BIOPETROCLEAN INC. נ' אמיר ואח'

בפני
כבוד ה שופטת רות רונן

התובעת:

BioPetroClean Inc.
ע"י ב"כ עוה"ד לנדה, הבדלה, בר וכהן-ארזי

נגד

הנתבעים:

1.דוד אמיר
2.דיוויד זליגמן
ע"י ב"כ עוה"ד בלייברג והיינריך-אשר

פסק דין

1. חברה נקלעת למצוקה תזרימית. הנהלת החברה מציגה לבעלת-המניות היחידה בה מצגים שונים לגבי מצבה של החברה. במקביל, עולה הצעה לפיה ההנהלה תרכוש מבעלת-המניות את השליטה בחברה (קרי 70% ממניותיה של בעלת המניות) בתמורה ל-100 דולר בלבד ולהלוואה של כ-100,000 דולר, וההנהלה תמשיך להפעיל את החברה. לאחר מו"מ אינטנסיבי מקבלת בעלת-המניות את ההצעה. החברה מוסיפה להתנהל באמצעות הלוואות של מנהלי החברה, הן במזומן והן בדמות דחיית שכר. כעבור למעלה משנה מגישה בעלת-המניות תביעה בה היא עותרת לביטול ההסכם לרכישת המניות, להשבת המניות שנרכשו על-ידי ההנהלה – לידיה, וכן לסעד כספי, תוך שהיא מעלה טענות למצגי שווא ולמעשים ומחדלים נוספים שלטענתה ביצעו מנהלי החברה.

אלה הן, בתמצית, עובדות התביעה שלפני.

רקע עובדתי
2. חברת ניקוי נפט ביולוגי בע"מ (הקרויה גם BioPetroClean Ltd.; להלן: "החברה" או "החברה הישראלית") היא חברה פרטית המאוגדת בישראל. החברה עוסקת בניקוי מים, אדמה וחומרים אחרים ממזהמים המכילים הידרו-קרבונים כגון נפט. החברה הוקמה על-ידי שלושה מייסדים - מר חזי מרואלי, פרופ' יוג'ין רוזנברג והנתבע 1, מר דוד אמיר (שיכונו להלן בהתאמה: "מרואלי", "פרופ' רוזנברג" ו"אמיר", או יחדיו: "המייסדים").

3. התובעת, BioPetroClean Inc., היא חברה פרטית הרשומה במדינת דלאוור, ארה"ב. התובעת איגדה משקיעים זרים שביקשו להשקיע בחברה הישראלית (שיכונו להלן: "המשקיעים" או "בעלי-המניות המועדפות") והחזיקה ב-100% ממניות החברה הישראלית (ללא אחזקות בחברות נוספות). גיוס המשקיעים נעשה, ככל הנראה, על-ידי מר דיוויד אנטוני המנוח (להלן: " אנטוני") כחלק מפרויקט בשם "21Ventures". יוער כי אנטוני ז"ל שם קץ לחייו בתחילת אפריל 2012, על-רקע נסיבות אישיות.

4. מר דיוויד גלבאום (להלן: "גלבאום") ומר אדמונד שמסי (להלן: "שמסי") (בעצמם או באמצעות חברות שבבעלותם) נמנו עם המשקיעים העיקריים בתובעת. כפי שיובהר להלן, גם המייסדים היו בעלי-מניות ודירקטורים בתובעת.

5. ביום 4.12.2006 נחתם הסכם בין המייסדים, התובעת והמשקיעים (ההסכם שכותרתו "Series A Preferred Unit Purchase Agreement" צורף כנספח 1 לתצהיר שמסי, ויכונה להלן: "הסכם ההשקעה"). בד בבד עם הסכם ההשקעה נכרת גם הסכם הפעלה הקובע הוראות בנוגע לניהול התובעת (נספח 2 לתצהיר שמסי, להלן: "הסכם ההפעלה").

6. בהסכם ההשקעה צוין, בין היתר, כי לתובעת יש זכויות בקניין רוחני מכוח הסכם רישיון עם חברת רמות - חברת מסחור הטכנולוגיות של אוניברסיטת תל-אביב (ההסכם צורף כנספח 2 לתצהיר רוזנברג, ויכונה להלן: "הסכם רמות").

7. בהתאם להסכם ההשקעה והסכם ההפעלה נחלק הון המניות של התובעת לשני סוגים: 1,100,000 מניות "מועדפות" (Preferred Shares) מסדרה A ו-2,500,000 מניות "רגילות" ( Common Shares) (ס' 3.1 להסכם ההפעלה). למשקיעים הוקצו מניות מועדפות (בעיקר בהתייחס לזכות לדיווידנדים ולזכויות במקרה של פירוק), ולמייסדים מניות רגילות (ר' בטבלת החלוקה שצורפה כנספח להסכם). ההשקעה בוצעה בשלוש פעימות: הפעימה הראשונה - עם חתימת הסכם ההשקעה, ושתי פעימות נוספות לפי אבני דרך שהוגדרו בהסכם ההשקעה (ס' 1.1, 1.3 להסכם ההשקעה וכן נספח D להסכם זה). מכוח הסכם ההשקעה גייסה התובעת בסה"כ כ-3 מיליון דולר.

8. על-פי הסכם ההפעלה, עסקיהן של התובעת ושל החברה ינוהלו על-ידי דירקטוריון אחד (להלן: "הדירקטוריון". ר' ס' 5.1 להסכם ההפעלה. כן ר' בס' 11 לתצהירו של מרואלי). כלומר – התובעת שהיתה המשקיעה היחידה בחברה הישראלית, נוהלה בין היתר על-ידי מייסדיה המקוריים של החברה (ולא רק על ידי המשקיעים בה), ומייסדי החברה אף היו בעלי-מניות בתובעת.

9. הסכם ההפעלה קבע את הרכב הדירקטוריון, ובהתאם לו מונו לדירקטוריון ארבעה חברים: מטעם המייסדים - אמיר ומרואלי, ששימש כיו"ר הדירקטוריון; מטעם המשקיעים - אנטוני, שהחזיק בשני קולות הצבעה בדירקטוריון; ומטעם שתי הקבוצות יחד - פרופ' רוזנברג (ס' 5.2(a)(i)-(ii) להסכם ההפעלה). בשנת 2008 חדל פרופ' רוזנברג מלכהן בדירקטוריון בלא שמונה במקומו דירקטור אחר (נספח 4 לתצהיר רוזנברג. דברי אמיר בעמ' 404 לפרוטוקול, שו' 18-17).

10. בינואר 2008 התקשרה התובעת בהסכם עם גלבאום, באמצעות חברת DG-BPC (להלן: " DG-BPC"), מכוחו העמיד גלבאום לתובעת הלוואה של 5 מיליון דולר עם זכות להמירה למניות מועדפות (Preferred Shares) מסדרה B של התובעת (נספח 5 לתצהיר שמסי).

11. ביוני 2010 ועל רקע מצוקת מזומנים בחברה הישראלית, התנהלו מגעים בין התובעת לבין המשקיעים לגיוס הון נוסף בסך כולל של כ-2 מיליון דולר. ביום 27.6.2010 נחתם בין התובעת לבין גלבאום, באמצעות DG-BPC, מסמך שכותרתו "Terms of Proposed Investment" בנוגע להצעת השקעה (לא מחייבת) של מיליון דולר בתובעת. שמסי הסכים להצטרף להשקעה זו, ולהשקיע סכום של 260,000 דולר, אך זאת – רק בכפוף לביצוע ההשקעה מצד גלבאום ולתנאים נוספים (נספחים 12-11 לתצהיר שמסי; נספח 35 לתצהיר אמיר).

12. ביום 20.7.2010 הודיע אנטוני לאמיר כי גלבאום החליט שלא להשקיע בתובעת (נספח 38 לתצהיר אמיר). הודעה זו היתה "יריית הפתיחה" למשא-ומתן אינטנסיבי שיפורט להלן בין הצדדים, לביצוע מהלך של Management Buyout (להלן גם: " MBO") – רכישה של מניות החברה הישראלית מהתובעת על ידי הנהלת החברה הישראלית.

13. ביום 17.8.2010 נחתם מזכר הבנות בין הנהלת החברה הישראלית לבין התובעת, אשר עיגן את הסכמות הצדדים לתנאי ה- MBO (נספח 77 לתצהיר אמיר; להלן: "מזכר ההבנות"). ביום 14.9.2010 נחתם הסכם ה-MBO בין התובעת, החברה הישראלית ואמיר. אמיר חתם על הסכם ה- MBO בשמו ובשם יתר חברי ההנהלה ששמותיהם לא פורטו בהסכם, ושכונו יחדיו "הרוכש" (ההסכם צורף כנספח 33 לתצהיר שמסי, ויכונה להלן: " הסכם ה-MBO" או "ההסכם").

14. על-פי הסכם ה-MBO ישונה הון המניות של החברה הישראלית ויחולק מחדש כך שהרוכש יקבל 70% ממניות החברה (מניות רגילות מסדרה A), והתובעת תיוותר עם 30% מהמניות (מניות רגילות מסדרה B). הזכויות הצמודות לשני סוגי המניות היו שוות. בתמורה למניות שילם הרוכש 100$ בלבד, והוא העניק לחברה הלוואה של 382,000 ש"ח (ס' 3.3, 6.3 להסכם). בהסכם נקבע בין היתר, כי הנהלת החברה הישראלית לא תהיה אחראית לניהול התובעת, וכי היא תוותר על זכויותיה בדירקטוריון התובעת (ס' 6.6.1-6.6.2 להסכם), זכויות שהיו לה קודם לכן מכוח ס' 5.1-5.2 להסכם ההפעלה.

15. התביעה הנוכחית הוגשה נגד אמיר, שהיה כאמור אחד מהמייסדים. הוא היה חבר בדירקטוריון המשותף של החברה הישראלית והתובעת והחזיק במניות רגילות של התובעת. בנוסף, שימש אמיר כמנכ"ל החברה הישראלית מאז הקמתה. הנתבע 2, מר דיוויד זליגמן (להלן: "זליגמן"), מונה בשנת 2009 כמנהל הכספים הראשי (CFO) של החברה הישראלית (במשרה חלקית). לטענתו, החל מיום 23.7.2010 הוא החליף את אמיר לסירוגין בתפקידו כדירקטור (ס' 5, 11, 53 לתצהיר זליגמן, עמ' 560-557 לפרוטוקול; ס' 43 לתצהיר אמיר).

טענות הצדדים
טענות התובעת בסיכומים
16. התובעת טענה כי בשנת 2006 הציגו המייסדים למשקיעים את הרעיון של השקעה במיזם בעל טכנולוגיה חדשנית לניקוי שאריות נפט ממים ומאדמה באמצעות בקטריות. מרואלי הבהיר כי הטכנולוגיה מוגנת בפטנט, וכי החברה תפעל בשיתוף פעולה עם אוניברסיטת ת"א על-פי הסכם זיכיון (הסכם רמות), ותשלם לה תמלוגים. בהסכם ההשקעה הוצגו לתובעת לטענתה מצגים שונים בנוגע לחברה, ובכלל זה כי הקניין הרוחני נושא הסכם רמות הוא קניין רוחני בעל-משמעות ובר-הגנה. לטענת התובעת, הוכח כי מצגים אלה לא היו נכונים, שכן במועד הסכם ההשקעה אחת מבקשות הפטנט נושא הסכם רמות כבר נזנחה, ויתר הבקשות נזנחו מאוחר יותר. עוד נטען כי במשך שנים לא נעשה דבר כדי להגן על הקניין הרוחני של החברה בדרך של תיעוד או שמירה על סודות מסחריים.

17. התובעת העלתה טענות גם ביחס למצגים שונים שהוצגו לה לטענתה משנת 2007 ועד לשנת 2010. לטענתה, בשנים אלה נשלחו למשקיעים עדכונים מועטים, והחל מחודש ינואר 2010 נעשתה פניה למשקיעים בתדירות גבוהה יותר. בין היתר, במרץ 2010 הציגו הנתבעים מצג שלפיו החברה השלימה פתרון מלא לטיהור מים, המבוסס על טכנולוגיה ייחודית של החברה, והגישה שלוש בקשות פטנט. כמו כן, בתקופה זו הוצג למשקיעים מידע שלפיו מצבה של החברה הוא טוב, היא מתקדמת בשיווק ומכירות, יש לה יתרות מזומנים והיא פועלת לגיוס הון נוסף. התובעת טענה כי אמיר שלט באופן בלעדי על המידע שנמסר לה, הן במישרין והן באמצעות אנטוני.

18. התובעת התייחסה למשא-ומתן לקראת ההתקשרות ב-MBO. לטענתה, ביום 20.7.2010 התקבלה החלטה על סגירת החברה, וזאת ללא דיון ממשי באלטרנטיבות אחרות וללא שיתוף של המשקיעים. בישיבת הדירקטוריון מיום 23.7.2010 הצהיר אמיר כי האופציה היחידה להמשך חיי החברה היא באמצעות העברת 90% ממניות החברה הישראלית לידיו ולידי עובדים נוספים בתמורה ל-100 דולר ולהעמדת הלוואה לחברה בסך 100,000 דולר. אמיר הציע שלוש אופציות – הזרמת 300,000 דולר כדי להביא את החברה לפירוק מרצון; הזרמה של מיליון דולר להחייאת פעילותה של החברה; או הכרזה על חדלות פירעון ופירוק החברה. לגישת התובעת, אמיר הפעיל "מכבש לחצים" על התובעת ועל המשקיעים, בין היתר תוך איום בהגשת תביעה נגד גלבאום ואנטוני.

19. לטענת התובעת, לאור מצגי השווא החלו הצדדים לבחון אפשרות של MBO. הנתבעים סירבו לדון בהצעות אחרות, והישגם היחיד של נציגי התובעת במסגרת המשא-ומתן היה שהם הצליחו לשמור 30% ממניות החברה בבעלותם, כאשר שיעור ההחזקה הזה הוגן באופן חלקי מפני דילול עתידי. התובעת טענה כי הסכם ה-MBO כלל מספר תנאים שהיו מנוגדים להתחייבויות הנתבעים במו"מ, התחייבויות שלא נכללו במזכר ההבנות ושלא אושרו על-ידי התובעת. במקביל להסכם ה- MBO נחתם הסכם למתן שירותים, בו דאג אמיר לשכר חודשי של 55,000 דולר שיוכפל עם גיוס הון, וזאת חרף התחייבותו לעבוד בשכר מופחת וחרף מצבה הקשה לכאורה של החברה.

20. לטענת התובעת, כבר בסמוך לחתימה על ה-MBO והוצאתו לפועל, החלו להתגלות סדקים במצגים שניתנו לתובעת. כך – בין היתר – פוטרו עובדי החברה, ואמיר קבע לעצמו שכר גבוה והפך לנושה הגדול ביותר של החברה. לתובעת היה נציג אחד בדירקטוריון והמשקיעים קיבלו דיווחים מעטים. חרף התחייבויותיהם, לא השקיעו מנהלי החברה הון בחברה, אלא רק יצרו חוב של החברה כלפיהם על-ידי דחיית שכר. כמו כן, חרף מצגי הנתבעים בדבר היעדר יכולת לרשום פטנטים, נרשמו על-שם החברה הישראלית בשנים 2012-2011 שני פטנטים. בדצמבר 2011 הודיע אמיר כי החברה הגיעה לחדלות פירעון. לאור זאת הציע שמסי להשקיע בחברה, אך אמיר ואמיר קליינשטרן (סמנכ"ל תפעול והנדסה בחברה שבעת הרלבנטית שימש גם כדירקטור, ויכונה להלן: " קליינשטרן") התעלמו מההצעה, וקיבלו תחתיה הלוואה מחברה שבבעלותם.

21. התובעת טענה כי אמיר פעל בניגוד עניינים וקידם את טובתו על-פני טובת החברה. כל אפשרות להשקעה משמעותית טורפדה על-ידיו – משום שהוא לא רצה לאבד את השליטה בחברה. היו הצעות השקעה שהוסתרו מהתובעת. אמיר וקליינשטרן נהגו בצורה כוחנית בישיבות הדירקטוריון, לא אפשרו לנציגי התובעת להעלות נושאים לדיון וסרבו להעביר להם מידע מתורגם לאנגלית. בישיבת דירקטוריון מיום 5.6.2012 הודיע אמיר כי מתוך תקבול שנכנס לחברה עבור פרויקט בהודו, נמשכו על-ידיו ועל-ידי עובדים אחרים כספים כהחזר עבור הלוואות ודחיית שכר, ונותרו בקופה רק 170 אלף דולר. מצבה של החברה החמיר והביא את התובעת להגיש בקשה להקפאת הליכים, שבעקבותיה התפטרו אמיר וקליינשטרן.

22. התובעת טענה למצגי שווא שהוצגו לה – החל מהסכם ההשקעה, לאורך שנות פעילות החברה ועד להסכם ה-MBO. לטענת התובעת ערב הסכם ההשקעה ובהסכם עצמו הוצגו לה מצגי שווא בנוגע לזכויות נושא הסכם רמות. אמיר הציג מצג שווא בנוגע להתקיימות אבן הדרך הראשונה בהסכם ההשקעה. בנוסף טענה התובעת כי מצגים ספציפיים שהוצגו לה במהלך שנת 2010 בנוגע לבקשות הפטנטים של החברה, לא היו נכונים. התובעת טענה כי לו היא היתה יודעת מראש כי אין בכוונת המייסדים, החברה וההנהלה לפעול ולהגן על קניינה רוחני, לא היו המשקיעים משקיעים בחברה. התובעת הסתמכה בין היתר על חוות-דעתו של עו"ד ועורך הפטנטים דורון שרצקי (להלן: "חוו"ד שרצקי").

23. לטענת התובעת, מתחילת המשבר וההחלטה על סגירת החברה הישראלית, השתנתה התמונה שהציגו לה הנתבעים. כך, נמסר לה שהקניין הרוחני לא מוגן בפטנטים וכי הוא מצוי בשליטת העובדים ואמיר בראשם; וגם אם יעלה בידה של החברה להגן על הקניין הרוחני שלה - הרי שהוא מהווה לא יותר מ-40% משוויה של החברה. כן נמסר לה שהטכנולוגיה שביסוד בקשת הפטנט בנוגע לניקוי מיכלי נפט אינה אפקטיבית. אמיר טען שהחברה לא תיעדה את הקניין הרוחני שלה, מצג שהתברר כשגוי. לטענת התובעת, חרף המצג למשקיעים, התברר כי לא ניתן להגן על הטכנולוגיה של החברה בדרך של סודות מסחריים, ולא הוכח כי מדיניות ההגנה על הקניין הרוחני של החברה יושמה. מצגים אלה נעשו - כך נטען - במטרה להטעות את התובעת ולהשתלט על החברה.

24. לגישת התובעת, הנתבעים הציגו מצגים מטעים גם ביחס למצב הכלכלי של החברה הישראלית – הוצגו מצגי שווא ביחס לעלויות הסגירה של החברה, כשהנתבעים טענו שהחברה חדלת פירעון וכי חובה על המשקיעים לשלם את הכספים הנדרשים לצורך סגירתה. הנתבעים הציגו מצג שווא שלפיו אין די בהשקעה של 700,000 דולר לצורך המשך הפעלתה של החברה כעסק חי. זאת למרות שלאור מצבה של החברה בפועל אחרי ה-MBO, לו היתה מושקעת בחברה השקעה כזו, מצבה היה טוב יותר. התובעת תמכה את טענותיה בהקשר זה בחוות דעת של רו"ח אהרון מיכאלי (להלן: "חוו"ד מיכאלי") וכן בתחשיב שנערך על-ידי התובעת בהתבסס על הנתונים שנזכרו בחוות הדעת של הנתבעים. בנוסף טענה התובעת כנגד המצג של זליגמן בנוגע לסכומים הנדרשים לשיטתו לצורך הותרת פעילות החברה כעסק חי.

25. התובעת טענה כי מצב החברה בפועל היה שונה באופן מהותי מהמצב שתיארו הנתבעים, לאור תשלומים שנעשו ביתר לאמיר, מרואלי ולחברת AVIS (להלן " אוויס") שלא הובאו על-ידי הנתבעים בחשבון. לטענתה אמיר ומרואלי משכו כספים ביתר מן החברה ב"כסות" של החזרי הוצאות, וכן באמצעות חברות קשורות. אמיר קיבל כספים נוספים באמצעות הוצאות רכב מנופחות, הפרשות סוציאליות, ביטוח אובדן כושר עבודה ותשלום מראש של פיצויי פיטורין. אמיר משך מהחברה סכום חודשי של 19,666$ ללא קבלת אישורים כנדרש ולפי שער דולר שנקבע שלא כדין, והוא אף משך בונוסים בסכומים גבוהים יותר מאלה להם הוא היה זכאי. מרואלי משך גם הוא כספים שלא כדין, תוך עצימת עיניים ושיתוף פעולה מצד אמיר. כן שולמו כספים עודפים לחברת אוויס. בנוסף, לטענת התובעת הוצאות ה"הנהלה וכלליות" של החברה חרגו מתקציב החברה באופן בלתי-סביר המנוגד להסכם ההפעלה, ובאופן המעיד על כך כי מלכתחילה ניתנו תחזיות לא מציאותיות ביודעין או מתוך כוונה להטעות.

26. התובעת טענה בסיכומיה כי מעשי הנתבעים ומחדליהם מהווים חוסר תום-לב במשא-ומתן, הטעיה, הפרה של המערכת ההסכמית, עשיית-עושר שלא במשפט, תרמית, רשלנות והפרת חובות אמון וזהירות של הנתבעים כנושאי משרה. לנוכח האמור, עתרה התובעת לקבל צו הצהרתי לפיו הסכם ה-MBO נכרת שלא כדין; צו הצהרתי לפיו התובעת ביטלה כדין את הסכם ה- MBO; פיצוי נזיקי בגובה ההשקעה של בעלי-המניות המועדפות בתובעת - שהועמד לצרכי אגרה על סכום של 2 מיליון דולר, וכן צו לגילוי ספרי החשבונות של החברה והחברות הבנות שלה.

27. התובעת הוסיפה כי הנתבעים לא הציגו מסמכים נדרשים, באופן שגרם לה לנזק ראייתי המצדיק את היפוך נטל הראיה.

טענות הנתבעים בסיכומים
28. הנתבעים טענו כי שמסי, שהוא הרוח החיה בתובעת, הוא האחראי להגשת התביעה, והוא הגיש אותה כדי להשתלט על החברה הישראלית. שמסי ניסה להביא את החברה לחדלות פירעון כאשר התעקש, בחוסר תום-לב ולרעת החברה, כי החברה תפרע הלוואה קצרת מועד שהוא נתן לה, מבלי להמתין פרק-זמן נוסף לקבלת תקבולים מהעסקה בהודו. שמסי אף הגיש בקשה להקפאת הליכים, במסגרתה הוא ניסה לרכוש את החברה הישראלית תוך הסתרת זהותו מהנאמן. שמסי רכש מגלבאום את השליטה בתובעת תמורת סכום של 100 דולר, כחלק מניסיונו להשתלט מחדש על החברה.

29. הנתבעים גרסו כי טענות התובעת בנוגע לאופן ניהול החברה הישראלית על-ידי הנתבעים, הן טענות חסרות בסיס שלא הוכחו, ועל-כל-פנים הן כלל לא מאפשרות לתובעת לתבוע את הנתבעים באופן ישיר. הם הוסיפו כי בהתאם לכלל שיקול-הדעת העסקי, נמנעים בתי-משפט מלהתערב בהחלטות אלה. לטענת הנתבעים, נוהלו התובעת והחברה באמצעות הנהלה אחת, ולכן ידיעתה של האחת היא ידיעתה של השנייה. הוכח אם כן כי התובעת ידעה את כל מה שנדרש על התנהלות החברה הישראלית. הנתבעים טענו כי התובעת שינתה את חזית המחלוקת תוך כדי ניהול ההליך, באופן שפגע בנתבעים ובניהול התיק.

30. לטענת הנתבעים הוכח כי פרופ' רוזנברג ומרואלי הם שהציגו את הטכנולוגיה בפני המשקיעים בשנת 2006, והם שמסרו למשקיעים כי הטכנולוגיה מוגנת בפטנט. עדותו של פרופ' רוזנברג לפיה אנטוני ואמיר ידעו שהטכנולוגיה ניתנת להגנה חלקית בלבד אינה מתקבלת על הדעת, והיא נסתרה. שמסי ואנטוני התבססו על מצגיו של פרופ' רוזנברג, ואף ערכו בדיקות משל עצמם בטרם התקשרו בהסכם ההשקעה. שמסי הכיר את אנטוני, והצהיר כי הוא הסכים להשקיע בתובעת על בסיס מידע שקיבל מפרופ' רוזנברג, מרואלי ואנטוני.

31. לטענת הנתבעים, הוכח כי הבקשות נושא הסכם רמות היו חסרות ערך. מחוות-דעתו של ד"ר אילן כהן (להלן: "חוו"ד כהן"), המומחה מטעם הנתבעים, עולה כי בצדק החליט הדירקטוריון בשנת 2010 שלא "לתחזק" אותן. אמיר גילה רק בשנת 2007 את האמת על הטכנולוגיה של פרופ' רוזנברג, ודיווח על כך לאנטוני בזמן אמת. בניגוד לטענות התובעת, מראשית פעילות החברה היא התמקדה במציאת פתרון ייחודי מעבר להסתמכותה על הטכנולוגיה שבהסכם רמות.

32. הנתבעים טענו כי אמיר שורבב למצגים בנוגע לבקשות נושא הסכם רמות, אף שהוא לא נזכר בעדויות התובעת, וזאת - תוך הטעיית בית-המשפט. התובעת מנסה ליצור קונסטרוקציה לפיה אמיר היה צד למצגים שניתנו לה לגבי הסכם רמות, אך היא אינה מצביעה על מצג קונקרטי כזה. מרואלי הוא שהיה אחראי על ההתקשרות עם רמות. הנתבעים טענו גם לשיהוי, והוסיפו כי העובדות היו ידועות לתובעת לפני החתימה על הסכם ה-MBO, וכי לכן היא מושתקת מלהעלותן.

33. לטענת הנתבעים אנטוני שימש כנציג המשקיעים, הוא היה בקשר רציף איתם ועדכן אותם. אנטוני היה מעורב בכל צעד ושעל ביחס לניהול החברה, ואמיר ומרואלי נועצו בו באופן שוטף– לרבות לעניין ההגנה על הקניין הרוחני של החברה ומצבה הפיננסי. חרף חילוקי הדעות, אנטוני מעולם לא הטיל ספק ביושרו של אמיר, ובכך שהערכותיו ניתנו על יסוד מיטב יכולתו והערכתו האישית.

34. הנתבעים התייחסו באריכות לטענות התובעת ביחס לגילוי המסמכים. לטענתם, הנהלת החברה הכינה דיווחים לדירקטוריון אחת לרבעון. אנטוני ועוזרו מר ג'יי סולומונט (להלן: "סולומונט") הפיצו את העדכונים למשקיעים, וכן ניתנה למשקיעים גישה למידע באתר האינטרנט של החברה. רו"ח בניטה מטעמו של שמסי ביצע בסוף שנת 2011 בדיקה של ספרי החברה. שרת המחשב של החברה קרס ונתוניו שוחזרו ונמסרו לתובעת. לטענת הנתבעים, הטענות בנוגע לאי-דיווח למשקיעים לא הוכחו.

35. כן נטען כי לאחר הגשת התביעה, עו"ד רוסטובסקי שהיה עוה"ד של החברה הישראלית, העביר מסמכים לב"כ התובעת. ארכיב החברה הועתק על-ידי התובעת, והנתבעים ביקשו ממשרד רואי-החשבון וממשרד הפטנטים של החברה למסור לתובעת כל מידע שתבקש. הוכח כי בידי התובעת מצוי הארכיון שניהלו סולומונט ואנטוני, וכי מרואלי העביר אליה מידע. לטענת הנתבעים, דווקא התובעת לא צירפה מסמכים לתצהיריה, לא ניסתה לאתר מסמכים ואף הסתירה מסמכים ו"שיפצה" ראיות. לשיטת הנתבעים, נטל ההוכחה מוטל על כתפיה של התובעת, ואין להעבירו לנתבעים.

36. לטענת הנתבעים, התובעת היא האשמה במצבה של החברה הישראלית עובר ל-MBO. לפני ה-MBO, ביקש אמיר לבחון את האפשרות למכור את החברה או את הטכנולוגיה שפיתחה, ובהמשך אף הציע מיזוג (הצעה השוללת את הטענה לפיה הנתבעים רצו להשתלט על החברה). אמיר חזר והתריע בפני הדירקטוריון כי יש צורך מיידי בגיוס הון. הנתבעים הסתמכו על ההבטחות להשקיע בחברה, והודעתו של גלבאום על החלטתו שלא להשקיע בתובעת "נחתה" על החברה הישראלית ועל מנהליה כ"רעם ביום בהיר".

37. לטענת הנתבעים, ההחלטה על סגירת החברה הישראלית נעשתה פה אחד על-ידי כלל הדירקטורים לרבות אנטוני. הכל נעשה תוך התייעצות עם עוה"ד של החברה ובהנחייתו, וכן עם עו"ד לענייני פירוקים. דובר בהחלטה ראשונית במטרה "לקנות זמן", ובמקביל לה נדונו אופציות אחרות. לטענת הנתבעים הוכח כי להנהלה ולדירקטוריון, ובפרט לאנטוני, היה חשש גדול מחשיפה לתביעות. עם זאת, הנתבעים מכחישים כי הם טענו שעל המשקיעים לכסות את חובות החברה. ההחלטה על סגירת החברה לא הפתיעה איש, שכן מרואלי התריע קודם לכן על מצב החברה. החלטה זו לא גרמה נזק. לטענת הנתבעים, שמסי הוא שביקש מאמיר לדרוש מגלבאום לשלם פיצוי בשל ביטול ההשקעה. עוד נטען כי שמסי וגלבאום נמנעו מלהזרים השקעה משמעותית לחברה משיקוליהם, ולא משום שהנתבעים הניאו אותם מלעשות כן.

38. לטענת הנתבעים, מרואלי הוא שביקש מאמיר להציע הצעה ל-MBO, ודווקא אמיר ביקש להסיר את האופציה הזו. זליגמן לא היה בעל עניין אישי בהסכם. הוצגו אלטרנטיבות ל-MBO שפורטו במכתב שהפיץ אמיר ביום 24.7.2010. אמיר הסכים להצעה של שמסי וגלבאום לפיה הם יזרימו כספים לחברה בתמורה לוויתור על החובות כלפיו, באופן שמוכיח שטובת החברה עמדה לנגד עיניו. בנוסף נבחנה אופציה למיזוג, נערכו ניסיונות לאתר משקיעים, ונבחנה אופציה של הקפאת הליכים שלא יצאה לפועל ללא קשר לנתבעים.

39. הנתבעים ציינו כי גיבוש עסקת ה-MBO נעשה לבקשתו של אנטוני וכמוצא אחרון. בישיבה מיום 8.8.2010, התעקש אנטוני שההנהלה תגבש הצעה ל- MBO, חרף רצונו של אמיר. היה קיים לחץ אובייקטיבי לקבלת החלטה, בין היתר לאור החשש שמצבה של החברה ייוודע לספקים, לאור ההחלטה לגבי תשלום משכורות ביום 1.8.2010, ולאור לחץ מהשותף ההודי וחשש מעזיבת עובדים. חרף האמור, היתה לתובעת שהות ממושכת לשקול את צעדיה. היא אכן עשתה שימוש בפרק הזמן הזה כדי לנהל מו"מ ממושך וקשוח, במסגרתו היא שיפרה את תנאי הסכם ה-MBO באופן משמעותי – היא קיבלה 30% ממניות החברה ומנגנון "אנטי דילול". כן נטען כי שמסי ניסה לאורך כל התקופה להפנות איומים כלפי אמיר ואנטוני, וכי הוא שקל שיקולים כבעל-מניות כאשר הוא הצביע ב"כובעו" כדירקטור.

40. לטענת הנתבעים, בהסכם ה-MBO נקבע כי העסקה היא AS IS, וכי ההסכם כולל את כל ההסכמות בין הצדדים. התובעת והחברה הישראלית אף חתמו על כתבי ויתור על טענות כלפי הצדדים. בנוסף, אמיר התחייב בהסכם לפעול כמיטב יכולתו לגייס הון (מיליון דולר) עבור החברה. מובן כי הוא לא התחייב להצליח בכך.

41. הנתבעים טענו כי לתובעת נמסר מידע מהימן לפני ובסמוך לחתימה על ה-MBO. לטענתם, לא מדובר בצדדים זרים – שכן עד לאותו מועד התנהלו החברה הישראלית והתובעת במשותף. הנתבעים ציינו כי התובעת בלבלה בין מצגים (עובדות ונתונים) לבין אומדנים והערכות סובייקטיביות צופות פני עתיד - שאינם יכולים להוות מצגי שווא. כן נטען כי כבר לפני ה-MBO העלתה התובעת את השגותיה, ושמסי הביע חשש שהחברה לא מנצלת כראוי את כספיה. לשמסי לא היה אמון באמיר, הוא ראה באמיר אחראי לנזקים שייגרמו למשקיעים, והעלה טענות גם לגבי הקניין הרוחני של החברה. חרף האמור, שמסי בחר להתקשר ב- MBO, ולכן התובעת מושתקת מלהעלות טענותיה בהקשר זה. עוד נטען כי הסכם ה-MBO לא בוטל על-ידי התובעת.

42. לטענת הנתבעים, התובעת לא הצביעה על מצג שווא כלשהוא שהציגו הנתבעים בקשר לקניין הרוחני של החברה. החברה עשתה ועושה כל שביכולתה כדי להגן על קניינה הרוחני בצורה הטובה ביותר, על אף הקשיים ברישום פטנטים. לעניין זה הפנו הנתבעים לחווה"ד של ד"ר כהן מטעמם. לטענת הנתבעים, בהנחיית אנטוני הוחלט שהידע אותו לא ניתן לשמור באמצעות רישום פטנט יישמר כמידע סודי, והחברה פעלה ברוח זו. העובדים כבולים בהסכמי סודיות ואי-תחרות, ולקוחות החברה אינם נחשפים לקניין הרוחני שלה. לטענת הנתבעים יש אכן קושי ברישום פטנטים לגבי הקניין הרוחני של החברה, אך מעולם לא נמסר לתובעת שלא ניתן לרשום פטנטים כלל. כן נטען כי הקניין הרוחני היה שייך לאורך כל הדרך לחברה הישראלית ולא לתובעת.

43. הנתבעים טענו כי בסמוך ל-MBO נמסר לתובעת מידע מלא בקשר לקניין הרוחני של החברה. שמסי אמנם טען שנאמר לו שאין לחברה פטנטים, אך לא הצליח להצביע על מצג כזה. טענותיה של התובעת למצגי שווא בהודעות שונות אינן נכונות. זניחת בקשות הפטנט בנוגע לניקוי מיכלי נפט נעשתה בתיאום עם הדירקטוריון ובאופן מוצדק. ביום 12.8.2010 עדכן אמיר את הדירקטוריון בדבר מצב הרישום של הפטנטים, וכן ביחס להשלמת תיעוד המידע של החברה. הפטנט שנרשם לאחר ה- MBO הוא פרי פתרון שמצא אמיר ללקוח ההודי ( IOCL) רק לאחר הסכם ה-MBO. זליגמן מעולם לא מסר מצג לפיו הקניין הרוחני של החברה הוא רק ב"ראש של העובדים".

44. הנתבעים הוסיפו כי התובעת לא הצביעה על מצג שווא או על מצג מטעה בקשר לנתונים הכספיים של החברה. הנתונים שהיוו בסיס לאומדן שערך זליגמן מיום 25.7.2010, לא נסתרו. התובעת מבלבלת בין הניתוח הכספי בהנחה שהחברה היתה נסגרת, לבין הניתוח בהנחה של המשך פעילות. זליגמן הבהיר כי הוא אינו לוקח בחשבון הכנסות צפויות, והנחות המוצא שלו היו נכונות. הנתבעים הסתמכו על חוו"ד של רו"ח אליס עדן בן-דוד מטעמם (להלן: "חוו"ד בן-דוד"), לפיה נדרש סכום של 2.1 מיליון דולר לצורך המשך מימון החברה. לטענת הנתבעים, התובעת לא הסבירה מדוע היא בחרה בסופו של דבר להימנע מההשקעה, וברור שהדבר נעשה משיקולים שאינם נוגעים לנתבעים. בכל מקרה, נטען כי מדובר בהערכה שנעשתה כאשר לתובעת היו ידועים כל הנתונים.

45. לטענת הנתבעים, התחשיב שערכה התובעת בסיכומים מטעמה הוא שגוי, שכן הוא לא הביא בחשבון את העובדה כי מדובר בחברה שאינה פועלת במהלך העסקים הרגיל. בנוסף, התחשיב מבוסס על הוצאות שקטנו הודות ל-MBO, ולא היו קטֵנות אלמלא כן. עוד נטען כי התובעת התעלמה מדיווחים נוספים שנשלחו אליה בנוגע למצב הפיננסי של החברה, ובפרט מהדוחות הכספיים שנשלחו ביום 4.8.2010. לטענת הנתבעים, אנטוני בדק את הנתונים שהוצגו לו לעומקם. הוא חלק בזמן אמת על הערכותיו של זליגמן בנוגע לחסכון בהוצאות עובדים, באופן המעיד על מעורבותו הרבה. גם מרואלי נכנס לעובי הקורה, והערכתו היתה דומה לזו של זליגמן. עוד נטען כי לשמסי נמסר מידע בקשר לשכר העובדים עוד באפריל 2010, נתוני השכר השתקפו בדוחות המבוקרים של החברה, ואין מחלוקת שתשלומי השכר נעשו על-פי הסכמים.

46. לגישת הנתבעים, טענות התובעת בקשר לחריגה תקציבית ולמשיכת כספים שלא כדין, הועלו תוך הרחבת חזית. למעלה מן הצורך התייחסו הנתבעים לטענות לגופן, וטענו כי יש לדחות אותן.

47. לבסוף, העלו הנתבעים טענות בנוגע לעדויות שנשמעו. הנתבעים טענו כי יש לזקוף לחובת התובעת את העובדה שהיא לא זימנה סולומונט לעדות. כן נטען כי שמסי, עד התביעה הראשי והרוח החיה מאחורי התביעה, אינו יודע דבר מידיעה אישית ואינו פועל לטובת החברה. בנוסף נטען כי עדותו של פרופ' רוזנברג לא היתה רלבנטית (בהיעדר ידיעה אישית על התקופה שלאחר עזיבתו את החברה), ובלתי-מהימנה. הנתבעים ציינו כי התובעת החתימה את מרואלי על תצהיר חודשים רבים לפני הכנת יתר התצהירים, ועדותו היתה חלקית. הנתבעים לעומת זאת, זימנו את העדים הרלבנטיים בעלי הידיעה האישית – אמיר, זליגמן, עו"ד רוסטובסקי, קליינשטרן, הגב' יעל בראש (להלן: "בראש"), ומנהלת החשבונות של החברה, הגב' חיה וינטראוב (להלן: "וינטראוב"). הנתבעים אף העלו טענות ביחס לפגמים שונים בחוות הדעת של עו"ד שרצקי ושל רו"ח מיכאלי מטעם התובעת.

טענות התובעת בסיכומי התשובה
48. בסיכומי התשובה טענה התובעת כי אמיר חתום באופן אישי על הסכם ההשקעה, ומשום כך יש לראותו כצד למצגים שבהסכם זה. אמיר הודה בחקירתו כי ההנהלה נושאת באחריות קולקטיבית למצגים. עוד נטען כי הוכח שנציגי התובעת גילו רק בחודש אוגוסט 2010 שאין ערך לקניין הרוחני של החברה, וכי גם לאחר שבקשות הפטנט של רמות נזנחו - הן המשיכו להיות כלולות במצבת הקניין הרוחני של החברה. התובעת חזרה וטענה כי ההחלטה לסגור את החברה התקבלה ללא התייעצות מעמיקה עם עורך-דין, וניתוח התחייבויותיה נעשה רק לאחר מכן. ההחלטה על תשלום ההודעה המוקדמת לעובדים לא היתה מחויבת המציאות. אמיר יצר לעצמו חוב והציג עצמו כ"מושיע" המקריב עצמו, תוך הצגת מצג שווא. לטענת התובעת הנתבעים הפעילו לחץ אדיר על התובעת להתקשר בהסכם ה-MBO, והעדיפו שלא לבנות תכנית הבראה כחלופה לפירוק או ל-MBO.

49. התובעת הוסיפה כי בניגוד לטענת הנתבעים, אנטוני לא תפקד כנציג התובעת והמשקיעים, ונטל ההוכחה מוטל על הנתבעים להוכיח את ידיעותיו בפועל. בהקשר זה הפנו הנתבעים למכתב שלטענתם הוא טיוטת מכתב התפטרות של אנטוני (שצורף כנספח 46 לתצהיר שמסי) ולתצהיר של מרואלי לפיו אנטוני ייצג רק את גלבאום בדירקטוריון.

50. התובעת חזרה וטענה גם כי הנתבעים מנעו ממנה גישה למסמכים והסתירו ממנה נתונים. לשיטתה, הנתבעים לא הוכיחו כי העדכונים של הנהלת החברה הועברו לידיה, לא הוכח שהחברה שלחה דיווחים רבעוניים ולא הוכח תוכן אתר האינטרנט של החברה. רוה"ח של החברה לא העבירו מסמכים לרו"ח מיכאלי, כך שלפני רו"ח בן-דוד מטעם הנתבעים היה מסד נתונים רחב יותר. הטענות לפיהן התובעת הסתירה מסמכים ו"שיפצה ראיות" הן טענות חדשות ולא מבוססות.

51. לטענת התובעת, עם ביטול הסכם ה-MBO בטלים גם כתבי הוויתור. בכל מקרה, תניית הוויתור חלה רק על מעשים שנעשו על-ידי הנתבעים כנושאי משרה בתובעת. בנוסף ברור על-פי הדין וכוונת הצדדים שהוויתור אינו חל על מעשים של תרמית, הפרת אמונים, מצגי שווא וכיו"ב.

52. התובעת חזרה על הטענות ביחס לקניין הרוחני של החברה ולגבי מצבה הפיננסי ערב ההתקשרות בהסכם ה-MBO. עוד צוין כי הנתבעים טענו שרו"ח מיכאלי לא התייחס לעניינים שונים, אף שהנתבעים עצמם התנגדו לבקשה להגיש חוו"ד משלימה ונמנעו מלחקור את רו"ח מיכאלי. לטענת התובעת, התחשיב שהיא ערכה בסיכומיה מראה בבירור כי החברה היתה מצליחה לשרוד עם השקעה של 700,000$ אך הנתבעים לא התמודדו עם טענה זו.

53. לגישת התובעת אין לקבל את הטענה לפיה מצגי הנתבעים היו הערכות בלבד. זאת משום שמדובר במצגים שהציגו הנתבעים כאנשי המקצוע של החברה, המכירים את הנתונים לגביה. כאשר הערכה ניתנת על-ידי איש מקצוע או בר סמכא, או על-ידי מי שהנתונים הנוגעים להערכה הם בידיעתו המיוחדת – אחראי נותן ההערכה למצג השווא. התובעת ציינה עוד כי החברה אישרה את הדוחות הכספיים ביום 26.9.2010 ואמיר חתם עליהם ביום 21.8.2010, מה שמעלה תהיה אם אמיר הוסיף תאריך רטרואקטיבי על הדו"ח או חתם על הדוחות בניגוד לדין וללא אישור הדירקטוריון.

54. לטענת התובעת, אין ממש בטענה להרחבת חזית, שכן אין חולק שהתובעת טענה למצגי שווא כלכליים עובר ל-MBO. גם בטענה לפיה זליגמן אינו אחראי למצגים אלה אין ממש, שכן זליגמן היה ה-CFO בחברה במועד מתן המצגים. לטענת התובעת, הנתבעים תוקפים את חוו"ד מיכאלי ואת המסמכים שעליהם הוא התבסס, אף שהחומר שעמד לפניו היה חסר. לכן התובעת הסתמכה בסיכומיה על הנטען בחוו"ד בן-דוד, והצביעה על שגיאות שנפלו בחוות-דעתה. לפי חוו"ד בן-דוד, בכפוף לתיקונים הנדרשים, ברור כי אמיר ומרואלי היו חייבים כספים רבים לחברה. התובעת התייחסה לטענות הנתבעים בהקשר זה גם לגופן, כפי שיפורט להלן בס' 526-522 לפסה"ד.

55. לבסוף, התייחסה התובעת לסוגיית העדויות. לטענת התובעת סולומונט לא היה בעל תפקיד בחברה הישראלית או בתובעת, ולא הוכח כי הוא החזיק בארכיון החברה. לכן לא היה מקום לזמנו לעדות. כן נטען כי שמסי נמצא בעמדה הטובה ביותר להעיד לגבי האירועים נשוא התובענה, לרבות לגבי מצגי הנתבעים לאורך השנים. בנוסף, אמירותיו של אנטוני בזמן אמת – בדרך של תכתובות, הקלטות וטיוטת מכתב התפטרותו, אומתו על-ידי עדים לרבות הנתבעים. התובעת הוסיפה כי יש לדחות את הניסיון להכפיש את שמו הטוב של פרופ' רוזנברג, שהוא מומחה עולמי בתחום טיהור מים משמנים וזיהומים, ושפוטר - כך הודה אמיר - לאחר שהעלה לדיון את שכר הבכירים בחברה. עוד נטען כי הנתבעים נטפלים לפרטים טכניים בחוו"ד שרצקי – פרטים שאינם פוגמים במסקנותיו בנוגע להיעדר הגנה מתאימה על הקניין הרוחני של החברה.

דיון
56. מספר שאלות עיקריות טעונות הכרעה בתביעה. המחלוקת העיקרית בין הצדדים מתייחסת לשאלה האם התקשרותה של התובעת בהסכם ה- MBO נעשתה עקב הטעיה מצד הנתבעים בנוגע למצב הפיננסי ולקניין הרוחני של החברה, ואם כן – מהם הסעדים שעומדים לזכות התובעת בשל כך. לאחר הכרעה בסוגיות אלה, יהיה מקום לברר טענות נוספות של התובעת - בנוגע להתנהלות הנתבעים לאחר ה-MBO, בנוגע למצגי הנתבעים בהסכם ההשקעה וטענות שהעלתה התובעת בסיכומיה ביחס למעשים ומחדלים שאמיר ומרואלי ביצעו בתקופה שקדמה למשא-ומתן להסכם ה-MBO.

57. בטרם אדון בטענות אלה, תפורט להלן התשתית העובדתית כפי שהיא עולה מחומר הראיות, הן ביחס למשא ומתן לקראת ההתקשרות בהסכם ה-MBO, והן ביחס למהלך העניינים לאחר ההתקשרות בהסכם זה.

המשא ומתן להסכם ה-MBO
58. כפי שנראה להלן, המשא ומתן להתקשרות בהסכם ה-MBO התנהל במהלך תקופה של מספר שבועות, בה התנהלו מגעים אינטנסיביים בין הצדדים. במהלך התקופה הזו הועלו אפשרויות של השקעה בחברה, האפשרות לסגור אותה או לפרקה והאפשרות של התקשרות בהסכם ה- MBO, תוך בחינת תזרים המזומנים של החברה והיקף נכסיה – ובעיקר הקניין הרוחני שלה.

59. מצבה הכספי של החברה היה ידוע לפחות מיום 24.6.2010, כאשר מרואלי התריע בפני הדירקטוריון כי אין לחברה מזומנים. מרואלי ביקש לכנס ישיבת דירקטוריון דחופה ולסגור את החברה כל עוד ניתן לעשות זאת, תוך שטען בין היתר כי בקשותיו בנושא זוכות להתעלמות מכוונת (ר' נספח 9 לתצהיר מרואלי). כזכור, ביום 27.6.2010 נחתם מסמך בנוגע להצעת השקעה של מיליון דולר בחברה על-ידי גלבאום, שאליה הסכים להצטרף גם שמסי בכפוף לביצוע ההשקעה מצד גלבאום.

60. ביום 20.7.2010 הודיע אנטוני כי גלבאום חזר בו מהצעת ההשקעה שלו, באופן ששמט את היסוד גם מהצעתו של שמסי. אמיר האשים את אנטוני ואת גלבאום במניפולציה, וציין כי אם לא יושקע בחברה סכום של 350,000 דולר עד ליום 1.8.2010, יהיה עליו לפטר את כל העובדים בחברה ולפרוש ממנה בעצמו. הוא הוסיף כי לא יהיו די כספים בקופת החברה כדי לפרוע את חובותיה כלפי עובדים, ספקים ולקוחות (נספח 38 לתצהיר אמיר. ר' גם נספח 42 לתצהירו של אמיר). אמיר אף פנה באופן אישי לגלבאום, והתריע בפניו מפני האפשרות של סגירת החברה (נספח 40 לתצהיר אמיר).

61. בו ביום התקיימה ישיבת דירקטוריון (טלפונית) של התובעת בה השתתפו מרואלי, אמיר ואנטוני. בישיבה זו הוחלט לסגור את החברה ולפטר את עובדיה (נספח 39 לתצהירו של אמיר). אמיר אף הצהיר לפרוטוקול הישיבה (ס' 6) כי יחדל לשמש מנכ"ל החברה, אלא אם כן תתקבל בה השקעה תוך שבוע.

62. לאחר הישיבה עדכן אמיר את חברי הדירקטוריון בדבר מצבה הכספי של החברה (נספחים 41 ו-43 לתצהיר אמיר). אמיר מסר כי מניתוח ראשוני עולה כי לחברה נדרש סכום של כ-200-300 אלף דולר לצורך כיסוי התחייבויותיה. הוא הוסיף כי מצב זה חושף את חברי הדירקטוריון ואת החברה עצמה לתביעות של מיליוני דולרים מצד שותפים עסקיים, לקוחות, עובדים וספקים שפורטו בהודעות הדוא"ל (נספח 43 לתצהיר אמיר). אמיר אף הביע כוונה להגיש בעצמו תביעה בשם החברה נגד ה"אחראים" (נספחים 41, 43, 45 לתצהיר אמיר). בחקירתו של אמיר הוא הודה כי המידע שמסר בנוגע לחשיפה הצפויה לחברה נעשה על בסיס הידע שלו ותחושותיו בלבד (עמ' 500 לפרוטוקול, שו' 11-10).

63. מחומר הראיות עולה כי היוזמה להתקשרות ב- MBO היתה יוזמה של עד התביעה מרואלי (שלא היה צד להסכם ה-MBO), וכי תנאי ההצעה גובשו על-ידיו יחד עם אמיר (נספח 13 לתצהיר מרואלי; נספח 43 לתצהיר אמיר; נספח 45 לתצהירו של אמיר, בעמ' 3; נספח 16 לתצהירו של שמסי, בעמ' 25, שו' 25-22). כך העיד מרואלי בחקירתו:
"אני ניגשתי לדוד [אמיר – ר.ר.] והצעתי לו את ההצעה הזו, אמרתי לו דוד בוא תהמר על זה, מה אכפת לך, זה יכול להיות או בוננזה או הפסדת עוד שנה מחייך. דוד בהתחלה היסס, לא רצה, לא אהב, אבל בסוף איכשהו כנראה התאהב ברעיון יותר מאוחר ואמר, אוקיי, אני הולך עם זה. אז הייתה בינינו, ואז בעצם היה מו"מ ביני לבין דוד מה אנחנו מציעים, מה תהיה הצעה, האם ההצעה תהיה 10% כמו שכתוב פה או 20%, 30% " (עמ' 169 לפרוטוקול).

64. על-פי ההצעה המקורית (נספחים 43 ו-45 לתצהיר אמיר), תקבל הנהלת החברה 90% ממניות החברה, ותיקח על עצמה את מלוא ההתחייבויות שלה. מניות התובעת יומרו למניות רגילות ללא זכויות עודפות, ולא יהיה לה ייצוג בדירקטוריון החברה. עוד צוין כי גלבאום יזרים כספים לכיסוי גירעון החברה (200-300 אלף דולר), ואילו החברה "תוותר" על התביעה נגדו ונגד אנטוני ו-21Ventures. בתכתובת דוא"ל, הבהיר אמיר לשמסי כי אין בכוונתו להתחיל במו"מ ממושך ולאפשר לאנטוני "למשוך זמן". הוא האיץ בשמסי לקבל החלטה כבר באותו היום – "Decisions shall be made today, or I chose the alternative path" (כך במקור).

65. ביום 23.7.2010 התקיימה ישיבת דירקטוריון שאליה הצטרף לראשונה שמסי כחבר דירקטוריון (תמליל הישיבה צורף כנספחים 17-16 לתצהירו של שמסי). יוער, כי בניגוד לטענתו של שמסי בתצהיר, עולה מחומר הראיות כי שמסי שימש כדירקטור לכל דבר ועניין ולא היה רק משקיף (ר' נספח 44 לתצהיר אמיר וכן את דברי עו"ד רוסטובסקי בעמ' 352 לפרוטוקול).

66. ישיבה זו היתה ישיבה טעונה, בה הטיח אמיר האשמות בגלבאום ובאנטוני, שלטענתו הוליכו אותו שולל והובילו את החברה למצבה הנוכחי. אמיר הציג את פרטי הצעת ה-MBO, ולאחר מכן פנה לתאר את מצבה של החברה ללא התקשרות ב-MBO. אמיר ציין כי בכוונתו להודיע תוך מספר ימים לעובדים, לקוחות ולשותפים עסקיים על סגירת החברה, וכי הודעה זו צפויה להוביל לתביעות משפטיות נגד החברה, באופן שיוצר חשיפה גם לחברי הדירקטוריון. הוא הסביר כי סגירת החברה תהיה כרוכה בעלויות סגירה של כ-300,000$. אמיר הצהיר שוב על כוונתו להגיש תביעה בשם החברה הישראלית נגד "האחראים".

67. בישיבה טען מרואלי כי הקניין הרוחני של החברה נמצא "בראשם" של עובדי החברה. לכן - כך הסביר - אם החברה תיסגר לא ניתן יהיה להגן על הקניין הרוחני. לדבריו (נספח 17 לתצהיר שמסי, בעמ' 9) -
"You know, I'm coming from the operation point of view. If you put now 300,000$, you can shut down the company properly, but forget about having the IP off the company, because the IP is in the mind of the people of this company".

68. בתגובה לדברים אלה, הביעו אנטוני ושמסי את התנגדותם להצעת ה-MBO. הם ביקשו מידע נוסף בנוגע למצבה הפיננסי של החברה ובנוגע לאפשרויות שעומדות בפניה. הם ציינו כי יתכן שההחלטה על סגירת החברה, ששמסי לא היה שותף לה, היתה נמהרת מדי, וביקשו להתייעץ עם היועץ-המשפטי של החברה. בקשה זו נתקלה בסירוב תקיף מצד אמיר, אך לאחר התעקשות מצד אנטוני ושמסי, ניאות לבסוף אמיר לצרף לשיחת הועידה את עו"ד רוסטובסקי. זה הבהיר שהגשת תביעה נגד המשקיעים אינה בסמכותו של אמיר וטעונה אישור של הדירקטוריון (נספח 16 לתצהיר שמסי בעמ' 45, שו' 13-12; נספח 17 לתצהיר שמסי, בעמ' 1, שו' 9-8). עו"ד רוסטובסקי השיב לשאלותיהם של אנטוני ושמסי בנוגע לאפשרות של פירוק, הסדר נושים או הבראת החברה, ובנוגע לחשיפה של ההנהלה ושל חברי הדירקטוריון במסגרת פירוק (נספח 16, בעמ' 30 ואילך).

69. ביום 24.7.2010 שלח אמיר לחברי הדירקטוריון מכתב המפרט ארבע אופציות שלדעתו עומדות בפני החברה, על-פי סדר העדיפויות ביניהן (נספח 46 לתצהירו של אמיר). במקום הראשון, צוינה האופציה של הזרמת השקעה לחברה ומינוי מנכ"ל חדש. במכתב העריך אמיר את סכום ההשקעה הנדרש בסך של 1.5 מיליון דולר, סכום שהוא העריך כי יספיק עד לרבעון הראשון או השני של שנת 2011. אמיר ציין כי כל השקעה מעל סכום הגירעון של החברה, תהיה עדיפה על-פני יתר האופציות.

70. כאופציה המועדפת הבאה צוינה התקשרות בהסכם ה-MBO. לגבי אפשרות זו צוין כי היתרון הוא בכך שיתכן שניתן יהיה לשקם את החברה – העובדים יפעילו ויממנו את החברה בשלב ה"מסוכן", ולאחר מכן המשקיעים יוכלו להצטרף ולקבל בחזרה מניות.

71. האפשרות השלישית שצוינה היא "Decent shutdown", במסגרתה המשקיעים יזרימו לחברה את הכספים לצורך כיסוי חובותיה וסגירתה. היתרון הוא שמבחינה תיאורטית יתכן שניתן יהיה לשקם את פעילות החברה בהינתן ההון הנדרש. החיסרון של אפשרות זו הוא שהיא אינה פרקטית, וזאת משום ש- " IP in our case cannot be stored in a closet and I do not see a practical way to wake up from this stage ".

72. האפשרות האחרונה, והגרועה ביותר לשיטת אמיר במכתב היא "liquidity". אמיר ציין כי יתרונה הוא בכך שהיא לא מצריכה השקעת כספים והחיסרון הוא בכך שתהיה לה עלות גבוהה בעתיד - הן בכספים והן במוניטין.

73. ביום 25.7.2010 שלח זליגמן הודעת דוא"ל במענה לפניית הדירקטוריון, ובה פירוט אודות מצב המזומנים של החברה במקרה של סיום פעילות החברה (נספח 3 לתצהיר זליגמן). הודעה זו שימשה יסוד למרבית טענות התובעת למצגי שווא בנוגע למצבה הפיננסי של החברה והיא תידון בהרחבה בהמשך.

74. בתמצית, נמסר בהודעה זו כי החברה מצויה בגירעון של כ-234,000 דולר לפחות. זליגמן התייחס בהודעה גם לאפשרות שהמשקיעים יזרימו לחברה סכום של 700,000 דולר בשני תשלומים שווים (ב-1 לאוגוסט וב-1 לאוקטובר), והסביר כי השקעה כזו לא תאפשר לקיים את החברה מעבר ליום 1.9.2010.

75. באותו יום התקיימה ישיבת דירקטוריון נוספת שלא בנוכחות אמיר (תמליל הישיבה צורף כנספח 28 לתצהירו של שמסי). בישיבה הציע אנטוני להעביר את אמיר מתפקידו כמנכ"ל ולהחליפו בסמנכ"ל התפעול של החברה, קליינשטרן, תוך שאמיר ימשיך להיות מועסק כיועץ בחברה למשך מספר חודשי חפיפה. אנטוני ציין שיש נכונות להזרים 350,000 דולר לחברה, בתנאי שאמיר ימיר את תמורת ההודעה המוקדמת ("6 months severance") והבונוס המגיעים לו - למניות. בישיבה עדכן מרואלי כי נשלחו שתי בקשות לרישום פטנט בארה"ב, וכי החברה התבקשה להשיב על שאלות מסוימות על-ידי הרשויות בארה"ב, אך הדבר לא נעשה (עמ' 16-17).

76. בעקבות ישיבה זו גובשה הצעת פשרה בכתב – לפיה המשקיעים ישקיעו בתובעת 350,000 דולר, וזאת בתנאי שאמיר יפסיק לשמש כמנכ"ל החל מיום 31.7.2010. אמיר יקבל את מלוא הסכום המגיע לו עבור "severance" (כאשר הכוונה היא ככל הנראה לתמורת ההודעה המוקדמת) ובונוסים, וסכום זה יומר באופן מיידי למניות בתובעת. אמיר ישמש כיועץ במשרה חלקית לחברה לתקופה של 3-6 חודשים בשכר חודשי של 5,000 דולר (נספח 48 לתצהיר אמיר).

77. בהודעה מיום 26.7.2010, הביע אמיר נכונות לקבל את הצעתו של אנטוני בדבר הפסקת כהונתו בחברה (נספח 48 לתצהירו של אמיר). ביום 27.7.2010 התקיימה ישיבת דירקטוריון נוספת, אשר בה נדונה ככל הנראה הצעה זו, ואשר - כך עולה מתכתובת הדוא"ל שהוחלפה למחרת היום בין שמסי לאמיר - כללה חילופי דברים קשים (נספח 50 לתצהירו של אמיר. כן ר' נספח 49 לתצהיר אמיר).

78. הצעת הפשרה שפרטיה צוינו לעיל לא התממשה בסופו של דבר, מטעמים שלא הובהרו עד תום. פרוטוקול או תמליל ישיבת הדירקטוריון מיום 27.7.2010 (ככל שקיימים) לא צורפו לעיון בית-המשפט, והעדים העלו מספר גרסאות ביחס לשאלה מה מנע את מימוש ההצעה.

79. כך, עד התביעה מרואלי הצהיר כי שמסי היה מוכן להשקיע או להעניק לחברה הלוואה בהיקף של כ-300,000 דולר, אך התנה אותה בהכנת תכנית להגנה על הקניין הרוחני של החברה (ס' 54 לתצהיר מרואלי). בעדותו הסביר מרואלי כי שמסי היה "פריק של פטנטים" וכי מאחר שהגנה על הקניין הרוחני של החברה באמצעות פטנטים לא היתה אפשרית, ההשקעה לא יצאה לפועל (ס' 54 לתצהיר מרואלי, עמ' 182-181, 185-184 לפרוטוקול).

80. שמסי עצמו העיד, מנגד, כי אמיר "שינה את דעתו. הוא לא הסכים ללכת" (עמ' 242 לפרוטוקול). דברים אלה מקבלים חיזוק מסוים בתכתובת דוא"ל מיום 27.7.2010, בה האשים שמסי את אמיר בכך שהוא מעדיף לסגור את החברה ולא לתת הזדמנות למשקיעים להזרים אליה כסף (נספח 51 לתצהיר אמיר). גם עדותו של זליגמן בהקשר זה היתה דומה – הוא הצהיר כי הצעתו של שמסי להזרים כספים לחברה, הותנתה בכך שהם לא ישמשו לתשלום החוב לאמיר, בניגוד לדבריו של מרואלי (ס' 18 לתצהיר זליגמן).

81. עו"ד רוסטובסקי העיד בחקירה ראשית כי "אני חושב שבסופו של דבר זה לא היה מקובל על דוד אמיר נדמה לי" אך לאחר מכן סייג דברים אלה – ואמר "האמת היא אני לא זוכר, אני חושב שהיו בעיות עם זה גם מצד חברה בגלל הצורך לשלם מיסים והאמת היא לא זוכר בדיוק למה" (עמ' 298 לפרוטוקול. ר' גם ס' 19 לתצהיר זליגמן ונספח 5 לתצהיר זה). אמיר לעומת זאת העיד כי עו"ד רוסטובסקי מסר לו כי הוא אינו רשאי לוותר על שכר (עמ' 518 לפרוטוקול).

82. בתכתובת דוא"ל מיום 27.7.2010 (נספח 9 לתצהיר זליגמן), השיב זליגמן לשאלתו של שמסי בנוגע לעלות ההגנה על הקניין הרוחני של החברה. זליגמן הסביר כי לא ניתן להגן על הקניין הרוחני של החברה בדרך של פטנט או על-ידי הסכמי סודיות ותניות אי-תחרות, שכן חלק ניכר מה-"know-how" של החברה טמון בניסיון של עובדי החברה הבכירים וביכולתם לפתור בעיות. זליגמן העריך כי 60%-70% מערכה של החברה טמון בהנהלת החברה הבכירה – אמיר, ד"ר גילי ביתן (להלן: "ביתן"), קליינשטרן ובראש.

83. ביום 1.8.2010 הוחלט על-ידי דירקטוריון התובעת להודיע למחרת היום לעובדי החברה הישראלית על פיטורין, וכן לשלם חובות לספקים וליתר הנושים, במקביל לחיפוש אחר משקיעים (נספח 56 לתצהיר אמיר). בהחלטה צוין כי היא ניתנת על-סמך הסכמתו של אמיר כנושה של החברה כי החברה תשלם תחילה ליתר הנושים, ולאור התחייבותו שלא לנקוט בשל כך הליכי פירוק נגד התובעת. כן צוין כי תינתן עדיפות לתיעוד הקניין הרוחני של החברה.

84. יוער כי באותה העת ניהלה החברה מגעים עם משקיע פוטנציאלי - חברת LDD Advanced Technologies, וכן עם משקיע פרטי נוסף. אולם מגעים אלה לא עלו יפה בסופו של דבר (ס' 109 לתצהיר אמיר, נספח 63 לתצהיר אמיר, דברי מרואלי בעמ' 180 לפרוטוקול).

85. ביום 4.8.2010 שלח זליגמן לחברי הדירקטוריון את הטיוטה הסופית של הדוחות הכספיים של החברה לשנת 2009 (נספח 19 לתצהיר זליגמן). זליגמן ציין כי ישנן שתי אפשרויות – לחתום על הדוחות, שאז תיכלל בהן הערת "עסק חי"; או להימנע מחתימה על הדוחות עד שיובהר מצבה הפיננסי של החברה. הוא המליץ על האפשרות השנייה.

86. ביום 5.8.2010 שלח אמיר לדירקטוריון נוסח הודעה לצורך דיווח לבעלי-המניות בנוגע למצבה של החברה, במטרה לגייס כספים מבעלי-המניות (נספח 61 לתצהיר אמיר; נספח 22 לתצהיר שמסי). בהודעה צוין כי:
"Our detailed analysis shows that our available cash, after paying all suppliers and employees notice time, will be zero. But we may able to avoid going into liquation and freezing our IP.
Note: a major part of the IP resides with the core team, and by losing the team we will also lose this part of our IP." [ ההדגשה שלי – ר.ר.]

87. ביום 8.8.2010 נערכה ישיבת דירקטוריון נוספת (תמליל הישיבה צורף כנספח 24 לתצהיר שמסי). גם בישיבה זו נדון נושא ההגנה על הקניין הרוחני של החברה, כאשר לעניין זה חזר אמיר והבהיר כי חלק ניכר מהידע של החברה מצוי ב"מוחותיהם" של העובדים, וכי אם החברה תאבד עובדים אלה, יאבד עמם קניין רוחני זה. בהמשך לכך עדכן אמיר כי נעשים צעדים לארגן ולמפות את המידע של החברה, אך הדבר אורך זמן (עמ' 13 לתמליל הישיבה).

88. בישיבה זו העריך אמיר כי דרוש לחברה סכום של כ-1.5 מיליון דולר לצורך המשך פעילות, או מיליון דולר עם קיצוץ במשכורות העובדים (עמ' 6-7 לתמליל הישיבה). לשאלתו של שמסי מהו הסכום המינימאלי שדרוש לצורך המשך קיום החברה (כפי שיידרש במקרה של חתימה על הסכם ה-MBO, בעמ' 11 לתמליל הישיבה), השיב אמיר כי הוא זקוק לזמן נוסף לצורך ביצוע הערכה מדויקת, וכי דרושים לה כספים למימון של כ-8-9 חודשי פעילות (עמ' 12 לתמליל הישיבה, שורה 15). בישיבת הדירקטוריון טען אנטוני כי קיימת אפשרות להשקעה בחברה, וביקש לדעת איך ניתן להפחית את עלויות ההעסקה של העובדים, ומהו סכום ההשקעה המינימאלי שנדרש לצורך המשך הפעלת החברה (עמ' 7-8 לתמליל הישיבה).

89. ביום 10.8.2010 שלח אמיר לחברי הדירקטוריון דוא"ל ובו עדכון בנוגע לסטטוס של אחת מבקשות הפטנט (נספח 65 לתצהיר אמיר; נספח 29 לתצהיר שמסי). בהודעה נמסר כי הבקשה בנוגע ל-"tank cleaning" נדחתה לאחר מספר ניסיונות, וכי ישנן שתי אפשרויות – להמשיך בניסיונות הרישום או לוותר על הרישום. אמיר ציין כי החברה לא עושה שימוש בפטנט נושא הבקשה, לאחר שבניסוי שנערך עם צים הסתבר כי הוא אינו פועל. לפיכך הציע אמיר לוותר על רישום הפטנט. במענה להודעה זו, השיב שמסי כי אכן במצב הנוכחי אין טעם להמשיך להגן על הפטנט. הוא שאל מדוע לא הודע למשקיעים על כך שבקשות הרישום נדחו בעבר, ועל כך שהתהליך איננו אפקטיבי.

90. ביום 10.8.2010 שלח אמיר לחברי הדירקטוריון מסמך שכותרתו "BPC Survival Plan" ובו תוארה הצעת ה-MBO (נספח 66 לתצהיר אמיר). על-פי ההצעה, תנקוט הנהלת החברה ב"אמצעים הנדרשים" כדי להמשיך את העסקתם של עובדי הליבה–עד לעשרה עובדים, לשמור על פעילות המעבדה ולהוציא לפועל את העסקאות עם חברת IOCL ( Indian Oil Corporation Ltd., להלן: "IOCL") בהודו ועם SAPREF בדרום-אפריקה. עוד צוין כי ההנהלה תחפש מימון מיידי משלושה מקורות: ההנהלה (על-ידי נטילת משכורות מינימליות), מענקים ולקוחות. בהתאם להצעה תישאר התובעת עם 20% מהמניות ותקבל אופציה לרכישת 10% נוספים מהון המניות (בתנאים שפורטו בהצעה).

91. ביום 11.8.2010 התקיימה ישיבת דירקטוריון נוספת (תמליל הישיבה צורף כנספח 25 לתצהיר שמסי). בפתח הישיבה ציין שמסי כי ההצעה של אמיר עמומה מדי, ולכן לא ניתן לדון בה. אמיר מצדו דחק בחברי הדירקטוריון לקבל החלטה על-יסוד המידע הקיים, וטען כי אין לו תשובות לכל שאלותיהם (עמ' 2, שורות 4-6). לשאלתו של שמסי מיהם חברי ההנהלה שאליהם מתייחסת ההצעה, השיב אמיר כי הם כוללים אותו, את ד"ר ביתן, את בראש ואת קליינשטרן (עמ' 3, 16-9). במהלך הישיבה התברר כי אין בכוונת המנהלים והעובדים לוותר לחלוטין על שכרם, אלא הוצע כי השכר ייחשב לחוב של החברה כלפיהם (עמ' 12, 15-14).

92. בהמשך הישיבה, העלה אנטוני לפני אמיר את הטענה כי הצעת ה-MBO אינה מעניקה הגנה לטווח הארוך למשקיעים (בעלי-המניות המועדפות) שהשקיעו בחברה כספים רבים (עמ' 23, שו' 18-10, עמ' 25,שו' 16-4). בתגובה אמר אמיר כי הוא אינו יכול לקחת סיכון כזה, ואיים להסיר מהשולחן את ההצעה ל- MBO (עמ' 26, שו' 25-17; עמ' 30, שו' 16-10; עמ' 36, שו' 19-20). בסופו-של-דבר הוא ניאות לבקשתו של אנטוני לבחון אפשרות למתן הגנה כזו (עמ' 38).

93. כבר באותו יום (11.8.2010) שלח אמיר לחברי הדירקטוריון מכתב בשם הנהלת החברה, בו צוין כי לא ניתן להעניק את ההגנה המבוקשת למשקיעים (נספח 67 לתצהיר אמיר). במכתב הוסבר כי ההצעה הנוכחית כרוכה כבר בסיכון משמעותי; כי המצב הפיננסי של החברה גבולי וזו ההצעה הטובה ביותר שההנהלה יכולה להרשות לעצמה; כי מתן הגנה למשקיעים תקשה על גיוס הון, וכי הוחלט שלא לחלק רווחים מהחברה. אמיר הוסיף והדגיש במכתב כי ההצעה של הנהלת החברה תהיה בתוקף עד ליום 13.8.2010 (יום שישי) בצהריים. צוין כי עובדי החברה התבקשו לנצל את ימי החופש שלהם בהיעדר אפשרות לפדותם, וכי יש להודיע לשותף העסקי של החברה בהודו על מצב החברה כדי למזער חשיפה.

94. למחרת, ביום 12.8.2010, שלח אמיר לחברי הדירקטוריון הודעת דוא"ל לפיה כל עובדי החברה יסיימו בקרוב לאסוף את כל המסמכים בנוגע לקניין הרוחני וה-"know how" של החברה, וכי המידע נשמר על כונן של החברה. אמיר הוסיף והתייחס לסטטוס של שלוש בקשות פטנטים של החברה. בתגובה למכתב הורה שמסי לאמיר לעשות כל שבכוחו כדי להגן על הפטנטים והסודות המסחריים של החברה, ולמסור את הכונן לעוה"ד של החברה. שמסי ציין כי הוא ומשקיעים אחרים השקיעו בתובעת שכן היו סבורים שהקניין הרוחני ובכלל זה הסודות המסחריים הם בני-הגנה (נספח 68 לתצהיר אמיר).

95. בהמשך יום ה-12.8.2010 הודיע מרואלי לחברי הדירקטוריון כי מאחר שההצעה היחידה שתאפשר להמשיך להחיות את החברה היא זו של אמיר, הוא מצביע בעדה. מרואלי הצהיר כי אין לו עניין אישי בהחלטה, למעט האינטרס שהחברה תמשיך לפעול ושההנהלה תיקח אחריות מלאה על התחייבויותיה. זליגמן הצביע גם הוא בעד ה-MBO, והצהיר כי אין לו עניין אישי בהחלטה – אין לו מניות בחברה ולא הובטחו לו אופציות לאחר ה-MBO (נספח 26 לתצהיר זליגמן).

96. באותו יום, 12.8.2010, שלח שמסי לאמיר וליתר חברי ההנהלה (זליגמן, ד"ר ביתן, קליינשטרן ובראש) הודעת דוא"ל ובה הצעת MBO נגדית ומשופרת לזו של אמיר, מטעמו ומטעם אנטוני בשם המשקיעים - בעלי-המניות המועדפות (נספח 70 לתצהיר אמיר). לפי ההצעה, בעלי-המניות המועדפות יקבלו 40% ממניות החברה עם הגנה מפני דילול; תינתן הגנה להשקעת התובעת בסך 8.5 מיליון ₪ (כך שבמקרה של מכירה או חלוקה תהיה עדיפות למשקיעים חדשים ורק אחריהם יקבלו בעלי-המניות המועדפות את כספיהם); ויוקנו לה שני מקומות בדירקטוריון וזכות וטו על אופן החלוקה של יתרת 60% המניות. לפי ההצעה, יקבלו עובדי החברה מניות על-יסוד אבני דרך שיוגדרו בהסכם, והמייסדים לא יקבלו מניות נוספות אלא כנגד השקעה כספית.

97. לכך השיב אמיר, כי הוא מבין שהדירקטוריון החליט לדחות את ההצעה של ההנהלה ללא הצעה נגדית. לאור זאת, יימשך תהליך סגירת החברה. אמיר ציין כי אין די מזומנים לשם סגירת החברה כראוי. הוא אף בקש לקבל הנחיות בדחיפות ביחס לשאלה איך להתקדם עם לקוחות החברה בהודו ובדרום-אפריקה, והאם להודיע להם על מצב החברה.

98. בהמשך ההתכתבות, פירט אמיר את היתרונות שבהצעת ה-MBO, כאשר היתרון הראשון שנזכר הוא -
"Keep the core team intact – that is the only way to save the IP, and when several installations are completed that IP will gradually become a PRODUCT and hopefully less dependent on a certain individual (this is a process of a couple of years)"

99. הודעה זו של אמיר נענתה בהצעה נגדית של שמסי, לפיה כנגד השקעה בסך 120,000 דולר שיבצע אמיר (בתמורה למניות), ישקיעו שמסי וגלבאום יחדיו 150,000 דולר. ההנהלה תעבוד תמורת 50% מהשכר בתוספת למניות למשך 6 חודשים, כאשר עם גיוס של 5 מיליון דולר יקבלו חברי ההנהלה את יתרת שכרם. בנוסף, עובדי המפתח בחברה יקבלו מניות בכל מקרה, וזהות העובדים הללו תוסכם מראש.

100. בהודעת דוא"ל של זליגמן מיום 13.8.2010 (נספח 71 לתצהיר אמיר), צוין כי ישנה הצעה אחת על השולחן – הצעתו של אמיר. זאת מאחר שיתר ההצעות הן למעשה שינויים להצעתו של אמיר – שינויים שאמיר, כמשקיע פרטי ומסיבותיו שלו, החליט שלא לקבל. זליגמן הוסיף כי הוא ומרואלי הצביעו בעד הצעתו של אמיר, ולהבנתו שמסי ואנטוני הצביעו נגדה. לכן, בהיעדר רוב יש לסגור את החברה.

101. לכך השיב אנטוני כי אכן כנושאי משרה, חובת הדירקטורים היא לקבל את הצעתו של אמיר, אך כנציג של בעלי-המניות המועדפות עליו לדחות אותה. אנטוני הסביר כי ברמה הפרקטית החברה מצויה במבוי סתום (deadlock). אם חברי הדירקטוריון לא ישבו וידברו זה עם זה החברה תיסגר. לכך יהיו השלכות משפטיות, והוא מציע לצדדים לנהל מו"מ כדי להגיע לפתרון פרקטי שיוסכם על כולם.

102. לאור האמור הבהיר זליגמן - לאחר שהתייעץ לדבריו עם עו"ד רוסטובסקי, כי חובתם של חברי הדירקטוריון היא קודם כל כלפי החברה (כשלא ברור האם מדובר בחברה הישראלית או בתובעת), וכן כי ההסכם טעון שני אישורים: אישור של הדירקטוריון וכן אישור של רוב בעלי-המניות (נספח 71 לתצהיר אמיר).

103. בהודעה מיום 13.8.2010 עדכן אמיר את הדירקטוריון כי הזמנת העבודה של IOCL בהודו נחתמה, וכי החברה צריכה להתחיל בפעילות באתר ביום שני (ה-16.8.2010). אמיר ציין כי אם החברה אינה מתכוונת להמשיך בפעילות, יש להודיע על כך ללקוח כדי למזער חשיפה (נספח 69 לתצהיר אמיר).

104. ביום 14.8.2010 (שבת) הבהיר אמיר לחברי הדירקטוריון כי ההצעה היחידה שעומדת על הפרק מבחינת הנהלת החברה היא זו שנשלחה על-ידיו, וכי המועד לקבל את ההצעה יוארך עד ליום 15.8.2010 (ראשון) בשעה 08:00 (נספח 70 לתצהיר אמיר). באותו יום הסכימו אמיר ואנטוני על קבלת ההצעה ל-MBO, בשינוי עיקרי שלפיו התובעת תקבל 30% ממניות החברה, וכן כי תוענק לה הגנה מפני דילול (עד לשווי של 3 מיליון ש"ח "לפני הכסף") (נספח 72 לתצהיר אמיר; ס' 138 לתצהיר אמיר). על-יסוד הסכמה זו, ולאחר תיקונים נוספים, גובשה הצעה שכותרתה " Official proposal for Management Buy-Out" (נספח 73 לתצהיר אמיר).

105. בבוקר יום 15.8.2010 שלח זליגמן, לבקשת אמיר, דיווח מפורט על מצב המזומנים של החברה שממנו עלה כי מרבית הגירעון של החברה (כ-200,000 דולר מתוך 245,000 דולר) נבע מחוב כלפי אמיר, ואת מרבית היתרה ניתן יהיה לכסות באמצעות מענק ממשלתי (נספח 29 לתצהיר זליגמן).

106. בהמשך היום שלח עו"ד רוסטובסקי לחברי הדירקטוריון את ההצעה (ככל הנראה לאחר תיקונים), יחד עם החלטת דירקטוריון המאשרת אותה, בחתימתם של מרואלי וזליגמן. לבקשתו של זליגמן, ציין עו"ד רוסטובסקי בהודעתו כי השותף ההודי מתכוון לשלוח ציוד כבר למחרת, לכן יש צורך לאשר את העסקה בו ביום (נספח 73 לתצהיר אמיר). בהמשך עדכן זליגמן את הדירקטוריון כי לבקשת שמסי נוספה להצעה הבהרה לפיה מרואלי איננו צד להסכם ה-MBO (נספח 73 לתצהיר אמיר).

107. ביום 16.8.2010 פנה שמסי לעו"ד רוסטובסקי ולאמיר וביקש לדעת כיצד יחלקו המניות בין הנהלת החברה, תוך שהוא מדגיש כי – "It is important for us to see that the key employees (Gili, Amir, and Yael) receive the highest number of shares, since we believe as you do that they are a key to the success of BPC" (נספח 75 לתצהיר אמיר).

108. בתשובה שלח אמיר ביום 16.8.2010 מסמך שכותרתו "Management Buy-Out highlighted plan" ובו הבהרות בנוגע לאופן חלוקת המניות בין חברי הנהלת החברה (נספח 75 לתצהיר אמיר). במסמך צוין כי מדובר בתכנית כללית ולא בהתחייבות. על-פי המסמך, אמיר הוא היחיד מבין חברי הנהלת החברה שלוקח על עצמו את כלל האחריות בגין התחייבויותיה, וההסכם ייחתם על-ידיו בשם יתר חברי ההנהלה.

109. בהמשך המסמך נאמר כי לצורך מימון פעילותה, מתכוונת החברה לעשות שימוש במספר מקורות: הלוואות מההנהלה ובעיקר מאמיר; הלוואות ממקורות חיצוניים; תקבולים מלקוחות; מענקים ממשלתיים ואחרים; תשלומים דחויים לעובדים כהלוואה והשקעות הון. אמיר הביע נכונות "לסכן" את החוב הקיים כלפיו בסך 200,000 דולר, והוא התחייב להעניק לחברה הלוואה של 120,000 דולר. באשר לחלוקת המניות בין עובדי החברה, צוין במסמך כי היא צפויה להיעשות באופן הבא: 30% לאמיר; 20% להנהלה הבכירה (לא כולל אמיר); 15% למלווים פוטנציאליים ו-5% ל-ESOP – היינו חלוקת אופציות לעובדים. עוד צוין כי ההנהלה מוכנה להתחייב כי אם החברה תיסגר לפני שהיא הצליחה לגייס מיליון דולר, יושבו כל מניות החברה לתובעת.

110. בימים 16-17 לאוגוסט 2010 התנהלו מגעים נוספים שבעקבותיהם נערכו תיקונים להצעה, לרבות מתן זכות לבעלי-המניות המועדפות להשתתף בהשקעות עתידיות כדי לשמר את אחזקותיהם פרו רטה (כלומר 30% מהמניות) (נספח 77 לתצהיר אמיר). החלפת הטיוטות נערכה בין עו"ד שלוביץ שייצג את אנטוני ושמסי, לבין עו"ד רוסטובסקי, שהבהיר בעדותו כי הוא שימש כעוה"ד של החברה הישראלית ולא של ההנהלה (עמ' 293 לפרוטוקול).

111. ביום 18.8.2010 נחתמה החלטת דירקטוריון התובעת המאשרת פה אחד את החתימה על מזכר ההבנות, שאליה צורף מזכר ההבנות כנספח (נספח 77 לתצהיר אמיר). ההחלטה נחתמה על-ידי כלל חברי הדירקטוריון, לרבות שמסי. ההחלטה אושרה גם על-ידי האסיפה הכללית של התובעת (נספחים 79-78 לתצהיר אמיר).

112. ביום 27.8.2010 הוסכם בין אמיר לבין שמסי ואנטוני כי שמסי ישמש כמשקיף מטעם התובעת בישיבות הדירקטוריון של החברה, וכי הוא יוכל להצביע בשמו של אנטוני במידת הצורך, וכן כי שמסי יקבל כל דיווח שיועבר לחברי הדירקטוריון (נספח 80 לתצהיר אמיר).

113. ביום 30.8.2010 הודיע זליגמן לחברי הדירקטוריון כי אמיר העביר 382,000 ₪ (100,000 דולר) כהלוואה לחברה, וזאת בהתאם למזכר ההבנות (נספח 81 לתצהיר אמיר).

114. ביום 2.9.2010 שלחה ד"ר ביתן לחברי הדירקטוריון מסמך ובו סיכום פגישת התייעצות שנערכה עם עו"ד המתמחה בכך ביחס להגנה על הסודות המסחריים של החברה (נספח 82 לתצהיר אמיר). ד"ר ביתן הסבירה כי מאחר שהמוצר של החברה "חשוף" ללקוחותיה וניתן להתחקות אחריו, לא ניתן להגן עליו בדרך של סוד מסחרי. במענה לשאלתו של שמסי - האם המשמעות היא שהקניין הרוחני של החברה וסודותיה המסחריים חשופים ללקוחות ולעובדים, הסבירה ד"ר ביתן, כי עובדי החברה חתומים על הסכמי סודיות ואי-תחרות וכי ללקוחות החברה יש גישה מוגבלת למעבדה של החברה.

115. ביום 6.9.2010 שלח זליגמן את המסמכים הנדרשים לצורך חתימה על הסכם ה-MBO הסופי לעיון והערות הדירקטוריון (נספח 86 לתצהיר אמיר). ביום 7.9.2010 אישר שמסי כי הוא קיבל את המסמכים, ומסר כי הוא העביר אותם לבחינה על-ידי עוה"ד מטעמו (נספח 84 לתצהיר אמיר). ביום 14.9.2010 נחתם הנוסח הסופי של הסכם ה- MBO (נספח 87 לתצהיר אמיר). בד בבד עם הסכם ה- MBO נחתם גם הסכם למתן שירותים בין החברה לבין אמיר, הסכם בו נקבעו תנאי שכרו (נספח 35 לתצהיר שמסי; להלן: " ההסכם למתן שירותים").

סיכום ביניים – על המו"מ להסכם ה-MBO
116. מהשתלשלות העניינים כפי שפורטה לעיל, עולה כי המו"מ לכריתת הסכם ה- MBO היה מו"מ אינטנסיבי. הוא נערך בצל החשש מפני סגירת החברה ואובדן הקניין הרוחני שלה. את המו"מ מטעם ההנהלה הוביל אמיר מול שמסי ואנטוני שייצגו את התובעת. עיקר המו"מ נמשך ארבעה שבועות עד לחתימה על מזכר ההבנות ביום 17.8.2010, וההסכם הסופי נחתם ביום 14.9.2010. בסופו של המו"מ שונו תנאי ההצעה הראשונית באופן משמעותי – כך שהתובעת קיבלה 30% ממניות החברה במקום 10% מהמניות כפי שהציע אמיר לראשונה, וכן ניתנה לה הגנה מסוימת מפני דילול וזכות להשתתף בהשקעות עתידיות על בסיס פרו-רטה. ניסוח ההסכם נעשה על-ידי עו"ד רוסטובסקי כאשר שמסי ואנטוני נעזרו בעו"ד שלוביץ מטעמם.

117. כפי שהובהר לעיל ועולה בבירור מתיאור המשא-ומתן, מדובר במו"מ שהתנהל בין אנשי עסקים מנוסים ומתוחכמים, ולכן נראה כי יחסי הכוחות בין הצדדים היו מאוזנים. כך, למרות שתחילת המו"מ לוותה באיומים מצד אמיר להגיש תביעה נגד גלבאום ואנטוני (ר' גם בעמ' 520-519 לפרוטוקול), התעקש אנטוני לשוחח במישרין עם עו"ד רוסטובסקי - והתברר שאמיר אינו מוסמך להגיש תביעה כזו ללא אישור הדירקטוריון. אנטוני ושמסי דאגו גם להבהיר לאמיר כי הם רואים במצבה הנוכחי של החברה כישלון ניהולי שלו, ושמסי הבהיר כי הוא יראה באמיר אחראי לכל הפסד שייגרם לו וליתר בעלי-המניות המועדפות בתובעת (נספח 70 לתצהיר אמיר). כמו כן, בעוד שאמיר סרב להמשיך לכהן כמנכ"ל החברה ללא השקעה מתאימה בחברה או להפחית משכרו, אנטוני ושמסי מצידם נקטו בצעדים להחלפתו של אמיר (שלא יצאו לפועל).

118. אכן, כפי שטענה התובעת, אמיר הציב דרישות אולטימאטום חוזרות ונשנות – הוא סירב לנהל מו"מ על תנאי ה- MBO (סירוב בו הוא דבק עד לישורת האחרונה), ולא הציע כל אפשרות מעשית להמשיך לקיים את החברה למעט ה- MBO (שכן השקעה של כ-1-1.5 מיליון דולר לא היתה מעשית מבחינת המשקיעים). אך גם בהקשר זה, חרף התנהלותו של אמיר, בפועל נחתם מזכר ההבנות רק כעבור מספר שבועות, תקופה שבמהלכה התאפשר למשקיעים לקבל מידע נוסף על מצבה של החברה, לבחון כיווני פעולה חלופיים ולשפר עמדות.

119. עוד יש לציין כי אווירת הלחץ והבהילות נבעה, לפחות בחלקה, מהמצב האובייקטיבי שבו היתה החברה נתונה – שעה שלא נותרו מזומנים בקופת החברה והיא היתה אמורה להתחיל את הפרויקט בהודו. לאור מצבה, ביקשה החברה שלא להגדיל את התחייבויותיה מחד גיסא, ולא לאבד את עובדיה ולקוחותיה מאידך גיסא. לכן נדרשה החלטה פוזיטיבית מהירה בשאלה אם לסגור את החברה או להמשיך את פעילותה באופן כזה או אחר.

120. לאור האמור, אף שטענותיה של התובעת לאווירת בהילות וללחץ שהפעיל עליה אמיר מבוססות, אין בהן כשלעצמן כדי לבסס זכות של התובעת לסעד כלשהו. משכך, יש להתמקד בבחינת יתר טענותיה של התובעת למצגי שווא במו"מ לכריתת ההסכם.

השתלשלות העניינים בחברה לאחר ה-MBO
121. עם החתימה על הסכם ה-MBO נמשכו מכתבי הפיטורין של מחצית מעובדי החברה, ונחתמו איתם הסכמי העסקה חדשים. אמיר הצהיר כי לאחר הסכם ה- MBO הסכימו חברי ההנהלה לדחות תשלום של 25% משכרם (ר' גם את עדותה של בראש, בעמ' 945-943). הוא עצמו דחה תשלום של 50% משכרו, וגם החלק שהגיע לו נמשך על-ידיו רק ככל שמצב החברה איפשר זאת (ס' 165-165 לתצהיר אמיר).

122. בנוסף, קיבלו יתר חברי ההנהלה אופציות בחברה בהתאם למו"מ אישי שנוהל עם אמיר ולפי שיקול-דעתו. זכויות ההצבעה של העובדים מכוח המניות שחולקו כאופציות - הומחו לאמיר (ר' עדותו של אמיר בעמ' 348-346 ו-544-537 לפרוטוקול; עדות קליינשטרן בעמ' 649, שו' 20-19; עדותו של זליגמן בעמ' 564-562 לפרוטוקול ועדות עו"ד רוסטובסקי בעמ' 347-346 לפרוטוקול).

123. בהתאם להוראות הסכם ה-MBO (ס' 3.4) מונו זליגמן וקליינשטרן לכהן בדירקטוריון החברה מטעם בעלי-המניות מסדרה A, ואנטוני מטעם בעלי-המניות מסדרה B (התובעת). לטענת אמיר, בישיבות הדירקטוריון נכח סולומונט ששימש כמשקיף מטעמו של שמסי (ס' 53 לתצהיר אמיר).

124. בדצמבר 2010 קיבלה החברה הלוואה של 100,000 דולר מאת מר אברהם כרמלי (להלן: "כרמלי"), משקיע ישראלי-אמריקאי, וזאת- בתמורה ל-2% ממניות החברה (ומבלי שאחזקות התובעת דוללו) (ס' 172 לתצהיר אמיר).

125. בספטמבר 2011 חל עיכוב בתשלום התמורה שהחברה היתה אמורה לקבל מהלקוח ההודי, IOCL, והחברה נקלעה למצוקת מזומנים חמורה (ס' 195 לתצהיר אמיר; נספח 105 לתצהיר אמיר).

126. בתחילת חודש אוקטובר 2011 העמידו גלבאום ושמסי הלוואה של 75,000 דולר לחברה, ואמיר העמיד הלוואה נוספת של 50,000 דולר לחברה. ההלוואות היו בריבית של 25% ולתקופה של שלושה חודשים, דהיינו עד לתחילת חודש ינואר 2012 (ס' 198 לתצהיר אמיר; דברי שמסי בחקירה בעמ' 280-278 לפרוטוקול).

127. במהלך תקופה זו ניהלה החברה מגעים להשקעה עם חברת IDE Technologies Ltd. (להלן: " IDE"). בחודש דצמבר 2011 העביר אמיר לאנטוני את טיוטת הצעת השקעה (term sheet) של IDE, להשקעה של 3 מיליון דולר לפי שווי של 10 מיליון דולר (ס' 201 לתצהיר אמיר; נספח 108 לתצהיר אמיר; דברי קליינשטרן בעמ' 652 לפרוטוקול). בסופו של דבר, ההשקעה לא יצאה לפועל.

128. בדצמבר 2011 החריפה מצוקת המזומנים, ובישיבת דירקטוריון מיום 18.12.2011 הובהר כי החברה מצויה בסכנה של חדלות פירעון (נספח 120 לתצהיר אמיר).

129. לאור האמור, נקטה החברה בצעדים לקיצוץ בהוצאותיה. החברה פינתה את משרדיה ועברה לפעול מדירתו של אמיר. עובדי מפתח בחברה חדלו לעבוד בה - תחילה בראש ולאחר מכן גם ד"ר ביתן, כך שבסופו של דבר נותרו רק שלושה עובדים בחברה – אמיר, קליינשטרן ומנהלת החשבונות וינטראוב שהועסקה בחברה במשרה חלקית (נספחים 111, 112, 116, 119, 120, 122 לתצהיר אמיר; נספח 40 לתצהיר שמסי).

130. על-מנת להסיר את האיום מפני חדלות פירעון, פעלה החברה לקבל את הסכמתם של נושיה לדחיית החוב. הסכמה כזו התקבלה מרוב הנושים (קרי עובדי החברה וכרמלי), אך לא משמסי וגלבאום. במקביל, הציע שמסי לרכוש את השליטה בחברה ב"רכישה חוזרת" תמורת השקעה של 250,000 דולר. במצב דברים זה היתה הנהלת החברה "בין הפטיש לסדן" – שכן שמסי שביקש לרכוש את השליטה בחברה, יכול היה להביא את החברה לפירוק בשל אי פירעון ההלוואה שהעניק לחברה באוקטובר 2011.

131. בישיבת דירקטוריון החברה מיום 4.1.2012 הוחלט - בדעת רוב של קליינשטרן ואמיר (שלא נכח בישיבה והמחה את זכות ההצבעה לקליינשטרן) וחרף התנגדותו של אנטוני - לדחות את הצעת ההשקעה של שמסי. במקום הצעה זאת, הוחלט על נטילת הלוואה של 80,000 דולר מחברת טראקיניו בע"מ ("Trackin'You", להלן: "טראקיניו") שבבעלות קליינשטרן ואמיר, על-מנת לפרוע את החוב כלפי שמסי וגלבאום. ההחלטה אושרה באסיפה הכללית של החברה (נספחים 137-136 לתצהיר אמיר). יצוין, כי בפועל נשא אמיר במחצית סכום ההלוואה מטראקיניו (ר' את עדותו של קליינשטרן בעמ' 656-655, 664-663, 675-674).

132. ביום 18.1.2012 אושרה בדירקטוריון החברה הצעה של חברת אקווהטק להעניק לחברה הלוואה של 100,000 דולר לצורך סבסוד פרויקט בשיתוף חיל הים הישראלי, וזאת - חרף התנגדותו של אנטוני (נספח 142 לתצהיר אמיר).

133. במרץ 2012 קיבלה החברה את התמורה מהעסקה בהודו, והשתמשה בכספים לצורך פירעון של חובותיה כלפי העובדים ולפירעון חלקי של החוב כלפי אמיר (ס' 166 לתצהיר אמיר; דברי אמיר בישיבת דירקטוריון מיום 5.6.2012, שתמלילה צורף כנספח 39 לתצהיר שמסי, בעמ' 4-2).

134. בתחילת אפריל 2012 שם אנטוני קץ לחייו, על-רקע נסיבות אישיות (ס' 252 לתצהיר אמיר, ס' 152 לתצהיר שמסי).

135. בחודש מאי 2012 הוגשה התביעה דנן.

136. ביום 31.8.2012 הוחלט בדירקטוריון החברה לסיים את העסקתם של אמיר וקליינשטרן, בהיעדר מקורות כספיים לממן את שכרם, ועל-מנת שלא להמשיך ולהגדיל את התחייבויות החברה כלפיהם (נספח 149 לתצהיר אמיר). ככל הנראה, חרף האמור המשיכו אמיר וקליינשטרן לעבוד בחברה ובמאי 2013 הודיעו על התפטרותם (ס' 49-48 לתצהיר קליינשטרן, ס' 260 לתצהיר אמיר).

137. ביוני 2013 הוגשה בקשה להקפאת הליכים בשם החברה ומונה לה נאמן (פר"ק 35432-06-13).

138. כיום, בעלי-המניות העיקריים בחברה הישראלית הם אמיר שעל-פי עדותו מחזיק בלמעלה מ-40% ממניות החברה (עמ' 543-544 לפרוטוקול), והתובעת שכזכור מחזיקה ב-30% ממניות החברה. שמסי העיד כי הוא רכש את מניותיו של גלבאום בתובעת (תמורת סכום של 100 דולר) וכיום הוא בעל השליטה בתובעת (עמ' 226 לפרוטוקול). חלוקת יתר מניות החברה היא על-פי העדויות כדלקמן: קליינשטרן מחזיק בכ-10% ממניות החברה; ד"ר ביתן ובראש מחזיקות כל אחת בכ-5% מהמניות, זליגמן בכ-2.5%, כרמלי ב-2% ואחיו של אמיר בכ-1% (ר' את עדותו של אמיר בעמ' 539, 544-543 לפרוטוקול; עדות קליינשטרן בעמ' 649 לפרוטוקול, שו' 6-4; עדות זליגמן בעמ' 561-563 לפרוטוקול; עדות בראש בעמ' 954-955).

139. לאור הרקע העובדתי שלעיל, ייבחנו טענות הצדדים בפירוט להלן.

תחולתם של כתבי הויתור
140. במסגרת הסכם ה-MBO התחייבו הן התובעת והן החברה הישראלית להעניק כתבי ויתור לחברי הדירקטוריון ולמנהלים של כל אחת מהן בקשר עם המעשים או המחדלים שהם ביצעו במסגרת תפקידיהם, בהתאם לנוסח שצורף להסכם (ס' 3.1.5, ס' 3.2.3 להסכם). כתבי ויתור כאלה אכן נחתמו וצורפו כנספח 88 לתצהירו של אמיר.

141. התובעת חתמה על כתבי ויתור כלפי כל אחד מהנתבעים בנוגע למעשים שביצעו כנושאי משרה בתובעת, בנוסח הבא -
"We, he undersigned, hereby and forever irrevocably fully release and waive, to the maximum extent permitted by law, all claims for all your actions or omissions in your capacity as a director of the board of directors of Biopetroclean, Inc.[התובעת –ר.ר.] (the "Board" and "Company" respectively) and/or as an officer of the Company and agree not to sue, or in any manner to institute, prosecute or pursue, any claim, complaint, charge, duty, obligation or cause of action relating to your role as a director of the Board from the day you were appointed to be a director of the Board and until the date hereof."

142. יוער כי כתבי ויתור בנוסח דומה נחתמו בשם החברה הישראלית כלפי כל אחד מהנתבעים בנוגע למעשים או מחדלים שיבצעו כדירקטורים או מנהלים בחברה הישראלית.

143. לטענת התובעת, כתב הוויתור הנוגע אליה חל על מעשים שביצעו הנתבעים במסגרת תפקידיהם בתובעת, אך לא על מעשים שהתבצעו מחוץ למסגרת זו, ובכלל זה על מעשיהם של הנתבעים כנושאי משרה בחברה הישראלית וכצד למו"מ להסכם ה- MBO. מנגד טענו הנתבעים, כי מאחר שהם שימשו הן כבעלי-תפקיד בחברה הישראלית והן כבעלי-תפקיד בתובעת, ולאור העובדה שהחברה הישראלית והתובעת התנהלו בצורה משותפת עד להסכם ה-MBO, אין לקבל את פרשנות הנתבעים.

144. השאלה שיש לבחון אותה לאור טענות הצדדים בהקשר זה היא שאלה של פרשנות כתב-הוויתור, ובאופן ספציפי – האם כתב הוויתור שנזכר לעיל, פוטר את הנתבעים מאחריותם בקשר עם העילות נושא התביעה דנן. סעיף 25(א) לחוק החוזים, קובע כי –
"הסכם יש לפרש על-פי אומד דעתם של הצדדים להסכם, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".

145. במקרה דנן, אני סבורה כי כתבי הוויתור שנחתמו בשם התובעת חלים, על-פי לשונם המפורשת, על מעשים שביצעו הנתבעים בתפקידם כדירקטורים בתובעת –"in your capacity as a director of the board of directors of Biopetroclean, Inc.".

146. טענותיה של התובעת בתביעה התייחסו בעיקרן למצגים מטעים שכנטען הציגו הנתבעים לתובעת במסגרת המו"מ להסכם ה-MBO בקשר לקניין הרוחני של החברה ולמצבה הפיננסי. התובעת העלתה גם טענה למשיכות כספים שלא כדין מהחברה ולחריגות מתקציב החברה שבוצעו לטענתה על-ידי אמיר (וכן על-ידי מרואלי שלא נתבע) כנושא משרה בחברה בתקופה שקדמה ל- MBO. כפי שנראה להלן בס' 545 לפסה"ד, התובעת ניסחה גם טענה זו כטענה למצג שווא – כשלגישתה בשל משיכות הכספים והחריגות, חבו אמיר ומרואלי כספים לחברה, ולכן המצג שהוצג לנתבעים בנוגע למצבה הפיננסי לא היה נכון.

147. התובעת לא ביססה את טענותיה למצגי שווא על חובות האמון, תום הלב והזהירות שהנתבעים חבים כלפיה כדירקטורים בתובעת. כפי שיוסבר להלן בס' 172-167 לפסה"ד, חובת הגילוי של הנתבעים נובעת מהיותם צד להסכם ה-MBO ולמו"מ להסכם זה, וכן לנוכח חובת האמון שהם חבים כלפי התובעת כנושאי משרה בחברה הישראלית. לכן, כתבי-הוויתור אינם חלים על-פי לשונם על טענות אלה של התובעת.

148. הנתבעים טענו כי הפרשנות המוצעת על-ידיהם באה לידי ביטוי מפורש בהחלטות הדירקטוריון של החברה ושל התובעת ממועד החתימה על ה-MBO (נספח 87 לתצהיר אמיר). סעיף 6 להחלטת דירקטוריון התובעת מיום 14.9.2010 שכותרתו " approval of the company waiver" קובע כי דירקטוריון התובעת מאשר –
"To deliver a letter of waiver to David Seligman, Yehezkel Maruali, David Amir, David Anthony and Edmond Shamsi, existing and former directors and officers of the Corporation, in which the Corporation shall waive all claims it may have, for all actions or omissions of such directors and officers, until the date hereof, to the maximum extent permitted by law, substantially in the form attached hereto as Exhibit E ("the "Waiver")."

149. אינני סבורה שיש בהחלטה זו כדי לשנות את המסקנה שלעיל. זאת משום שבהחלטת הדירקטוריון הנ"ל נקבע כי יש לאשר את כתב הוויתור – שצוטט לעיל, שאף צורף כנספח להחלטה. לכן, נוסח כתב הוויתור הוא המכריע, ואין בהחלטה כדי להרחיב את היקף הוויתור שניתן במסגרתו.

150. הנתבעים טענו כי חתימה על כתבי-הוויתור במסגרתם יוותרו המשקיעים על כל טענותיהם כלפי הנהלת החברה, היתה מבחינתו של אמיר תנאי להתקשרות בהסכם ה-MBO. זאת משום שלא היה בכוונת הנהלת החברה לקבל על עצמה סיכונים נוספים מעבר לאלה הכרוכים ב-MBO. טענה זו נתמכה בתצהירו של אמיר (ס' 164 לתצהיר אמיר).

151. אינני מקבלת את הטענה. אמיר התייחס בתצהירו לאומד-הדעת שלו עצמו. הוא לא טען כי כוונתו משקפת גם את אומד-הדעת של הצד השני להסכם – דהיינו, כי התובעת (ובעיקר אנטוני או שמסי) הסכימה לוותר על כלל טענותיה כלפי הנהלת החברה, ובכלל זה בשל עילות התביעה הנובעות מהיותם צד למו"מ ולהסכם ה-MBO או כנושאי משרה בחברה.

152. כידוע, "כוונה סמויה (סובייקטיבית) של צד אחד, שאיננה ידועה לצד האחר, איננה מובאת בחשבון, אם אין היא עולה בקנה אחד עם הגילוי החיצוני (האובייקטיבי) של כוונת הצדדים" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 236 (2003)). כאמור, מלשונם של כתבי-הוויתור לא ניתן להסיק כי התובעת ויתרה על טענות אפשריות נגד הנתבעים ביחס להסכם ה- MBO והמצגים שהוצגו במשא ומתן לקראת ההתקשרות בו. כוונתם הסובייקטיבית הנטענת של הנתבעים, אינה עולה אם כן בקנה אחד עם הגילוי החיצוני – קרי הנוסח הכתוב של כתבי-הוויתור. לכן, ומאחר שהיא לא קבלה ביטוי גם בדרך אחרת, אין לייחס לה משמעות בפרשנות ההסכם.

153. יתרה מכך, כעניין של מדיניות שיפוטית, כאשר מדובר בויתור מראש על עילות שאינן ידועות של חוסר תום-לב, הפרת חובת אמון, או תרמית, הנטייה בהלכה הפסוקה היא שלא לייחס כוונה לוויתור עליהן ללא עיגון מפורש בכתבי הוויתור. כך קבע בהקשר זה לאחרונה בית המשפט העליון (כב' השופט י' עמית) ברע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן (26.4.2015) -
"תניית הפטור בהסדר החוב שבפנינו היא גורפת, אינה מבחינה בין טענות ועובדות ידועות לכאלה שאינן ידועות, ואינה מבחינה בין עילות של הפרת חובת זהירות או הפרת חובת אמונים בתום לב, לבין עילה של תרמית. כענין של מדיניות משפטית, קשה להלום כי בית-המשפט יפרש את התנייה ככוללת גם מעשי תרמית לא ידועים, שלא בא זכרם בתניית הפטור ובהסדר החוב, להבדיל ממעשי רשלנות או הפרת חובת אמונים בתום-לב" (ראו והשוו: ע"א 6234/00 ש.א.פ. בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נז(6) 769 (2003); תנ"ג (מחוזי ת"א) 351114-03-12 אשש נ' עטיה ס' 77 ואילך (24.6.2015)).

154. גם מטעם זה אינן מקום לקבל את טענת הנתבעים המבוססת על כתבי- הוויתור. לאור מסקנה זו, אין מקום להידרש ליתר טענותיהם של הנתבעים ביחס לתניית הוויתור.

155. טענה נוספת של הנתבעים היא כי בהסכם ה-MBO נקבע במפורש כי העסקה היא AS IS, וכי ההסכם ממצה את ההסכמות בין הצדדים. לטענת הנתבעים, משמעות הדבר היא שהתובעת לקחה על עצמה את מלוא הסיכון החוזי, ואין לשעות לטענותיה בנוגע למצגים חיצוניים.

156. בס' 5.2 להסכם ה-MBO נקבע כי -
"… the Purchased Shares are being sold to the Purchaser 'AS IS' without any representations, or warranties of the Company and the Parent".

157. אולם, מסעיף זה עולה כי הרוכש – קרי אמיר והנהלת החברה, מקבל את מניות התובעת כמות שהן ( AS IS) וללא כל מצג או אחריות מצד החברה הישראלית והתובעת. אין בהוראה זו כל מניעה מהתובעת להעלות טענות ביחס למצגי שווא שהוצגו לה במסגרת המשא-ומתן לקראת ההתקשרות בהסכם.

158. בס' 7.4 להסכם ה-MBO נקבע כי -
"This Agreement and the Schedules hereto constitute the full and entire understanding and agreement between the Parties with regard to the subject matters hereof and thereof…"

159. הסעיף קובע אם כן כי אין לייחס לצדדים הסכמות כלשהן שלא באו לידי ביטוי בהסכם. הסעיף אינו שולל אפשרות של התובעת להעלות טענה למצגי שווא או להטעיה. יתרה מכך, ניתן להסיק מהסעיף את מה שצוין לעיל, כי לא ניתן להרחיב את הסכמתה של התובעת במסגרת כתב-הוויתור מעבר למה שצוין בו במפורש (קרי ביחס לוויתור לנתבעים כנושאי משרה בחברה או כצדדים למשא-ומתן).

160. טענה נוספת של הנתבעים היא כי התובעת מושתקת מלהעלות את טענותיה. זאת משום שההשגות עליהן היא מנסה לבסס את טענותיה למצג שווא הועלו עוד לפני ה–MBO, ואף-על-פי-כן היא בחרה להתקשר בו. יתרה מכך, שמסי רצה לחזור ולהשקיע בחברה חרף טענותיו. נושא זה ייבחן בהמשך, תוך בחינת השאלה האם ישנם נושאים שהיו ידועים לתובעת במהלך המשא-ומתן, או נושאים שנודעו לתובעת לאחר מכן, והיא לא ביטלה את הסכם ה-MBO חרף הגילוי אודותיהם.

דיון בטענות למצגי שווא במו"מ להסכם ה-MBO
על חובת הגילוי במו"מ להסכם MBO
161. עסקת MBO – Management Buyout – היא עסקה שבה מנהלי החברה רוכשים את מניותיה מידי בעלי-המניות. בעסקאות מסוג זה, חובשים מנהלי החברה שני "כובעים": הן כנושאי המשרה בחברה והן כרוכשים פוטנציאליים של מניותיה. עסקה זו מעוררת קושי לנוכח חשש אפשרי להתנגשות בין האינטרס האישי של המנהלים לבין טובת החברה (שאת האינטרסים שלה אמורים המנהלים לייצג). מעבר לכך, קיים כמובן ניגוד בין עניינם של מנהלי החברה (הרוכשים) לזה של בעלי-המניות בחברה (המוכרים).

162. במקרה דנן היו ניגודי עניינים מסוימים של כל הצדדים המעורבים במשא-ומתן, שכן לחברה הישראלית - שמניותיה נרכשו, ולתובעת - שמכרה את מניותיה, היה כאמור דירקטוריון אחד. מנהלי החברה (הרוכשים) היו גם דירקטורים של התובעת (המוכרת). גם נציגי התובעת בדירקטוריון החברה היו במצב של ניגוד עניינים – בין חובתם כלפי החברה כמי שמשמשים דירקטורים בה, לבין חובתם כנושאי משרה (ובעלי-מניות) בתובעת.

163. אחד החששות במסגרת עסקאות MBO - הרלבנטי במיוחד לענייננו, הוא החשש כי מנהלי החברה ינצלו את הגישה העודפת שיש להם למידע על החברה ואת יכולתם לנווט את מהלכיה, על-מנת להפחית משווי המניות של החברה או להציג את החברה כבעלת שווי נמוך מכפי שהוא באמת. עמד על כך פרופ' ידידיה שטרן במאמרו "הגנת בעלי-מניות במיזוג חברות":
"מעמדה של ההנהלה בחברה יוצר סיכונים רבים לעיוות תהליך הרכישה לרעת בעלי-המניות. ההנהלה מחזיקה במידע פנים החסוי בפני בעלי-המניות ויכולה לנצלו, בין היתר, לצורך קביעת העיתוי המדויק של הרכישה. להנהלה דרכים להשפעה על ערך מניות החברה. היא גם מוכשרת הרבה יותר מבעלי-החברה להעריך את שווי החברה לאשורו. זאת ועוד, המנהלים מקבלים שכר כדי שיפתחו חוש אינטואיטיבי, שאיננו מסתמך בהכרח על מידע הפנים, שיעמוד להם לצורך ניהול החברה עבור המשקיעים, אולם הם משתמשים בו נגדם. למעשה, בעלי-המניות מממנים את רכישת הסכין שאותו עלולים המנהלים לנעוץ בגבם" (ידידיה שטרן "הגנת בעלי-מניות במיזוג חברות" משפטים כ 377, 396 (התשנ"א)).

164. לנוכח קשיים אלה וקשיים אחרים, הובעו בספרות המשפטית עמדות שונות בשאלה האם עסקאות MBO הן עסקאות רצויות ויעילות מבחינה כלכלית ואיזו רגולציה, אם בכלל, יש להטיל עליהן (לסקירה של עמדות אלה, ראו: Matthew D. Cain & Steven M. Davidoff "Form Over Substance? The value of Corporate Process and Management Buy-Outs" 36 Del. J. Corp. L. 849, 865-66 (2011) ).

165. בפסיקה הישראלית טרם התקיים דיון של ממש בנוגע לעסקאות MBO. פסק-הדין המרכזי (ונראה שהיחיד) שעסק בנושא ניתן בת"א (מחוזי חי') 474/04 ירדן נ' ליפשיץ (20.8.2007), בו נדונה עסקת MBO שנערכה בדרך של רכישת ממונפת ( LBO), כאשר מימון הרכישה נעשה מכספי דיבידנד שחילקה החברה בסמוך לאחריה. פסק-הדין בוטל בערעור לבית המשפט העליון לאחר שהעניין יוּשב בבוררות (ר' ע"א 9849/08 ירדן נ' לייש (1.12.2011)).

166. במקרה דנן המחלוקת בין הצדדים נוגעת בעיקרה לשאלה הצרה של היקף חובת הגילוי המוטלת על מנהלי החברה במסגרת משא-ומתן לקראת הסכם MBO. כפי שיובהר להלן, מנהלים במסגרת מו"מ להסכם MBO חייבים בגילוי מלא. עליהם להביא לידיעת בעלי-המניות את כל המידע הנדרש לצורך קבלת החלטה בנוגע להתקשרות בעסקה. מידע זה צריך להיות ברור, שלם ועדכני. הנטל למסור את המידע מוטל על המנהלים ולשם כך עליהם לפעול באופן אקטיבי.

167. לחובת הגילוי מקורות נורמטיביים שונים. כך קבע בהקשר זה בית-המשפט העליון כי:
"חובת הגילוי מוכרת כחלק מחובת תום-הלב במשפט. היא חלה כנורמה בסיסית בדיני החוזים במסגרת חובות הצדדים במשא-ומתן לקראת ההתקשרות החוזית, בביצוע החוזה ואף בהליך ביטולו. היא מוכרת כחלק מחובת הזהירות בהקשרים שונים בדיני הנזיקין. היא מוכרת בדיני החברות כחלק מחובות אמון שחבים הדירקטורים כלפי החברה" (ע"א 741/01 קוט נ' עיזבון איתן ז"ל, פ"ד נו(4) 171, 187 (2003) (להלן: "עניין קוט")).

168. באשר לחובת האמונים של נושאי משרה – חובה זו מעוגנת בסעיף 254 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"). על-פי סעיף 254(א) לחוק החברות חובת האמון של נושאי משרה מופנית כלפי החברה. יחד עם זאת, עם זאת, לפי סעיף 254(ב) לחוק החברות אין בכך כדי לשלול חובת אמון גם כלפי "אדם אחר".

169. אחת השאלות שהתעוררו בפסיקה נגעו לחובת המנהלים כלפי בעל-מניות מסוים. בית המשפט העליון (כב' השופטת א' פרוקצ'יה) קבע בעניין קוט כי:
"מעבר לחובה הכללית המוטלת על נושאי משרה בחברה לספק מידע לבעלי-המניות בכל הקשור לענייני החברה ולפעילותה, ישנם מצבים מיוחדים המולידים חובת גילוי מיוחדת של מנהל כלפי בעל-מניות כחלק מחובת אמון מיוחדת שהוא חב לו באותם מצבים מיוחדים שנוצרת בהם חובה כזו. מקום שמנהלים פונים לבעלי-מניות בהצעה לבצע פעולה מסוימת בענייני החברה, והצעה זו מחייבת הפעלת שיקול-דעת, מתגבשת חובת אמון מיוחדת שמכוחה חלה על המנהלים חובה כלפי החברים לפעול בהגינות, בתום-לב ובגילוי מלא של מידע רלוונטי לצורך קבלת החלטה מושכלת. נטל הבאת המידע המלא רובץ על המנהלים. המידע הוא כלי חיוני למימוש זכותו של בעל-מניות לעשות במניותיו ובזכויותיו הרכושיות בחברה בדרך שתאפשר לו מיצוי מרב התועלת מרכושו. שלילת זכותו למידע מלא של בעל-מניות בנסיבות אלה או הגבלת גישתו למידע עלולות להגביל באופן משמעותי את יכולתו להעריך הערכה עסקית כוללת את הנושא העומד בפניו להכרעה ולהקשות עליו בקבלת החלטה שתתבסס על אדנים רציונליים".

170. פרופ' עמיר ליכט בספרו דיני אמונאות (2013) מותח ביקורת על חלק מההנמקה בעניין קוט (בעמ' 222-221), אך אף הוא סבור כי למנהלים יש חובת גילוי מלא כלפי בעלי-המניות כשהם פונים אליהם בהצעה לפעולה מסוימת -
"בעלי-מניות עשויים להיות נהנים של חובת גילוי בגדר חובת האמון של נושאי המשרה (או אמונאים אחרים במסגרת מעמדם) כלפי החברה. במצב זה נושאי המשרה מחליפים דברים עם בעלי-המניות במסגרת מילוי תפקידם בחברה, ומילוי תפקיד זה נתון למשטר המחמיר של חובת האמון, לרבות חובת הגילוי המלא. הדבר יכול להתרחש, למשל, כאשר נושאי המשרה פונים לבעלי-המניות בהצעה לפעולה מסוימת או כל אימת שנושאי המשרה פונים לבעלי-המניות במסגרת תפקידם גם בהעדר הצעה כזו. מכל מקום, חובת הגילוי המלא כאן אינה מבוססת על חובת אמון ישירה של האמונאים כלפי בעלי-המניות, אך מכיוון שבעלי-המניות הם צד לפעולה או למצג עשויה לצמוח להם עילה אישית כלפי האמונאים" (עמ' 220).

171. כאמור לעיל מקור נורמטיבי נוסף לחובת הגילוי מצוי בדיני החוזים. עיקרון תום הלב במו"מ כמו גם הוראות חוק החוזים בנוגע לטעות והטעיה, מטילים על מנהלים שהם צד להסכם ה-MBO ולמשא ומתן לקראת הסכם זה חובת גילוי (ס' 12, 15-14 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: " חוק החוזים")).

172. היקפה של חובת הגילוי החוזית במו"מ נקבע בהתאם לנסיבות ולשיקולים שונים, ובהם סוג המידע וגישת הצד השני אליו, יחסי הצדדים וסוג החוזה. ככלל, במקרה של עסקת MBO, ככל שישנו יתרון אינפורמטיבי של המנהלים, כאשר ישנה הסתמכות של בעלי-המניות על המידע שנמסר להם מהמנהלים, לאור חובת האמון שלהם, ולאור החשש מפני ניצול מידע פנים של החברה והחשש מפני מניפולציה – חובת הגילוי שלהם היא גבוהה מהרגיל (לשיקולים בקביעת חובת גילוי, ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 819-816, 823-822, 826-824, 829, 835, 843-842 (1992) (להלן: " פרידמן וכהן")).

עילת ההטעיה החוזית
173. התובעת ביססה את תביעתה הן על עילות מכוח דיני החוזים – הטעיה (לפי סעיף 15 לחוק החוזים) וחוסר תום לב במו"מ, הן על עילות נזיקיות של תרמית ומצג-שווא רשלני, והן על עילות מתחום דיני התאגידים - הפרת חובות האמון והזהירות של הנתבעים כנושאי משרה בחברה.

174. מאחר שהסעדים להם עתרה התובעת הם צו הצהרתי כי ביטול הסכם ה-MBO נעשה כדין ומתן צו המורה על השבה של מניותיה מכוח הביטול, הרי שיש להתמקד בעילת ההטעיה החוזית.

175. כפי שצוין לעיל, התובעת עתרה גם לסעד כספי. אולם, סעד זה מתייחס לסכום שהתובעת השקיעה בחברה במסגרת הסכם ההשקעה. כפי שנראה להלן בס' 413 לפסק הדין, הסעד הכספי שתבעה התובעת אינו רלבנטי להסכם ה-MBO.

176. סעיף 15 לחוק החוזים העוסק בהטעיה קובע כי:
"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, 'הטעיה' - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן."

177. עילת ביטול מכוח סעיף 15 לחוק החוזים, מחייבת הוכחה של מספר יסודות – הטעיה, טעות וקשר סיבתי (ע"א 2469/06 סויסה נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ ס' 9 (14.8.2008); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 314-313 (2005) (להלן: "שלו"); פרידמן וכהן, בעמ' 672-670, 784). ס' 20 לחוק החוזים קובע את אופן הביטול של חוזה כתוצאה מהטעיה. בהתאם לסעיף זה, הביטול יהיה "בהודעת המתקשר לצד השני תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול".

178. אשר ליסוד ההטעיה - בענייננו, טוענת התובעת למצגי שווא בקשר לשני עניינים עיקריים: האחד, המצג של זליגמן לפיו לא ניתן יהיה להמשיך לקיים את פעילות החברה באמצעות השקעה של 700,000 דולר; והשני, מצגי הנתבעים ביחס לקניין הרוחני.

179. מצגים אלה כוללים גם הערכות לגבי העתיד. יוער כי התובעת טענה בסיכומי התשובה כי הטענה לפיה מדובר בתחזיות צופות פני עתיד הועלתה לראשונה בסיכומים תוך הרחבת חזית. ואולם, כבר בכתב ההגנה התייחסו הנתבעים למצגים בנוגע למצבה הפיננסי של החברה כאל הערכות, מה עוד שמדובר בטענה משפטית. לכן, אין מניעה להידרש לטענה זו.

180. במקרים רבים ישנה נטייה לראות הערכה עתידית ככזו הנופלת לגדר הסיכון שהצדדים לוקחים עליהם ולא כטעות (שלו, בעמ' 189; פרידמן וכהן, 729-728. ר' גם ס' 14(ד) לחוק החוזים). השאלה אם אכן מדובר בסיכון שצד לחוזה נטל על עצמו היא שאלה עובדתית, הנובעת מההבנה של הצדדים להסכם בנסיבות העניין (שלו, בעמ' 281-280). לכן, כאשר מדובר בהערכה שניתנת על-ידי מי שהינו בר-סמכא או על-ידי מי שהנתונים מצויים בידיעתו המיוחדת, עשויה ההערכה להיחשב למצג שווא. גם הערכה המבוססת על נתונים שגויים שהיו ידועים כבר במועד המו"מ עשויה להיחשב כמצג שווא. לצורך בחינת שאלה זו ניתן להיעזר בדינים העוסקים במצג שווא רשלני (פרידמן וכהן, בעמ' 798-797).

181. בהקשר זה, יש לבחון גם את השאלה האם ההערכה ניתנה על סמך הנחות יסוד גלויות, שהצד השני למשא-ומתן יכול היה לבחון אותן בעצמו. ככל שההנחות שעליהן התבססה המסקנה נושא ההערכה היו גלויות וברורות, קשה יהיה יותר לקבוע כי מדובר ב"מצג שווא" שהטעה בפועל את הצד השני להסכם, ודאי כאשר מדובר בצד מתוחכם שמבין את משמעותן ושיכול לבצע את ההערכה גם בכוחות עצמו ולהתייעץ עם מומחים מטעמו.

182. כאמור לעיל, בהוכחת מצג שווא לא די. על התובעת להראות בנוסף כי המצג המטעה של הנתבעים אכן גרם לתובעת ל-"טעות", כלומר לאמונה במצב דברים שאינו תואם את המציאות כהווייתה (שלו, בעמ' 277). בנוסף, על התובעת להראות כי היא התקשרה בהסכם כתוצאה מן הטעות. מדובר בדרישה לקשר סיבתי כפול: בין מצגי השווא הנטענים לטעות של התובעת, ובין טעות זו להתקשרותה בהסכם ה-MBO.

183. לכן, ככל שהתובעת לא האמינה לדברי הנתבעים או שהיא ביצעה בדיקות עצמאיות שמהן למדה על מצב הדברים לאשורו (כפי שקרה למשל ביחס לשאלת האפשרות להגיש תביעה נגד גלבאום ואנטוני), לא תעמוד לה עילת ההטעיה. כפי שמציינים המלומדים פרופ' פרידמן ופרופ' כהן "אם צד אחד מסר לשני ביודעין עובדות כוזבות, אך הצד השני ידע את העובדות לאמיתן, או שהן נודעו לו קודם לכריתת החוזה, הרי הוא לא טעה. במקרה כזה אין קשר סיבתי בין ההטעיה (וביתר דיוק ניסיון ההטעיה) לבין כריתת החוזה, ואין הצד שניסו להטעותו זכאי לבטל את החוזה מחמת הטעיה" (פרידמן וכהן, בעמ' 856).

184. בענייננו, נציגי התובעת היו אנשי עסקים מיומנים, מנוסים ומתוחכמים מאוד. הניסיון והתחכום שלהם אפשר להם לבחון את המידע ולהתייחס להשלכותיו. הם העלו שאלות רבות, לא קבלו את הדברים כמובנים מאליהם, וניהלו משא-ומתן במסגרתו דאגו לנסות למקסם את זכויותיהם. על-כן, עולה השאלה באיזו מידה התובעת אכן הסתמכה על הערכותיהם של הנתבעים, והאם היא ידעה את העובדות (או חלקן) לאשורן, ובחרה ליטול על עצמה סיכון במסגרת הסכם ה-MBO. ככל שיתברר כי לנציגי התובעת נמסרו כל הנתונים שאפשרו להם להגיע למסקנות נכונות, וכי נציגי התובעת לא הסתמכו על הערכותיהם של הנתבעים ולא טעו בגללן אלא לקחו על עצמם סיכון מודע – יהיה מקום לדחות את טענת התובעת להטעיה.

185. כפי שיפורט להלן, יהיה מקום גם לבחון את השאלה האם – גם בהנחה שהתובעת הוטעתה באופן שהקנה לה זכות לבטל את הסכם ה-MBO, היא עשתה שימוש בזכות הביטול "תוך זמן סביר לאחר שנוגע לה על עילת הביטול" – בהתאם להוראת ס' 20 לחוק החוזים שנזכרה לעיל.

ידיעתה של התובעת
186. כדי לברר את הטענה להטעיה, יש לברר קודם כל מה ידעה התובעת במהלך המשא-ומתן לקראת ההתקשרות בהסכם ה-MBO. מאחר שמדובר בתאגיד, יש לברר ידיעתו של מי תיחשב כידיעה של התובעת. ככלל, על-פי תורת האורגנים, יש לייחס לתובעת את הידיעה של האורגנים שלה. השאלה היא מיהם אותם האורגנים במקרה דנן?

187. הקושי בענייננו נובע מהעובדה שעד להסכם ה-MBO, הנתבעים היו חלק מהדירקטורים בתובעת. זאת משום שמכוח הסכם ההפעלה, היה לתובעת ולחברה דירקטוריון אחד.

188. מובן שאין לייחס לתובעת את ידיעתם של הנתבעים, שכלפיהם הועלו הטענות בתביעה דנן. מסקנה כזו היתה סותמת את הגולל על כל ניסיון לטעון למצג שווא מכוון או להטעיה מצד נושא משרה כלפי החברה שבה הוא מכהן (ראו והשוו: ע"א 4845/04 קליין נ' בלס (14.12.2006)). לכן, הידיעה הרלבנטית לתובעת בנוגע לתקופה שקדמה להסכם ה- MBO היא זו של יתר חברי הדירקטוריון.

189. כזכור, בדירקטוריון התובעת (והחברה) כיהנו מרואלי, אמיר, פרופ' רוזנברג (עד לשנת 2008) ואנטוני. נכון למועד המו"מ לקראת ההתקשרות בהסכם ה-MBO, חברי הדירקטוריון היו אמיר (שאותו החליף לסירוגין זליגמן, ר' לעיל בס' 15 לפסה"ד), מרואלי, אנטוני ושמסי.

190. הצדדים נחלקו ביניהם בנוגע להיותו של אנטוני נציג המשקיעים וכן ביחס למידת הידיעה שיש לייחס לו על ענייני החברה. לטענת הנתבעים, אנטוני היה נציג המשקיעים, והוא היה מעודכן בכל הקורה בחברה, ובכלל זה בנוגע לקניין הרוחני שלה ולמצבה הפיננסי. אמיר אף התייעץ עמו ופעל בהתאם להנחיותיו. מנגד טענה התובעת כי אנטוני לא היה נציג המשקיעים, וכן היא טענה כי נטל ההוכחה מוטל על הנתבעים להוכיח מה ידע אנטוני בפועל ומהו המידע שהוא קבל.

191. אנטוני היה חבר דירקטוריון מטעם המשקיעים. כך עולה מתצהירו של שמסי ומעדותו, וזאת בניגוד לטענות התובעת בסיכומי התשובה (ס' 25-24 לתצהיר שמסי. ר' גם בעדותו של שמסי בעמ' 220 לפרוטוקול). מהראיות עולה כי אנטוני היה מעורב עד מאוד בניהול החברה, באופן שחרג מתפקידו של דירקטור שגרתי. עד התביעה מרואלי העיד לעניין זה כי -
"הוא [אנטוני -ר.ר.] היה דירקטור והוא היה בעל הכספים בעצם. דיויד אנטוני, צריך להבין, דיויד אנטוני בעצם, בניגוד למה שנהוג לחשוב, הוא לא היה דירקטור הוא יותר מנהל על. דוד [אמיר -ר.ר.] הוא מנהל קשוח וקשה וחזק, אבל כל יום הוא ניהל, דיויד אנטוני היה שותף ביומיום להחלטות של החברה... הוא כל, לפחות פעם או פעמיים ביום הייתה שיחה בינו לבין דיויד אנטוני, בין דיויד אמיר לדיויד אנטוני. לא פעם אחת דיויד אנטוני לא הסתפק בדוד אמיר, היה מצלצל אלי כדי לוודא כל מיני דברים, ז"א הוא היה כל הזמן מעורב ואי אפשר להתעלם מתפקידו של דיויד אנטוני ..." (עמ' 187).

192. באופן דומה העיד עו"ד רוסטובסקי בחקירה ראשית כי -
"היו לי עשרות שיחות איתו [עם אנטוני -ר.ר.], גם בתור נציג הדירקטוריון של בעלי-המניות והמשקיעים בחברה, גם כנציג בעלי-המניות, גם בין בפורומים פורמאליים כמו דירקטוריון, אסיפה כללית וגם דברים אחרים שהוא היה מתקשר אליי והיה מבקש שאני אתקשר אליו בשביל לדון בעניינים של החברה. לפעמים כשהוא היה בארץ, הוא היה בא לבקר, בעיקר לדבר על BPC, ובחלק מהישיבות נכחו אנשים מהחברה כמו דוד אמיר לפעמים שהיה לבד. הוא היה מאוד, מאוד פעיל כמעט לא עבר שבוע שלא היה אימייל ממנו, לא היה טלפון ממנו לאו דווקא אליי אבל בקשר לחברה שאני הייתי מכותב..." (עמ' 295 לפרוטוקול).

193. גם פרופ' רוזנברג העיד כי מרבית ישיבות הדירקטוריון נעשו בדרך של שיחת טלפון בין אמיר לאנטוני (עמ' 29-28 לפרוטוקול).

194. לנוכח האמור, אני סבורה כי יש לייחס את ידיעתו של אנטוני לידיעת התובעת. יחד עם זאת, אינני סבורה שיש לקבוע באופן גורף כי היתה לאנטוני ידיעה על כל מה שהתרחש בתובעת ובחברה הישראלית, ובכלל זה בכל הקשור בהגנה על הקניין הרוחני שלה ועל ענייניה הפיננסיים. סוגיית ידיעתו של אנטוני ושל התובעת תיבחן באופן ספציפי ביחס לכל אחת מהמחלוקות לגופה.

195. גם הידיעה של יתר חברי הדירקטוריון עשויה להיות רלוונטית לשאלה מה ידעה התובעת. בתביעה דנן הוגשו תצהירים מטעמם של שמסי, מרואלי ופרופ' רוזנברג, אך ידיעתם על הדיווחים לדירקטוריון התובעת בתקופה שלפני המו"מ ל-MBO מוגבלת, או שאינה קיימת כלל.

196. שמסי הצהיר כי בשנים שלאחר הסכם ההשקעה הוא לא היה מעורב בענייני החברה למעט קבלת מידע שניתן למשקיעים מפעם לפעם (ס' 23 לתצהיר שמסי). מעורבותו בחברה החלה רק עם הצטרפותו לדירקטוריון ביום 23.7.2010, כלומר בתחילת המו"מ להסכם ה-MBO. גם יכולתו של פרופ' רוזנברג להעיד על הנעשה בחברה ועל הדיווחים לדירקטוריון מוגבלת, שכן בספטמבר 2008 הוא הועבר מתפקידו כדירקטור, ובתחילת שנת 2009 הוא פוטר מתפקידו כ-CSO בחברה (כפי שיתואר בס' 239 להלן).

197. מרואלי הצהיר כי בין השנים 2008-2006 היתה לו מעורבות רבה כבעל תפקיד בתובעת ובחברה הישראלית עד לעזיבתו את החברה בדצמבר 2008 (ס' 14 לתצהיר מרואלי). מכאן שהוא יכול להעיד על הנעשה בחברה עד למועד זה. בנוסף, מרואלי כיהן בדירקטוריון מיום היווסדה של החברה ועד היום, ולכן הוא יכול להעיד על ידיעתה של התובעת. עם זאת, חלק מהטענות בתביעה דנן – למצגי שווא הקשורים למשיכות כספים שלא כדין ולחריגות מתקציב מופנות גם כלפי מרואלי. מכאן שאין לייחס את המידע שהיה לו ביחס לנושאים אלה – לתובעת.

198. על-רקע האמור ברור כי הנטל המוטל על התובעת להוכיח את טענותיה למצגי שווא ולהטעיה איננו פשוט.

199. זאת, בהתחשב בכך שחלק מטענותיה הן להטעיה ולמצגי שווא שאירעו לפני המו"מ להסכם ה-MBO, וכן בהתחשב בכך שהמצגים שהוצגו במהלך המו"מ נעשו בחלקם על-רקע ידע קודם ודיווחים קודמים של הנהלת החברה לדירקטוריון ולאנטוני בפרט. אנטוני עצמו הלך לעולמו, ולא יכול היה לכן לשפוך אור על מחלוקות אלו, וליתר העדים הרלבנטיים (למעט מרואלי) ידיעה אישית מוגבלת.

200. לאור האמור, אני סבורה עוד כי יש ממש בטענת הנתבעים לפיה יש לזקוף לחובת התובעת את מחדלה מלהעיד את מר סולומונט. לטענת הנתבעים, סולומונט שימש כעוזרו של אנטוני בארץ וקיבץ עבורו את המידע שהיה בחברות שבהן השקיעה "21Ventures" (ס' 53 לתצהיר אמיר). שמסי הודה בחקירתו כי סולומונט שימש כמשקיף בדירקטוריון לצדו של אנטוני החל מכריתת הסכם ההשקעה (עמ' 222 לפרוטוקול, שו' 16-15). לכן, עדותו היתה בעלת חשיבות לסוגיות שבמחלוקת, והיתה עשויה לשפוך אור נוסף על שאלת ידיעותיו של אנטוני בכלל, ולגבי הקניין הרוחני של החברה ועל המצב הפיננסי שלה בפרט.

201. להלן נבחן אפוא את טענות הצדדים ביחס לשני מצגי השווא הנטענים – לגבי הקניין הרוחני של החברה ולגבי המצב הפיננסי שלה.

האם היה מצג שווא בנוגע לקניין הרוחני של החברה?
רקע – על פעילותה של החברה
202. כזכור, מייסדי החברה היו פרופ' רוזנברג (מאוניברסיטת תל-אביב), מרואלי ואמיר. על-פי הסכם ההפעלה, מטרתה של החברה היתה לעסוק בטיהור מים וחומרים אחרים מזיהום של הידרו-קרבונים (ס' 2.5 להסכם ההפעלה). פרופ' רוזנברג, שאחד מתחומי המחקר שלו נגע לפירוק הידרו-קרבונים באמצעות בקטריות ובפרט לצרכי טיהור מים ואדמה, שימש, עם הקמת החברה, כ-CSO ( Chief Science Officer) בחברה וכדירקטור.

203. ביום 22.8.2006 נחתם הסכם הרישיון עם רמות. הסכם רמות העניק לתובעת זכויות בקשר לשתי "משפחות" של בקשות פטנטים. בנוסף לכך, הגישה החברה שלוש בקשות פטנט העוסקות בניקוי מיכלי נפט ("Oil Tank Cleaning").

204. אין חולק כי לימים זנחה החברה את בקשות הפטנט הנ"ל. ביום 20.1.2010 בוטל ההסכם עם רמות, והתובעת השיבה את הזכויות שקיבלה מכוחו, בנימוק שאין להן ערך מסחרי עבורה (נספח 17 לתצהיר אמיר). הבקשות העוסקות בניקוי מיכלי נפט נזנחו אף הן, בין היתר בעקבות ניסוי כושל שנערך עם חברת "צים".

205. בפועל, התמקדה פעילות החברה בפיתוח מערכת בקרה (להלן: "מערכת הבקרה"), שאמורה היתה לתת מענה לבעיה של חוסר יציבות של ההליך הביולוגי (והמכונה גם – Automated Chemostat Treatment, ובקיצור "ACT", ר' ס' 12 לתצהיר רוזנברג). לדברי אמיר בחקירתו, החברה החלה לעבוד על פיתוח מערכת הבקרה כבר מיומה הראשון ב-1.1.2007, אך היא התמקדה בתחום מאמצע שנת 2007 לערך (עמ' 389 לפרוטוקול, שו' 21-20. ר' גם את דברי בראש בעמ' 925 לפרוטוקול, שו' 21-19).

206. בחקירתו הנגדית הסביר אמיר את אופן הפעולה של מערכת הבקרה. לדברי אמיר, קיימים תהליכים ביולוגיים שונים המשמשים לניקוי מים, המבוססים על שיטות שונות. המשותף להם הוא ריכוז גבוה של חיידקים. ריכוז כזה אינו טבעי, ולכן השאלה היא כיצד "מאלצים" את הריכוז הגבוה של החיידקים (עמ' 381-380). אמיר הסביר כי מערכת הבקרה שהחברה פיתחה "בודקת את המים הנכנסים, את המים המזוהמים הנכנסים לתהליך, בודקת את התהליך בכמה פרמטרים ומחליטה איך לאזן את התהליך בהתאם למה שנכנס" (עמ' 388, שו' 26-22).

207. לדברי אמיר (בעמ' 483-482 לפרוטוקול) -
"מה שאני מציג ללקוח בשלב הראשון של התהליך, אני לוקח דגימות מתוך התהליך שלך אליי למעבדה, מתוך הדגימות האלה אני עושה סלקציה של בקטריות שהתוצר שלהם הוא הטוב ביותר, האופטימלי לזרם שלך. חוזר עם התרביות האלה אליך, מגדיל את הריכוז של התרבית בתהליך של מה שנקרא ramp-up והתהליך שלך יעבוד עם בקטריות שלך, בתהליך שלך.
ש: אז עכשיו הגענו לנקודה. ז"א בתהליך הזה שאתה מתאר הוא יותר שירות מאשר להביא את הבקטריה. ז"א שאתה עושה איזשהו אפיון של הזרם, של הבקטריות שנמצאות בו. זה לא שאתה מוסיף בקטריות חיצוניות, נכון או לא?
ת: נכון. אבל מאותו רגע התהליך כולו הוא עצמאי. את התהליך של הסלקציה עושים פעם אחת."

208. אמיר העיד כי "[ב]יולי 2010 היתה לנו טכנולוגיה, חשבנו שהיא שלמה ומושלמת, בעקבות הפיילוט שהיה בדאו [הכוונה לחברת Dow האמריקאית – ר.ר.]"(עמ' 471 לפרוטוקול, שו' 15-14). יחד עם זאת, לדברי אמיר, בעקבות הניסוי שנערך בפרויקט עם IOCL בהודו, היה צורך לבצע התאמות נוספות במערכת. לדבריו התאמות אלה הן ששימשו יסוד לבקשות פטנטים שהוגשו מאוחר יותר על-ידי החברה.

209. באופן דומה, העידה בראש כי "בגלל שדוד אמיר הוא מהנדס חשמל ובקרה אז הוא משך וגם רשמתי את זה בתצהיר שלי, תנסי לקחת את המוח של יוג'ין [פרופ' רוזנברג – ר.ר.] ולעשות את זה למשהו שלא צריך לשאול א[ת] יוג'ין, משהו אוטומטי. זו כל הזמן הייתה המטרה שלי מהיום הראשון שגייסו אותי, אבלי אני חושבת שבסוף הצלחנו לעשות את זה רק כאשר גייסנו את אמיר קליינשטרן שהוא איש מערכת בקרה" (עמ' 925, כן ר' בעמ' 938-937לפרוטוקול).

210. לשאלה מה היה ביולי 2010 לחברה, השיבה בראש כי "אני חושבת שהיה חלקי, הייתה מערכת בקרה חלקית כי כמה חודשים אחר כך זה כבר עבד בהודו. היה פיילוט מוצלח בדואו בארה"ב" (עמ' 938, שו' 16-14).

211. מדברים אלה עולה כי במועד המו"מ להסכם ה-MBO, פעילותה של החברה התמקדה בפיתוח מערכת הבקרה. המערכת הגיעה לשלב מתקדם לאחר פיילוט מוצלח עם חברת Dow האמריקאית, ועמדה לפני התקנה בפרויקט עם IOCL בהודו. בנוסף, כפי שיוסבר להלן בס' 248-249 לפסה"ד, במועד זה היו לחברה בקשות פטנטים בנוגע לטיהור שפכים.

מצגי הנתבעים בנוגע לקניין הרוחני של החברה
212. מהשתלשלות העניינים עובר להסכם ה-MBO כפי שתוארה לעיל בהרחבה, עולה כי הנתבעים הציגו מספר מצגים ביחס לקניין הרוחני –
ראשית, הוצג מצג לפיו הקניין הרוחני של החברה ולמצער חלק עיקרי ממנו מצוי בידע ובניסיון (ב"ראש") של עובדי המפתח בחברה – ובפרט אמיר, ד"ר ביתן, קליינשטרן ובראש. הנתבעים הדגישו כי אם החברה תיסגר ועובדיה יפוטרו, הקניין הרוחני של החברה ירד לטמיון והחברה לא תוכל לחזור לפעילות.

213. כך מסר אמיר במכתב לדירקטוריון מיום 24.7.2010 שבו נאמר כי אפשרות של "decent shutdown" אינה פרקטית, משום ש- " IP in our case cannot be stored in a closet and I do not see a practical way to wake up from this stage ". דברים דומים נמסרו על-ידי אמיר בהודעה מיום 5.8.2010, בחילופי דברים בעל-פה בישיבת הדירקטוריון מיום 8.8.2010 (נספח 24 לתצהיר שמסי) וכן בהודעת דוא"ל מיום 12.8.2010 – שכולן תוארו לעיל בהרחבה (ר' לעיל בס' 71, 87-86 ו-98 לפסה"ד).

214. מצג דומה הציג זליגמן, וזאת בהודעת דוא"ל מיום 27.7.2010, שבה נאמר כי - "We can file all the patents we have and we can record and store all the knowledge we have, it will not capture more then 30-40% of our value." (נספח 20 לתצהיר זליגמן). בהודעה זו (שתידון בהמשך), העריך זליגמן כי ערכה של החברה טמון בהנהלת החברה הבכירה, כשבמסגרת זו – 50% משויך לאמיר; 30% לד"ר ביתן ו-20% נוספים לקליינשטרן ולבראש. יצוין, כי אמיר הסתייג בחקירתו מחלוקה זו, אף שב"זמן אמת" הוא לא תיקן את המצג של זליגמן, וזאת לטענתו משום ש" זה ספקולציות, ואין מה להגיב לכל ספקולציה שכל אחד אומר" (עמ' 507 לפרוטוקול, שו' 21-20).

215. יצוין, כי גם עד התביעה מרואלי היה שותף למצג לפיו הקניין הרוחני של החברה טמון בעובדיה, למשל בישיבה מיום 23.7.2010 (לעיל בס' 67 לפסה"ד).

216. שנית, החברה והנתבעים הציגו מצגים בנוגע לבקשות הפטנטים של החברה והצעדים שנעשים לתיעוד המידע של החברה – וזאת בעיקר בשתי הודעות דוא"ל. בהודעה מיום 12.8.2010 מסר אמיר כי עובדי החברה סיימו לאסוף את המסמכים בנוגע לקניין הרוחני וה-"know-how" שלה, וכי המידע שמור על כונן ששייך לחברה. כן נמסרה אינפורמציה בדבר שלוש בקשות פטנט תלויות ועומדות של החברה. בהודעה נוספת מיום 2.9.2010, הסבירה ד"ר ביתן על האמצעים בהם נוקטת החברה לצורך הגנה על הקניין הרוחני שלה מול עובדים ולקוחות. הודעות אלה יידונו בהרחבה בהמשך.

הטענה להטעיה בנוגע למצג שלפיו הקניין הרוחני של החברה נמצא ב"ראש" של העובדים
217. המצג הדומיננטי והמרכזי שהוצג לתובעת – הן במעשה והן במחדל – היה מצג שלפיו עיקר הערך של החברה (שאותו העריך זליגמן בכ-60%-70%) טמון בידע ובניסיון של העובדים. משום כך, סגירת החברה ופיטורי העובדים יגרמו לחברה לנזק בלתי-הפיך. הנתבעים אמנם מסרו לתובעת מידע בדבר צעדים נוספים שננקטים להגנה על הקניין הרוחני, אך הרושם המרכזי שהתקבל היה שסגירת החברה תביא לאובדן של חלק עיקרי מהקניין הרוחני שלה.

218. התובעת טוענת כי המצג שהוצג לה בנוגע לקניין הרוחני של החברה היה מצג שווא. על-מנת להוכיח טענה זו היה על התובעת להראות כי לאור בקשות הפטנטים שהגישה החברה וההגנה על סודותיה המסחריים, גם לו היתה החברה נסגרת וכל עובדי המפתח בה מפוטרים – היתה נותרת החברה עם קניין רוחני בעל ערך (ערך שיכול היה לבוא לידי ביטוי במכירת הקניין הרוחני או באפשרות של חזרה של החברה לפעילות עם גיוס הון למשל). אני סבורה כי התובעת לא הרימה את הנטל הזה – מהטעמים שיפורטו להלן.

עזיבת חלק מהעובדים המרכזיים בחברה והשלכתה על פעילות החברה
219. לטענת התובעת, החלו הנתבעים לאחר ה- MBO בהליך קיצוצים שכלל פיטורים של עובדי הליבה של החברה ובהם ד"ר ביתן (ס' 60, 65 לסיכומי התובעת). מכאן, שהמצג לפיו פיטורי העובדים יביא לאובדן הקניין הרוחני של החברה, לא היה נכון.

220. אמיר אישר בחקירתו כי במהלך שנת 2011, צוות העובדים צומצם באופן הדרגתי – מ-20 ל-8, לאחר מכן ל-6, עד שנותרו שלושה עובדים (דברי אמיר בעמ' 523 לפרוטוקול. כן ר' דברי זליגמן בעמ' 620 לפרוטוקול). כך עולה גם ממסמך עדכון למשקיעים מיום 31.5.2012, בו צוין כי בשל מצוקת מזומנים נאלצה החברה לפטר עובדים, ונותרה עם שלושה עובדים בלבד – אמיר, קליינשטרן ווינטראוב (נספח 40 לתצהיר שמסי).

221. עם זאת, אני סבורה כי אין בעובדה זו כדי להוכיח שהמצגים בנוגע לחשיבות השמירה על עובדי החברה כפי שהוצגו במו"מ לחתימת הסכם ה-MBO, לא היו נכונים.

222. ראשית, אמיר וקליינשטרן, שעל-פי הערכתו של זליגמן החזיקו בכ-60% מערך הקניין הרוחני של החברה, המשיכו לעבוד בה. בנוסף, גם לאחר שד"ר ביתן ובראש הפסיקו לעבוד בחברה, החברה המשיכה לשמור עמן על קשר עסקי ולעשות שימוש בשירותיהן לפי הצורך (נספח 40 לתצהיר שמסי; דברי אמיר בישיבת דירקטוריון מיום 5.6.2012 שצורפה כנספח 39 לתצהיר שמסי, בעמ' 5, שו' 16-14. ר' גם עדותו של אמיר בעמ' 468 לפרוטוקול). בראש הצהירה כי היא עזבה את החברה באוקטובר 2011, אך כעבור שנה שבה לעבוד בחברה כפרילנסרית, והחל משנת 2013, היא עובדת בחברה באופן קבוע כמנהלת מקצועית לצידו של אמיר וכמנהלת הפרויקטים של החברה (ס' 24, 27 לתצהיר בראש).

223. שנית, מהראיות עולה כי ד"ר ביתן ובראש ביקשו לעזוב את החברה בשל המחסור החמור במזומנים, ולא משום שלחברה לא היה צורך בשירותיהן (ר' עדותו של אמיר בעמ' 523 לפרוטוקול). כך, הצהירה בראש כי היא עזבה את החברה לאחר שהתמורה בגין הפרויקט בהודו התעכבה. לדבריה "גם משכורתי היתה נמוכה מאוד וגם חשתי כי איני מביאה תועלת רבה שכן בהעדר תקציב מתאים, לא יכולתי לעשות פעולות שיווק ופיתוח עסקי" (ס' 24 לתצהיר בראש).

224. שלישית, מהראיות עולה כי עזיבתן של ד"ר ביתן ושל בראש אכן הסבה נזק לחברה. כך העיד אמיר -
"גילי ביטן [צ"ל ביתן –ר.ר.] שלצערי הרב היא לא בחברה, הלכה עם ידע לא מבוטל, שאם היינו צריכים להמשיך פיתוח, הידע הזה היה קריטי, היות והגענו בשלב הפיתוח לנקודה שעצרנו אותה בסוף 2011, אנחנו שורדים בלי גילי, ומדי פעם מתייעצים איתה. יאמר לזכותה שהיא תורמת לנו את זמנה. אבל בסופו של דבר זה מה שאמרנו שחלק מהידע נמצא בראש של האנשים, אין מה לעשות. עכשיו, אם אמיר [קליינשטרן–ר.ר.] עוזב אותי מחר בבוקר בלי עזרה, אני יש לי קושי להתאושש מזה, זה אפשרי יהיה להתאושש, אבל זה לא יהיה טריוויאלי" (עמ' 468 לפרוטוקול. כן ראו את דברי אמיר בעמ' 529 לפרוטוקול ובנספח 111 לתצהיר אמיר).

225. גם בראש אישרה בחקירתה כי החברה "איבדה ערך" בעקבות פיטורי העובדים (עמ' 947).

תיעוד הטכנולוגיה של החברה והשלכתו
226. התובעת הוסיפה וטענה כי - בניגוד למצגי הנתבעים - הוכח כי החברה ניהלה לאורך השנים תיעוד מפורט של הטכנולוגיה ושל התהליכים שהיא פיתחה, באופן שאיפשר את שימור המידע ואת העברתו לעובדים חדשים (כפי שנעשה עבור חברת הבת בהודו), וכן כי בקשה לפטנט שהגישה החברה התקבלה בסופו של דבר.

227. כאמור לעיל, עולה מהראיות כי לתובעת אכן נמסר כי נערך תיעוד של המידע הקשור לקניין הרוחני ול-"know-how" של החברה. כך בהודעה מיום 12.8.2010 (נספח 68 לתצהיר אמיר) נמסר כי -
"BPC employees will soon complete collecting all documents related to the IP and know how. All information is stored in a server that is BPC property."

(כן ראו את דברי אמיר בישיבת הדירקטוריון מיום 8.8.2010, בתמליל שצורף כנספח 24 לתצהיר שמסי).

228. לכן ככל שטענת התובעת היא למצג שווא שלפיו לא נעשה כזה תיעוד כלל – יש לדחותה. יוער כי התובעת טענה שהוצג לה מצג לפיו לא נעשה כל מהלך לתיעוד הקניין הרוחני של החברה, בהודעה מיום 5.8.2010 שתוכנה הובא לעיל בס' 86 לפסה"ד (נספח 22 לתצהיר שמסי). לא מצאתי בסיס לטענה זו. לא למותר לציין עוד כי התובעת העלתה לעניין זה טענות עובדתיות סותרות – כשמחד גיסא נטען שלא נערך תיעוד של הידע של החברה, ומאידך גיסא נטען כי המצג בנוגע להיעדר תיעוד היה מצג שווא.

229. לכן, לא ניתן לקבוע כי הוצג לתובעת מצג שלפיו לא נערך תיעוד של מסמכי החברה, אלא לכל היותר כי לאור המצגים האחרים של הנתבעים, הרושם שעלה הוא שאין בתיעוד ובבקשות הפטנט שהוגשו כדי למנוע את הנזק שייגרם במקרה של סגירת החברה ופיטורי עובדי המפתח שלה.

האם הוכח שסגירת החברה היתה מביאה לאובדן עיקר הקניין הרוחני שלה?
230. השאלה היא אפוא האם, בהינתן האמצעים שננקטו לתיעוד המידע ובקשות הפטנט שהגישה החברה, המשמעות של סגירת החברה והפסקת פעילותה היתה אובדן בלתי-הפיך של עיקר הקניין הרוחני שלה?

231. בהודעתו של זליגמן לדירקטוריון מיום 27.7.2010 (נספח 9 לתצהיר זליגמן) הוא הסביר כי לטעמו הערך שטמון בעובדי החברה נובע מהניסיון שהם צברו ומהיכולת שלהם להתמודד עם בעיות טכניות ואחרות. לכן, לשיטתו, פטנטים או תיעוד של החומר אינם מהווים תחליף לצורך בשימור העובדים:
"From my understanding, some of the company'[s] IP is not a formula or technique that can be (subject to certain cost) protected by filing a patent and/or by enforcing confidentiality and non-compete agreements. What we have as an advantage is not only a list of material and formulas. A big portion of the know-how is of years of experience and the ability of the current senior staff to over come problems. For example, we are facing in India the largest installation ever in the history of BPC. We know we will face technical and other issues but we do not yet know what they will be. However, we are confident that we can overcome them just because the experience our staff has gained and their creativity in solving similar problems. Such confident and abilities can not be registered as a patent and can not easily transferred to replacement ."
232. בחקירה הסביר זליגמן כי "הפטנט הרשום הוא רק חלק מהשווי של החברה" (עמ' 625 לפרוטוקול, שו' 3), וכן כי -
"ההוצאה לפועל של הפטנט בהרבה מקרים היא טמונה ביכולת של האנשים ובניסיון של האנשים לעשות את זה... אני ראיתי לא מעט עסקאות רכישה טכנולוגית, מעולם, ואני אומר זה, מעולם, בו נסייג את זה ב-99.9% מהחברות שקנו חברה בשביל הטכנולוגיה שלה, אף פעם לא בוצעה עסקה בלי שהקונה התעקש על זה שתהיה רשימה של אנשי מפתח, שב[ל]י שהם יחתמו על הסכם עבודה עם הקונה, עם החברה החדשה, לא תתבצע עסקה..." (עמ' 625 לפרוטוקול. כן ר' בעמ' 632-631 לפרוטוקול).

233. עד התביעה מרואלי (שהיה שותף למצגי הנתבעים) הסביר גם הוא בחקירתו כי – "רוב ה-IP לא יכול היה להפוך לפטנט. ברוב הזמן ה- IP זה היה הידע של האנשים, מה שהם צברו במשך הזמן והעבודה ואת הידע הזה קשה להוציא מראש האנשים, גם אם אני אשב עכשיו עם מישהו ואנסה לכתוב את כל מה שהוא יודע, לא יעזור, אני לא אצליח " (עמ' 184-183 לפרוטוקול).

234. יצוין, כי התובעת לא הוכיחה שלזליגמן או למרואלי היה עניין אישי ב-MBO. זליגמן ומרואלי לא היו צד ישיר להסכם וכאמור לעיל בס' 95 לפסה"ד, הם הצהירו עובר להצבעה בדירקטוריון על ההסכם כי אין להם עניין אישי בו (נספח 26 לתצהיר זליגמן). יתרה מזאת – כפי שהובהר לעיל, מרואלי הוזמן להעיד מטעם התובעת, וגם מטעם זה יש לתת משנה תוקף לעדותו.

235. דבריהם של זליגמן ומרואלי זכו לאישוש על-ידי ד"ר כהן, המומחה מטעם הנתבעים, שאישר בחקירתו הנגדית בנוגע למצג הנ"ל כי "אני בהחלט חושב שבחברה כזו שיש ידע סודי, אובדן של העובדים, יפגע בעסקי החברה" (עמ' 701 לפרוטוקול. ר' גם בס' 25 לחוו"ד כהן).

236. באופן דומה, העיד גם עו"ד רוסטובסקי, שהיה שותף לעמדת נתבעים לפיה הנכסים העיקריים של החברה כללו "בעיקר קניין רוחני, היתה התחלה של התקשרות בהודו, והעובדים" (עמ' 338, שו', 22-21). הוא הוסיף כי –
"אחת האפשרויות היתה להקפיא את החברה, ולנסות למצוא קונה לנכסים, אבל אני אמרתי ואחרים אמרו שבלי העובדים ויש לנו הרבה ניסיון מזה, אנחנו עושים את זה כל הזמן, קשה מאוד, אלא אם כן יש משהו מאוד יצא דופן, בד"כ חברות כאלה לא יוצא מהן כלום." (עמ' 339 לפרוטוקול).

237. בהמשך הבהיר עו"ד רוסטובסקי כי בלי העובדים הקניין הרוחני של החברה אינו חסר משמעות, אך קשה מאוד לממש אך הערך שלו (עמ' 339 לפרוטוקול).

238. הראיה המרכזית שהביאה התובעת כדי להוכיח שהמצג שלפיו במקרה של פיטורי העובדים הקניין הרוחני יאבד אינו נכון, הוא תצהירו של פרופ' רוזנברג. פרופ' רוזנברג הצהיר כי המצג הוא מטעה, שכן המידע הטכני של החברה נשמר ונאגר בארכיונים שלה. לכן כל אדם עם רקע מתאים יכול היה להמשיך את עבודת החברה במקרה הצורך (ס' 30 לתצהיר רוזנברג). יוער כי התובעת לא הפנתה בסיכומים לסעיף זה בתצהירו של פרופ' רוזנברג, אולם חרף האמור אני סבורה כי יש מקום להתייחס אליו.

239. אני סבורה שאין בעדותו של פרופ' רוזנברג כדי לשנות ממסקנתי.

ראשית, במועד הרלבנטי למו"מ להסכם ה-,MBO ולמעשה החל מספטמבר 2009 – לא עבד פרופ' רוזנברג בחברה. פרופ' רוזנברג הצהיר כי מאז שפוטר מתפקידו כ- CSO בתחילת שנת 2009, המעורבות שלו בחברה היתה מצומצמת מאוד, וכללה רק עבודה משותפת על מאמר עם עובדים אחרים. לאחר פרסום המאמר בתחילת שנת 2010 (ככל הנראה בפברואר-אפריל, ר' נספח 5 לתצהיר רוזנברג), הוא לא היה מעורב בעסקי החברה כלל. פרופ' רוזנברג הצהיר כי הוא לא נטל חלק בהגשת הפטנט בנוגע לניקוי שפכים, אך היה מעורב בחלק מהמחקר שהוביל להגשתו.

240. שנית, דומה כי היו חילוקי דעות מקצועיים בין פרופ' רוזנברג לבין הנהלת החברה בנוגע לשאלה איזה חלק מהקניין הרוחני של החברה הוא בעל ערך עבורה: בעוד שפרופ' רוזנברג היה סבור כי על החברה להמשיך ולתמוך בבקשות נושא הסכם רמות ולא השלים עם כישלון הניסוי בצים, החברה התמקדה בכיוון אחר. כאמור פרופ' רוזנברג הועבר מתפקידו בחברה ובדירקטוריון, וזאת לדבריו לאחר שהוא חש כי אמיר לא העניק לו יד חופשית חרף תפקידו בחברה, ולאחר שהביע תרעומת על סכומי המשכורת והבונוסים שמשכה הנהלת החברה.

241. שלישית, פרופ' רוזנברג טען כי יש רק "minor innovation" במערכת הבקרה של החברה (ה-ACT). לטעמו, היתרון של החברה אינו טמון בקניין הרוחני וב- knowhow של החברה, אלא באיכות ובכמות של השירותים שהיא מספקת (ס' 14-10 לתצהיר רוזנברג). כלומר, נראה שהנחת המוצא של פרופ' רוזנברג בשאלה מהו הקניין הרוחני בעל הערך של החברה היתה שונה מזו של הנתבעים. אין זה מפתיע לכן שגם מסקנתו בנוגע לאופן שבו ניתן להגן על הקניין הרוחני שלה היתה שונה.

242. לכן, ועל אף שאין חולק על מומחיותו המקצועית וניסיונו הרב של פרופ' רוזנברג בתחום, אני סבורה כי לא די בעדותו כדי להוכיח את טענת התובעת.

243. מעבר לתצהירו של פרופ' רוזנברג, התובעת לא הביאה כל ראיה שתוכיח כי המצג הנ"ל לא היה נכון וכי התיעוד שנעשה אכן איפשר להעביר את הידע של החברה לעובדים אחרים, או כי ההערכה שמייחסת 60-70% מערך החברה לעובדים, היתה בלתי-סבירה במועד בו היא ניתנה.

244. כך, בחוות הדעת של עו"ד שרצקי מטעם התובעת לא היתה התייחסות להודעה של זליגמן מיום 27.7.2010 (ר' ס' 38 לחוו"ד שרצקי), אלא למצגים אחרים שלפיהם הקניין הרוחני של החברה היה ב"ראש של העובדים" וכי לא נעשו ניסיונות להגן עליו. עו"ד שרצקי אף לא התייחס בחוות-דעתו למידע שנמסר אודות הצעדים שננקטו להגן על הקניין הרוחני – תיעוד המידע, הסכמי סודיות עם עובדים והגבלת גישתם של הלקוחות למידע.

245. עו"ד שרצקי הסביר כי קיימות שתי דרכים מרכזיות להגן על קניין רוחני – כפטנט או כסוד מסחרי, ועמד על המגבלות שבדרכים אלו – הצורך לחשוף בבקשת הפטנט את המידע הדרוש לביצוע ההמצאה והאפשרות לעקוף סודות מסחריים על-ידי "הנדסה לאחור". לנוכח האמור, הסיק עו"ד שרצקי כי "תיאור הנהלת החברה כי אין לחברה במועד האמור הגנה על הקניין הרוחני – נראה על פניו נכון" (ההדגשה שלי – ר.ר.; עמ' 16 לחוו"ד שרצקי).

246. כלומר, עו"ד שרצקי לא התייחס לשאלה אם המצג של הנתבעים נכון גם לאור האמצעים שננקטו בפועל להגנה על הקניין הרוחני של החברה, ודבריו בנוגע למגבלות של הגנה על קניין רוחני באמצעות סוד מסחרי או פטנט – תומכים דווקא בגישת הנתבעים שלפיה פיטורי העובדים יגרמו לאובדן של הקניין הרוחני של החברה.

247. התובעת ציינה כי תיעוד המידע של החברה איפשר להעביר אותו לעובדים של חברה בת שהחברה הקימה בהודו. טענה זו לא הוכחה. גם אם היא נכונה, המצג של הנתבעים התייחס לצורך לשמור את עובדי החברה שעסקו בפיתוח של מערכת הבקרה. התובעת לא הוכיחה כי עובדי החברה הבת בהודו עבדו במחקר ובפיתוח (ולא בהתקנה בלבד). לכן יש לדחות גם טענה זו.

הטענה להטעיה בנוגע לבקשות הפטנטים של החברה
א. בקשות הפטנטים של החברה
248. בטרם נידרש לטענותיה של התובעת בנוגע לבקשות הפטנטים של החברה, נפרט את בקשות הפטנטים שהיו לחברה זכויות בקשר אליהן, וזאת בהתאם לחוות-הדעת של הצדדים. על-פי חוות-הדעת של שני הצדדים, לחברה או לתובעת היו זכויות בקשר למספר "משפחות" פטנטים:

הבקשות נושא הסכם רמות – בקשות אלה נחלקות לשתי משפחות:

בקשת PCT מס' WO2004/094316 שכותרתה " Bioremediation of petroleum pollution using water insoluble uric acid as the nitrogen source". יוער, כי במועד חתימת הסכם רמות בקשה זו כבר לא היתה בתוקף ולטענת עו"ד שרצקי, המידע בה הפך לנחלת הכלל החל משנת 2004 (ס' 7 לתצהירו של רוזנברג; ס' 34 לחוו"ד כהן, ס' 34ג לחוו"ד שרצקי).

בקשה ישראלית מס' IL173733, ובקשה מקדמית (provisional) אמריקאית שמספרה 60/772,875. בקשות אלה שימשו בסיס לבקשת PCT מס' 2007/093993 WO שכותרתה " Microbial compositions useful for the degradation of hydrocarbons" (ר' ס' 34, 38 לחוו"ד כהן. כן ר' את דברי של עו"ד שרצקי בעמ' 38-44 לפרוטוקול שבהם חזר בו מדבריו בס' 31 לחוות דעתו).

הבקשות בעניין ניקוי מיכלי נפט - שלוש בקשות שכותרתן "Oil Tank Cleaning" (IL183075, EP1990105, US2008/277339). על-פי חוו"ד כהן, בקשות אלה עוסקות בשיטה ובמערכת לניקוי מכלים מזוהמים בנפט באמצעות התזה של חיידקים על דפנות המכל. כאמור לעיל בס' 89 לפסה"ד, במהלך המו"מ להסכם ה-MBO הוחלט לזנוח גם את הבקשות האלה, לאחר שנמצא כי אין להן ערך עבור החברה, בין היתר בעקבות ניסוי כושל שנערך עבור חברת צים.

הבקשות בעניין טיפול בשפכים (משפחה מס' 4) - ארבע בקשות שכותרתן " Wastewater Treatment" (IL192049, EP2006254, US2008/308493 ו- US2012/031837) - על-פי חוו"ד כהן, עניינן של הבקשות במערכת לטיהור מים המכילה ביו-ריאקטור, המוזן באופן רציף במים מזוהמים. ספיקת ההזנה נשלטת בהתאמה לריכוז המזהמים (עמ' 10).

שלוש הבקשות הראשונות הוגשו בשנים 2008-2007. ביום 18.10.2011 נרשמה כפטנט בקשה מס' US2008/308493 (להלן: " הבקשה האמריקאית הראשונה"). בקשה מס' US2012/031837 (להלן: " הבקשה האמריקאית השנייה") הוגשה כבקשת המשך לבקשה זו (ביום 17.10.2011), והתקבלה ביום 2.10.2012 (עמ' 8-6 לחוו"ד שרצקי).

עד כאן הבקשות שהוגשו קודם למו"מ ל-MBO (למעט הבקשה האמריקאית השניה שהוגשה ביום 17.10.2011). לאחר ה- MBO הוגשו בקשות משתי משפחות נוספות, שעוסקות שתיהן על-פי כותרתן ב-" Method and system for treating waste material":

משפחה מס' 5 - כוללת ארבע בקשות ( WO2013/005212, US14/130946, IN2410/MUMNP/2013, IL230278). לפי חוו"ד כהן, בקשות אלה עוסקות בשיטה ובמערכת לטיפול במים באמצעות בקרה של ריכוז המזהמים המוזנים למערכת ותיקון ספיקות הזרמים למערכת. מועד דין הקדימה של בקשות אלה הוא ביום 4.7.2011 (עמ' 6 לחוו"ד כהן, עמ' 9 לחוו"ד שרצקי).

משפחה מס' 6 - כוללת בקשה אחת (WO2013/160779) ועוסקת בשיטה לתחזוק ביו-ריאקטור באמצעות שמירת מלאי של קוקטייל החיידקים לאתחול מהיר של הביו-ריאקטור במקרה הצורך ומערכת לחיזוי תנאי הריאקציה. מועד דין הקדימה של בקשה זו הוא ביום 27.4.2012 (עמ' 6 לחוו"ד כהן, עמ' 10 לחוו"ד שרצקי).

249. מן האמור לעיל עולה כי נכון למועד המו"מ ל-MBO היו לחברה בקשות פטנטים משתי "משפחות": הבקשות בנוגע לניקוי מיכלי נפט – שהוחלט על זניחתן במהלך המו"מ, והבקשות שעניינן בטיפול בשפכים (משפחה מס' 4). משפחה מס' 4 כללה באותה העת שלוש בקשות, מתוכן נרשמה כפטנט רק הבקשה האמריקאית הראשונה (ולימים גם הבקשה האמריקאית השנייה שהוגשה בעקבותיה ביום 17.10.2011) (ראו גם ס' ג.7 לחוו"ד שרצקי).

ב. טענות התובעת ביחס לפטנטים - כללי
250. התובעת טענה כי "חרף מצגיהם של הנתבעים בדבר היעדר יכולת מצד החברה לרשום פטנטים לטובתה, הרי שבפועל נרשם פטנט לטובת החברה בארה"ב ב-18.10.2011. פטנט נוסף נרשם לטובת החברה בארה"ב לאחר הגשת התביעה, ב-2.10.2012 [ראו חוו"ד שרצקי, פרק א(2)]" (ס' 61 לסיכומי התובעת וכן בס' 86 לסיכומיה).

251. להלן ייבחנו בנפרד הטענה למצג בנוגע לחוסר יכולתה של החברה לרשום פטנטים, והטענה בנוגע לפטנטים שנרשמו בשנים 2012-2011 שעל-פי המשתמע הוסתרו מהתובעת.

הטענה בדבר חוסר היכולת של החברה לרשום פטנטים
252. על-מנת להוכיח את הטענה הראשונה, היה על התובעת להצביע על מצג כלשהו של הנתבעים (אקטיבי או פסיבי) שממנו עולה כי לא ניתן לרשום פטנטים לטובת החברה. התובעת לא עשתה כן.

253. ביום 12.8.2010 שלח אמיר הודעה לדירקטוריון ובה, בין היתר, עדכון בנוגע לשלוש בקשות פטנטים שהגישה החברה (נספח 68 לתצהיר אמיר)-
"The first pending patent that was rejected – I am waiting for your reply to my email to know if we shall continue it or drop it
The second pending patent (ACT process) – the lawyer is working on it after we released the budget
The third pending patent – it will be reviewed by the end of the year, nothing to do for now…"

254. הודעה זו מבהירה שלחברה היו בקשות פטנטים תלויות ועומדות, והיא שוללת את טענת התובעת למצג שווא לפיו אין לחברה יכולת לרשום פטנטים.

255. בחקירה הנגדית נשאל שמסי אודות הודעה זו והשיב כי "מה אני צריך להאמין, לא, מה אני צריך להאמין, אני צריך להאמין לפיסת הנייר הזאת או גם כן למה שאמרו לנו בעל-פה?"(עמ' 257 לפרוטוקול). עם זאת, התובעת לא הצביעה על כל מצג בעל-פה שממנו עולה כי לא ניתן לרשום פטנטים לטובת החברה.

256. שמסי התייחס בהקשר זה בתצהירו לדבריו של מרואלי בישיבת הדירקטוריון מיום 25.7.2010 כפי שתועדו בתמליל הקלטת הישיבה (נספח 28 לתצהיר שמסי). בישיבה זו ציין מרואלי כי –
"Two patents were submitted. The problem is that we get from the patent authorities in the USA some questions, and nobody worked on those questions, because we didn’t have the money to do it. So the conversation is out there. Now we have to protect those patents." (עמ' 16, שו' 26-23))

257. מעבר לעובדה שמרואלי כלל אינו נתבע בתביעה דנן, מדבריו של מרואלי לא נובע כי לחברה אין יכולת להגן על הקניין הרוחני שלה באמצעות פטנטים. לכל היותר, וכך גם טען שמסי בתצהירו (ס' 86), נטען כי לחברה אין מימון להשיב לדרישות של רשות הפטנטים בארה"ב – אך לא הוכח שמצג זה לא היה נכון במועד בו הוא הוצג.

ג. פטנטים שנרשמו בשנים 2012-2011 ולטענת התובעת הוסתרו ממנה
258. החלק השני של טענת התובעת הוא כי בניגוד למצגי הנתבעים, התברר לה שהחברה שקדה על פיתוח של בקשות פטנט נוספות שהוגשו בשנים 2012-2011 (ס' 61, 86 לסיכומי התובעת).

259. התובעת לא פירטה מהן הבקשות שלטענתה התברר לה על קיומן רק בדיעבד. התובעת הפנתה רק לפרק א.2. לחוו"ד שרצקי – העוסק בבקשות בנוגע לטיפול בשפכים (שכזכור הוגשו בשנים 2007-2008, למעט הבקשה האמריקאית השנייה) ובבקשות ממשפחות מס' 5-6.

260. כך או כך, אני סבורה שיש לדחות את טענת התובעת, וזאת משהתובעת לא הביאה כל ראיה שתוכיח שכבר במועד המו"מ ל- MBO החברה אכן שקדה על פיתוחן של איזו מהבקשות הללו.

261. אשר לבקשה האמריקאית השנייה; מחוו"ד שרצקי עולה כי בקשה זו הוגשה ביום 17.10.2011 כבקשת המשך לבקשה האמריקאית הראשונה, וזאת לאחר שנודע לתובעת (ביום 17.6.2011) כי הבקשה האמריקאית הראשונה התקבלה (עמ' 7). התובעת לא הביאה כל ראיה לכך שהחברה שקדה על הגשת בקשה זו כבר במועד המו"מ ל-MBO, וכשנה בטרם שנודע לה על קבלת הבקשה האמריקאית הראשונה.

262. אשר לבקשות ממשפחות מס' 5-6; גם לגביהן לא הובאה כל ראיה ממנה ניתן היה להסיק כי החברה ידעה אודותיהן כבר במועד המו"מ ל-MBO.

263. בדיווח לדירקטוריון מיום 21.8.2011 (נספח 102 לתצהיר אמיר) נמסר על הגשה של בקשת פטנט זמנית חדשה –
"We have recently filed a new provisional patent, this is very important addition to our IP and in this case it is a patent that will very easy to protect
We gave a first system running where we implemented the new patent and it has been proven very affective."

264. מחוו"ד שרצקי עולה שביום 4.7.2011 אכן הוגשה בארה"ב בקשת פטנט זמנית (מס' 61/504,264), שיתכן שאליה מתייחס הדיווח. בקשה מס' WO2013/005212 ממשפחה מס' 5 הוגשה כעבור שנה, ביום 4.7.2012, כתביעת בכורה מבקשת הפטנט הזמנית הנ"ל (עמ' 9 לחוו"ד שרצקי).

265. אמיר הסביר בתצהירו כי הבקשה אודותיה דווח לדירקטוריון ביום 21.8.2011 פותחה בעקבות בעיה שאותרה בניסוי שנערך עבור IOCL בנוגע לוויסות קצב הספיקה של המערכת של החברה (ס' 189-192 לתצהיר אמיר). בחקירתו אישר אמיר כי ניסוי זה נערך בנובמבר 2010, וכי במועד המו"מ להסכם ה- MBO ביולי 2010 לא היה ידוע עדיין על הבעיה שבעקבותיה פותח הפטנט (עמ' 471-470 לפרוטוקול).

266. התובעת לא התייחסה לדבריו של אמיר בחקירה, ולא העלתה כל טענה קונקרטית בנוגע לבקשות הפטנט הנ"ל. היא אף לא העלתה בטיעוניה את האפשרות שהחברה ידעה אודות הבקשה כבר במועד המו"מ להסכם ה-MBO.

267. משכך, יש לקבוע כי התובעת לא הוכיחה שבמועד המו"מ להסכם ה-MBO החברה שקדה על פיתוח הבקשות שהוגשו בשנים 2012-2011 או הפטנטים שביסודן.

ד. הטענה בדבר מצג שווא בדיווח למשקיעים מיום 22.3.2010
268. התובעת התייחסה בסיכומיה למצג מיום 22.3.2010 שצורף כנספח 8 לתצהיר שמסי וכנספח 27 לתצהיר אמיר (ס' 30, 79 לסיכומי התובעת). מדובר בתכנית עסקית ששלח אמיר למשקיעים שבה צוין כי -
"Note: BPC applied for three patents to protect its IP.
The last patent is under research and development and will allow the integration of our solutions into a larger market"

יוער כי מצג דומה הוצג למשקיעים גם במאי 2010 (נספח 10 לתצהיר שמסי).

269. לטענת התובעת, מדובר במצג שווא, שכן בחודש מרץ 2010 ננטשו הבקשות נשוא הסכם רמות, והזכויות בקשר אליהן הושבו לרמות (ס' 79 לסיכומי התובעת).

270. בחקירתו התייחס אמיר למצג זה והסביר כי:
"מרץ 2010, עוד לא היה הפטנט האחרון. הפטנט האחד הוא זה של ה-Tank cleaning... הפטנט השני הוא פטנט תהליכי, הפטנט הראשון של התהליך שאכן התקבל ונרשם בארה"ב. והפטנט השלישי הוא פטנט שעכשיו עשינו לו ה-National phase שהוא פטנט שנקרא upset prevention איך אפשר למנוע קלקולים בתהליך ".

במענה לשאלה מדוע צוין כי הוגשו פטנטים אף שהם הוגשו לאחר מכן, השיב אמיר כי "לא, השאלה מה זה – הוגשו. אני מגיש Provisional בשבילי זה הגשה ".

271. מכאן עולה כי הדיווח מיום 22.3.2010 אינו מתייחס לבקשות נושא הסכם רמות, אלא לבקשות האחרות (כאשר ההתייחסות היתה לכל משפחת בקשות כאל בקשה): האחת, בנוגע לניקוי מיכלי נפט; השנייה, בנוגע לטיהור שפכים, ובקשה נוספת שעניינה ב-upset prevention.

272. מהי בקשת הפטנט השלישית שעניינה ב-"upset prevention"? דומה כי התשובה לשאלה זו מצויה דווקא בחוות-הדעת מטעם התובעת.

273. לחוו"ד שרצקי צורפה כנספח ט' טבלה שכותרתה "Patents – updated 13.7.10". מדובר בטבלה שנמסרה לעו"ד שרצקי מב"כ התובעת (ס' 37ב לחוו"ד שרצקי, עמ' 67-66 לפרוטוקול). הטבלה מכילה פרטים אודות בקשות הפטנטים של החברה (שם הפטנט, תאריך, מקום הגשה, שם הממציא וכיו"ב). בין היתר, מופיע בטבלה רישום של בקשה שמספרה 61/311,848 שהוגשה בארה"ב, מתאריך 9.3.2010 והעוסקת ב-"USA upset prevention & overload reduction in Effluent Bioremediation system BAS – BPC Auto Starter Patent".

274. מכאן עולה כי במרץ 2010 לערך הוגשה בקשה ארעית בארה"ב שמספרה 61/311,848 בנוגע ל-"upset prevention". אף שמסמך זה לא הוגש באמצעות תצהיר כנדרש, התובעת לא חלקה על קבילותו (ס' 79 לסיכומי התובעת). יתרה מכך, בדיווח של אמיר למשקיעים מיום 15.3.2010 (שצורף כנספח 26 לתצהירו של אמיר), צוין כי החברה הגישה בקשה חדשה לרישום פטנט שמספרה "61/311.848" – זוהי ראיה עצמאית לכך שהוגשה בקשה במספר הנ"ל.

275. אמנם, בקשה זו לא נזכרה בממצאיו של עו"ד שרצקי (או של ד"ר כהן מטעם הנתבעים). יחד עם זאת עובדה זו אינה שוללת את האפשרות שהיא אכן הוגשה. עו"ד שרצקי הסביר בחוות דעתו כי ממצאיו מבוססים על דו"ח שערכה מידענית בהתבסס על חיפושים במאגרים מקוונים, תוך שצוין כי - "לעתים, חיפוש במאגרי המקוונים עשוי לתת תמונה לא מלאה ו/או לא מעודכנת ולעתים אף שגויה (בשל מגבלות עדכון המאגרים, היקפם ואפשרויות טל"ח)..." (עמ' 3, ה"ש 1 לחוו"ד שרצקי; עמ' 37 לפרוטוקול).

276. לאור האמור, אני סבורה שהתובעת לא הוכיחה שהמצג מיום 22.3.2010 היה מצג שווא.

ה. הטענה בדבר מצג שווא בדיווח מפברואר 2010
277. טענה נוספת שהעלתה התובעת נוגעת לדיווח נטען של הנהלת החברה מפברואר 2010, לפיו החברה "filed new patent". בכך כיוונה התובעת - כך נראה - למצגת מיום 24.2.2010 שצורפה כנספח 22 לתצהירו של אמיר. על-פי חוו"ד שרצקי מכיוון שלפי נספח ט' לחווה"ד בקשה מס' 61/311,848 טרם הוגשה בפברואר 2010 (אלא בחודש מרץ 2010) הרי שדובר בדיווח לא נכון (ס' 37 ג-ד לחוו"ד שרצקי).

278. אינני מקבלת את הטענה. ראשית, כלל לא ברור שהתאריך שבטבלה מציין את מועד ההגשה של בקשת הפטנט. שנית, גם אם נצא מנקודת הנחה שדווח לדירקטוריון התובעת על הגשת הבקשה לפטנט ביום 24.2.2010, שעה שהיא הוגשה כשבועיים לאחר מכן ביום 9.3.2010 (כפי שעולה כנטען מנספח ט'), ספק אם ניתן לראות בכך כמצג מטעה בהקשר של ההתקשרות בהסכם ה-MBO. יתרה מכך, שמסי לא התייחס בתצהירו למצג מפברואר 2010, וממילא לא טען כי התובעת הוטעתה בגינו, או כי היא התקשרה בהסכם ה-MBO בהסתמך על מצג זה - שניתן מספר חודשים בטרם החל המו"מ להסכם (וכשבהמשך נמסרו לתובעת דיווחים עדכניים ומפורטים יותר).

ו. הטענה למצג שווא בהודעה של אמיר מיום 10.8.2010
279. לטענת התובעת, בהודעה מיום 10.8.2010 מסר אמיר כי בקשת הפטנט של החברה בנוגע ל-"Tank Cleaning" נדחתה באופן סופי, וזאת למרות שהיה ניתן לנקוט בפעולות נוספות כדי לרשום את הפטנט (פרק ג.6 לחוו"ד שרצקי).

280. אינני מקבלת את הטענה, שכן היא אינה משקפת את הדברים שמסר אמיר בהודעתו. עיון בהודעה מיום 10.8.2010 (נספח 65 לתצהיר אמיר; נספח 29 לתצהיר שמסי) מעלה כי צוין בה מפורשות שקיימת אפשרות להמשיך ולנסות להגן על הפטנט, בעלות של כ-4,000-5,000 דולר –
"BPC has three patent applications
The first one we submitted is for "Tank Cleaning" (submitted by Professor Eugene R.)
This patent was rejected and we did multiple attempts to protect it
Today we got a note that our last reply was not accepted and we have a choice to make a new attempt (cost will be $4-5K) or drop the case …" [ההדגשה שלי – ר.ר.]

281. בהמשך ההודעה המליץ אמיר שלא להמשיך ולנסות לרשום את הפטנט. אמיר הסביר כי פרופ' רוזנברג סבר שמדובר בתהליך חדשני לניקוי מיכלי נפט. אולם, מניסוי שנערך עם חברת צים התברר כי הוא איננו פועל. לכן המליץ אמיר לזנוח את הפטנט, בהתחשב בעובדה שהוא אינו בשימוש ואין לו כל ערך לחברה. המלצה זו אף התקבלה על-ידי שמסי (תוך שהוא הביע תרעומת על כך שעובדת דחיית הבקשה לרישום פטנט לא הובאה לידיעתו מוקדם יותר) – כפי שטוענת אף התובעת עצמה וכפי שעולה גם מתצהירו של שמסי (ס' 87 לסיכומים; דברי שמסי בעמ' 255-253 לפרוטוקול).

282. התובעת ציטטה את ההודעה הנ"ל בסיכומיה (ס' 87), תוך שהשמיטה את המשפט המודגש המעיד על כך כי אמיר הבהיר כי החברה יכולה לבחור באחת משתי אפשרויות – לעשות ניסיון נוסף לרישום הבקשה או לזנוח אותה. זאת אף שאין חולק כי הדברים הופיעו בתכתובת הדוא"ל, והם אף מצוטטים מפורשות בתצהירו של שמסי (ס' 89 לתצהיר). מכאן שהטענה כאילו נמסר לה בהודעה שדחיית הבקשה הינה סופית – אינה נכונה ויש לדחותה.

283. המסקנה מהאמור לעיל היא כי התובעת לא הוכיחה את טענותיה למצג שווא בקשר לקניין הרוחני של החברה.

האם היה מצג שווא בנוגע למצבה הפיננסי של החברה?
מצגי הנתבעים לתובעת
284. כפי שנראה בהמשך, טענות התובעת להטעיה מצד הנתבעים ביחס למצב הפיננסי של החברה מתמקדות בהודעה ששלח זליגמן לדירקטוריון מיום 25.7.2010 שנזכרה לעיל בס' 74-73 לפסה"ד. ייאמר כבר עתה, כי חלק מהנתונים שבהודעה זו תוקנו במועד מאוחר יותר – הנתונים לגבי ההשקעה הנדרשת בפרויקט בהודו ולגבי האפשרות לחסוך בהוצאות על-ידי קיצוץ שכר העובדים. לכן ההתמקדות בהודעה זו בלבד לצורך בחינת סוגיית ההטעיה איננה נכונה. נבחן אפוא את מצגי הנתבעים בנוגע למצבה הפיננסי של החברה.

285. כזכור, בתחילת המו"מ ציין אמיר כי מהתרשמות ראשונית נראה שחסרים בקופת החברה כ-200-300 אלף דולר לצורך כיסוי התחייבויותיה.

286. בהודעת דוא"ל מיום 25.7.2010 הסביר זליגמן כי יש בקופת החברה מזומנים בסך 437,000 דולר, לעומת התחייבויות בסך 772,000 דולר. לכן, וככל הנראה בהתחשב בהחזרים שונים, החברה בגירעון של 284,000 דולר. עוד צוין כי החברה הצליחה לחסוך תשלום של 50 אלף דולר בהודו כך שהגירעון עומד על 234,000 דולר (נספח 47 לתצהיר אמיר; ס' 15 לתצהיר זליגמן).

287. זליגמן התייחס בהודעה זו לאפשרות להמשיך להפעיל את החברה אם יושקע בה סכום של 700,000 דולר: 350,000 ביום 1.8.2010 ו-350,000 דולר נוספים ב-1.10.2010. זליגמן ציין כי –
"This is a good idea but with limited benefits. Since BPC will need to reserve the balance for shutdown, the August 1st cash infusion of $350 will cover the deficit and will leave only the $117 as a buffer. Given the cash burn rate, this means BPC will need to terminate all its employees on September 1st instead of August 1st but it could not wait till October 1st cash infusion. Nevertheless, it will buy BPC one month of operations (with no investment in COGs) to allow further discussions. "

288. בהמשך ההודעה הסביר זליגמן כי לצורך המשך פעילות החברה נדרשת השקעה של כ-1.5 מיליון דולר לפני ה-1.12.2010 -
"For a true on-going operations, I would estimate that the company can lower its expanses by only 20-30K$ per month hence it is in need for $150k per month (x 5 months August – December 2010 =$750k), and additional $450k for the COGs for India and another $150k for COGS (South Africa) we would need cash infusion of at least $1.5 million before December 1st 2010.
Cover Deficit = $234k
5 Months on going = $750k
COGs = $600k
----------------------------------------
Total $1,584k"

289. כלומר, הניתוח של זליגמן ביחס לאפשרות להמשיך להפעיל את החברה עם השקעה נוספת בסכום של 700,000$ נשען על מספר הנחות יסוד: האחת, כי מכספי ההשקעה יש לשמור כ"רזרבה" סכום של 234,000 דולר לצורך כיסוי ההתחייבויות של החברה במקרה של סגירה וחדלות פירעון. השנייה, כי החברה נדרשת להשקיע סכום של 600,000 דולר בפרויקטים, מתוכם 450,000 דולר בפרויקט בהודו (כאשר הכוונה היא לפרויקט עם IOCL), ו-150,000 דולר בפרויקט בדרום-אפריקה (כאשר הכוונה היא ככל הנראה לפרויקט עם SAPREF).

290. ביום 26.7.2010 שלח זליגמן לחברי הדירקטוריון דו"ח ובו התוצאות הפיננסיות של החברה, בהסתמך על הדוחות הכספיים הלא מבוקרים של החברה לשנת 2009 (נספח 6 לתצהיר זליגמן). ביום 2.8.2010 השיב זליגמן לשאלות הבהרה שונות ששלח אליו אנטוני (ראו נספח 18 לתצהיר זליגמן).

291. ביום 15.8.2010 הפיץ זליגמן דיווח מפורט על מצבה הפיננסי של החברה, בהנחה שאמיר לא ימשיך לעבוד בה מסוף חודש אוגוסט. על-פי הדיווח, לחברה גירעון של כ-245,000 דולר שמתוכו כ-200,000 דולר מיוחסים לחובות לאמיר: 157,000 דולר עבור הודעה מוקדמת ("notice") של 5 חודשים, 29,000 דולר בונוס עבור גיוס הון ו-18,000 דולר פדיון ימי חופשה. עוד צוין בדיווח כי את הגירעון הנותר (45,000 דולר) יתכן שניתן יהיה לכסות באמצעות מענק של 35,000 דולר (נספח 29 לתצהיר זליגמן).

292. כלומר – נכון ליום 15.8.2010 נמסר לתובעת כי ניתן לסגור את החברה (ולחלופין להמשיך את פעילותה) כמעט ללא ההתחייבויות, למעט ההתחייבויות כלפי אמיר. ההתחייבויות כלפי אמיר עמדו על כ-200,000 דולר, כשמרבית הסכום (157,000 דולר) הוא עבור תשלום הודעה מוקדמת.

הטענה להטעיה בנוגע לחוסר יכולת לסגור את החברה ללא התחייבויות
293. לטענת התובעת, הנתבעים הציגו לה מצג שלפיו החברה חדלת פירעון, ולכן חובה על המשקיעים לשלם את הכספים הנדרשים כדי להביא לכך שהיא תיסגר כשהיא "נקייה" מהתחייבויות.

אינני מקבלת את הטענה, שכן הוכח שהתובעת ידעה כי ניתן יהיה לסגור את החברה ללא התחייבויות כלפי צדדים שלישיים, ובכלל זה כלפי אמיר.

294. מהראיות עולה כי אמיר הסכים לוותר על תמורת ההודעה המוקדמת שהחברה חבה לו לגישתו, באופן שיאפשר לסגור את החברה תוך פירעון של חובותיה כלפי צדדים שלישיים.

295. במהלך חקירתו של מרואלי הוגש מוצג נ/3 – הודעה של מרואלי מיום 26.7.2010 לאנטוני ולשמסי שאליה היו מכותבים גם אמיר ומרואלי (עמ' 173-172 לפרוטוקול). בהודעה נאמר כי לחברה יש די מזומנים, כך שניתן יהיה לסגור אותה ללא צורך בהשקעה נוספת וללא צורך בפירוק. זאת, משום שאמיר הסכים לוותר על התשלום עבור תקופת ההודעה המוקדמת בסך של 160,000 דולרים במקרה של סגירת החברה. עוד צוין כי אמיר מוכן לשוחח עם יתר המנהלים ולשכנע אותם לוותר על חודש אחד של הודעה מוקדמת בסך 25,000 דולר. בנוסף, נאמר שניתן לחסוך 30,000 דולר נוספים על-ידי ביטול הזמנות שטרם התקבלו מספקים.

296. ואכן, בהחלטת דירקטוריון התובעת מיום 1.8.2010 (נספח 15 לתצהיר זליגמן), צוין כי אמיר הודיע לדירקטוריון כי הוא מוכן לאפשר לשלם את כל הסכומים המגיעים לעובדים, ספקים ונושים אחרים מתוך הכספים המגיעים לו (עבור הודעה מוקדמת, בונוס ופיצויי פיטורין), וכי הוא מתחייב שלא לפתוח בהליכי פירוק נגד החברה או התובעת. על יסוד האמור הוחלט להודיע לעובדים על פיטורין, לשלם להם עבור תקופת הודעה מוקדמת וכן לשלם לספקים ולנושים נוספים. להחלטת הדירקטוריון צורפה טבלה המפרטת את התחייבויות החברה. טבלה זו לא כללה את התשלומים לאמיר עבור הודעה מוקדמת ובונוס, ועולה ממנה כי הגירעון של החברה עומד על סך של כ-1,700 דולר בלבד.

297. גם בחקירתו העיד אמיר כי עמדתו היתה כי: "יש לי שישה חודשי ה-Notice, אני אכבד אותם וגם אח"כ שאת שכרי אני אשאיר אחרון, ואם לא יהיה מאיפה לשלם לי, אני לא אתבע אותו" (עמ' 505 לפרוטוקול). דברים אלה נתמכו גם בדבריו של זליגמן בחקירה נגדית (עמ' 606-605 לפרוטוקול).

298. התובעת טענה כי מצגיו של זליגמן בנוגע לגירעון נסתרים מהודעתו מיום 1.8.2010, ממנה עולה כי אין הפרש בין הסכומים הנדרשים לסגירת החברה לכספים הקיימים בקופת החברה. אך ה"הודעה" שאליה הפנתה התובעת היא למעשה הטבלה שצורפה להחלטת הדירקטוריון מיום 1.8.2010. כפי שהוסבר לעיל, טבלה זו משקפת את המצב הפיננסי של החברה לאור ההנחה שאמיר מוותר על חובותיה כלפיו. לכן, אין סתירה אמיתית בין טבלה זו למצג של זליגמן מיום 25.7.2010. לא למותר להוסיף כי גם לו היתה סתירה כזו, משהובאה הטבלה המפורטת לידיעת הדירקטוריון ביום 1.8.2010, לא נראה כי התובעת הוטעתה.

299. משהתובעת ידעה כי יש בקופת החברה די מזומנים לצורך סגירה וכיסוי חובותיה לנושים, והתובעת פעלה בהסתמך על מידע זה, הרי שאין יסוד לטענה להטעיה בהקשר זה.

300. זאת ועוד – גם לו היו לחברה הישראלית התחייבויות, אין זה סביר כי התובעת טעתה לחשוב כי היא זו שתיאלץ לשאת בהתחייבויות אלה כפי שנטען על-ידיה. כפי שמציינת התובעת בסיכומיה, הטענה שלפיה על התובעת כבעלת-המניות בחברה מוטלת חובה לפרוע את התחייבויותיה בטרם סגירה היא "טענה מופרכת לחלוטין, שהרי מדובר בחברה בע"מ, וממילא אין חובה על בעלי-המניות לשלם כספים כאמור" (ס' 96 לסיכומי התובעת). אין זה סביר כי אנטוני או שמסי שהם משקיעים מנוסים ומתוחכמים, אכן טעו לחשוב כי התובעת או המשקיעים ככאלה חשופים לתביעות אפשריות כנגדם בשל חובותיה של החברה.

הטענה להטעיה בנוגע ליכולת להמשיך לקיים את החברה עם השקעה של 700,000 דולר
כללי
301. כאמור, מהודעתו של זליגמן מיום 25.7.2010 עולה כי לצורך המשך פעילות החברה כ"עסק חי" עד לדצמבר 2010 אין די בהשקעה בסך 700,000 דולר, ונדרש סכום של כ-1-1.5 מיליון דולר לפחות. גם אמיר העריך את גובה ההשקעה הנדרשת בחברה בכ-1-1.5 מיליון דולר (נספח 46 לתצהיר אמיר; דברי אמיר בישיבה מיום 8.8.2010, נספח 24 לתצהיר שמסי, בעמ' 7-6).

302. אני סבורה כי גם בהנחה שמצגים אלה לא היו מדויקים, ואף בהנחה שהתובעת אכן טעתה בעקבותיהם, אין בכך כדי לבסס את טענות התובעת בדבר ביטולו של ההסכם, הן משום שלא הוכח קשר סיבתי בין המצג המטעה לבין החלטתה של התובעת להתקשר בהסכם ה-MBO, והן משום שהסכם ה-MBO לא בוטל תוך זמן סביר משנודע לה על ההטעיה הנטענת.

היעדר קשר סיבתי
303. כפי שהוסבר לעיל, לצורך עילת ההטעיה יש להוכיח קשר סיבתי כפול – בין מצג השווא הנטען לטעות, ובין הטעות להתקשרות בהסכם ה-MBO. המבחן הוא מבחן סובייקטיבי. על התובעת להוכיח כי לו היתה יודעת את העובדות לאשורן היא היתה בוחרת שלא להתקשר בהסכם ה- MBO (עניין סוויסה, בס' 9; שלו, בעמ' 314). לשם כך, על התובעת לספק "הסבר סביר ומתקבל על הדעת" (ע"א 280/87 קופלמן נ' בינקין, מג(2) 753, 758 (1989)). כמבחן עזר, ניתן להשתמש גם במבחן אובייקטיבי שבו נבחנת חשיבות הנושא בעיני האדם הסביר (פרידמן וכהן, בעמ' 758).

304. בענייננו, טענתה של התובעת להטעיה מבוססת על ההנחה לפיה אלמלא מצג השווא בנוגע למצב הפיננסי של החברה, היתה התובעת בוחרת באפשרות האלטרנטיבית – קרי משקיעה סכום של 700,000 דולר בחברה ולא מתקשרת בהסכם ה-MBO. לתובעת לא היתה כל אפשרות לביצוע עסקה חלופית, או לפחות לא נטען לקיומה. האפשרות היחידה שהיתה על הפרק – למעט ה-MBO וההשקעה הנטענת של 700,000$, היתה סגירת החברה. באותו מועד, הצדדים היו חייבים לקבל החלטה כלשהי, ולבחור באיזה אופן לפעול – האם לסגור את החברה או להמשיך את הפעילות בה, ואם להמשיך את הפעילות – מי יקח על עצמו את הסיכון במסגרת זו. כפי שנראה – התובעת לא הוכיחה כי היא היתה בוחרת באפשרות האלטרנטיבית של השקעה נוספת של 700,000$.

305. ראשית, שמסי לא טען בתצהירו כי אלמלא מצג השווא הנטען מצד זליגמן, הוא או משקיעים אחרים היו מזרימים השקעה של 700,000 דולר לתובעת, והתובעת לא הפנתה לראיות אחרות המבססות מסקנה זו. דומה כי הבסיס היחיד להנחה לפיה התובעת אכן התכוונה להשקיע סכום נוסף של 700,000$ בחברה, הוא האמור בהודעתו של זליגמן מיום 25.7.2010, בה הוא ציין כי הוא התבקש להעריך את האפשרות להשקיע סכום זה בחברה. אין די באמירה זו כשלעצמה –כאשר היא אינה מגובה בכל מסמך או אמירה של התובעת עצמה או מי מטעמה, כדי לבסס מסקנה לפיה התובעת אכן עמדה להשקיע את הסכום האמור בחברה.

306. יתרה מכך, לא ברור מי מבין המשקיעים בתובעת היה אמור להשקיע את הסכום הנוסף של 700,000$. התובעת לא ציינה זאת – לא במהלך המשא ומתן ולא במסגרת ההליך דנן. כזכור, גלבאום ויתר זמן קצר קודם לכן על השקעה של מיליון דולר בתובעת בשל בעיות נזילות (נספח 38 לתצהיר אמיר). אשר לשמסי – הוא מלכתחילה התחייב להשקיע רק 260,000 דולר בתובעת, וגם זאת בתנאי שגלבאום יממש את הצעת ההשקעה של מיליון דולר (לעיל בס' 11 לפסה"ד).

307. בישיבת הדירקטוריון מיום 8.8.2010 ציין אמנם אנטוני כי ישנה אפשרות להשקעה בחברה, הקשורה לגלבאום. אולם הוא לא ציין מהם תנאי ההשקעה, לא באיזה סכום מדובר ומי בדיוק יהיה המשקיע (נספח 24 לתצהיר שמסי בעמ' 8). כמו כן, כאשר הציע שמסי ביום 12.8.2010 הצעת MBO נגדית לזו של אמיר, דובר בה על השקעה של 150,000 דולר בלבד בחברה מצידו של שמסי (נספח 70 לתצהיר אמיר, ס' 69 לתצהיר שמסי).

308. כזכור, מרואלי הצהיר כי שמסי הסכים להעמיד השקעה או הלוואה של כ-300,000 לחברה. אך טענה זו לא נתמכה בתצהירו של שמסי, וגם לשיטת מרואלי היא הותנתה בתכנית להגנה על הקניין הרוחני של החברה בפטנטים, שהחברה לא יכלה להתחייב לה (ר' לעיל בס' 79 לפסה"ד).

309. כלומר, האופציה של השקעה של 700,000 דולר לא היתה קונקרטית, והתובעת לא הוכיחה כי היא היתה בת-יישום מבחינת המשקיעים.

310. בהיעדר הוכחה לכך שלתובעת היתה אפשרות או כוונה ממשיות להשקיע בחברה 700,000 דולר – ממילא אין קשר סיבתי בין מצג השווא הנטען בנוגע לאפשרות זו, לבין החלטת התובעת להתקשר בהסכם ה-MBO.
311. זאת ועוד, כפי שצוין לעיל, שמסי עצמו הצהיר כי השיקול העיקרי בהחלטה אם להתקשר בהסכם ה-MBO נגע דווקא לקניין הרוחני של החברה, ולא לשאלת הנזילות של החברה בהינתן השקעה אפשרית נוספת בסכום של 700,000$. שמסי הצהיר כי – " מצגי השווא שהציגו הנתבעים למשקיעים ביחס לנכס המרכזי של התובעת, קרי הקניין הרוחני שמצוי בחברה כמי שריכזה את הפעילות, השפיעו (ולמעשה היוו השיקול העיקרי) על ההיתכנות הכלכלית של החברה" (ס' 90 לתצהיר שמסי. כן ראו בס' 92, 100 לתצהיר זה).

312. ואכן, עמדה זו היא סבירה בעיני – ואני סבורה כי הנושא המרכזי שנשקל על ידי התובעת בהתייחס להחלטה להתקשר בהסכם ה-MBO, היה שאלת הקניין הרוחני שהיה לחברה בהתאם למידע שהיה בפני הצדדים בהקשר זה באותו מועד (ולא שאלת תזרים המזומנים שלה בתרחישים שונים, נושא אליו נתייחס בהמשך).

313. כאמור לעיל, האפשרויות שעמדו לפני התובעת לפני ה-MBO היו להפסיק את פעילות החברה או להשקיע בעצמה כספים נוספים. נושא הקניין הרוחני היה בעל משמעות גדולה ביחס לשתי האפשרויות – הוא היה קריטי לשאלה אם ניתן לסגור את החברה וכן על-מנת להעריך את הסיכון הכרוך בהשקעה בחברה. הדעת נותנת שמשקיע השוקל להשקיע סכום כסף משמעותי נוסף בחברה שיש חשש משמעותי ביחס ליכולתה לעמוד בהתחייבויותיה השוטפות, יביא בחשבון את השווי של החברה ושל נכסיה (ובענייננו – של הקניין הרוחני של החברה).

314. אם אכן נושא הקניין הרוחני היה השיקול העיקרי בעקבותיו התקשרה התובעת בהסכם, הרי שלשאלה מהו משך התקופה בה תוכל החברה לשרוד בהינתן השקעה כזו או אחרת (כאשר היה ברור כי ממילא ללא השקעה משמעותית נוספת החברה לא תוכל לשרוד לאורך זמן רב) – לא היתה השלכה משמעותית בהחלטתה של התובעת להתקשר בהסכם ה-MBO.

315. לא זו אף זו: גם לשיטתה של התובעת השקעה של 700,000 דולר היתה מספיקה, לכל היותר, לצורך מימון פעילות החברה עד לדצמבר 2011 – היינו, כשנה וחצי בלבד לאחר ה-MBO. כפי שנראה להלן בס' 406 לפסה"ד, מסקנה זו אינה מדויקת ונראה שבמועד ה-MBO ניתן היה לצפות לכל היותר כי החברה תתקיים עד למועד מוקדם יותר – אפריל 2011, כלומר פחות משנה לאחר ה- MBO. לכן, השאלה היא האם בנסיבות אלה ניתן להניח כי התובעת היתה בוחרת באפשרות של השקעת הסכום של 700,000$ (וזאת בהינתן – כפי שפורט לעיל, כי המידע שנמסר לתובעת ביחס לקנין הרוחני של החברה שיקף, נכון לאותו מועד, את המצב לאשורו).

316. כדי לבחון שאלה זו יש להביא בחשבון את ההבדל המשמעותי בין שתי האפשרויות שעמדו על-פי הטענה על הפרק במועד ה-MBO. מצד אחד – היתה התובעת יכולה להשקיע סכום משמעותי נוסף של 700,000$, כאשר הצפי הוא להמשך קיום של החברה עד לאפריל (או דצמבר) 2011, בלא ציפייה קונקרטית ומבוססת לשיפור המצב לאחר מכן. מובן כי המשמעות של השקעה כזו היא נטילת סיכון לא מבוטל מבחינת התובעת כי ההשקעה המשמעותית הנוספת שלה לא תעלה יפה. מהצד האחר, עמדה בפני התובעת אפשרות שלא נלווה לה כל סיכון נוסף מעבר לסיכון שהיא חשפה את עצמה אליו עד לאותו שלב – להעביר את ניהול החברה לידי ההנהלה ב-MBO, מבלי שהתובעת תידרש להשקיע השקעה נוספת כלשהי, תמורת ויתור על 70% מהבעלות בחברה.

317. הסיכון הנוסף בהתייחס לאפשרות של MBO הוא סיכון של הנהלת החברה בלבד – היא זו שנדרשת להשקעה הנוספת (בשיעור נמוך יותר של 100,000 דולר), והיא זו שנחשפת לסיכון הכרוך בעבודה תוך דחיית תשלום חלק ניכר מהשכר המגיע לה (שלפי חוו"ד בן-דוד הגיע במרץ 2012 לסכום של 690,000 דולר). גם אפשרות זו היתה כרוכה בסיכון משמעותי שהחברה לא תצליח להתקיים, אולם, הסיכון הנוסף הזה לא היה סיכון שהתובעת לקחה על עצמה, אלא ההנהלה בלבד.

318. מבחינת הסיכוי – משמעותה של בחירה ב-MBO (לאחר שיפור תנאיו בעקבות המשא ומתן שהתובעת קיימה עם הנתבעים), היתה כי התובעת תוסיף להיות בעלים של 30% ממניות החברה, כך שאם בסופו של דבר החברה תשרוד, ותרוויח – התובעת תהיה שותפה (אם כי באופן חלקי) להצלחה הזאת.

319. האפשרות להשקיע סכום משמעותי מאוד של 700,000$ בחברה שמצבה אינו יציב – היתה אם כן אפשרות מסוכנת. הפער בין מצבה של התובעת אם תתבצע השקעה זו, לבין מצבה אם יתבצע ה-MBO, אינו כה גדול, באופן שמאפשר לקבוע על-פי מבחן אובייקטיבי - לאור כל מה שצוין לעיל - שהתובעת אכן היתה בוחרת באפיק זה.

320. המסקנה דלעיל מתחזקת אם לוקחים בחשבון את ההשלכות המשמעותיות הנוספות שהיו כרוכות בהשקעה של 700,000$ - עזיבתו של אמיר ללא מחליף מתאים שייקח את מקומו כמנכ"ל החברה, והחשש מפני עזיבה של עובדים נוספים. מהראיות עולה כי אמיר לא הסכים להמשיך לכהן כמנכ"ל אלמלא השקעה נוספת של כ-1-1.5 מיליון דולר מצד המשקיעים. קליינשטרן סירב להצעה להחליף את אמיר והתנה גם הוא את מינויו למנכ"ל בהזרמת השקעה שתספיק לקיים את החברה למשך שנה (ס' 7 לתצהירו של קליינשטרן, עמ' 648 לפרוטוקול).

321. לכן, אלמלא ה-MBO ניתן להניח שאמיר היה עוזב את החברה, והיא היתה נותרת ללא מנכ"ל (לפחות לתקופת זמן מסוימת, עד למציאת מחליף וכניסתו לנעליו של אמיר). במקרה כזה היה חשש גם לפגיעה במוטיבציה של העובדים (כפי שציין אמיר במכתב שצורף כנספח 48 לתצהירו) ואולי אף לעזיבה של עובדים נוספים. כך, זליגמן העיד כי במקרה שאמיר היה מתפטר, גם הוא היה עוזב (עמ' 617, שו' 21-15). אין זה מן הנמנע כי כך היו נוהגים גם עובדי המפתח בחברה. גם בהנחה שלא כל הידע המקצועי היה "בראשיהם של העובדים", אין ספק כי לעזיבה של המנכ"ל ואיתו אולי גם עובדים נוספים, היתה השלכה משמעותית לסיכויי ההישרדות של החברה.

322. סיכומה של נקודה זו – התובעת לא הרימה את הנטל שהוטל עליה, ולא הוכיחה קיומו של קשר סיבתי בין החלטתה להתקשר בהסכם ה-MBO לבין המידע שעמד בפניה ערב ההתקשרות בהסכם. היא לא הוכיחה כי היא היתה בוחרת להשקיע את הסכום של 700,000$, גם לו היה המידע המלא והמדויק נמסר לה במהלך המשא ומתן בין הצדדים, ואמיר לא היה מטעה אותה ביחס לנושאים שלגביהם היא העלתה את טענת ההטעיה.

323. לכן, אין מקום לקבל את התביעה גם בהקשר זה, ואין מקום לקבוע כי הסכם ה-MBO הוא בר ביטול משום שהתובעת התקשרה בו כתוצאה מהטעיה.

ביטול הסכם ה-MBO
324. למעלה מן הצורך אציין טעם נוסף העולה מחומר הראיות, ושגם בשלו אני סבורה כי אין מקום לקבל את טענת ההטעיה. זאת משום שלטעמי התובעת לא הוכיחה שביטול ההסכם נעשה כדין.

325. מקובל עלי כי הגם שהתובעת לא שלחה הודעת ביטול פורמלית לחברה, ניתן לראות בהגשת התביעה דנן, בה התבקש סעד של ביטול הסכם ה-MBO, כהודעת ביטול של הסכם זה (וזאת בניגוד לטענות הנתבעים בס' 40 לסיכומיהם). יחד עם זאת, בנסיבות העניין אינני סבורה שביטול ההסכם נעשה תוך זמן סביר לאחר שנודע לתובעת על ההטעיה הנטענת (כפי שהיה עליה לעשות מכוח ס' 20 לחוק החוזים).

326. מדובר כאמור בהטעיה ביחס לאפשרות של החברה להוסיף להתקיים עם השקעה בסכום של 700,000$. התובעת טענה כי מדובר בהטעיה בין היתר משום שבפועל החברה הצליחה לשרוד עם השקעה נמוכה הרבה יותר.

327. גם אם יש ממש בטענה זו – אני סבורה כי התובעת היתה יכולה לדעת אודותיה במועד מוקדם מאוד – לכל היותר מספר חודשים לאחר ההתקשרות בהסכם ה-MBO. כבר אז יכולה היתה התובעת להיווכח כי החברה אינה נסגרת, וכי היא ממשיכה לפעול. מחומר הראיות עולה כי בחודש דצמבר 2010 הועמדה לחברה הלוואה בסכום של 100,000$ ממר כרמלי (בנוסף להלוואה של 100,000$ שהעניק לה אמיר). בתחילת חודש אוקטובר 2011 הלוו גלבאום ושמסי סכום של 75,000 דולר לחברה, ואמיר העמיד לה הלוואה נוספת של 50,000 דולר.

328. התובעת לא טענה כי המידע שעמד בפניה בנוגע למצבה הפיננסי של החברה – או יכול היה לעמוד בפניה במועדים אלה (ובפרט כאשר גלבאום ושמסי הלוו סכומי כסף נוספים לחברה) – הוא שונה מהמידע שעמד בפניה כאשר היא הגישה את התביעה. היא לא טענה כי הגיע לידיה מידע חדש ונוסף לגבי מצבה של החברה שכתוצאה ממנו הוגשה התביעה (שהיא המהווה את הודעת הביטול של הסכם ה-MBO). אין לתובעת הסבר לשאלה מדוע בחודש אוקטובר 2011, הסכימו המשקיעים גלבאום ושמסי להלוות סכום כסף נוסף לחברה, מבלי להעלות כל טענה ביחס למצג השווא הנטען בנוגע למצבה הכספי של החברה במועד ההתקשרות בהסכם ה-MBO.

329. פרק הזמן שחלף מאז ועד להגשת התביעה (בחודש אוגוסט 2012) עולה על פרק הזמן הסביר, והתובעת לא נתנה לו כל הסבר. משהתובעת לא הודיעה על ביטול הסכם ה-MBO בשל ההטעיה בנוגע למצבה הפיננסי של החברה תוך זמן סביר, אבדה לה הזכות לבטלו בעילה זו. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם הדברים שצוינו לעיל, לפיהם שאלת המצב הכספי של החברה והנזילות שלה לא היתה הנושא המרכזי בשלו החברה התקשרה בהסכם ה- MBO (אלא נושא הקניין הרוחני של החברה), ולכן גם כאשר התובעת גילתה לגישתה כי היא הוטעתה – היא לא בחרה באפשרות של ביטול ההסכם, ומשלא עשתה כן תוך פרק זמן סביר, היא איבדה את זכותה לבטל את ההסכם גם לו היתה לה זכות כזו מלכתחילה.

330. להלן נתייחס בפירוט לטענות הצדדים לגבי מצגי השווא הנוגעים למצבה הכלכלי של החברה.

הנחות היסוד שבבסיס ההודעה של זליגמן מיום 25.7.2010
331. כזכור, לפי ההערכה של זליגמן, נדרשה לחברה לצורך המשך פעילותה כעסק חי עד לדצמבר 2010, השקעה של כ-1-1.5 מיליון דולר. סכום זה הורכב משלושה רכיבים: 234 אלף דולר לצורך כיסוי הגירעון של החברה; 750,000 דולר עבור הוצאות שוטפות (150 אלף דולר לחודש למשך חמישה חודשים); ו-600,000 דולר עבור השקעות בפרויקטים בהודו ובדרום-אפריקה ("COGs"). זליגמן העריך כי הצעת ההשקעה של 700,000 דולר תהיה בעלת תועלת מוגבלת, שכן עם הזרמת ההשקעה הראשונה של 350,000 דולר ב-1.8, תהיה החברה צריכה לשמור כרזרבה סכום של 234,000 דולר. באופן זה, לא ייוותרו די כספים לכיסוי ההוצאות השוטפות של החברה עד ל-1.9.

332. התובעת טענה כי מצג זה מהווה מצג שווא, וזאת בהתבסס על שלושה אדנים – חוו"ד מיכאלי מטעם התובעת, תקיפת הנחות היסוד שבבסיס המצג של זליגמן ושל חוו"ד בן-דוד המבקשת לאשש מצג זה, וכן השוואה של מצב החברה בהינתן הצעת ההשקעה למצבה של החברה בפועל לאחר ה-MBO.

333. מעיון בטענות הצדדים עולה כי עיקר המחלוקת מתמקדת - הלכה למעשה - בהנחות היסוד שבבסיס ההערכה של זליגמן. להלן נתייחס להנחות אלה.

ההנחה בדבר זכאותו של אמיר לתשלום עבור 6 חודשי הודעה מוקדמת
334. בהודעה של זליגמן מיום 25.7.2010 נלקחו בחשבון בין התחייבויות החברה גם התחייבות לשלם לעובדים עבור מתן הודעה מוקדמת ("notice period"), ובפרט תשלום לאמיר עבור הודעה כזו. בהודעה מיום 15.8.2010 צוין כי מדובר בסכום של 157,000 דולר מתוך חוב כולל לאמיר בסך של כ-200,000 דולר. גם אמיר הציג מצג דומה. כך למשל, בהודעה מיום 9.8.2010 (שצורפה כנספח 62 לתצהיר אמיר) ציין אמיר כי החוב היחיד שנותר לחברה הוא החוב כלפיו, שכולל כ-160,000 דולר עבור הודעה מוקדמת.

335. התובעת טענה כי על-פי הסכם ההעסקה של אמיר, הוא לא היה זכאי לקבל סכום זה במקרה שבו הוא מתפטר ביוזמתו שלו (להבדיל מסיום העסקתו ביוזמת החברה). טענה זו היא למעשה טענה לטעות שבדין – בנוגע למצב המשפטי ביחס לזכאותו של אמיר לתשלום הודעה מוקדמת (ס' 14(ד) לחוק החוזים).

336. בהסכם ההעסקה של אמיר אכן נקבע כי זכותו לתמורת הודעה מוקדמת של 6 חודשים קמה רק במקרה של הפסקת עבודתו ביוזמת החברה ("by the company"). לכן, מלשונו של הסכם זה עולה לכאורה כי אמיר לא היה זכאי לתמורת הודעה מוקדמת במקרה של התפטרות שלו.

337. בחקירתו נגדית התבקש אמיר לאשר כי במקרה של סיום ההעסקה ביוזמתו הוא אינו זכאי לתשלום הודעה מוקדמת והשיב – "לא זה לא נכון, זה בכל מקרה" (עמ' 428), אך לא הסביר מדוע. הנתבעים לא טענו בסיכומיהם כי אמיר היה זכאי לסכום הנ"ל חרף לשון ההסכם (בשל נוהג הקיים בחברה או לאור פרשנות אחרת של הסכם ההעסקה של אמיר). בנסיבות אלה, נראה כי המצג בנוגע לזכותו של אמיר לתשלום עבור הודעה מוקדמת גם אם הוא יעזוב את החברה ביוזמתו שלו, אכן לא שיקף את זכויותיו של אמיר בהתאם להסכם ההעסקה.

338. יחד עם זאת, מתכתובות הדוא"ל עולה כי במענה להודעה מיום 25.7.2010, ביקש אנטוני מזליגמן להעביר לו את הסכמי ההעסקה של כל עובדי החברה. הסכמים אלה אכן נשלחו לחברי הדירקטוריון ביום 2.8.2010 (נספח 18 לתצהיר זליגמן). לאנטוני היתה אם כן אפשרות מלאה לעיין בתנאי העסקתו של אמיר ולבחון את שאלת זכותו להודעה מוקדמת, וניתן להניח שהוא אכן עשה כן (שאלמלא כן לא היה מבקש את ההסכמים). לא ניתן לשלול את האפשרות כי אנטוני שגילה בקיאות רבה בנתונים, היה מודע ללשון הסכם ההעסקה של אמיר ולמשמעותו (ואם אלה היו פני הדברים, הרי שלא ניתן לקבוע כי התובעת טעתה או כי קיים קשר סיבתי בין המצג המטעה לבין הטעות הנטענת של התובעת).

339. יתרה מכך, זליגמן טען בעדותו כי הערכתו נעשתה בעקבות עצתו המשפטית של עו"ד רוסטובסקי (עמ' 615-614 לפרוטוקול). לא זליגמן ולא אמיר היו משפטנים. לכן, ספק אם התובעת היתה רשאית להסתמך על מצגיהם ביחס למצב המשפטי ולפרשנות הנכונה של הסכם ההעסקה של אמיר וזכויותיו, כאשר היא יכלה לברר זאת עם עו"ד רוסטובסקי למשל (כפי שנעשה ביחס לעניינים משפטיים אחרים).

340. במונחים של דיני הנזיקין – כלל אין זה ברור כי המצג הנטען של זליגמן היה "מצג שווא רשלני" או כי היתה לו חובת זהירות כלפי התובעת ביחס לסוגיה זו, ומכל מקום נראה שגם לתובעת היה "אשם תורם" בכך שלא בררה אודות זכותו של אמיר לתמורת הודעה מוקדמת.

341. בנסיבות אלה, טענתה של התובעת למצג שווא או לטעות בהקשר זה איננה נקיה מספקות.

ההנחה בנוגע לצורך להותיר "רזרבה" בגובה התחייבויותיה של החברה
342. התובעת טענה כי הנחתו של זליגמן בדבר הצורך בהותרת "רזרבה" היא שגויה ואינה רלבנטית למצב בו החברה צפויה להמשיך לפעול כעסק חי. מנגד טענו הנתבעים, כי לנוכח העובדה שהחברה היתה על סף סגירה - ולא במהלך עסקים רגיל - היה מקום לכלול בכל תחשיב גם את עלויות הסגירה של החברה.

343. אני סבורה כי התובעת לא עמדה בנטל להוכיח שההנחה של זליגמן לפיה נדרש לשמור כרזרבה כספים לכיסוי חובותיה של החברה, היתה שגויה או בלתי-סבירה. על כל פנים, התובעת לא הוכיחה שגם אם מדובר במצג שאינו משקף את האופן בו היה על החברה לפעול, כי היא הוטעתה כתוצאה ממנו.
344. זליגמן הסביר בחקירתו באריכות כי יש להבחין בין מצב שבו החברה מתנהלת "במהלך עסקים רגיל" לבין מצב שבו מצויה החברה במשבר ותחת אזהרת "עסק חי". לשיטתו, כל עוד החברה במהלך העסקים הרגיל, היא יכולה לחלק את ההתחייבויות שלה לשני חלקים – לטווח הקצר ולטווח הארוך. לצורך הטווח הקצר, יש להותיר די מזומנים בקופה, בעוד שלטווח הארוך אין צורך בכך. לעומת זאת, כאשר חברה מצויה במשבר והיא תחת אזהרת עסק חי "הטווח ארוך הופך להיות טווח קצר, והיא צריכה את הכסף, כולל את פעילויות ה-Shut Down, כולל עליות הסגירה, כל ה-Notice period שיהיה לה ביד " (עמ' 588-586 לפרוטוקול).

345. דבריו של זליגמן נתמכו גם בחוו"ד של רו"ח בן-דוד, שהסבירה כי "לאור המשבר הפיננסי של החברה, החלטת המשקיעים (בעלי מניות בתובעת) שלא להמשיך להשקיע בחברה, והסכנה לחדלות פירעון, חייבו כי בקופה יישאר סכום מזומן לכיסוי התחייבויות לעובדים ולספקים במצב של סגירה " (ס' 3.3.2 לחוו"ד בן-דוד; עמ' 897, שו' 21-20. ר' גם: עמ' 899, שו' 22-12).

346. התובעת לא הביאה כל ראיה שתוכיח כי ההנחה של זליגמן וחוות-דעתה של רו"ח בן-דוד ביחס לאופן בו היה על החברה לנהוג - לא היתה נכונה. חוו"ד מיכאלי לא התייחסה לסוגיה זו (החישוב של רו"ח מיכאלי לא לקח בחשבון שמירת "רזרבה", מבלי לציין זאת בצורה מפורשת ומבלי להסביר מדוע מדובר בהנחה שגויה כנטען).
347. טענתה של התובעת היתה כי בפועל החברה לא "שמרה בצד" כספים כרזרבה – לא לפני ה-MBO ולא לאחריו. אולם, הנתבעים הבהירו את אופן הפעולה של החברה בכך שהיא לא שמרה על כספים כרזרבה לפני ה- MBO משום שסברה (בצדק או שלא בצדק) כי היא אמורה לקבל השקעה משמעותית. בנוגע לתקופה שלאחר ה- MBO – מאחר שאמיר המשיך לשמש כמנכ"ל החברה, ממילא לא היה צורך בתשלום עבור הודעה מוקדמת או עבור פדיון ימי חופשה ולא היתה דחיפות במשיכת כספי הבונוס.
ההנחה בנוגע להשקעות הנדרשות בפרויקטים בהודו ובדרום-אפריקה
348. בהודעה מיום 25.7.2010, ציין זליגמן כי החברה נדרשת להשקעות בסך כולל של 600,000 דולר – 450 אלף דולר עבור הפרויקט בהודו ו-150 אלף דולר עבור הפרויקט בדרום-אפריקה.

349. התובעת טענה בסיכומיה כי הנתבעים לא הציגו כל ראיה המאששת נתון זה, ולכן לא ניתן להתייחס אליו. ואולם, הנטל להוכיח שהמצג של זליגמן בנוגע להשקעות אלה לא שקף את המציאות כפי שהיתה באותו מועד, מוטל על התובעת. התובעת העלתה את טענתה בעלמא ומבלי שהפנתה לראיות כלשהן (ר' בס' 114ז לסיכומי התובעת). לכן, אינני מקבלת את הטענה.

350. למעלה מהצורך ולמען שלמות התמונה, יש להוסיף כי מחומר הראיות עולה כי נכון למועד ההודעה של זליגמן, הנתבעים אכן היו סבורים כי תידרש השקעה בפרויקטים בהודו ובדרום-אפריקה. אלא שמאוחר יותר נמצא פתרון בכל הנוגע למימון הפרויקט בהודו. כמו כן, הוכח כי ההתקנה של המערכת בדרום-אפריקה לא יצאה לפועל מסיבה שלא התבררה.

הפרויקט בהודו עם IOCL
351. כזכור, נכון למועד ה-MBO, עמדה החברה לפני התקנה של המערכת בהודו עבור IOCL. מהראיות עולה כי דובר בהתקנה לצורך ניסוי – שאם יצליח, ישנה אפשרות שהחברה תקבל הכנסה משמעותית יותר.

352. ביום 3.8.2010 שלח אמיר לדירקטוריון הודעה בנוגע למימון העסקה עם IOCL (נספח 59 לתצהיר אמיר). בהודעה הוסבר כי המפיץ של החברה בהודו Essem High-tech (להלן: " המפיץ"), הסכים לקחת על עצמו את ההשקעה הנדרשת בפרויקט, בסך 400,000 דולר, בתנאי שהעסקה תועבר אליו כקבלן משנה. לפי ההצעה המפיץ ייקח על עצמו את הסיכון בשלב הניסיון, ובמקרה שהעסקה תעלה יפה, הוא יקבל 80% מהתמורה והחברה תקבל 20% ממנה. בהודעה צוין עוד כי באופן זה ניתן יהיה לבצע גם את ההתקנה בפרויקט בדרום-אפריקה, שם נדרשה השקעה של כ-100,000 דולר.

353. הצעה זו נדונה בישיבת הדירקטוריון מיום 8.8.2010, בהשתתפות שמסי ואנטוני. נראה כי הצעה זו אכן יצאה לפועל אף שלא ברור באיזה מתווה בדיוק וכמה השקיע המפיץ במימון העסקה (ר' דברי אמיר בעמ' 528 לפרוטוקול). יצוין כי בינואר 2011 בערך, הקימה החברה יחד עם המפיץ חברה בת משותפת בהודו וזאת - ככל הנראה - בין היתר בתמורה לוויתור של המפיץ על מחצית מהחלק שלו מהתמורה בעסקה עם IOCL.

354. המסקנה הנובעת מהאמור לעיל היא כי הטענה בנוגע להשקעה הנדרשת השקעה בפרויקט בהודו היתה נכונה במועד בו ניתנה ההודעה של זליגמן (25.7.2010). רק לאחר מכן עודכנו נציגי התובעת בדירקטוריון בדבר הפתרון שנמצא למימון הפרויקט עם IOCL בהודו ויתכן שגם למימון הפרויקט עם SAPREF בדרום-אפריקה. על-כן ההתחשבות בעובדה זו במסגרת התחשיב של זליגמן– לא היתה מצג שווא.

הפרויקט בדרום-אפריקה עם SAPREF
355. כאמור, הנטל להוכיח כי המצג בנוגע להשקעה הנדרשת בפרויקט עם SAPREF בדרום-אפריקה היה מצג שווא מוטל על התובעת.

356. הנתבעים הודו במסגרת חוות דעתה של רו"ח בן-דוד, כי בפועל החברה השקיעה בפרויקט זה סכום של 40,000 דולר בלבד (ס' 4.4.3). לטענת הנתבעים, יתרת ההשקעה נחסכה לאחר שהפרויקט הוקפא בשל חוסר מוכנות של התשתית מצד הלקוח (וזאת לאחר שינוי מתווה העסקה מעסקת ליסינג לעסקת רכש, כפי שיפורט בהרחבה בס' 397-394 לפסה"ד). לכן, השאלה שיש לבחון היא האם ניתן היה לצפות מראש את הקפאת הפרויקט ואת החיסכון בהשקעה בו.

357. מהדיווחים שהועברו לדירקטוריון וכן מדבריה של בראש בחקירה נגדית, עולה כי התקנת המערכת בפרויקט עם SAPREF בדרום-אפריקה אכן התעכבה, וככל הנראה טרם יצאה אל הפועל נכון לאפריל 2014. יחד עם זאת לא ניתן להסיק מחומר מהראיות מסקנה חד משמעית בנוגע לסיבה לעיכוב (ר' נספחים 30, 94, 102 לתצהיר אמיר; נספח 36 לתצהיר שמסי; ס' 176 לתצהיר אמיר וכן דברי בראש בעמ' 949-940 לפרוטוקול). לנוכח האמור, אף לא ניתן להסיק מסקנה חד משמעית בנוגע לשאלה אם ניתן היה לצפות מראש כי הפרויקט יתעכב לזמן כה ממושך ואת החיסכון בהשקעה בו.

358. לאור העובדה שהנטל להוכיח טענה זו מוטל על התובעת – הרי שהיא לא עמדה בנטל זה.

ד. ההנחה בנוגע להוצאות השוטפות של החברה
359. בהודעה מיום 25.7.2010 העריך זליגמן את ההוצאה השוטפת החזויה של החברה בכ-150,000 דולר לחודש, וזאת בהנחה שהחברה תצמצם עלויות בהיקף של כ-20-30 אלף דולר בחודש.

360. לטענת התובעת לאחר ה-MBO פוטרו חלק מהעובדים, ונחסכו בסה"כ 170,000 דולר (ובממוצע 28,000 דולר בחודש), באופן שמעיד על כך כי מדובר במצג שווא.

361. אינני מקבלת את הטענה. מחווה"ד של רו"ח מיכאלי מטעם התובעת, עולה כי ההוצאה הממוצעת של החברה בשנת 2010 עמדה על סכום של 647,000 ₪ לחודש (ס' 58), קרי כ-170 אלף דולר לחודש (על פי שער חליפין של 3.85 בו ככל הנראה השתמש רו"ח מיכאלי, בס' 61 לחווה"ד). אם מפחיתים מסכום זה את הסך של כ-28,000 דולר שלשיטת התובעת נחסך כתוצאה מפיטורי העובדים, ובהתחשב בכך שהפיטורין לא נעשו באופן מיידי אלא בצורה הדרגתית, מגיעים לסכום דומה לזה שהעריך זליגמן. כלומר, הראיות מטעם התובעת דווקא מאששות את המצג של זליגמן.

362. יתרה מכך – מחומר הראיות עולה כי הנתבעים הביאו לידיעת התובעת את כלל המידע הנדרש בנוגע לאפשרות לחיסכון באמצעות צמצום כוח האדם בחברה, על היתרונות והחסרונות הכרוכים בכך.

363. ביום 25.7.2010, ובמענה לשאלתו של אנטוני אם ניתן לחסוך בכוח אדם נוסף, השיב זליגמן כי 57% מהוצאות השכר מיוחסות לחמשת המנהלים שיש להותיר בחברה. הוא מניח שיהיה צורך לקצץ לפחות במחצית מיתר העובדים, כך שניתן יהיה לחסוך 30-40 אלף דולר בחודש (נספח 47 לתצהיר אמיר).

364. באותו יום הפיץ אמיר לחברי דירקטוריון התובעת מסמך מפורט, בו התייחס בנפרד לאפשרות לפטר כל אחד מעובדי החברה, תוך הערכה של החיסכון מול הנזק האפשרי לחברה. בסיכום ההודעה נאמר כי – "Bottom line, if we need to execute the projects and support the current customers we could probably reduce some cost that will about $20K per month" (נספח 47 לתצהיר אמיר).

365. כלומר, הערכותיהם של הנתבעים בנוגע לאפשרות לחסוך בהוצאות על-ידי פיטורי עובדים עולות בקנה אחד עם הקיצוץ שנעשה בפועל, ובכל מקרה הן הובאו באופן מלא ומפורט לידיעת התובעת.

366. התובעת טענה כי מהדיווח של אמיר לדירקטוריון מיום 3.4.2011 (נספח 101 לתצהיר אמיר, נספח 3 לחוו"ד בן-דוד), עולה כי היקף ההוצאות של החברה עמד על 85,000 דולר. גם טענה זו אינה יכולה לסייע לתובעת. המכתב מיום 3.4.2011 שיקף את מצב החברה לאחר דחיות שכר משמעותיות שהתאפשרו הודות ל-MBO, וכן לאחר קיצוץ מסיבי בכוח האדם בחברה שנגרם בשל מצוקת מזומנים חריפה שאליה נקלעה החברה באותה העת. לכן, לא ניתן להסיק ממנו כי ההערכה שניתנה ביולי 2010, ושהתייחסה למצב החברה אלמלא ה-MBO, לא היתה נכונה למועד בו היא ניתנה.

ה. הטענה בנוגע להכנסות החברה מפרויקטים
367. התובעת טענה כי הערכתו של זליגמן לא לקחה בחשבון הכנסות חודשיות שהחברה היתה זכאית להן, כגון הכנסה חודשית של 10,000 דולר מהפרויקט של החברה בדרום-אפריקה עם SAPREF (שאותה כינה התובעת " Shell", ר' נספח 3 לחוו"ד בן-דוד).

368. הנתבעים לא הכחישו שהחברה היתה זכאית להכנסות אלה. למעשה, בחוו"ד בן-דוד הודו הנתבעים כי לחברה היתה הכנסה מובטחת מפרויקטים בדרום-אפריקה ובהולנד, בסכום של 15,000 דולר (ס' 3.3.7 לחוו"ד בן-דוד). בראש טענה אמנם בחקירתה הנגדית שהתשלומים מ- SAPREF היו אמורים להתקבל רק לאחר התקנת המערכת שבפועל טרם הותקנה עד היום, אך לאחר שעומתה עם הטענה שהתשלום הנ"ל התקבל מדי חודש השיבה " אז כנראה שאני לא זוכרת נכון, זה מה שאני זכרתי" (עמ' 950-949 לפרוטוקול).
369. לטענת הנתבעים, לא היה מקום לקחת את ההכנסות הללו בחשבון במסגרת ההערכה של מצב החברה במקרה של הפסקת פעילות. אולם, ההערכה שנתבקשה מזליגמן נגעה לאפשרות להמשיך להפעיל את החברה כ"עסק חי" בהשקעה של 700,000 דולר – לכן טענת הנתבעים בהקשר זה אינה רלבנטית.

370. הנתבעים התייחסו בטענותיהם גם להודעתו של זליגמן מיום 25.7.2010, בה הוא הבהיר כי – "I am assuming full stop payments from all customers". אך הבהרה זו התייחסה לחלק הראשון של ההודעה, ולא לחלק בהודעה שעסק בהערכה של מצב החברה בהינתן ההשקעה המוצעת.

371. המסקנה היא אפוא כי היה על זליגמן לקחת בחשבון במסגרת הערכותיו את הכנסותיה הצפויות של החברה מהפרויקטים בדרום-אפריקה ובהולנד בסכום חודשי של כ-15,000 דולר לחודש.

372. עם זאת, יש לתת הדעת לכך שהתובעת אכן קיבלה מידע בדבר זכאותה של החברה להכנסות אלה. כך, בדיווח מיום 24.7.2010 ציין אמיר כי החברה זכאית לתשלום חודשי של 10,000 דולר מהפרויקט בדרום-אפריקה עם SAPREF, וכן לתשלום חודשי של כמעט 5,000 דולר מפרויקט בהולנד (נספח 46 לתצהיר אמיר. כן ראו בנספח 66 לתצהיר אמיר). בנסיבות אלה, ספק רב אם הוכח כי המצג של זליגמן בהקשר זה אכן הטעה אותה.

373. יתרה מכך, אין מדובר בהכנסות משמעותיות, וכפי שנראה להן בס' 403 לפסה"ד, גם לו הן היו נלקחות בחשבון, לא היה בהן כדי לשנות באופן מהותי את הערכתו של זליגמן.

374. יצוין, כי מחוו"ד בן-דוד עולה כי לחברה היו הכנסות צפויות נוספות מהפרויקט עם IOCL בהודו: הכנסה של 70,000 דולר בתקופת הניסוי (ספטמבר-אוקטובר 2010); 755 אלף דולר באוקטובר 2011 ו-160,000 דולר במאי 2011. לטענת רו"ח בן-דוד, הכנסות אלה היו תלויות בתוצאות הניסוי עם IOCL, ולכן לא היה מקום לקחת אותן בחשבון (ס' 3.3.7 לחוו"ד בן-דוד).

375. העובדה שדובר בהכנסה לא ודאית, אין משמעה שלא היה מקום לקחת אותה בחשבון. כאמור, הנתבעים היו צריכים למסור לתובעת את כלל המידע בדבר ההכנסות הצפויות ובדבר הסיכוי שבקבלתן. עם זאת, לא הוכח מצג שווא ביחס להכנסות מהפרויקט בהודו, וזאת מכיוון שבישיבת הדירקטוריון מיום 8.8.2010 אמיר אכן פירט אודות ההכנסות הצפויות מהפרויקט בהודו, ואף הסביר שאין ודאות שהן יתקבלו (נספח 24 לתצהיר שמסי, בעמ' 3-2).

376. העולה מהאמור הוא כי חרף הפגמים בהודעתו של זליגמן מיום 25.7.2010, התובעת לא הוכיחה שמצגי הנתבעים ביחס לאפשרות של השקעה בחברה והפעלתה כ"עסק חי" היו מצגי שווא (למעט בנוגע להכנסות החברה הצפויות), או כי התובעת טעתה בנוגע לסיכונים והסיכויים הכרוכים בהשקעה זו.

377. כפי שיפורט להלן, על-סמך הנתונים שהיו ידועים במועד המו"מ ניתן היה לצפות כי ההשקעה של 700,000 דולר תאפשר להפעיל את החברה - לכל היותר - עד לאפריל 2011, פחות משנה לאחר ה-MBO. בהתחשב בסיכון הכרוך בהשקעה כזו, לא ניתן לקבוע כי התובעת אכן היתה בוחרת באלטרנטיבה שעמדה לגישתה על הפרק – השקעה של 700,000$ ולא מעדיפה להתקשר בהסכם ה-MBO גם לו היתה יודעת את העובדות לאשורן.

חוו"ד מיכאלי
378. התובעת ביקשה לבסס את טענותיה למצג שווא גם על חוות דעתו של המומחה מטעמה, רו"ח מיכאלי.

379. בחוות-דעתו הגיע רו"ח מיכאלי למסקנה לפיה נכון ליום 30.6.2010, לא עמדה החברה על סף חדלות פירעון, והיא היתה יכולה לכסות את ההתחייבויות השוטפות שלה בטווח הקצר (12 חודשים). מסקנה זו התבססה על ניתוח היחסים הפיננסיים בחברה בהתאם לנתונים שבדוחות הכספיים הלא מבוקרים שלה נכון ליום 30.6.2010. בחוו"ד מיכאלי צוין כי היחס הפיננסי השוטף בחברה (היחס בין נכסיה השוטפים להתחייבויותיה השוטפות) היה 4.38. היחס המהיר בחברה (היחס בין הנכסים השוטפים בניכוי מלאי, להתחייבויות השוטפות) עמד על 3.25. רמת הנזילות המיידית בחברה (היחס בין המזומנים להתחייבויות השוטפות) היתה 2.26. על-פי חווה"ד, נתונים אלה מעידים, באופן עקרוני, על כך שלחברה לא אמורה היתה להיות בעיה לפרוע את חובותיה בטווח הקצר.

380. רו"ח מיכאלי הוסיף כי החברה החלה להפיק הכנסות בשנת 2010, וכי היא היתה יכולה להשתמש בתזרים מההכנסות לכיסוי חובותיה. בחווה"ד צוין כי בשנת 2010 היו לחברה בסה"כ הוצאות של 7,769 אש"ח, כלומר 647 אש"ח לחודש בממוצע, שמתוכם 497 אש"ח הוצאות קבועות ו-150 אש"ח הוצאות משתנות (ס' 58). היתרה במאזן נכון ליום 30.6.2010 היתה של כ-542 אלף דולר (ס' 61). נתונים אלה התבססו על הדוחות הלא מבוקרים של החברה נכון ל-30.6.2010 (ס' 55).

381. בהתאם לחוות-הדעת, די היה ביתרה זו יחד עם סכומי ההשקעה המוצעת, כדי לכסות את ההוצאה הקבועה הממוצעת של החברה עד ל-31.12.2010 ואף שלושה וחצי חודשים מעבר לכך (ס' 62-61). יתרה מזאת, די היה ביתרה שהיתה בקופת החברה יחד עם הצעת ההשקעה של 700,000 דולר, כדי לכסות גם את סכומי ההוצאה הקבועה בפועל של החברה עד ל-31.12.2010 ואף כ-6 חודשים לאחר מכן (ס' 63). רו"ח מיכאלי הוסיף כי בהתאם לדוחות הכספיים של החברה, רשמה החברה הכנסות בגובה של 300,000 ש"ח בתקופה שבין 30.6.2010 ל-31.12.2010, ושל 2,470 אש"ח בשנת 2011, באופן שהגדיל את יכולתה להמשיך בפעילות בהינתן ההשקעה המוצעת (ס' 64).

382. אני סבורה כי אין באמור בחוו"ד מיכאלי כדי לסייע לתובעת.

383. כאמור, הערכתו של זליגמן התבססה על הנחה שלפיה מתוך ההשקעה המוצעת יש לשמור כ"רזרבה" של 234,000 דולר לצורך כיסוי התחייבויותיה של התובעת במקרה של סגירה. כמו כן, ההערכה של זליגמן יצאה מנקודת הנחה שנדרשות לחברה השקעות בגובה 600,000 דולר בפרויקטים בדרום-אפריקה ובהודו. חוו"ד מיכאלי התעלמה מהנחות אלה וככל הנראה לא לקחה אותן בחשבון – ודומה כי זהו המקור העיקרי לשוני בין מסקנתו של רו"ח מיכאלי לזו של זליגמן.

384. כפי שהובהר לעיל, הנחות המוצא השונות של מיכאלי ושל זליגמן, אינן מביאות בהכרח למסקנה לפיה המצג של זליגמן היה מצג שווא או כי התובעת טעתה כתוצאה ממנו. זאת הן משום שהתובעת לא הוכיחה כי הנחותיו של זליגמן היו רשלניות או שגויות, והן משום שזליגמן פירט את הבסיס להנחותיו השונות.

385. יתרה מכך, גם בהנחה שהמצג של זליגמן היה שגוי, המסקנה שניתן לשאוב מחוו"ד מיכאלי היא, לכל היותר, כי די היה בהשקעה המוצעת של 700,000 דולר כדי להפעיל את החברה עד למרץ-אפריל 2011 (כשלושה וחצי חודשים לאחר ה-31.12.2010).

בבחינת השאלה אם ההערכה של זליגמן היתה מטעה, יש לבחון מה היו ההוצאות וההכנסות שניתן היה לצפות נכון למועד המו"מ, ולא מה היו ההוצאות וההכנסות בפועל. לכן, אין מקום להתייחס להערכה של רו"ח מיכאלי בנוגע ליכולת לכסות את הוצאות החברה הקבועות בפועל, ואין מקום להתחשב בהכנסות שהתקבלו בפועל מבלי שהוכח מקור ההכנסות ואם ניתן היה לצפותן מראש.

386. כפי שהוסבר לעיל, המסקנה לפיה ניתן היה להפעיל את החברה בהתאם למידע שעמד בפני הצדדים ערב ה-MBO עד אפריל 2011, אינה משנה את מערך הסיכונים והסיכויים של התובעת באופן המצדיק את המסקנה לפיה התובעת היתה בוחרת בהשקעה של 700,000 דולר על-פני התקשרות בהסכם ה- MBO.

חוו"ד בן-דוד
387. לשיטתה של רו"ח בן-דוד, המצג של זליגמן לפיו לא היה די בהשקעה של 700,000 דולר לצורך המשך ההפעלה של החברה כעסק חי, היה נכון. יתרה מכך, רו"ח בן-דוד העריכה כי נדרשה השקעה של 2.1 מיליון דולר כדי לקיים את החברה עד לקבלת התקבולים מהעסקה בהודו באוקטובר 2011 – סכום שהוא גבוה יותר מזה שננקב בהערכת זליגמן.

388. אני סבורה שאין לקבל את מסקנתה של רו"ח בן-דוד. ראשית, רו"ח בן-דוד לא צירפה בנספח 4 לחוות-דעתה את התחשיב שעל יסודו היא הגיעה למסקנה בנוגע לגובה ההשקעה הנדרשת בחברה, ולא ברור מהנספחים שצורפו לחווה"ד מהו התחשיב שנערך על-ידיה. בנוסף, חוו"ד בן-דוד מתייחסת לתקופה ארוכה יותר מהתקופה שאליה התייחס זליגמן (עד לאוקטובר 2011), כאשר לא ברור מחוות-הדעת מה הסכום שהחברה נזקקה לו על-מנת לשרוד עד ל-1.12.2010, המועד שאליו התייחס זליגמן.

389. לגופו של עניין, מהאמור בחווה"ד עולה כי רו"ח בן-דוד התבססה בחלקה על הנחות שגויות או בלתי מבוססות בנוגע להכנסות ולהוצאות של החברה. כך, לא נלקחו בחשבון ההכנסות הצפויות מהפרויקט בהודו, בסך כולל של כ-985 אלף דולר - בטענה כי הן לא היו ודאיות. רו"ח בן-דוד אף לא לקחה בחשבון את האפשרות לחיסכון על-ידי קיצוץ בכוח האדם בחברה. מנגד, בבחינת ההוצאות הצפויות של החברה נלקחה בחשבון של הוצאות לספקים בסך 101 אלף דולר, מבלי לתמוך מסקנה זו בראיות. בנוסף, נלקחה בחשבון הוצאת שכר כפולות עבור שני מנכ"לים, על אף שהחברה יכלה ככל הנראה לדרוש מאמיר לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת (ס' 7.6 להסכם ההעסקה של אמיר).

השוואת מצבה של החברה לפני ואחרי ה-MBO
390. מחוו"ד בן-דוד עולה כי החברה הצליחה לשרוד לאחר ה- MBO הודות לגיוס הלוואות, דחיית שכר וחיסכון בעלויות – כל אלה תרמו לתזרים המזומנים של החברה 605,000 דולר עד לחודש מרץ 2011 ובסה"כ-1.130 מיליון דולר עד לחודש מרץ 2012. בין היתר, נטען בחווה"ד כי החברה קיבלה הכנסות ממספר מקורות בלתי צפויים, וכי היא חסכה כספים כתוצאה מכך שאמיר לא התפטר מהחברה (שאז היה צריך לשלם לו תמורת הודעה מוקדמת). מסקנותיה של חוו"ד בן-דוד סוכמו בטבלה מס' 3 בחוות דעתה (עמ' 10).

391. לטענת התובעת, מחוו"ד בן-דוד עולה דווקא כי מצבה של החברה היה טוב יותר עם ההשקעה 700,000 דולר. התובעת השתמשה בטבלה שהוצגה בחוות-הדעת, וטענה כי מרבית מקורות המימון שצוינו בה היו עומדים לרשות החברה גם אלמלא ה-MBO. טענות התובעת הוצגו בטבלה בסיכומי התובעת כך:

מצב החברה לאחר ה-MBO
(לפי חוו"ד בן-דוד)
מצב החברה עם השקעה של 700,000 דולר (לטענת התובעת)
הכנסות
200,000 דולר (הלוואות מאמיר וממר כרמלי)
700,000 דולר (השקעה מוצעת)

תקבולים מלקוחות
450,000 דולר
450,000 דולר
מענקי מדען וקרן שיווק
60,000 דולר
60,000 דולר
סה"כ תקבולים
710,000 דולר
1,210,000 דולר
קיצוץ מחצית מצבת העובדים
170,000 דולר
170,000 דולר
דחיית שכר מנהלים לטווח ארוך
130,000 דולר
-
אי משיכת חלק מיתרת השכר
35,000 דולר
-
חיסכון מהקפאת הפרויקט בדרום-אפריקה
110,000 דולר
110,000 דולר
חיסכון מכך שלא הוחלף מנכ"ל (תמורת הודעה מוקדמת לאמיר)
160,000 דולר
160,000 דולר
סה"כ חיסכון ודחיית הוצאות
605,000 דולר
440,000 דולר
סה"כ
1,315,000 דולר
1,650,000 דולר

392. אני סבורה שיש לדחות את טענת התובעת.

הטבלה שלעיל מתייחסת להכנסות ולחיסכון של החברה בלבד – מבלי להשוות נתונים אלה ל הוצאות של החברה, ותוך התייחסות לתקופה שבין כריתת הסכם ה- MBO ועד למרץ 2011 בכפיפה אחת. טבלה זו לא לוקחת בחשבון את קשיי הנזילות של החברה במהלך תקופה זו, ואינה מתייחסת לשאלה אם החברה היתה אכן יכולה "לשרוד" באמצעות השקעה של 700,000 דולר שתשולם מחציתה ב-1.8 ומחציתה ב-1.10. לכן, לצורך בחינת טענות התובעת יש להתייחס לתזרים המזומנים שהגישה התובעת, ולא לטבלה הנ"ל.

393. יתרה מכך, הטבלה הנ"ל מתייחס לתקופה שעד למרץ 2011 בלבד. יש לזכור, כי בפועל החברה המשיכה וממשיכה להתקיים, כך שהחיסכון כתוצאה מדחיית השכר היה גבוה יותר. לשיטת רו"ח בן-דוד, חיסכון זה הגיע במרץ 2012 לסך של 690,000 דולר. יחד עם ההשקעה של אמיר בחברה – מדובר בסכום של 790,000 דולר שהתקבל הודות ל-MBO (גם לשיטת התובעת). סכום זה לבדו עולה על סכום ההשקעה שהציעה התובעת – כך שלטווח הארוך מצבה של החברה בהינתן ה- MBO הוא אכן עדיף על מצבה בהינתן השקעה זו.

394. מעבר לכך, אני סבורה שיש לקבל את טענת הנתבעים, לפיה החברה הצליחה לשרוד הודות להכנסות שהתקבלו אצלה באופן בלתי צפוי - וזאת בהתייחס לתקבולים של החברה כתוצאה משינוי מתווה העסקה עם SAPREF בדרום-אפריקה.

395. על-פי תצהירו של אמיר -
"בחודש דצמבר 2010 נוסף לחברה מקור הכנסה לא צפוי, עת לקוח מדרום אפריקה אשר התחייב לשלם עבור מערכת שהזמין 600,000 דולר בשישים תשלומים חודשיים זהים, ביקש להמיר את העסקה לעסקת רכש. לאחר משא ומתן סוכם שהלקוח ישלם סך הכל 430,000 דולר, בתנאי ש-90% ישולם ב[מ]זומן ולפני ההתקנה. בפועל התשלום התקבל, לקראת סוף רבעון ראשון של שנת 2011 ואפשר לנו להמשיך בפעילות. להערכתי, אילולא סכום זה, הייתה מגיע החברה למצב של חדלות פירעון כבר באותה תקופה" (ס' 180 לתצהיר אמיר).

396. באופן דומה הצהירו קליינשטרן ובראש שלטענתה טיפלה בלקוח מדרום-אפריקה באופן אישי, כי שינוי העסקה עם SAPREF נעשה באופן בלתי-צפוי וזאת בעקבות עודפים תקציביים שהיו אצל הלקוח (ס' 11 לתצהיר קליינשטרן; ס' 17 לתצהיר בראש).

397. טענה זו עולה בקנה אחד עם הדיווחים לדירקטוריון. כך למשל, בהודעת דוא"ל מיום 20.12.2010 אמיר דיווח כי התקבלה הסכמה מ-SAPREF לשנות את תנאי העסקה מליסינג לעסקת הון – כך שבמקום לשלם 10,000 דולר בחודש, במשך חמש שנים, הוא ישלם 430,000 דולר עבור רכישת המערכת. באופן זה, יוזרמו לחברה כ-300 אלף דולר במזומן באותו החודש (נספח 96 לתצהיר אמיר. ר' גם בנספח 94 לתצהיר אמיר). בינואר 2011 דווח על שינוי מתווה העסקה לעסקת רכש (נספחים 100-99 לתצהיר אמיר).

398. התובעת לא הצביעה על כל ראיה שתסתור את העדויות לעיל, ומשכך יש לראות בטענת הנתבעים ככזו שהוכחה.

399. מן האמור עולה כי הסכם ה-MBO הניב לתובעת עד למרץ 2011 חיסכון של כ-165,000 דולר (כתוצאה מדחיות השכר והימנעות ממשיכת שכר). לצד זאת הוזרמו לחברה הלוואות בסך 200,000 דולר. בסך הכל הודות ל- MBO היו לחברה הכנסות וחיסכון בגובה 365,000 דולר. אמנם, סכום זה נמוך מהסכום שאותו הציעה התובעת להשקיע בחברה – 700,000 דולר. אך בהינתן ההכנסה הלא צפויה של כ-300,000 דולר מהפרויקט עם SAPREF (שלא ניתן היה לחזות אותה במועד ה- MBO), ניתן להבין כיצד שרדה החברה עד למרץ 2011.

400. המסקנה היא כי אמנם בראיית הדברים בדיעבד, מצב המזומנים של החברה היה טוב יותר עם הצעת ההשקעה של 700,000 דולר, וזאת בטווח הקצר ועד למרץ 2011. אך אין בעובדה זו כדי להעיד על כך כי המצג של הנתבעים היה מצג שווא במועד שבו הוא ניתן. בנוסף, בטווח הארוך יותר, עד למרץ 2012 מצב המזומנים של החברה היה מעט טוב יותר עם ה-MBO.

תזרים המזומנים האלטרנטיבי של התובעת – ת/39
401. זאת ועוד - על-מנת לבחון אם המצג של זליגמן היה מצג שווא יש להתייחס לתזרים המזומנים החזוי של החברה נכון ליום 25.7.2010.

402. התובעת הגישה כמוצג (ת/39) תזרים מזומנים שנערך על-ידיה בהתבסס על נתוני חוו"ד בן-דוד. לטענתה, עולה ממנו כי ניתן היה להפעיל את החברה כעסק חי באמצעות הצעת ההשקעה החלופית של 700,000 דולר עד לחודש נובמבר 2011.

403. תזרים המזומנים שהגישה התובעת משקף למעשה את מצבה של החברה בהינתן הצעת ההשקעה של 700,000 דולר, ללא הנחות היסוד השנויות במחלוקת. כך, תזרים המזומנים אינו לוקח בחשבון שמירת "רזרבה" בגובה 234,000 דולר כפי שביצע זליגמן. בנוסף, הוא לוקח בחשבון הוצאה חודשית של 122,000 דולר בלבד . יצוין כי סכום זה לטעמי אינו משקף את הוצאות החברה הצפויות נכון ליום 25.7.2010 (כ-150,000 דולר בחודש). יחד עם זאת, מאחר שזליגמן לא לקח בחשבון כאמור הכנסות חודשיות של 15,000 דולר, ניתן לראות בתזרים המזומנים ככזה שמשקף בקירוב את מצב החברה עם הכנסות אלה.

404. המסקנה של הטבלה שהוגשה כת/39 היא כי "רק בחודש דצמבר 2011 נכנסים לגירעון בתזרים המזומנים. כלומר עם הזרמות K700$ מבעלי-המניות ערב ה- MBO, רק בדצמבר 2011 (16 חודשים לאחר ה-MBO) מתחילים לראות גירעון תזרימי לכאורה".

405. מסקנה זו אינה מדויקת משום שתזרים המזומנים לוקח בחשבון תקבולים בגובה 450,000 דולר מלקוחות, וזאת, למרות שמתוך סכום זה – סכום של כ- 300,000 דולר התקבל באופן בלתי-צפוי כתוצאה משינוי מתווה העסקה ב דרום-אפריקה. בנוסף, בתזרים המזומנים נלקחה בחשבון השקעה של 40,000 דולר בלבד עבור הפרויקט עם SAPREF בדרום -אפריקה, וזאת על אף שהתובעת לא הוכיחה שניתן היה לצפות כבר במועד המו"מ את החיסכון כתוצאה מהקפאת הפרויקט.

406. המשמעות של נתונים אלה היא כי נכון למועד המו"מ ל-MBO, ואלמלא ההנחה בנוגע לצורך לשמור כספים כרזרבה, אם היה מושקע בחברה סכום נוסף של 700,000 דולר, החברה היתה מצליחה להתקיים לכל היותר עד לאפריל 2011 – פחות משנה לאחר ה- MBO.

407. כפי שהוסבר לעיל בהרחבה בס' 397-394 לפסה"ד, אני סבורה כי גם בהנחה שזה היה מצב הדברים, ובהנחה שחלק מהנתונים שנמסרו על ידי זליגמן ביום 25.7.2010 היו מצגי שווא, לא עומדת לתובעת עילת ההטעיה, שכן היא לא הוכיחה קשר סיבתי בין מצג השווא הנטען לבין החלטתה להתקשר בהסכם ה-MBO. כך, לא הוכח כי התובעת היתה בוחרת – לאור כל הנסיבות הרלוונטיות, והמידע שיכול היה לעמוד בפניה במועד ה-MBO, להשקיע סכום נוסף של 700,000$ בחברה.

הסעדים שנתבעו על ידי התובעת
408. למעלה מן הצורך, יש לציין, כי גם לו היתה התובעת מוכיחה את טענותיה למצגי שווא, עדיין היה עומד בפניה מכשול נוסף הקשור לסעדים המבוקשים על-ידיה.

409. התובעת עתרה לביטול של הסכם ה- MBO ולהשבה של 70% ממניות החברה על-פי סעיף 21 לחוק החוזים (ס' 3, 172, 174, 193 לסיכומים).

410. סעיף 21 לחוק החוזים קובע כי -
"משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל."

411. לפיכך, לו היתה מתקבלת טענת התובעת, צריך היה אמיר להשיב 70% ממניות החברה לתובעת, בעוד התובעת היתה צריכה להשיב את 100 הדולר ששולמו לה עבורן. ואולם, במקביל היה מקום לבחון את השאלה מהו דינן של השקעות נוספות שביצעו הנתבעים או מי מטעמם בחברה בפרק הזמן מאז הסכם ה-MBO ואילך, השקעות שנעשו על ידי הנתבעים כאשר הם הניחו כי הסכם ה- MBO הוא תקף. יתרה מזאת - אמיר אינו מחזיק עוד ב-70% מהמניות, אלא בכ-40% מהמניות בלבד. יתר המניות חולקו לעובדי החברה וללווים כגון כרמלי, שלא צורפו לתביעה דנן.

412. לכן, אני סבורה כי בנסיבות המקרה דנן השבה בעין אכן איננה סבירה, כך שלכל היותר היתה התובעת יכולה להיות זכאית ל"השבה בשווי". אך התובעת לא עתרה לקבלת סעד זה, וממילא לא הובאו ראיות כלשהן ביחס לכך, ובכלל זה ביחס לנתונים הרלוונטיים לצורך חישוב סכום ההשבה.

413. התובעת עתרה גם לסעד כספי בגובה "השקעת הון העתק שהעמידה התובעת, בשם המשקיעים, לטובת החברה" (ס' 138 לכתב התביעה). התובעת טענה כי היא השקיעה בחברה סכום של למעלה מ-8 מיליון דולר, אך לצרכי אגרה הועמד סכום התביעה על 2 מיליון דולר (ס' 139 לכתב התביעה). סעד זה משקף את הכספים שהתובעת שילמה מכוח הסכם ההשקעה, והוא אינו רלבנטי לטענות התובעת בקשר לביטול הסכם ה-MBO.

414. גם מטעמים אלה יש לדחות את טענות התובעת.

הטענה לפערים בין מזכר ההבנות להסכם ה-MBO
415. לטענת התובעת, הסכם ה-MBO כלל תנאים שעמדו בסתירה להתחייבויות הנתבעים במו"מ, כמו גם תנאים שלא נכללו במזכר ההבנות ושלא אושרו על-ידי התובעת. כך, נקבע בסופו של דבר בהסכם כי הקניין הרוחני הוא בבעלות החברה הישראלית (ולא בבעלות התובעת), והתחייבותם של הנתבעים לקבל על עצמם אחריות לחובות החברה, הושמטה. עוד נטען כי במסגרת הסכם ההעסקה שנחתם עם אמיר נקבע לו שכר חודשי של 55,000 דולר וזאת בניגוד להתחייבותו לעבוד בשכר מופחת (ס' 59-58 לסיכומי התובעת).

416. מנגד טענו הנתבעים כי מדובר בטענה תמוהה לאור העובדה ששמסי ואנטוני שלוו על-ידי עו"ד של התובעת, חתמו על ההסכם ללא כל הסתייגות - הן כדירקטורים והן כנציגי המשקיעים. הנתבעים טענו כי בהתאם להלכה הפסוקה, חתימה על מסמך מהווה עדות לכך שאדם קרא אותו, הבין אותו והסכים לאמור בו. הנתבעים הוסיפו וטענו כי הקניין הרוחני היה שייך תמיד לחברה ולא לתובעת. הוא נרשם כך בספרים, בין היתר נוכח העובדה שניתן לחברה מימון מהמדען הראשי ולנוכח העובדה שזו היתה דרישה רמות.

דיון
417. התובעת חתמה על הסכם ה- ,MBO וחזקה עליה משום כך כי היא הבינה את תנאי ההסכם והסכימה להם (ראו למשל, ע"א 4839/92 גנז נ' כץ, פ"ד מח(4) 749, 756 (1994); יעקב קדמי על הראיות 1784 (2009)). חזקה זו מתקיימת ביתר שאת כאשר הצדדים למשא ומתן ולהסכם הם אנשי עסקים מנוסים, וכשניסוח ההסכם נעשה בסיוע עורכי-דין, כשהתובעת היתה מיוצגת. הנטל לסתור חזקה זו – מוטל על התובעת, וזהו נטל כבד.

418. יפים לענייננו דברי כב' השופט ג'ובראן בע"א 1319/06 שלק נ' טנא נוגה שיווק (1981) בע"מ (20.3.2007):
"בית-משפט זה חזר ושנה במספר הזדמנויות כי חתימתו של אדם על מסמך מהווה עדות לכך שאותו אדם קרא את המסמך, הסכים לאמור בו, והיה מודע למשמעות ולתוצאות חתימתו, ועל כן אין הוא יכול לנער חוצנו ממנו... לפיכך נפסק, כי על-פי רוב 'אדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב'...הוא הדבר, כאשר אדם חותם על מסמך מתוך הסתמכות עיוורת על עצת פרקליטו או יועץ אחר המהימן עליו... הלכה זה כוחה יפה, וביתר שאת, כאשר עניין לנו במסמכים בעלי חשיבות. שכן, ההיגיון מחייב כי החתימה עליהם לא תעשה בהיסח הדעת...לאור האמור, נקבע בפסיקה כי הנטל להוכחת טענה מסוג זה בנוגע לבטלותו של חוזה הוא כבד מן הנטל הנדרש להוכחת טענות אחרות במשפטים אזרחיים, והמעלים טענה זו נדרשים לתמוך אותה 'בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה'" (שם, בפס' 11).

419. בענייננו, אני סבורה כי התובעת לא עמדה בנטל להוכיח את טענותיה.

420. אשר לטענה בנוגע לקניין הרוחני של החברה – התובעת הצהירה כבר במזכר ההבנות (תחת הסעיף שכותרתו "Ongoing Operations" בעמ' 1 למזכר ההבנות), כי היא מודעת לכך שכל זכויות הקניין הרוחני של החברה מוחזקות באופן בלעדי על-ידי החברה הישראלית, וכי אין לה כל זכות בהן או טענה בנוגע לכך. משכך, ממילא נשללת הטענה כאילו תניה זו "הוגנבה" להסכם.

421. מהראיות עולה עוד כי היתה חשיבות להחזקה של הקניין הרוחני על-ידי החברה הישראלית, וזאת לצורך קבלת מימון מהמדען הראשי (דברי מרואלי, בעמ' 165 לפרוטוקול; דברי עו"ד רוסטובסקי, בעמ' 344 לפרוטוקול). הטענה שהקניין הרוחני היה בבעלות החברה הישראלית היא סבירה גם מבחינת המבנה העסקי של החברות – כאשר התובעת היתה החברה שאיגדה המשקיעים הזרים ושימשה כחברת אחזקות בלבד, ואילו הפעילות והנכסים היו מרוכזים כולם בחברה (ר' גם את דברי אמיר בעמ' 396 לפרוטוקול, שו' 23-20).

422. כמו כן, בס' 6.6.2 להסכם ה-MBO נקבעו הוראות שמטרתן היתה להביא לכך כי התובעת תפורק תוך 6-12 חודשים, בכפוף להסכמת המדען הראשי, והמניות יועברו ממנה לבעלי-המניות המועדפות כאינדיבידואלים (כאשר ימונה נציג מטעם אותם בעלי-מניות שיקבל הודעות מהחברה ויוכל להצביע מטעמם). הוראה זו תומכת במסקנה שהקניין הרוחני אמור היה להיות מועבר לחברה הישראלית ולא להישאר בידי התובעת.

423. בנוגע להתחייבות הנטענת של ההנהלה להיות אחראית לחובות החברה – טענה זו הועלתה על-ידי התובעת בסיכומיה בעלמא. בתצהירו של שמסי אין כל התייחסות לטענה זו (ר' ס' 108-107 לתצהיר), והתובעת לא הצביעה על כל ראיה אחרת שתבסס את טענתה שלפיה היא סברה כי תנאי זה כלול בהסכם.

424. באשר לשכרו של אמיר - בס' 108 לתצהירו של שמסי נטען כי תנאי נוסף שהופיע בהסכם ה-MBO, למרות שלא נדון במו"מ ואף לא נכלל במזכר ההבנות, נגע לכוונתו של אמיר להותיר את שכרו כמנכ"ל ולדחות תשלום של מחצית ממנו בלבד, כך שהיתרה תירשם כחוב כלפיו. לטענת שמסי, בישיבת הדירקטוריון מיום 11.8.2010, הצהיר אמיר כי הוא ובכירים אחרים בחברה יעבדו בחינם או בשכר חלקי עד שלחברה יהיו הכנסות. לטענת שמסי, אמיר לא הזכיר כלל כי כוונתו להפוך לנושה הגדול ביותר של החברה. כן נטען כי להתנהלותו של אמיר ושל יתר ההנהלה – שקבלו 70% ממניותיה ומשכו ממנה את מלוא שכרם, אין היגיון כלכלי, ושמסי לא היה מסכים לתנאי זה לו היה מודע אליו.

425. אינני מקבלת את הטענה. מעיון בתמליל ישיבת הדירקטוריון מיום 11.8.2010 עולה כי אמיר אישר בישיבה, במענה לשאלתו של שמסי, כי אין בכוונת עובדי והנהלת החברה לוותר על שכרם, אלא כי השכר ייחשב לחוב של החברה כלפיהם (נספח 25 לתצהיר שמסי, עמ' 12, שו' 5-1):
"Ed Shamsi: … but I'm assuming that your'e basically saying that the money will be owed to you.
David Amir: Sure."

426. בהמשך לדברים אלה, שמסי אף עמד על הבעייתיות בהצעתו של אמיר – וטען כי באופן זה החברה כורה לעצמה "בור" של כספים שהיא תהיה חייבת לעובדים, שילך ויגדל עם הזמן. לכך השיב אמיר כי זהו סיכון שההנהלה לוקחת על עצמה באופן בלעדי, כך שה"בור" הוא שלהם (עמ' 12 וכן עמ' 15-14).

427. בנוסף, בתכתובת דוא"ל ששלח זליגמן ושאליה היה מכותב שמסי מיום 4.9.2010 (ובטרם החתימה על ההסכם), הובהר מפורשות כי תנאי העסקתו של אמיר נותרו זהים, אך לפי ההסכם 50% מהשכר של אמיר יידחה עד לגיוס הון, ואז הוא יקבל סכום זה (נספח 83 לתצהיר אמיר).

428. מכאן עולה כי בניגוד לנטען בתצהירו של שמסי, היה ברור לו וליתר חברי דירקטוריון התובעת כי עובדי המפתח בחברה ימשיכו לעבוד תמורת שכר דחוי, וכי אין בכוונתם לוותר על שכרם.

429. לכן, אינני מקבלת את טענות התובעת בנוגע ל"הגנבה" של תניות להסכם ה-MBO.

טענות התובעת להפרות של הסכם ה-MBO
טענות הצדדים
430. התובעת טוענת כי הנתבעים הפרו את התחייבויותיהם ואת הסכם ה-MBO – הן בכך שהם לא פעלו לגיוס ההון והן בכך שהם צברו חובות שכר כלפי החברה.

431. לטענת התובעת, אמיר הכשיל במכוון גיוס הון של החברה ודחה הצעות השקעה רלבנטיות, תוך העדפת האינטרס אישי שלו על-פני טובת החברה. לגישתה, במהלך ארבע השנים שחלפו מאז הסכם ה-MBO לא נכנסה אפילו השקעה חיצונית אחת לחברה. עוד נטען כי הנתבעים צברו לחברה חובות שכר בהיקף של מאות אלפי שקלים, ועשו שימוש בכספי החברה לשם תשלום שכרם, לרבות תשלום שכר בגין חלק נדחה שהנתבעים התחייבו למשוך רק במועד גיוס הון בסכום של מיליון דולר.

432. התובעת טענה כי מעשי הנתבעים הביאו את החברה בדצמבר 2011 למצב של חדלות פירעון. החברה נאלצה לוותר על משרדיה ולעבור לפעול בביתו של אמיר עם עובדים בודדים - שהתפטרו אף הם ערב הבקשה להקפאת הליכים. בינואר 2012 החברה הגיעה למצב בו כל השקעה בה תשמש רובה ככולה לכיסוי חובות החברה להנהלה, ובכלל זה לנתבעים. לכן, לאף משקיע לא כדאי להשקיע בחברה. לשיטת התובעת, לאור מצב זה, היא הגישה ביוני 2013 בקשה להקפאת הליכים. רק לאחר שמונה מנהל מיוחד לחברה, התבצעו צעדי התייעלות בחברה ושכר ההנהלה הופחת.

433. מנגד, טענו הנתבעים כי בהסכם ה- MBO התחייב אמיר, בשם ההנהלה, לפעול כמיטב יכולתו לגייס סכום של לפחות מיליון דולר, אך ללא התחייבות להצלחה. דברים דומים נכתבו במזכר ההבנות וכן במסמך מיום 16.8.2010. עוד נטען כי טענת התובעת כאילו גם זליגמן, שלא היה צד להסכם ה-MBO, לקח על עצמו אחריות כלשהי היא טענה חדשה ובלתי מבוססת (ס' 97 לסיכומי הנתבעים).

ההתחייבויות לפי הסכם ה-MBO
גיוס הון
434. הסכם ה-MBO קובע בסעיפים 6.4-6.2 כי –
"6.2 Company's Operations. Purchaser will make reasonable commercial efforts to save the Company's operations and assets, as this is in the best interest of all Parties. However, there is no assurance for success or for continuation of efforts and no assurance that the Company will be successful in raising financing or having operational and business success.
…
6.4 New Investors in Company. Purchaser will seek, in its sole discretion, new investors for the Company. The target is to raise at least $ 1 million through equity investments and/or R&D or other grants… In the event that the Company ceases activities before it has raised an aggregate of at least $ 1 million from any source, Purchaser undertakes to transfer the Ordinary A Shares back to the Parent for US $100 (one hundred dollars)".

435. מהסעיפים הללו עולה כי אמיר אכן התחייב לחפש משקיעים נוספים על-פי שיקול דעתו, במטרה לגייס סכום של מיליון דולר (ס' 6.4 רישא), תוך שהובהר אין ביטחון להצלחה בגיוס ההון ("no assurance for success") (ס' 6.2). עוד נקבע כי במקרה בו החברה תחדל מפעילות לפני שהיא גייסה סכום של מיליון דולר לפחות, יושבו לתובעת מניותיה בתמורה ל-100 דולר (ס' 6.4 סיפא).

436. ההתחייבות לגיוס הון היא אפוא "חיוב השתדלות". המשמעות שלה היא שכל עוד החברה ממשיכה לפעול – נדרש אמיר לפעול באמצעים סבירים לגיוס הון, כאשר המטרה היא לגייס סכום של מיליון דולר. לצידה של התחייבות זו, נקבע בהסכם תנאי נפרד (מעין תנאי מפסיק–) - לפיו אם תופסק פעילות החברה לפני גיוס הון של מיליון דולר תתבצע השבה הדדית: הרוכש ישיב את המניות שקיבל מכוח ההסכם, והתובעת את 100 הדולר שקיבלה עבורן.

437. המסקנה לפיה אין בהסכם התחייבות לגיוס הון מתחדדת לאור השוואת נוסח ההסכם לנוסח מזכר ההבנות. בעוד שבמזכר ההבנות נקבע רק כי המטרה היא לגייס הון בסך מיליון דולר (עמ' 2, תחת סעיף "New Investments") בהסכם נוספה הבהרה מפורשת לפיה אין כל ביטחון שהחברה תצליח לעמוד במטרה זו (ואין כל טענה שמדובר בשינוי נוסח חד צדדי).

האם הופר חיוב ההשתדלות לגייס הון לחברה?
438. אין חולק כי אמיר נקט בצעדים שונים בניסיון לגייס הון לחברה. כך למשל, אמיר ניהל מגעים מול חברת IDE שהעבירה הצעה בכתב ( term sheet) להשקיע בחברה לפי שווי של 10 מיליון דולר, אולם מגעים אלו לא צלחו (ר' בס' 127 לעיל וכן בס' 170 לתצהיר אמיר, ובעמ' 532-531 לפרוטוקול).

439. התובעת טוענת כי אמיר הסתיר ממנה הצעות השקעה מחברת אקווהטק ומחברת שפיר הנדסה בע"מ (להלן: "שפיר") וכי הוא סיכל הצעות אלה, תוך ניגוד עניינים ועל-מנת שלא לאבד את השליטה בחברה. התובעת העלתה טענות גם ביחס לסירובו של אמיר לקבל את הצעת ההשקעה של שמסי בחברה.

440. בנוגע להצעת ההשקעה באקווהטק, התובעת לא הביאה כל ראיה שתוכיח את טענתה כי אמיר סיכל הצעה להשקעה של מיליוני דולרים. טענה זו של התובעת נשענה על דברים ששמסי שמע לטענתו בעל-פה מאנטוני (ס' 146 לתצהיר שמסי). מדובר אם כן בעדות שמועה שהיא בלתי קבילה, או למצער בעלת משקל נמוך ביותר.

441. בחקירתו נגדית בהקשר זה, העיד אמיר כי הוא פנה לאקווהטק ביוזמתו לגיוס השקעה (עמ' 527, שו' 4). בתכתובת דוא"ל מיום 12.6.2012 הוא ציין כי אקווהטק בוחנת את האפשרות להשקיע בחברה לפי שווי של למעלה מ-10 מיליון דולר (נספח 138 לתצהיר אמיר. ר' גם את דברי שמסי בעמ' 285 לפרוטוקול). גם בהנחה שאלה הם פני הדברים – הרי שאמיר בצע את התחייבותו, והשתדל להביא להשקעה נוספת בחברה (השקעה שנראה שעולה בקנה אחד גם עם האינטרס שלו, שהחברה תשרוד ותמשיך לתפקד).

442. בנוגע להצעת ההשקעה משפיר, הראיה הקבילה היחידה שהובאה לעניין זה היא תכתובת בין אמיר לבין מר טיומקין מיום 15.4.2012 (שצורפה כנספח 48 לתצהיר שמסי ושאמיר אישר בחקירתו כי היא נערכה על-ידיו, בעמ' 543 לפרוטוקול, שו' 15-13). מתכתובת זו עולה כי שפיר הציעה לרכוש 51% ממניות החברה בתמורה לסכום של 3 מיליון דולר, אך אמיר סרב.

443. אמיר טען בתצהירו ובחקירתו הנגדית כי הצעתה של שפיר לא היתה הצעה עניינית שניתן היה להעביר לדירקטוריון (להבדיל מה-term sheet שהעבירה IDE), וכי שפיר ביקשה לקיים את החברה באמצעים מינימאליים וללא נכונות להזרים אליה כספים (ס' 247 לתצהיר אמיר. כן ר' בעמ' 527-526 לפרוטוקול). דברים אלה נתמכו גם בעדותו של קליינשטרן, לפיה "זה לא נראה לנו כ-Term Sheet שאפשר להביא אותו עדיין לדירקטורים " (עמ' 679 לפרוטוקול).

444. לאור האמור לעיל, אף כי אני סבורה שמוטב היה לו אמיר היה מביא את המידע הנ"ל לידיעת דירקטוריון החברה (מכוח חובתו כנושא משרה), אין מקום לקבוע כי אמיר הפר את חיוב השתדלות שלקח על עצמו במסגרת ה-MBO, ובוודאי שלא בהפרה יסודית המצדיקה את ביטול ההסכם.

445. הצעת השקעה נוספת שלא התקבלה בדירקטוריון, היא הצעתו של שמסי. כאמור לעיל בס' 131-130 לפסה"ד, הצעתו של שמסי להשקיע בחברה 250,000 דולר נדחתה על-ידי הדירקטוריון. בתכתובת דוא"ל בין הצדדים טען שמסי כי אמיר לא הביא לידיעת הדירקטוריון את העובדה שבשיחות בעל-פה הסכים שמסי "להגמיש" את תנאי ההצעה.

446. גם אם יש ממש בטענה זו, היא אינה מהווה הפרה של חובתו של אמיר לפעול לגיוס הון לפי הסכם ה-MBO. אמיר לא היה מחויב להעלות בדירקטוריון את ההצעה של שמסי – שלא נוסחה כהצעה "רשמית" ומחייבת להשקיע סכומים אחרים. זאת ועוד, אם היה שמסי מעוניין להעלות לפני הדירקטוריון את הצעתו המתוקנת, הוא היה יכול לעשות זאת באמצעות אנטוני, כפי שעשה גם ביחס להצעתו הראשונה.

משיכת שכר דחוי מהחברה
447. לטענת התובעת, צברו הנתבעים לאחר ה-MBO חובות שכר לחברה. יתרה מכך – התובעת טענה כי הנתבעים השתמשו בכספי החברה לפירעון של חובות שכר, חרף התחייבותם למשוך שכר רק במועד גיוס הון בסכום של מיליון דולר.

448. הסכם ה-MBO אינו מתייחס במישרין לסוגיית תשלום השכר לעובדי ולהנהלת החברה. עם זאת, ס' 6.3 להסכם קובע כי –
"6.3 Purchaser Loans. Purchaser will provide, by a way of loan, at his sole discretion and subject to his ability, from his own resources, and/or through companies under his control and/or from any third party financial resources to keep the basic employee management team it deems necessary to operate the company and implement new committed projects as well as maintain the current installations. Any current and future money owned [ ר.ר. - 'owed'ככה"נ צ"ל ] to Purchaser from the Company will be treated as a loan, and payments of that loan will be the responsibility of Purchaser . The principle of the loans shall be linked to the Israeli Consumer Price Index ("CPI") and will bear the minimum rate of interest mandated by Israeli law. The principle and the interest shall be repaid to the lender immediately upon the closing of a transaction in which the Company will receive an amount of at least US$1,000,000 in a form of equity financing, in one or a series of related transaction (the 'Qualified Financing'). The parties acknowledge that the purchaser provided a loan to the Company in the amount of NIS 382,000 in August 2010…".

449. כלומר, ה"רוכש" (אמיר בשם הנהלת החברה) התחייב להעמיד לחברה בדרך של הלוואה – שתינתן על-ידיו או על-ידי צדדים שלישיים – כספים שישמשו בין היתר לשימור עובדי ההנהלה שהם הכרחיים לפעילות החברה. בהסכם נקבע כי כל סכום חוב, נוכחי או עתידי, כלפי הרוכש ייחשב להלוואה צמודה למדד המחירים לצרכן ונושאת ריבית מינימאלית לפי חוק, ותשלום ההלוואה יהיה באחריות הרוכש. כן נקבע כי תשלום הקרן והריבית למלווים ייעשה כאשר החברה תגייס מיליון דולר.

450. בהנחה שיש לראות בדחיית השכר מעין הלוואה שמעניק ה"רוכש" לחברה, הרי שהאחריות לפרוע את הלוואה זו מוטלת על ה"רוכש". על-פי ההסכם, פירעון ההלוואה ייעשה על-ידי החברה עם גיוס הון של מיליון דולר. אמיר אישר בחקירתו כי תשלום החוב בשל דחיית השכר אמור לעמוד לפירעון רק עם גיוס הון של מיליון דולר (עמ' 533 לפרוטוקול וכן בנספח 140 לתצהיר אמיר). כך הצהיר גם קליינשטרן (ס' 9 לתצהיר קליינשטרן) וכך אישרה גם בראש בעדותה (עמ' 945 לפרוטוקול). לכן, נראה כי ניתן לקבוע כי על-פי סעיף 6.3 להסכם ה-MBO, היה ה"רוכש" – אמיר בשם הנהלת החברה, זכאי למשוך הלוואות שהוענקו בדמות משיכת שכר, רק עם גיוס הון של מיליון דולר.

451. יוער, כי מהראיות עולה כי אמיר העניק לחברה הלוואות נוספות, חלקן בתנאי ריבית אחרים מכפי שנקבע בהסכם ה-MBO. כך למשל העניק אמיר לחברה באוקטובר 2011 הלוואה של 50,000 דולר בריבית של 25% ולתקופה של שלושה חודשים. אמיר אף העניק הלוואות נוספות לחברה בגובה של 160,000 דולר, שבכוונתו לפרוע מכספי התמורה מ-IOCl. התובעת לא טענה כי יש לפרש את ס' 6.3 להסכם ה-MBO כחל גם הלוואות מסוג זה.

452. כזכור, לאחר ה-MBO הסכימו חברי ההנהלה לדחות תשלום של 25% משכרם, ואמיר דחה תשלום של 50% משכרו (ס' 165 לתצהיר אמיר; ס' 9 לתצהיר קליינשטרן; ס' 16 לתצהיר בראש). לטענת אמיר וקליינשטרן, מעבר לדחיית השכר האמורה, הם נמנעו מלמשוך משכורת מהחברה כשלא היה כספים בקופתה (ס' 166 לתצהיר אמיר, ס' 9 לתצהיר קליינשטרן).

453. בעקבות מצוקת המזומנים שאליה נקלעה החברה לאחר שתשלום התמורה מהפרויקט עם IOCL התעכב, ובעת ששמסי ביקש לרכוש חזרה את השליטה בחברה, פנה אמיר לחברי ההנהלה של החברה בבקשה שלא לנקוט בהליכי חדלות פירעון נגדה.

454. בתכתובת דוא"ל מיום 21.12.2011, פירט אמיר את ההסכמות שהושגו עם חברי ההנהלה ועם כרמלי (נספח 5 לתצהיר קליינשטרן; נספח 122 לתצהיר אמיר). מהודעה זו עולה כי לחברה היו חובות בשל דחיית שכר כדלקמן: חוב לקליינשטרן בגובה 80,000 דולר, חוב לד"ר ביתן בגובה של למעלה מ- 30,000 דולר, וחוב לבראש בגובה של למעלה מ-30,000 דולר. כל אחד מהם הסכים שלא לדרוש את פירעון החוב ככל שאין כספים בקופת החברה, להמיר את החוב למניות עם גיוס הון של למעלה מ-3 מיליון דולר, ואת היתרה עם קבלת כספי התמורה מ-IOCL.

455. בנוסף, היה לחברה חוב של 320,000 דולר כלפי אמיר עבור דחיית שכר (בנוסף לבונוס של 29,000 דולר שלא נפדה). אמיר הסכים שלא לדרוש את פירעונו של חוב זה אם אין כספים בקופת החברה, ולהמיר את החוב למניות במקרה של גיוס הון של למעלה מ-3 מיליון דולר.

456. בתשובתו של אנטוני מיום 26.12.2011 להודעה של אמיר, הוא הביע את מורת רוחו מצבירת החובות כלפי ההנהלה, ואת חוסר הסכמתו להמרת החוב של ההנהלה למניות בעת גיוס הון של 3 מיליון דולר. אנטוני מסר כי יהיה על הצדדים לפנות לייעוץ משפטי ואף פנה בנושא לעו"ד רוסטובסקי (נספח 123 לתצהיר אמיר; נספח 6 לתצהיר קליינשטרן).

457. בהודעה מיום 4.1.2012 מסר אמיר כי הוא קיבל את הסכמתם של חברי ההנהלה – קליינשטרן, ד"ר ביתן ובראש, לפיה אם תוסר הצעתו של שמסי לרכוש את השליטה מהשולחן, הם יסכימו שלא לדרוש את פירעון החוב כלפיהם עד שהחברה תקבל כספים מלקוחות ותהיה מסוגלת לפרוע את החובות באופן מלא או חלקי (נספח 134 לתצהיר אמיר). חברי ההנהלה חתמו על כתבי ויתור שלפיהם תשלום החוב כלפיהם יידחה עד לקבלת הכנסות מלקוחות או השקעה בחברה, ולכל היותר עד לששה חודשים, וכי הם לא ינקטו בצעדים לפירוק החברה (נספח 135 לתצהיר אמיר).

458. מהראיות עולה כי עם קבלת התמורה מהפרויקט עם IOCL , החברה שילמה לד"ר ביתן ולבראש – כל אחת בנפרד, כ-15,000 דולר (עדות אמיר בעמ' 539-538 לפרוטוקול; עדות בראש בעמ' 945 לפרוטוקול; נספח 39 לתצהיר שמסי, בעמ' 3, שו' 25-23). כמו כן, לדברי אמיר בישיבת הדירקטוריון מיום 5.6.2012, שולם לקליינשטרן סכום של כ-66,000 דולר עבור הכספים שאותם "הוא לא היה יכול למשוך כי כסף לא היה בחברה" (כלומר, מעבר לדחיית השכר של 25%) (נספח 39 לתצהיר שמסי, בעמ' 4-3). כאמור לעיל בס' 138 לפסה"ד, קליינשטרן, ד"ר ביתן ובראש גם מימשו אופציות בחברה.

459. אמיר הוסיף וציין באותה ישיבה כי הוא קיבל 160,000 דולר עבור ההלוואות שהעניק לחברה, וכן 79,000 דולר נוספים (נספח 39 לתצהיר שמסי, בעמ' 5-4). בתצהירו (בס' 166 בו) הודה אמיר כי החברה שילמה לו חלק משכרו הדחוי, סכום של כ-300,000 ₪, לאחר שהחברה קבלה תמורה מהעסקה בהודו. יתכן כי הסכום של 79,000$ הנ"ל מתייחס לסכום של 300,000 ₪ נושא ס' 166 לתצהיר.

460. השאלה היא אם תשלום השכר הדחוי מכספי התמורה של IOCL– בטרם גיוס הון של מיליון דולר, מהווה הפרה של הסכם ה-MBO כלפי התובעת? מאחר שיתר חברי הנהלת החברה אינם צד לתביעה דנן, הרי שיש להתייחס להפרה הנטענת כלפי אמיר בלבד.

461. כאמור לעיל, על-פי ס' 6.3 להסכם, כספים שיעניק הרוכש לחברה ייחשבו כהלוואה של הרוכש שתיפרע על-ידי החברה עם גיוס של מיליון דולר. אמיר אישר בעדותו כי החוב כלפיו בשל דחיית השכר היה מותנה בגיוס הון כאמור, וכך אישרו גם יתר החברה ההנהלה. לכן, נראה כי יש לפרש את סעיף 6.3 להסכם ה-MBO ככזה המתנה את פירעון כלל החובות כלפי הרוכש – אמיר בשם הנהלת החברה, בגיוס הון של מיליון דולר. מעבר לכך, פירעון החובות הוא באחריותו של הרוכש ולא של החברה.

462. לנוכח האמור, הרי שככל שלא התקבלה הסכמת התובעת לתשלום החוב בשל שכרו הדחוי של אמיר בטרם גיוס הון כנדרש, אני סבורה כי אכן יש לראות בכך משום הפרה של הסכם ה- MBO.

463. שמסי טען בתצהירו כי משיכת הכספים על-ידי אמיר נעשתה מבלי ליידע את דירקטוריון החברה (וממילא גם את נציגי התובעת) וכי הוא עודכן אודותיה רק בדיעבד במסגרת הישיבה מיום 5.6.2012. ואכן, הנתבעים לא הצביעו על כל החלטה של הדירקטוריון או תכתובת דוא"ל שניתן להסיק ממנה כי נציגי התובעת (שמסי או אנטוני) הסכימו למשיכת הכספים האמורה.

464. לא למותר לציין כי את ההחלטה על תשלום הכספים, קבל אמיר כאשר הוא היה במצב של ניגוד עניינים, וככל הנראה כשהוא היה בעל השליטה בתובעת.

465. המשמעות היא כי משיכת הכספים אכן נעשתה בניגוד להסכם ה-MBO. יחד עם זאת, הנטל על התובעת להראות כי מדובר בהפרה יסודית, היינו הפרה שלו היתה התובעת יודעת עליה מראש היא לא היתה מתקשרת בהסכם ה-MBO (ס' 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: " חוק החוזים (תרופות)")). התובעת לא הוכיחה כי משיכת הכספים על-ידי אמיר מהווה אכן הפרה יסודית של הסכם ה-MBO. לאור הסיכויים והסיכונים שעמדו לנגד עיני התובעת ערב ההתקשרות ב-MBO (ר' לעיל בס' 322-316 לפסה"ד), אני סבורה כי אין מקום להניח כי מדובר בהפרה יסודית.

466. מכאן, שמדובר בהפרה לא יסודית של ההסכם, המקנה לתובעת זכות לבטלו בכפוף למתן הזדמנות לאמיר לתקנה וכן בכפוף לשיקולי צדק (ס' 7(ב) לחוק החוזים (תרופות)). בנסיבות העניין, אני סבורה כי ההפרה אינה מצדיקה את ביטול ההסכם. זאת בין היתר לאור העובדה שאמיר וצדדים שלישיים שאינם צד לתובענה דנן – הנהלת החברה ולווים נוספים שקיבלו בה מניות, פעלו בהסתמך על קיום ההסכם זמן רב, ואף שינו מצבם בהסתמך עליו (לעיל בס' 411 לפסה"ד).

467. לכאורה היה הסעד הראוי בנסיבות אלה – חיוב של אמיר להשיב את הסכומים שמשך שלא כדין (אמיר הודה בתצהירו כי מדובר בסכום של 300,000 ₪ - ס' 166 לתצהיר אמיר). גם לו היה ניתן סעד כזה ואמיר היה משיב את הסכום, הוא היה יכול לשוב ולקבלו אם החברה תגייס הון בסכום של מיליון דולר לפחות.

468. יחד עם זאת, אני סבורה כי אין מקום להעניק לתובעת את הסעד האמור. ההשבה צריכה להיעשות לחברה הישראלית ולא לתובעת. כוונת הצדדים היתה כי אמיר יותיר את הכספים הללו בקופתה של החברה הישראלית ולא יגבה אותם עד שהחברה הישראלית תגייס הון בסכום משמעותי (מה שעדיין יכול באופן תיאורטי לקרות). הנזק שנגרם לתובעת לאור העובדה שאמיר משך את הכספים בניגוד להתחייבותו, הוא אם כן נזק משני בלבד.

469. התובעת לא עתרה כי אמיר ישיב את הכספים לחברה הישראלית. ספק אם היתה יכולה לעתור לסעד כזה בדרך של תביעה רגילה, ולא בדרך המלך של הגשת תביעה נגזרת בשמה של החברה. התובעת טענה בכתב התביעה, בהתבסס על דיני עשיית עושר שלא במשפט, כי "על הנתבעים להשיב את כל טובות ההנאה ו/או הזכויות שנבעו להם שלא כדין, לידי התובעת" (ס' 124 לכתב התביעה). ואולם, מכל הטעמים שהובהרו לעיל, התובעת אינה זכאית לסעד זה.

האם מתקיים התנאי המורה על השבה הדדית?
470. ס' 6.4 להסכם ה-MBO קבע כזכור כי אם החברה תחדל מפעילות (" Company ceases activities ") לפני שהיא גייסה מיליון דולר תהיה השבה הדדית – כך שהנהלת החברה תחזיר לתובעת את מניותיה ותקבל עבורן 100 דולר.

471. ביום 5.8.2013, ועוד בטרם הוגשו התצהירים בהליך דנן, הגישה התובעת בקשה למתן פסק-דין חלקי על-יסוד הוראה זו, בטענה שתנאיה התקיימו שכן החברה הפסיקה את פעילותה. מנגד טענו הנתבעים כי הם אמנם אינם עובדים עוד בחברה, אך לחברה מונה מנהל מיוחד, והיא ממשיכה לפעול, וכי לכן לא ניתן לקבוע כי פעילותה הופסקה. בהחלטה מיום 21.10.2013 נדחתה הבקשה לפסק דין חלקי, לאור המחלוקת בין הצדדים ביחס לפרשנות ס' 6.4 להסכם ה-MBO. נקבע כי לא ניתן להכריע במחלוקת ביניהם בטרם עריכת בירור עובדתי בנוגע למצבה של החברה ולפעילותה.

לכן, יש להכריע בשאלה זו כעת.

472. מחומר הראיות עולה כי בחודש יוני 2013 (קרי למעלה משנה לאחר הגשת התביעה), הגישה התובעת בקשה להקפאת הליכים, בעקבותיה מונה לחברה נאמן שערך ניסיון למכור את החברה לצד שלישי.

473. ביום 25.8.2013 הגיש הנאמן בקשה דחופה לסיים את הקפאת ההליכים ולהשתחרר מתפקידו (נספח 2 לתצהיר אמיר). מהדו"ח שצורף לבקשת הנאמן עלה כי לחברה עדיין יש פעילות, וזאת בשלושה פרויקטים של החברה – עם IOCL, SAPREF ופרויקט נוסף שכונה "פרויקט OPAL".

474. התובעת ניסתה לצרף לסיכומיה את החלטת בית המשפט מיום 23.6.2013, כשמנגד ביקשו הנתבעים להורות על הוצאתה מהתיק. החלטה זו ניתנה לפני שהוגשה בקשתו של הנאמן לסיים את הקפאת ההליכים, ולכן ממילא אינה רלבנטית.

יוער כי הצדדים לא צירפו לתצהירי העדות הראשית את החלטת בית-המשפט בבקשת הנאמן לסיום הקפאת ההליכים (אף שניתן להניח לנוכח חלוף הזמן כי היא בוודאי כבר ניתנה).

475. בנסיבות אלה ולאור הודעת הנאמן, אינני סבורה כי ניתן לקבוע כי התובעת - שהנטל עליה - הוכיחה שהחברה חדלה מפעילות כנדרש בס' 6.4 להסכם ה-MBO.

טענות נוספות של התובעת בנוגע לתקופה שלאחר ה-MBO
476. התובעת העלתה טענות שונות בנוגע להתנהלות הנתבעים לאחר ה-MBO, התנהלות המהווה לגישתה הפרה של ההסכם. לטענת התובעת אמיר משך שכר גבוה מהחברה חרף מצבה, ותוך שהפך לנושה העיקרי שלה. בנוסף, המשקיעים קיבלו דיווחים שוטפים מעטים ביותר לגבי הנעשה בחברה (ס' 60 ואילך לסיכומי התובעת). עוד נטען כי אמיר וקליינשטרן לא אפשרו לנציג התובעת בדירקטוריון להעלות נושאים בישיבות וסרבו להעביר להם דוחות כספיים בתרגום לאנגלית (ס' 70 לסיכומי התובעת). לעניין זה, הפנתה התובעת לפרוטוקול הישיבה מיום 21.2.2012 וכן לתמליל ישיבת דירקטוריון מיום 8.2.2012 (נספחים 45-44 לתצהיר שמסי).

477. ראשית יש לציין כי מרבית טענות התובעת אינן נובעות מהסכם ה-MBO, וספק לכן אם ניתן לראותן כהפרה של הסכם זה. בהסכם ה-MBO נקבע רק כי לתובעת יהיה נציג בדירקטוריון וכי החברה תמציא לתובעת דוחות כספיים וכן דיווחים רבעוניים (ס' 6.5 להסכם). בהסכם אין הוראה מפורשת המחייבת לתרגם לאנגלית את הדוחות הכספיים ומעבר לחובה הנ"ל הוא אינו קובע חובת דיווח שוטף לתובעת (או למשקיעים). כמו כן, אין חולק כי שכרו של אמיר שולם לו על-פי הוראת ההסכם למתן שירותים שנחתם ואושר בדירקטוריון התובעת יחד עם הסכם ה- MBO (ר' ס' 3.1.6 להסכם ה- MBO וכן נספח 34 לתצהיר שמסי).

478. לגופו של עניין, טענות התובעת להפרה של הסכם ה-MBO לא הוכחו.

479. מפרוטוקול הישיבה מיום 21.2.2012 (נספח 45 לתצהיר שמסי) עולה כי הדוחות הכספיים של החברה אמנם לא תורגמו, משום שתרגומם לא היה כלול בחבילה שסיפק לחברה משרד רואה-החשבון שלה. עם זאת, אנטוני קיבל תמצית של הדוחות הכספיים, וניתנה לו הזדמנות לשאול שאלות את נציגת משרד רואי-החשבון של החברה.

480. מתמליל ישיבת הדירקטוריון מיום 8.2.2010 (נספח 44 לתצהיר שמסי) עולה כי הנושא שאמיר סרב לדון בו הוא הצעתו של שמסי להשקיע בחברה, אך זאת - לטענתו של אמיר - משום שלא הוגשה הצעה רשמית (עמ' 3, שורה 9), ולאחר שהצעה קודמת של שמסי נדחתה כבר על-ידי הדירקטוריון ביום 4.1.2012. אמיר הוסיף כי הוא מצביע נגד ההצעה, שכן אין לה הסכמה מצד נושי החברה, ומשום שהשווי שלה מגוחך (עמ' 4-3).

481. אשר ליתר טענות התובעת – כאמור אין חולק ששכרו של אמיר שולם לו לפי ההסכם עימו, ולא הובאה כל ראיה לכך שמדובר בשכר מופרז. בנוסף, מהראיות עולה כי לתובעת אכן נשלחו דיווחים שונים על הנעשה בחברה (נספחים 105-100, 109-107, 112, 114, 119, 122 ו-128 לתצהירו של אמיר).

482. לפיכך, התובעת לא הוכיחה את טענותיה בהקשר זה ואין לקבלן.

המצגים בנוגע לקניין הרוחני של החברה ערב הסכם ההשקעה ובמסגרתו
טענות הצדדים
483. התובעת טענה בסיכומיה כי כבר במועד בו התקשרו הצדדים בהסכם ההשקעה, הציגו אמיר ויתר המייסדים מצג שווא בנוגע לבקשות הפטנטים שיש לחברה זכויות בקשר אליהן (ס' 19-17 לסיכומים וכן פרק ג.1. לסיכומים). היא הוסיפה וטענה כי בהסכם ההשקעה עצמו הוצגו לה מצגים מטעים, ובכלל זה מצג לפיו החברה תגן על הקניין הרוחני שלה.

484. מנגד, טענו הנתבעים להרחבת חזית. לשיטת הנתבעים הטענה שלפיה הם לא הגנו כראוי על הקניין הרוחני של החברה לא הועלתה בכתב התביעה, ובכל מקרה לא ניתן להפנותה נגד הנתבעים. כן נטען שטענות התובעת הועלו בשיהוי, וכי התובעת מושתקת מלהעלותן. הנתבעים התייחסו גם לטענות התובעת לגופן (כפי שיפורט בהמשך).

דיון
כללי
485. אני סבורה שיש לדחות את טענות התובעת לגבי מצגי שווא שהוצגו לה במסגרת החתימה על הסכם ההשקעה. ראשית, הסכם ההשקעה לא בוטל על-ידי התובעת - התובעת לא שלחה ולא טענה כי שלחה הודעת ביטול להסכם ההשקעה. להבדיל מהסכם ה-MBO, היא אף לא עתרה במסגרת התביעה הנוכחית לסעד של ביטול הסכם ההשקעה. מכאן שהתובעת לא ראתה בהגשת התביעה הנוכחית כהודעה על ביטולו של הסכם ההשקעה, וטענותיה בהקשר זה מהוות הרחבת חזית אסורה. ללא ביטול של ההסכם - ממילא לא ניתן להורות על השבת הכספים ששילמה התובעת במסגרתו.

486. יתרה מכך, מרבית טענות התובעת לא פורטו כנדרש בכתב התביעה. כך, התובעת התייחסה בכתב התביעה לאזכור של הסכם רמות בהסכם ההשקעה ולאבן הדרך הראשונה שנקבעה בהסכם זה (ס' 24, 28 לכתב התביעה). עם זאת, התובעת לא טענה למצגי שווא בקשר לזכויות נושא הסכם רמות או להתקיימות אבן הדרך הראשונה. כמו כן, התובעת לא העלתה כל טענה קונקרטית בנוגע להפרת חובת הנתבעים לפעול להגנה על הקניין הרוחני של החברה בתקופה שלפני המו"מ ל-MBO (ס' 65 לכתב התביעה). גם בכך יש לראות משום הרחבת חזית אסורה.

487. יוער, כי בסיכומים הגדירה התובעת את הסעד המבוקש לעתים כ"פיצוי נזיקי" (ס' 194 לסיכומי התובעת) ולעתים כ"השבה" (ס' 3, 4 לסיכומי התובעת). אולם, התביעה שהוגשה נגד אמיר וזליגמן, איננה יכולה להיות תביעת השבה, שכן הסכומים שהשקיעה התובעת בהסכם ההשקעה לא הועברו אליהם אלא לחברה. לכן, הטענה הרלבנטית היא ביחס לפיצוי נזיקי בלבד, ואף זאת לכל היותר לגבי אמיר, ולא לגבי זליגמן שטרם הצטרף לחברה במועדים הרלבנטיים.

488. למעלה מהצורך, ייבחנו הטענות לגופן.

הטענה למצג שווא בפגישה בין שמסי, אנטוני ופרופ' רוזנברג
489. התובעת טענה בסיכומיה כי המייסדים הציגו לה מצג שווא שלפיו הטכנולוגיה של החברה מוגנת בפטנט, וזאת בהתבסס על האמור בתצהיריהם של שמסי ופרופ' רוזנברג. לטענת התובעת, אמיר אחראי למצגים אלה כמי שהיה צד להסכם ההשקעה.

490. מתצהירו של שמסי עולה כי בסוף שנת 2006 הוא נפגש עם פרופ' רוזנברג שסיפר לו כי אוניברסיטת תל אביב פיתחה טכנולוגיה המאפשרת ניקוי מים מזוהמים בנפט באמצעות בקטריות. לאחר מכן נפגש שמסי עם מרואלי שאישר כי הטכנולוגיה מוגנת בפטנט. לטענת שמסי, על בסיס מידע זה הוא הסכים להשקיע בחברה (ס' 9-5 לתצהיר שמסי. כן ר' בעדות שמסי בעמ' 219 לפרוטוקול ובס' 7 לתצהיר רוזנברג).

491. אין חולק כי המצג הנ"ל הוצג לשמסי כמשקיע פרטי (לפני ששימש כדירקטור בתובעת). די בכך כדי לדחות את טענת התובעת, שכן מצג זה יכול להקים לכל היותר עילת תביעה לשמסי (באופן אישי) ולא לתובעת. בנוסף, לטענות העובדתיות בדבר הפגישה הנטענת, אין זכר בכתב התביעה והעלאתן מהווה הרחבת חזית אסורה.

492. יתרה מכך – אין כל טענה כי אמיר נכח בפגישה האמורה או כי הוא ידע עליה. טענת התובעת היא כי אחריותו של אמיר נובעת מהיותו צד להסכם ההשקעה, אך עובדה זו אינה מקימה אחריות לאמיר על מצגים חיצוניים להסכם שנעשו שלא בידיעתו.

הטענה למצג שווא בנוגע להסכם רמות בהסכם ההשקעה
493. טענה נוספת של התובעת נוגעת למצגים שהוצגו לה לגישתה בהסכם ההשקעה.

494. לטענת התובעת, על-פי המצג בהסכם ההשקעה היו לתובעת ולחברה זכויות מכוח הסכם רמות בקשר לטכנולוגיה קיימת, בת-הגנה ובעלת משקל כלכלי ומדעי. מצג זה התברר כשגוי - שכן כבר במועד החתימה על הסכם ההשקעה, אחת מהבקשות נשוא הסכם רמות כבר נזנחה, ובהמשך נזנחו גם יתר הבקשות.

495. הסכם רמות אכן נזכר בסעיף 2.8 להסכם ההשקעה, ונאמר כי מדובר בהסכם רישיון בלעדי. מעבר לכך אין תיאור של הזכויות המוקנות לתובעת לפי ההסכם, של סיכוייהן להירשם כפטנט או של המשקל הכלכלי או המדעי שלהן. לכן, לא ניתן לומר כי הוצג מצג לתובעת כאמור במסגרת הסכם ההשקעה.

496. אכן, כבר במועד ההתקשרות בהסכם רמות, אחת משלוש הבקשות נושא ההסכם לא היתה בתוקף ולא היה לה ערך כלכלי. יחד עם זאת, אין די בעובדה זו כדי להביא למסקנה לפיה המצג בהסכם ההשקעה היה מטעה. זאת משום כלל לא צוין כמה בקשות היו בהסכם רמות, וממילא לא היתה הסתמכות על קיומה של בקשה מסוימת כזו או אחרת. גם העובדה שהסכם רמות בוטל לימים והבקשות מכוחו נזנחו, אינה מעידה על כך כי במועד כריתת ההסכם הן היו חסרות-ערך, או כי אמיר ידע או יכול היה לדעת על כך במועד ההסכם.

497. לדברי אמיר, במועד הסכם ההשקעה, הוא לא ידע כי לבקשות לא היה ערך מסחרי. הוא סמך על פרופ' רוזנברג שאין חולק על ניסיונו הרב בתחום ושלטענת אמיר הוליך אותו שולל, והביא אותו להשקיע מכספו בתובעת. כן נטען כי עורכי הפטנטים של החברה העריכו כי מדובר בבקשות "חזקות". לטענת אמיר, רק לאחר שבדק את השוק, הוא הבין כי הוא מאוד מוגבל בגודלו. כמו כן, הוא גילה כי בקטריות לטיפול במים נפוצות בעולם ומצויים זנים רבים של בקטריות בעלות תכונות דומות לאלה שבגינן נרשם הפטנט. לכן בפועל לא היה ערך ברישום פטנט (עמ' 368, 373-372, 390 לפרוטוקול, ס' 32-28 לתצהיר אמיר).

498. פרופ' רוזנברג הצהיר כי הוא אכן סבר שההמצאה נושא הסכם רמות היתה ייחודית ושימושית, כנדרש לצורך רישומה כפטנט. לטענתו, כזו היתה גם חוות-דעתם של עורכי-הדין שניסחו את הבקשה לפטנט. לטענת פרופ' רוזנברג הוא הסביר לאמיר ולאנטוני כי יש סוגים שונים של בקטריות לפירוק הידרו-קרבונים, וכי ניתן להגן על קניין רוחני שמבוסס על חיידקים ספציפיים באמצעות פטנט באופן חלקי בלבד - רק מפני שימוש של אחרים באותה השיטה וגם באותם החיידקים. עם זאת הוא סבר שמדובר בהגנה חשובה שכן אלמלא כן ניתן היה לקחת את המים שהחברה מטפלת בהם ולעשות בהם שימוש לניקוי נפט (ס' 10-8 לתצהיר רוזנברג; ס' 8-9 לתצהיר רוזנברג המשלים; דברי פרופ' רוזנברג בעמ' 3-6, 9, 12-11 לפרוטוקול).

499. פרופ' רוזנברג הוסיף כי החברה אכן עשתה שימוש בטכנולוגיה שבבקשות נושא הסכם רמות, וכי לדעתו ביטול הסכם רמות נעשה על-מנת שלא לשלם תמלוגים לאוניברסיטת תל-אביב (ס' 8 לתצהיר רוזנברג ו-10 לתצהיר רוזנברג המשלים). פרופ' רוזנברג הביע את דעתו גם בזמן אמת כי ביטול ההסכם נעשה שלא כדין ושלא לטובת החברה (עמ' 14 לפרוטוקול, נספח 7 לתצהיר מרואלי).

500. בחוות-הדעת של ד"ר כהן מטעם התובעת, נטען כי הבקשות נושא הסכם רמות הן חסרות-ערך, ולכן צדקה החברה בהחלטתה לזנוח אותן. המומחה ד"ר כהן הבהיר כי ניתן לעקוף בקלות את הפטנט על-ידי שימוש בזני חיידקים שונים, וכי קשה להוכיח הפרה של הפטנט של מוטציות אפשריות. כן צוין שישנן מגבלות רגולטיביות על יבוא ויצוא חיידקים (עמ' 13-11 לחווה"ד). יחד עם זאת, בחקירתו הנגדית לא אישר ד"ר כהן כי היתה זו טעות מלכתחילה להתקשר בהסכם, והוא אף הודה שהוא לא קרא את בקשת הפטנט (עמ' 719, שו' 7).

501. מראיות אלה עולה כי נכון למועד הסכם ההשקעה ניתן היה לדעת, לכל היותר, כי הטכנולוגיה של רמות שעל יסודה בוצעה על-פי הטענה ההשקעה בתובעת, היתה ניתנת להגנה באופן חלקי, אך לא כי היא היתה חסרת-ערך לחלוטין. דומה כי אין חולק כי בפועל החברה עשתה שימוש בטכנולוגיה נושא הסכם רמות וכי ביטול הסכם רמות נעשה - בין היתר - על-מנת לחסוך בתשלום תמלוגים שככל הנראה לא הצדיקו את התועלת המוגבלת שהחברה יכלה להפיק מן הבקשות. בנסיבות אלה אין לומר כי האזכור של הבקשות בהסכם ההשקעה היווה מצג שווא. לכל היותר, מדובר בטעות משותפת (לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים) שבנסיבות העניין אינה מצדיקה את ביטול ההסכם.

הטענה בדבר אי דיווח על זניחת הבקשות נשוא הסכם רמות
502. התובעת טענה כי אמיר לא הביא לידיעת המשקיעים ב"זמן אמת" את העובדה שהטכנולוגיה של החברה חסרת-ערך, וזאת בהסתמך על דברי שמסי בהודעה מיום 10.8.2010 (ר' לעיל בס' 89 לפסה"ד). אינני מקבלת את הטענה. ראשית, התביעה הנוכחית הוגשה על-ידי התובעת ולא על-ידי המשקיעים. לכן השאלה שיש לבחון אותה היא האם הנהלת החברה דיווחה לתובעת על זניחת הסכם רמות. השאלה אם התובעת דיווחה על כך למשקיעים אם לאו אינה רלבנטית לתביעה. גם הטענה שאנטוני ייצג את מר גלבאום והזניח את האינטרסים של יתר המשקיעים (ס' 15 לסיכומי התשובה), אינה רלבנטית לתביעה הנוכחית.

503. כאמור לעיל בס' 194 לפסה"ד, אני סבורה כי בבחינת ידיעתה של התובעת בתקופה שקדמה למו"מ ל-MBO, יש לייחס משנה חשיבות לידיעתו של אנטוני. בענייננו, פרופ' רוזנברג – שהעיד מטעם התובעת – שב ואישר בחקירתו כי הוא מסר לאנטוני מידע מפורט בנוגע ליכולת להגן על הקניין הרוחני של החברה באמצעות פטנטים, ובפרט על כך שניתן להגן על בקטריות רק באופן חלקי (עמ' 6-3 לפרוטוקול). בנוסף, קיימות ראיות בכתב המעידות על כך שביטול הסכם רמות נעשה באישורו של אנטוני (נספח 16 לתצהיר אמיר). פרופ' רוזנברג התריע לפני אנטוני כי לדעתו ביטול הסכם רמות אינו כדין ואינו לטובת החברה (נספח 7 לתצהיר מרואלי).

504. ההודעה מיום 10.8.2010 בה העלה שמסי טענות ביחס לכך שהמידע לא הובא לידיעת המשקיעים קודם לכן, אינה רלבנטית – הן משום שהיא עוסקת במידע על בקשות פטנט אחרות (בנוגע לניקוי מיכלי נפט) והן משום שמסי הודה כי הוא לא היה מעורב בענייני החברה בתקופה הרלבנטית.

505. בסיכומי התשובה טענה התובעת כי גם לאחר שבקשות הפטנט של רמות נזנחו, הן המשיכו להיות כלולות במצבת הקניין הרוחני של החברה. התובעת הפנתה לעניין זה לנספח 10 לתצהירו של אמיר, אלא שמדובר בתכנית עסקית מיום 11.8.2009 – דהיינו לפני המועד שבו בוטל הסכם רמות.

506. לאור האמור, ומשההחלטה לבטל את הסכם רמות נעשתה באישורו של אנטוני (וכן בידיעה של יתר חברי הדירקטוריון, אמיר ופרופ' רוזנברג), יש לקבוע כי התובעת ידעה אודות החלטה זו. על-כן, יש לדחות את טענת התובעת להטעיה בהקשר זה.

הטענה כי אבן הדרך הראשונה בהסכם לא התקיימה
507. טענה נוספת של התובעת נוגעת לשאלה האם התקיימה אבן הדרך הראשונה בהסכם ההשקעה. כזכור, לפי הסכם ההשקעה, הועברו כספי ההשקעה לחברה במספר פעימות, כנגד עמידה באבני דרך. בהסכם ההשקעה נקבע כי עם השגת אבן הדרך הראשונה כפי שהיא הוגדרה בנספח D להסכם זה, המשקיעים ירכשו מהתובעת 206,715 מניות מועדפות מסדרה A במחיר של 4.837 דולר למניה (ס' 1.1( b) להסכם).

508. על-פי נספח D להסכם ההשקעה, חלק מהדרישות המנויות בגדר אבן הדרך הראשונה הן –
"Patents registration – A professional review to do the utmost for best protection".

509. התובעת טענה כי במועד ישיבת הדירקטוריון מיום 12.3.2007 הודיעה ההנהלה כי אבן הדרך הקשורה לרישום פטנטים התקיימה. זאת חרף העובדה שבמועד זה לא היו לחברה בקשות פטנט מעבר לבקשות נושא הסכם רמות (שכאמור נזנחו במועד מאוחר יותר). כן נטען כי לא נעשה דבר בחברה במשך השנים כדי להגן על הקניין הרוחני שלה בדרך של תיעוד סודות מסחריים או שמירה עליהם.

510. התובעת סמכה טענה זו על מוצג ת/4 – החלטת דירקטוריון מיום 29.4.2007, שעל-פיה אבן הדרך הראשונה בהסכם ההשקעה התקיימה. במבוא להחלטה צוין כי הנהלת החברה העבירה לדירקטוריון מידע מהותי המצביע על כך שהחברה עמדה בתנאים הנדרשים לאבן הדרך הראשונה. על ההחלטה חתומים חברי הדירקטוריון – מרואלי, פרופ' רוזנברג, אנטוני ואמיר.

511. לא ברור לחלוטין מהנוסח שהובא לעיל בס' 508 לפסה"ד, מה היתה הדרישה שהחברה נדרשה לעמוד בה כדי שניתן יהיה לקבוע כי היא עמדה באבן הדרך הראשונה. האם היה עליה להוכיח כי הפטנטים שלה נרשמו? או שדי היה בכך שהיא תוכיח כי עשתה את המיטב (utmost) לצורך הגנה על זכויותיה? אני סבורה כי מנוסח הסעיף עולה כי אבן הדרך אינה מחייבת הוכחה של רישום פטנטים בפועל, אלא די במתן חוו"ד מקצועית שלפיה החברה פועלת בדרך המיטבית לצורך הגנה על זכויותיה. בכלל זה, גם בקשות לפטנט תלויות ועומדות או הגנה בדרכים אחרות, יכולות לבוא בחשבון.

512. לאור האמור, אני סבורה כי התובעת לא עמדה בנטל ההוכחה שהוטל עליה להראות כי אישור אבן הדרך הראשונה נעשה תוך מצג שווא. התובעת הגישה את תצהיריהם של מרואלי ושל פרופ' רוזנברג שנטלו חלק בישיבת הדירקטוריון שבה אושרה אבן הדרך הראשונה. חרף האמור, תצהירים אלה לא התייחסו לסוגיה זו וממילא אין בהם כדי לתמוך בטענה כי האישור נעשה בשל מצג שווא מצד אמיר. כמו כן, ההחלטה שהוגשה כת/4 אינה מפרטת מהו המידע שנמסר על-ידי הנהלת החברה ושעל-יסודו אושרה אבן הדרך הראשונה, ולכן לא ניתן לבחון אם מידע זה היה נכון אם לאו. כך או כך, חזקה על אנטוני שהיה חלק מהדירקטוריון ואישר את ההחלטה, שהיה סבור שדי במידע שהתקבל על ידי הדירקטוריון.

513. התובעת אף לא טענה כי החלטת הדירקטוריון נעשתה ללא חוו"ד מקצועית.
לעניין זה העיד אמיר כי -
"מבחינתו ה-professionals היו הפרופסורים של אוניברסיטת ת"א. אבל מבחינתו של מר אנטוני, היה פרופסור נוסף שהוא מינה מאיזשהו מקום, אני לא יודע אם זה טקסט USA [ככה"נ צ"ל טקסס – ר.ר.] או משהו כזה, שהיה בקשר עם יוג'ין ותחקר אותו, וזה נחשב למאמץ שאנטוני עשה בקטע הזה, זה מה שאני יודע להגיד." (עמ' 416-415 לפרוטוקול)

514. נכון לאפריל 2007 טרם ביטלה החברה את הסכם רמות, ולכן היו לה זכויות בבקשות הפטנט נושא הסכם זה. אמנם בתקופה זו לערך התברר לאמיר, לדבריו, כי אין להן ערך כלכלי עבור החברה (עמ' 378 לפרוטוקול, 15-6), אך הסכם רמות בוטל רק בינואר 2010 וכאמור החברה עשתה שימוש בזכויות מכוחו.

בנוסף, נראה כי באותה העת פעלה החברה גם באפיקים אחרים. על-פי דיווח של אמיר מינואר 2007 (נספח 3 לתצהיר שמסי) החברה החלה במועד זה בתהליך לקראת הגשת הבקשה הראשונה בנוגע לניקוי מיכלי נפט. בקשה זו אכן הוגשה כעבור כחודש מאישור אבן הדרך הראשונה במאי 2007 (פרק ג.2. לחוו"ד שרצקי. כן ראו בחוו"ד כהן). בנוסף, ביוני 2007, כחודשיים לאחר האישור, הוגשה בקשה זמנית אמריקאית בקשר לטיהור שפכים, ששימשה יסוד לתביעת בכורה של הבקשה האמריקאית הראשונה שנרשמה בסופו של דבר.

515. בנסיבות אלה, יש לדחות את טענת התובעת לפיה אמיר הציג מצג שווא בנוגע להתקיימות אבן הדרך הראשונה.

תיעוד הקניין הרוחני של החברה והגנה על המידע כסוד מסחרי
516. התובעת טענה כי במשך השנים לא נעשה דבר כדי להגן על הקניין הרוחני של החברה בדרך של תיעוד או שמירה על סודות מסחריים. אני סבורה שיש לדחות גם טענה זו.

517. חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 מגדיר "סוד מסחרי" כ- "מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו" (ההדגשה שלי – ר.ר.) (ס' 5).

518. בענייננו, התובעת אכן נקטה בפעולות שונות שהיו עשויות להקנות לה הגנה על קניינה הרוחני כסוד מסחרי: החתמת עובדים ולקוחות על הסכמי סודיות, מניעת גישה של לקוחותיה למעבדה של החברה, ותיעוד ושמירה של המידע הרלבנטי לפעילות החברה.

519. כך עולה ממכתבה של ד"ר ביתן מיום 2.9.2010 (נספח 82 לתצהיר אמיר). כאמור בס' 114 לפסה"ד, ד"ר ביתן הסבירה כי עובדי החברה חתומים על הסכמי סודיות ואי-תחרות וכי ללקוחות החברה יש גישה מוגבלת למעבדה של החברה. יצוין כי המכתב נשלח לאחר שנחתם כבר מזכר ההבנות ולא היה כל אינטרס לד"ר ביתן לומר במסגרתו דברים שאינם נכונים.

520. בנוסף, פרופ' רוזנברג שהיה ה-CSO של החברה ובראש שלדבריה הקימה את המעבדה של החברה - העידו בתצהירים ובחקירותיהם כי מהיום הראשון נערך תיעוד מקצועי של הקניין הרוחני של החברה (דברי בראש בעמ' 941 לפרוטוקול, ס' 29 לתצהיר רוזנברג). פרופ' רוזנברג עצמו הצהיר כי החוזים בקשר לפרויקטים שעליהם חתמה החברה, כללו תניות סודיות ואי תחרות שהיו אמורות למנוע "הנדסה לאחור" והעברה של מידע לצדדים שלישיים (ס' 28 לתצהיר רוזנברג).

521. דומה כי הצדדים נחלקו בדעתם בנוגע ליכולתה של החברה להגן על הקניין הרוחני של החברה כסוד מסחרי (ס' 40 לחוו"ד שרצקי, ס' 41 לחוו"ד כהן. ר' גם נספח 82 לתצהיר אמיר; דברי רוזנברג בעמ' 16 לפרוטוקול, שו' 6 ודברי אמיר בעמ' 480-477 לפרוטוקול). אני סבורה כי אין זה המקום להכריע בשאלה זו, ודי בכך שהחברה נקטה באמצעים האמורים לעיל, כדי לדחות את טענת התובעת בהקשר זה.

לכן – יש לדחות גם טענות אלה.

משיכות כספים שלא כדין וחריגות מתקציב
טענות הצדדים
טענות התובעת
522. התובעת טענה בסיכומיה כי אמיר ומרואלי משכו מהחברה תשלומים ביתר תוך "חריגה מן המערכת ההסכמית". לטענת התובעת המשמעות היא כי מצבה הפיננסי של החברה בפועל היה שונה מכפי שהוצג לה על-ידי הנתבעים במו"מ להסכם ה-MBO, שכן החברה היתה זכאית להשבה ממרואלי, אמיר וכן מחברת אוויס שקיבלה תשלומים ביתר עבור הוצאות רכב (אין טענה כי אוויס קשורה לאמיר או מרואלי).

523. לטענת התובעת, אמיר ומרואלי משכו משכורות הן באמצעות תלושי שכר והן באמצעות חשבונית לחברות קשורות, באופן שגרם לתובעת לנזק ראייתי. בנוסף נטען כי רו"ח מיכאלי נאלץ להתמודד עם חוסרים רבים של מסמכים שהנתבעים הסתירו במכוון. התובעת טענה גם לפגמים שונים בחווה"ד הנגדית מטעם רו"ח בן-דוד. לטענתה, רו"ח בן-דוד בדקה את החשבוניות בלבד, במקום לבדוק תחילה את הכרטסות (הכוללות פירוט של כל החשבוניות). התובעת הצביעה על שורה של תשלומים שבן-דוד לא הביאה בחשבון בחוות דעתה (ס' ה2 לסיכומים).

524. לטענת התובעת, אמיר ומרואלי קיבלו כספים בכסות של החזר הוצאות וכן באמצעות חברות קשורות. כנגד אמיר נטען כי הוא קיבל כספים עבור הוצאות רכב מנופחות וכן קיבל ישירות לכיסו כספים בכסות של הפרשות סוציאליות (ביטוח אובדן כושר עבודה ופיצויי פיטורין). עוד נטען כי אמיר משך תשלום חודשי בסכום של 19,666$ במקום 16,666$ ללא קבלת אישור הדירקטוריון; כי שער החליפין שלפיו חושבה משכורתו (4.2 ₪ לדולר) "קוּבּע" שלא כדין וכי אמיר משך ביתר בונוסים.

525. באשר למרואלי נטען כי רו"ח בן-דוד לא הביאה בחשבון תשלומים שהוא קיבל ביתר. לטענת התובעת, לא היה למרואלי הסכם העסקה חתום, ההצמדה לשער הדולר נעשתה ללא בסיס ורו"ח בן-דוד אף התעלמה מתשלומים לחברת הליסינג עבור הוצאות רכב. בנוסף נטען כי מרואלי קיבל שלא כדין תשלום של כ-128,000 דולר עם הפסקת העסקתו בחברה, ובונוסים שלא הגיעו לו (ס' ה9 לסיכומים). התובעת הוסיפה כי על-פי חוו"ד מיכאלי יש פער של כ-160 אלף דולר בין הסכום שהיה צריך לשלם לאוויס לפי ההסכם עמה, לבין הסכומים ששולמה לה בפועל.

526. התובעת הוסיפה כי במהלך השנים, החברה לא דייקה באופן מהותי ועקבי בהערכת התקציב וחרגה מתקציבה – ללא קבלת אישור כנדרש בהסכם ההפעלה. התובעת טענה כי מחוו"ד מיכאלי עולה כי בשנים 2008-2007, הוציאה התובעת 2.85 מיליון דולר מעבר למה שצפתה – באופן המעיד על כך כי ההערכות הלא מציאותיות נעשו ביודעין, ולחלופין מתוך כוונה להטעות בקשר להוצאות החברה על שכר מנהלים. התובעת טוענת עוד כי הוכח שהיקף ההוצאה עבור "הנהלה והוצאות כלליות "היה חריג מאוד ובלתי סביר ביחס לפעילות העסקית שלהחברה.

טענות הנתבעים
527. לשיטת הנתבעים, טענותיה של התובעת בנוגע למשיכות כספים שלא כדין מהחברה על-ידי הנתבעים ולחריגות מתקציבה, הועלו תוך הרחבת חזית אסורה שהם התנגדו לה לאורך כל שלבי ההליך. הנתבעים טענו כי גרסת התובעת היתה גרסה משתנה ומתפתחת. לטענתם, לו היו יודעים כי אלה הן הטענות המופנות כנגדם, הם היו יכולים לנהל את הגנתם באופן שונה. כך, בין היתר, על-ידי הגשת בקשה למחיקה על הסף מחמת שיהוי הגובל בהתיישנות ולסילוק על הסף מחמת היעדר יריבות, שכן מדובר לכל היותר בתביעה נגזרת; באמצעות טענות שונות ונוספות במסגרת כתב ההגנה, הגשת הודעת צד שלישי נגד הגורמים הרלבנטיים (החברה, מרואלי ורוזנברג) ואולי אף הבאת ראיות ועדים נוספים.

528. הנתבעים הדגישו כי טענות התובעת בנוגע לכספים שהוצאו ביתר מהחברה, הן טענות של החברה, שניתן היה להעלות בתביעה נגזרת, ולא של בתביעה של התובעת.

529. למעלה מן הצורך, טענו הנתבעים (תוך שהובהר כי אין בכך כדי להוות הסכמה להרחבת החזית), כי טענותיה של התובעת חסרות בסיס ומופרכות גם לגופן. לטענת הנתבעים, הטענות בנוגע לחריגה מתקציב – אין מקומן בתביעה נגד הנתבעים (ובוודאי לא נגד זליגמן שלא היה בתקופה המדוברת בחברה). אף לו היתה חריגה כזו, היא לא היתה בגדר "מצג שווא" ערב ה-MBO. בנוסף, כל העובדות הרלבנטיות היו בידיעת דירקטוריון התובעת, ולמרות זאת התובעת לא העלתה טענה לגביהן בזמן אמת. הנתבעים טענו כי התובעת לא הוכיחה שהתקציבים נושא טענותיה אושרו כתקציבים שנתיים על-ידי המשקיעים, באופן המצריך אישור הדירקטוריון לחריגה. כמו כן נטען כי התובעת לא הרימה את הנטל להוכיח כי החריגה מהתקציב, ככל שהיתה, נעשתה תוך רשלנות של הנתבעים.

530. הנתבעים תקפו את חוו"ד מיכאלי – שלשיטתם לא סיווג במדויק את הוצאות החברה, לא הבחין בין שלבי ההתפתחות של החברה לאורך השנים ולא התייחס להסכמי ההעסקה של אמיר. כן נטען כי הוכח ששכר ההנהלה אכן עשוי להגיע ב"חברות הזנק" לשיעורים בהם נקבה התובעת (שלא הוכחו); כי קשה לערוך תחזיות בחברות הזנק; וכי הפסדים בשנים הראשונות הם נפוצים.

531. לטענתם, רו"ח מיכאלי לא התייחס לאירועים קריטיים בחיי החברה בתקופה הראשונה שבחן. הוא התבסס על תקציב מאוגוסט 2006 ולא בירר לגבי תקציב מעודכן. בהתייחס לשנת 2008, התבסס רו"ח מיכאלי על תקציב שהוכן לקראת סוף השנה. כמו כן, ניתוח התקציב של רו"ח מיכאלי לא ניטרל את ההפרשה בגין אופציות לעובדים, אף שמדובר בהוצאה רעיונית, באופן שניפח את התקציב.

532. לטענת הנתבעים, חוו"ד בן-דוד הציגה ניתוח של תקציב מול ביצוע, בהתאם לתקציב שהוכן בראשית שנת 2008, ממנו עולה כי החברה דווקא הקטינה את רכיבי ההוצאות. העובדה שמדובר בתקציב למספר שנים מעיד על כך כי מדובר בחברה מסודרת, ואינה פוגמת במהימנותו. עוד נטען כי בניתוח התקציב לשנת 2009, שגה מיכאלי בחישוביו בסכום של 320 אלף דולר, ולא נתן ביטוי לאירועים קריטיים בחברה. מנגד, רו"ח בן-דוד הציגה ניתוח תקציב המעיד על הקטנת הוצאות. כן נטען לטעויות שונות בניתוחים השונים שערך מיכאלי ובמתודיקה שבה השתמש.

533. בהתייחס לטענות למשיכות כספים שלא כדין, טענו הנתבעים כי מדובר בהרחבת חזית, וכי טענת התובעת בהקשר זה החלה "לבצבץ" רק בדרישות לגילוי מסמכים, והיא עלתה לראשונה רק בחוו"ד מיכאלי. כן נטען כי מרואלי אינו צד לתובענה והוא עד מטעם התובעת. לטענת הנתבעים, במהלך החקירות חל שינוי חזית נוסף גם בטענות אלה – כך למשל, התובעת העלתה רק באותו שלב טענות ביחס לעובדה שהחברה שילמה למרואלי ולאמיר הן בחשבוניות והן באמצעות תלוש שכר. כמו כן, עלו לראשונה בחקירתה של רו"ח בן-דוד שאלות ספקולטיביות באשר לכספים שהועברו בין חברות קשורות שבשליטת אמיר לבין עצמן, ובקשר לחשבוניות של חברות קשורות לגורמים שלישיים. לטענת הנתבעים, טענות התובעת למשיכת כספים הן חסרות בסיס, שכן במועד ה-MBO היתה החברה חייבת לאמיר סכום של 201,827 ₪ בשל חסר בהפרשות סוציאליות, וזאת בנוסף לסכום של 29,000 דולר בשל בונוס שלא שולם.

534. הנתבעים טענו עוד כי התשלומים לאמיר ומרואלי נעשו מכוח הסכמים או אישורים ספציפיים של החברה: שכרם של אמיר ומרואלי נקבע מול אנטוני; שמסי קיבל פירוט אודות שכר עובדי החברה כבר באפריל 2010 ודרש להקטין את שכרו של אמיר; שכרו של אמיר נדון בדירקטוריון עובד בטרם הוחלט על ה-MBO; הוכח כי רו"ח בניטה מטעם התובעת בדק את ספרי החברה עוד ב-2011 ולא התייחס לעניין זה.

535. כן נטען כי נתוני השכר השתקפו בדוחות הכספיים של החברה והתובעת. לאור האמור, נטען כי התובעת מושתקת מלהעלות את טענותיה בהקשר זה. הנתבעים טענו כי הוכח ששכרם של אמיר ומרואלי שולם בהתאם להסכמים עמם ומכוח החלטות דירקטוריון חתומות כנדרש, תוך פירוט ההסכמים הרלבנטיים (פרק ב'2.10. לסיכומים) וכן אופן ההתחשבנות (פרק ב'3.10. לסיכומים). בנוגע להוצאות הרכב נטען כי התשלום נעשה ישירות לחברת הליסינג כאשר רק הגילום הופיע בתלוש המשכורת, וכי לא היתה מגבלה על דלק בהסכמי ההעסקה.

536. הנתבעים הוסיפו וטענו כי שיטת העבודה של רו"ח בן-דוד היתה עקבית ובחנה את מסמכי המקור – פנקסי החשבוניות עצמם (תוך שימוש בכרטסת הנהלת החשבונות, מאזן בוחן ודוחות כספיים לצורך ביצוע השוואה). מאידך, רו"ח מיכאלי הסתמך על כרטסות וטען שאין לייחס שכר לפי חודשים אלא באופן שנתי, תוך ביצוע טעויות רבות.

537. לטענת הנתבעים, רו"ח מיכאלי הניח באופן שגוי כי בכרטסות בהן כתובים שמותיהם של מרואלי ואמיר יחדיו, מדובר על שכר שהתחלק ביניהם באופן שווה. עוד נטען כי רו"ח מיכאלי לא חישב את העלאות השכר וחלק מהבונוסים, לא בחן את התשלומים של מרואלי בשנת 2006, לא חישב את זכאותו להוצאות סוציאליות, לא התייחס להסכמים עם חברות שבבעלות מרואלי, ייחס לו שכר אפס לנוכח טענתו שאין למרואלי הסכם עבודה, התעלם מהסכם סיום ההעסקה של מרואלי ולא ידע מתי בוצעה אבן הדרך השנייה. כן נטען כי רו"ח מיכאלי עבד באופן לא מסודר באיסוף הנתונים, ושלף חלק מהנתונים ממאזן בוחן בקובץ אקסל שלא הוצג.

538. לטענת הנתבעים, רו"ח מיכאלי הסתפק בהעלאת שאלות במטרה שהנתבעים ישיבו עליהן, ומשהם לא עשו כן - ביקשה התובעת לזקוף זאת לחובתם (כגון ביחס לטענה לתשלומים ביתר לאוויס). באופן דומה, העלה רו"ח מיכאלי שאלה בנוגע להוצאות לנסיעות לחו"ל והחזרי הוצאות (בפרק ב.3. לחוות דעתו) בטענה שחסרים לו מסמכים, למרות שארכיון החברה נמצא בידי התובעת. כמו כן, רו"ח מיכאלי העלה השערה (בפרק ב.4.) שכספים שהועברו לחברת טראקיניו הגיעו לאמיר או מרואלי, מבלי שהוא הצביע על הסכום שאליו התייחס, ומבלי שבחן אם מדובר בתשלום יתר.

דיון
539. אני סבורה שיש לדחות את טענות התובעת בנוגע למשיכות כספים שלא כדין ולחריגות מתקציב בתקופה שקדמה להסכם ה-MBO, משום שטענות אלה מהוות הרחבת חזית.

540. כידוע, כתבי הטענות המוגשים על-ידי הצדדים בפתח ההליך תוחמים את גדרי המחלוקות שביניהם. לכן, העלאת טענות שהתובעת לא העלתה במסגרת כתב התביעה בהמשך הדיון בהליך, מהווה הרחבת חזית אסורה. אין להידרש לטענות כאלה, אלא בהסכמת הנתבעים או על-ידי הגשת בקשה לתיקון כתב התביעה.

541. כך מציין המחבר א' גורן בספרו סוגיות בסדר דין אזרחי 144 (2013):
"רשימת הפלוגתות העומדת לדיון מעוצבת בכתבי הטענות של בעלי הדין. משכך, טענה שמעלה בעל-דין שלא הועלתה מלכתחילה בכתבי טענותיו, מהווה שינוי חזית ויש לדחותה".

542. כלל דיוני זה עולה בקנה אחד עם הדרישה בתקנה 9(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"), לכלול בכתב התביעה את "העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה, ואימתי נולדה".

543. הכלל האוסר על הרחבת חזית איננו רק כלל טכני-דיוני, אלא הוא כלל שנועד להגן על הנתבעים, לאפשר להם לחזות מראש מהי חזית המחלוקת, ולהיערך בהתאם כדי להתגונן מפניה. הרחבת חזית המחלוקת במהלך הדיון, באופן שהנתבעים לא צפו ולא יכלו לצפות אותו במועד בו הוגשה התביעה, פוגע ביכולת הנתבעים להתמודד עם התביעה. פרופ' יששכר רוזן-צבי בספרו ההליך האזרחי 415 (2015) מבהיר את הטעמים העומדים ביסוד הכלל האוסר על הרחבת חזית ומציין כי:
"ההיגיון המונח בבסיס הכלל המאפשר שינוי חזית הוא היגיון של השתק. הסיבה לכך שרשימת הפלוגתות העומדות לדיון מתוחמת על ידי כתבי הטענות של הצדדים, ולקיומה של ההלכה שלפיה בית-המשפט לא יפסוק בעילה שלא נטענה, היא הרצון לגרום לכך שהדיון המשפטי יהיה יעיל וממוקד; הדבר גם נועד למנוע עיוות דין ופגיעה בזכויותיהם המהותיות של בעלי הדין בכלל ושל נתבעים בפרט. מבחינת הנתבע משקפות העובדות המובאות בכתב התביעה את עילת התביעה נגדו, ועל בסיסן הוא מעצב את אסטרטגיית ההגנה. מכאן שאם נאפשר לתובע לסטות מהן ולשנות את עילת התביעה במהלך הדיון, 'יצא הנתבע מקופח בסדרי ההגנה שלו, שכן אין לצפות ממנו כי יחזה מראש, או יכחיש מראש, את העובדות העתידות להתגלות במהלך הדיון, ואשר לא נטענו נגדו בכתב התביעה, ונמצא הוא מפסיד, כמודה שלא מדעת, על סמך עובדות שלא הייתה לו כלל אפשרות או שהות להכחישן'".

544. בענייננו, לא הועלתה בכתב התביעה טענה למשיכת כספים שלא כדין על-ידי אמיר או מרואלי (שכלל אינו נתבע בהליך דנן), או לפערים בין תקציב החברה לבין הוצאותיה בפועל. ממילא גם לא הועלתה כל טענה למצג שווא בהתייחס לעניינים אלו. מובן גם כי אין בתביעה התייחסות מפורטת של אותם עניינים לגביהם טענה תובעת בסיכומיה לפערים כאמור.

545. בסיכומי התשובה טענה התובעת כי היא לא חרגה מכתבי הטענות בהקשר זה וכי אין מדובר בהרחבת חזית. זאת משום שהתביעה כוללת טענות ביחס למצגי שווא כלכליים שנעשו עובר ל-MBO. לטענתה, מצגים אלה כללו בין היתר את מצבת הנכסים והחובות של החברה, תוך שנטען כי באותה עת היה לחברה חוב משמעותי לאמיר. בפועל – כך נטען, לא זו בלבד שלא היה חוב לאמיר, אלא שהוא עצמו היה חייב כספים רבים לחברה, וכך גם מרואלי. העובדה כי המצגים הכלכליים לא כללו מידע זה – משמעותה כי המצג הכלכלי היה מטעה.

546. אינני מקבלת את הטענה. טענותיה של התובעת בכתב התביעה התייחסו למצגים ספציפיים של הנתבעים ביחס לתזרים המזומנים של החברה, כגון הודעתו של זליגמן מיום 25.7.2010 שנדונה לעיל בהרחבה (ר' ס' 53-52 לכתב התביעה). כתב התביעה אינו מתייחס לתקופה שקדמה למו"מ לקראת ההתקשרות ב-MBO, תקופה בה בוצעו משיכות הכספים וחריגות התקציב שאליהן מתייחסות טענות התובעת. התובעת התייחסה לתקופה זו רק לצורך תיאור הוראות ההסכמים שנחתמו בין הצדדים (שגם בהם אין עיגון לטענות התובעת). כפי שהובהר, אין ספק שכתב התביעה אינו כולל את הפירוט – כפי שקיים בסיכומי התובעת, ביחס לאותם עניינים שלגביהם היא סבורה שהוצגו לה מצגי שווא כלכליים.

547. טענות התובעת למשיכות שכר שלא כדין ולחריגה מתקציב הועלו על-ידיה לראשונה בחוו"ד מיכאלי. הנתבעים, מצידם, התנגדו בעקביות ולאורך כל הדרך להרחבת החזית, ואף שנאלצו להעלות טענות שונות להגנתם, הם הקפידו לעשות זאת בכפוף להתנגדות האמורה (ר' למשל בס' 17 לסיכומי הנתבעים). לכן אין לומר כי הם הסכימו בשום שלב שהוא להרחבת החזית. אין מקום בנסיבות אלה לזקוף לחובת הנתבעים את העובדה שהם ניסו - במהלך הדיון - להתמודד עם הסיכון כי בית-המשפט ידחה את הטענה בדבר הרחבת חזית, ועשו מאמץ להגיב ככל האפשר לטענות החדשות שהועלו כנגדם לאחר הגשת כתב התביעה.

548. הרחבת החזית בעייתית במיוחד בענייננו בהתחשב בכך שטענותיה החדשות של התובעת הן טענות למצגי שווא ולתרמית. על-פי תקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, טענות מסוג זה מצריכות רמת פירוט גבוהה מהרגיל. הרציונל הטמון בכך הוא שטענות מסוג זה יש בהן כדי להכתים את שמם של הנתבעים ולכן יש לאפשר להם הזדמנות ראויה להתגונן.

549. פרופ' רוזן-צבי מסביר בספרו כי על-פי תקנה 78 הנ"ל –
"לא ניתן להסתפק בטענה שהנתבע רימה את התובעת או הציג בפניו מצג שווא, אלא יש להקפיד ולטעון בצורה מפורטת את כל העובדות שמהן ניתן להסיק כי נעשה מעשה המרמה או הוצג מצג השווא, ובכלל זה: (א) התאריך שבו הוצג המצג או נעשתה התרמית; (ב) התוכן המדויק של המצג או התרמית; (ג) המקומות שבהם הוצג המצג או נעשתה התרמית; (ד) זהות מציג המצג או הרמאי; (ה) התוצאה של מצג השווא או התרמית" (בעמ' 426-425).

550. בענייננו, אין ספק כי הפרטים הללו - ואף לא מקצתם - לא צוינו בכתב התביעה.

551. זאת ועוד – העובדה שהתובעת לא העלתה את מכלול הטענות שלהן היא טוענת עתה כבר במסגרת כתב התביעה, אין פירושה בהכרח כי היא לא יכלה לעשות זאת לאחר שקבלה את חוות דעתו של מיכאלי. התובעת היתה רשאית – אם ביקשה להעלות טענות נוספות מעבר לאלה שהיא העלתה בתביעה המקורית, לבקש לתקן את כתב התביעה. אם בית המשפט היה נעתר לבקשה – היו הנתבעים מקבלים הזדמנות להגיב לטענות אלה באופן מסודר במסגרת כתב הגנה מתוקן, והצדדים היו יכולים להתייחס אליהן בהמשך במהלך הדיון לגופו.

552. התובעת היתה מודעת כל העת לעמדת הנתבעים לפיה הטענות הנוספות מהוות הרחבת חזית שהם מתנגדים לה. התובעת החליטה - חרף האמור לעיל, שלא לבקש לתקן את כתב התביעה, והיא בחרה אם כן לקחת על עצמה את הסיכון שאם בית המשפט ימצא שהטענות אינן מהוות חלק מכתב התביעה המקורי, שהן לא יידונו במסגרת פסק-הדין.

553. יתרה מזאת - בנסיבות העניין, התנהלותה של התובעת, והעובדה שכתב התביעה לא כלל את הפירוט הנדרש ביחס לעובדות שהתובעת בקשה להתבסס עליהן במסגרת תביעתה, אף פגעו ביכולת לברר את טענותיה. כך, למשל, תצהירו של מרואלי נחתם ביום 8.4.2013, כשנה בטרם הוגשו תצהירי התובעת בתיק, ולא כלל התייחסות לטענות אלה. זאת, הגם שטענות התובעת מופנות נגד אמיר וגם נגד מרואלי עצמו, ולמרות שמדובר בעד מרכזי לצורך בירור הטענות, כמי שלטענתו ביקר ואישר את הוצאותיו של אמיר (ולהיפך, ר' בעמ' 164 לפרוטוקול).

554. בחקירתו הנגדית העיד מרואלי כי הוא זה שהעביר לתובעת את המסמכים והקבצים של הנהלת החשבונות וכי -
"אני לא חשדתי ולא הבנתי ולא ידעתי. אני גם לא הייתי מאמין ש-, מבחינתי זה לא היה בכלל חלק מהתביעה, התביעה עצמה נדונה סביב אירוע שהיה בחודשיים מסוימים בחיי החברה שזה תהליך ה-MBO, זה מה שאני יודע על התביעה. אני יודע שהתביעה הייתה, היה תהליך של MBO והטענה של התביעה הייתה, שהיו שם מצגי שווא וכו' וכו'. מה קרה לפני ומה קרה אחרי, אני חשבתי שזה לא עניינו של ביהמ"ש בכלל ולכן לא חשדתי אפילו זה הולך להיות מועלה פה " (עמ' 160 לפרוטוקול).

555. תצהירו של מרואלי הוגש כאמור על-ידי התובעת, ולכן הוא אף לא נחקר בחקירה נגדית על הטענות המיוחסות לו. יתכן כי לו כתב התביעה היה שונה, היה מרואלי נמנע מלהעיד כעד מטעם התובעת, ואולי אף היה מעיד כעד הגנה תוך התייחסות ספציפית לנושאים במחלוקת.

עוללות
556. בשולי הדברים, יש להתייחס לטענות נוספות שהעלתה התובעת.

557. התובעת טענה למצגים שונים שהוצגו למשקיעים בחודשים ינואר-מאי 2010 בנוגע למצבה הפיננסי של החברה ולקניינה הרוחני (כך למשל בס' 32-29, 81 ו-90 לסיכומי התובעת, ס' 13 לסיכומי התשובה). טענות אלה אינן רלבנטיות לתביעה דנן שהוגשה על-ידי התובעת, ולכן יש לדחותן.

558. כמו כן, בסיכומי התשובה טענה התובעת כי לאורך השנים 2009 ו-2010 הציגו הנתבעים לתובעת ולמשקיעים תמונה אופטימית ומטעה לפיה החברה היא בעלת קניין רוחני הראוי להגנה, וכי עם התנהלות כספית נכונה ניתן יהיה להמשיך לפעול עד שנת 2011 גם ללא השקעה (ס' 6 לסיכומי התשובה).

559. טענה זו הועלתה לראשונה בסיכומי התשובה, ודי בכך כדי לדחותה. מעבר לכך, טענה זו הועלתה באופן כוללני ותוך שהתובעת התייחסה לשני מסמכים בלבד - אחד מהם ניתן במסגרת הצעת השקעה שנשלחה לשמסי ביום 25.5.2010 (נספח 10 לתצהיר שמסי) – דהיינו בכובעו כמשקיע פרטי, ועוד בטרם הצטרף לדירקטוריון התובעת. בדיווח השני, מיום 22.3.2010, נאמר כי החברה זקוקה להלוואת גישור של 2 מיליון דולר על-מנת להיות "cash positive" עד לסוף שנת 2011 (נספח 8 לתצהיר שמסי) – וזאת בניגוד לטענת התובעת.

560. בנוסף, בכתב התביעה טענה התובעת כי הסכם ה-MBO לא אושר כדין על-ידי האורגנים בתובעת, אך נראה כי טענה זו נזנחה על-ידי התובעת בסיכומים.

561. התובעת טענה כי יש לזקוף לחובת הנתבעים את העובדה שלא הוגש תצהיר עדות ראשית על-ידי ד"ר ביתן, הגם שהיתה לה ידיעה בנוגע לסוגיית ההגנה על קניין הרוחני של החברה. לשיטתה, קליינשטרן ובראש לא היו מעורבים במצגים שניתנו לפני ה-MBO, ומרבית עדי הנתבעים לא ידעו להסביר מה נעשה בתחום הפיתוח וההגנה על הקניין הרוחני של החברה.

562. אינני מקבלת את הטענה. בהתייחס לסוגיות הקשורות בקניין הרוחני של החברה הגישו הנתבעים את תצהיריהם של אמיר שהיה מנכ"ל החברה. בנוסף, כמי שהינו מהנדס אלקטרוניקה בהכשרתו, הוא נטל חלק גם בפיתוח הקניין הרוחני שלה; של קליינשטרן שהיה אחראי על פיתוח קוד התוכנה של מערכת הבקרה של החברה; ושל בראש שהיא בעלת תואר שני במיקרוביולוגיה ועסקה בהקמת המעבדה ובמחקר ופיתוח עד לשנת 2007.

563. התובעת הגישה את תצהיריהם של פרופ' רוזנברג שהיה ה-CSO של החברה עד לעזיבתו כאמור. עוד העידו עו"ד רוסטובסקי, מרואלי וזליגמן בנוגע לשאלת ההשלכות של פיטורי העובדים על ערכה של החברה ושל הקניין הרוחני שלה. בנוסף הוגשו חוות דעת מומחה מטעם שני הצדדים, הכוללות בין היתר פירוט של בקשות הפטנטים שהגישה החברה. בנסיבות אלה, אני סבורה כי אין לזקוף לחובת הנתבעים את אי העדתה של ד"ר ביתן (מה גם שהתובעת היתה יכולה לזמנה בעצמה, אילו סברה שיש לעדותה חשיבות מעבר לעדויות הנוספות).

564. התובעת עתרה בנוסף להורות לנתבעים על גילוי מלא ומפורט של ספרי החשבונות של החברה או של חברות בנות שלה, לצורך קבלת נתונים על התנהלותה הכספית משנת 2006 ועד היום, ובפרט אודות משיכות היתר הנטענות של נושאי המשרה בחברה.

565. יצוין בהקשר זה, כי התובעת טענה כי הנתבעים לא מסרו לה את כלל המידע הרלבנטי במסגרת גילוי המסמכים בתביעה דנן. לשיטת התובעת לנוכח האמור נטל ההוכחה עובר לנתבעים להראות כי הם לא הוציאו כספים מהחברה שלא כדין.

566. הנתבעים השיבו לטענות אלה באריכות בסיכומיהם. בין היתר נטען לקושי בשליפת נתוני הנהלת חשבונות – בשל קריסת השרתים, מסיבות טכניות (לגבי נתונים מלפני שנת 2009) וכן להשמטות לא מכוונות של חלק ממסמכי הנהלת החשבונות (ה"ש 371 לסיכומי התובעת). בנוסף נטען כי לתובעת היתה גישה לחלק ממסמכי החברה באמצעות מרואלי, עו"ד רוסטובסקי ורו"ח בניטה.

567. חרף הקושי העולה מתיאור הדברים לעיל, אני סבורה כי אין באמור כדי לשנות את התוצאה אליה הגעתי לפיה דין התביעה להידחות. זאת משום שהמסמכים שהתובעת טענה שלא הועברו לידיה, הם מסמכים הקשורים לטענות לגבי משיכות כספים שלא כדין ולחריגות תקציביות. כפי שהובהר לעיל, אלה טענות שיש לדחות אותן משום שמדובר בהרחבת חזית.

סוף דבר
568. לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית.

569. באשר להוצאות: מדובר בתביעה מורכבת מאוד. הצדדים השקיעו בניהולה זמן ומשאבים כספיים רבים. בין היתר, העידו חמישה עדי תביעה ושבעה עדי הגנה, ובכלל זה שני מומחים מטעמו של כל אחד מהצדדים (מומחה חשבונאי ומומחה לנושא של קנין רוחני). התקיימו חמש ישיבות הוכחות והוגשו נספחים רבים מאוד. לכל אלה יש עלות כספית משמעותית, וכידוע – הצד שעמדתו נדחתה מחויב לשאת בעלות זו, שנגרמה לצד השני.

יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מהעובדה שנפלו פגמים מסוימים גם בהתנהלותם של הנתבעים בהתייחס לנושאים נושא התביעה, כפי שפורט לעיל בפסק-דין זה.

לכן, ולאחר שהבאתי בחשבון את כלל השיקולים שלעיל, אני מחייבת את התובעת לשאת בהוצאות הנתבעים בסך 100,000 ₪.

ניתן היום, ג' אב תשע"ה, 19 יולי 2015, בהעדר הצדדים.