל בערבות הבנקאית והחליטה להתקשר מפטור ממכרז עם אחד מבין שני המשתתפים שהגישו הצעות במכרז וכי פנייה לקבלת הצעות למשא ומתן תישלח.

הפנייה היא מכתב מיום 11/1/15 (נספח 14 לבקשה).
באותו מכתב הכותרת שבנדון היא: "הליך קבלת הצעות למשא ומתן...". נכתב, כי פונים לקבל הצעה למשא ומתן לביצוע עבודות בתנאי המכרז ובתנאים אשר מפורטים להלן.
בסעיף 1.1.1. נכתב ביחס לערבות הבנקאית:
"המצאת ערבות בנקאית בלתי מותנית לקיום ההצעה, לתשלום כל סכום עד לסך של 480,000 ₪, שתדרוש חברת נמלי ישראל מאת המציע בקשר עם הליך קבלת הצעות זה. הערבות תהיה בתוקף עד 29/7/2015 בכתב הערבות יש לציין במפורש כי היא עבור "הליך קבלת הצעות למו"מ לעבודות חפירה ימית תחזוקתית בנמלי חיפה ואשדוד מס' 15/5075/02/15" (חברת נמלי ישראל רשאית לדרוש הארכת תוקף הערבות לתקופה נוספת של עד 6 חודשים)".

המשיבות טוענות, כי אין כל הגבלה במכתב ביחס לערבות הבנקאית המתייחסת לזהות הבנק המנפיק.
זאת ועוד, אם בכל זאת יכל להתעורר ספק כלשהו אצל העותרת, הרי שהיא ביקשה הבהרה מחנ"י וקיבלה אותה והובהר לה, כי אין תנאים נוספים בנוגע לערבות מלבד האמור בסעיף 1.1.1 מכתב מיום 11/1/15.

במכתב (נספח 15 לבקשה) ביקש עו"ד בלקינד ב"כ העותרת לאשר לו כי מלבד האמור בסעיף 1.1.1 לא נדרשים תנאים נוספים בערבות הליך קבלת ההצעות ואם חלים תנאים נוספים, יש צורך לפרטם.
המשיבה 1 השיבה מפורשות לעו"ד בלקינד במכתב מיום 20/1/15 (נספח 16 לבקשה), כי לא נדרשים תנאים נוספים בערבות הבנקאית לקיום ההצעה בהליך זה וכי אין דרישה בהליך זה למועד חילוט הערבות.
כלומר, עוד בטרם הוגשה הצעת העותרת, הובהר לה בכתובים ובמפורש, כי אין כל דרישה ביחס לזהות הבנק המנפיק.

ג) בשים לב לכך, שאינני נותנת פסק דין בעתירה עצמה אלא רק בבקשה למתן צו ביניים, לא אדרש לנושא סיכויי העתירה בהרחבה מעבר לנדרש בבקשה מעין זו.
אציין רק, כי לכשלעצמי אני נוטה לקבל את דרך הפרשנות של המשיבות וכי לא היתה כלל דרישה בהליך שהתנהל (בפטור ממכרז) לקבל ערבות בנקאית רק של אחד מתוך 5 בנקים ישראליים שצוינו במכרז.
ככל שהתעורר ספק בלב העותרת לאחר קבלת המכתב מיום 11/1/15 בנוגע לעניין זה, ספק זה הוסר לאחר שהעותרת קיבלה תשובה מפורשת מהמשיבה 1 עוד ביום 20/1/15 כי אין צורך בתנאים נוספים מעבר לתנאים שנכתבו בסעיף 1.1.1.
כיוון שכך, הרי נראה כי אין בענייננו מקרה של מכרז שבו הציעה מציע הצעה המגובה בערבות בנקאית פגומה אלא בהליך של קבלת הצעות למשא ומתן לביצוע עבודות וזאת בתנאי פטור ממכרז כאשר הובהר לעותרת (שהיתה אחת משתי המציעות) עוד בטרם חלף המועד האחרון להגשת ההצעות, כי אין הגבלה המתייחסת לזהות הבנק המנפיק.

מעבר למחלוקת המהותית העומדת בבסיס העתירה, אשר כאמור אינני סבורה כי סיכויי העותרת לגופו של עניין להתקבל בסופו של יום גבוהים, הרי בפני העותרת עומדות משוכות גבוהות בכל הנוגע לשאלת השיהוי – העתירה הוגשה ביום 29/7/15, שעה שעוד ביום 10/5/15 הודיע חנ"י כי המשיבה 2 היא הזוכה במכרז, ועוד ביום 17/6/15 קיבלה העותרת לידיה את החומר הדרוש בעניינה של המשיבה 2 וזאת בהמשך לבקשותיה בעניין.
פגם נוסף שנפל בהגשת העתירה שיהיה על העותרת לעמול קשה על מנת לתקנו הוא נושא הגשת העתירה והבקשה, שעה שלא גובתה במועד ההגשה בתצהיר מאומת כדין.

זאת ועוד, העתירה והבקשה הוגשו במקורן ללא צירוף הצעתה של העותרת כך שהסיכויים שבית משפט יכריז על הצעתה של העותרת כהצעה הזוכה (הסעד שהתבקש בסעיף 2 א' לעתירה), נמוכים כאשר ההצעה אינה מצויה כלל בפני בית משפט.
אדגיש בעניין זה, כי למרות שהבוקר הוגשה בקשה לתיקון העתירה והתיקון שהתבקש הוא צירוף ההצעה הזוכה התברר בדיון, כי המסמכים אשר בית משפט התבקש לצרפם היום (90 עמודים) אינם ההצעה במלואה אלא רק חלק קטן מתוך ההצעה.

מהאמור לעיל עולה, כי אין מדובר בעתירה שסיכוייה כה גבוהים באופן המצדיק את מתן צו ביניים בכל הקשור לסיכויי ההליך.

ד) במקרה דנן, העותרת לא שכנעה כלל כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה.
אמנם היא טוענת באופן סתמי בסעיפים 80 – 83 לבקשה כי היא תינזק בצורה בלתי הפיכה אם לא יינתן צו ביניים, כיוון שההיקף הכספי של ההתקשרות עולה על 13,000,000 אירו וכי למיטב ידיעתה ההתקשרות עם המשיבה 2 עדיין לא יצאה לפועל וטרם החלו העבודות, אך לא נטענו עובדות מהן עולה כי אכן ייגרם נזק בלתי הפיך לעותרת אם לא יינתן צו ביניים.
ככל שהעתירה תתקבל בסופו של דבר, ובית המשפט יכריז על העותרת כזוכה, הודיעה חנ"י כי היא תעמיד לרשות העותרת את כל התקופה החוזית על פי המכרז לצורך ביצוע העבודות (ראה דברי ב"כ המשיבה בעמ' 7 שורות 28 – 29).
חנ"י טענה, כי יש צורך להתחיל בביצוע העבודות אשר לא מבוצעות כבר מזה זמן רב בשל ההליכים המשפטיים השונים שהתנהלו ביחס לאותו מכרז וכי אין בנמצא טעם אשר מטה את מאזן הנוחות לטובת העותרת.

אני סבורה, כי אכן בענייננו, העותרת לא הוכיחה כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה.
לא ייגרם לה נזק בלתי הפיך אם לא יינתן צו ביניים.
עסקינן בקבלת הצעות למתן שירותים אשר בית משפט נוטה שלא ליתן צו ביניים בעניינן.
המקרה שלפני אינו מקרה המצדיק לחרוג מהכלל וגם מטעם זה, דין הבקשה להידחות.

10. לסיכום:
א) לאור האמור לעיל, הבקשה למתן צו ביניים נדחית.

ב) העותרת תשא בהוצאות כל משיבה ושכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪ (ובסה"כ: 30,000 ₪).

ג) התיק יועבר לניתוב לאחר הפגרה.

ד) המזכירות תשלח החלטה זו לצדדים.

ניתנה היום, כ"ו אב תשע"ה, 11 אוגוסט 2015, בהעדר הצדדים.