הדפסה

AKTIEN PUMA נ' סיטי ווש בע"מ ואח'

בפני כב' השופטת ד"ר דרורה פלפל / ס. נשיאה

בעניין: (לשעבר) PUMA AKTIENGESELLSCHAFT RUDOLF DASSLER
(כיום) PUMA SE
ע"י ב"כ עו"ד א. גונן, וב"כ עו"ד ח. בן דורי אלקן

התובעת

נגד

1. סיטי ווש בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ח. ינקו
הנתבעת

2. מדינת ישראל-אגף המכס ומע"מ

נתבעת פורמאלית

פסק דין

א. רקע ההליך

זו תובענה שהוגשה על ידי חברת Puma ( להלן: "התובעת"), בעלת סימן מסחר רשום ( דמות חתול מקפץ- ר' נספח ב' לכתב התביעה) מס' 42113 (להלן: "סימן מסחר רשום"), שנרשם ביום 06/06/1978, בפנקס סימני מסחר ( ר' נספח ב' ע' 2 לכתב התביעה), בסוג ( הגדר) 25 הכולל בגדי ספורט; הנעלה;

חברת סיטי ווש בע"מ ( להלן: "הנתבעת 1 "), מייבאת פריטי לבוש בהם מוטבע חתול מקפץ בשם TIGRIS ( להלן: "טיגריס"), ובעלת סימן רשום מס' 184268 (ר' נספח ב לכתב ההגנה מטעמה) מיום 05/04/2006 על השם TIGRIS בלבד , בהגדר 25 הכולל דברי הלבשה, הנעלה וכיסויי ראש;
היא הגישה בקשה לרישום (מס. 197349) שכוללת גם את דמות החתול הקופץ, בתאריך 29.1.2007.
הסוגיה העקרונית אשר עולה מכתב הטענות של התובעת, עניינה שימוש שעושה הנתבעת 1 בדמות חתול מקפץ.
למעט שימוש זה, הביגוד נשוא התביעה אינו כולל סימנים אחרים שדומים לסימניה הרשומים ואף לא כוללים את שמה או שם דומה לה.

התובעת מבקשת צו מניעה קבוע כנגד הנתבעת 1, לחדול ולהימנע " מכול עיסוק מסחרי במוצרים המפרים" (ר' עמוד 4 ס' 21.1 לכתב התביעה), תכלית בקשה זו היא במניעת עצם השימוש בחתול ( טורף) מקפץ על מוצרי הנתבעת 1, שכן לשיטתה הדבר מהווה הפרת סימנה המסחרי, כמשמעותו
בפקודת סימני מסחר (נוסח חדש), תשל"ב-1972 (להלן: "פקודת סימני מסחר").

ב. עובדות רלבנטיות

כאמור, ביום 29/01/2007, הגישה הנתבעת 1 בקשה לרישום סימן מסחר ( ר' נספח ג' לכתב ההגנה) על דמות הטיגריס בשילוב השם TIGRIS.
ביום 30/11/2008 הגישה התובעת לרשם סימני המסחר, התנגדות לרישום הסימן וטענה בין היתר כי קיים דמיון מטעה בין הסימנים. כן טענה כי אישור הבקשה יעודד תחרות בלתי הוגנת כאמור בסעיפים 11(6), (9), (13) לפקודת סימני מסחר, וכן דילול הסימן ועשיית עושר.

בתאריך 31/01/2008, התקבל במשרדי התובעת מכתב ( ת/8) מאגף המכס והמע"מ- בית המכס אשדוד ( להלן: "הנתבעת הפורמאלית") על עיכוב טובין לפי סעיף 200 א.(א) (3) ו-(4) לפקודת המכס [ נוסח חדש], החשוד כמפר את סימנה הרשום של התובעת. בהודעה זו, התבקשה התובעת לבדוק את הדוגמה שבמשרדי המכס ולהודיע האם היא מתכוונת לנקוט בהליכים משפטיים נגד המפרים לכאורה.
התובעת הפקידה ערבות בנקאית בסך 86,000 ₪ והחליטה לנקוט בהליכים משפטיים כנגד הנתבעת 1 .

ביום 03/02/2008 נשלח מכתב תגובה למכס על ידי ב"כ הנתבעת 1 ( ר' נספח ה-1 לכתב הגנה), ובו היא דחתה מכול וכול את החשד להפרת סימן המסחר של התובעת, תוך שהיא מפרטת את השוני בין הסימנים.

תובענה זו הוגשה ביום 27/02/2008, כתב ההגנה הוגש ביום 03/04/2008.
התיק הועבר להרכב זה ונקבע לראיות לתאריך 08/02/2011.

בתאריך 13/11/2011 התקבלה התנגדות התובעת ( ר' ת/14), לבקשת רישום סימן המסחר של הנתבעת 1 על ידי הפוסק בקניין רוחני מטעם רשם סימני המסחר ( להלן: " הפוסק").
בהחלטתו קבע הפוסק כי דמות החתול המקפץ של הנתבעת 1 דומה ( ס' 58, וס' 67 ל-ת/14) לסימן הרשום של התובעת ובכך גורמת לדילול הסימן הרשום, לעידוד תחרות לא הוגנת, אפשרות הטעיה ועשיית עושר.

בתאריך 13/03/2011 פתחה התובעת בהליך תביעה נוסף (23520-03-11) בעקבות מכתב נוסף אשר התקבל על ידי הנתבעת הפורמאלית מיום 08/03/2011, ועניינו עיכוב טובין של הנתבעת 1 החשודים כמפרים.

ביום 11/04/2011 הגישה הנתבעת 1 ערעור (16519-04-11) על החלטת הפוסק; לאחר ניסיונות להגיע לפשרה, ניתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים לדחיית הערעור ( ר' ת/13).

ג. טענות הצדדים

לא הצלחתי להבין מדוע נמשכו ההליכים בפני מותב זה לאחר דחיית הערעור, מכיוון שהן השאלות דומות , הן העדים דומים והן פרוטוקול הדיון הועברו לרשם סימני המסחר.
אבל הצדדים טרחו בנושא, ולכן אדון בו כמעט מתחילתו.
התובעת טוענת כי מוצרי הנתבעת 1 המעוטרים בחתול קופץ עם הכיתוב פומה דומים לסימן המסחר הרשום שלה, של PUMA. דבר זה עולה כדי הטעיית הצרכנים לחשוב שהמדובר במותג הידוע והאיכותי Puma.
התובעת מבססת את טיעוניה בין היתר על החלטת הפוסק ( ת/14), בה קבע כי הסימן המסחרי של הנתבעת 1 אינו כשר לרישום כסימן מסחר בהיותו דומה לסימן המסחרי של התובעת דמיון רב. החלטה זו יוצרת על פי התובעת מעשה בית-דין, השתק פלוגתא כך שהנתבעת 1 מנועה מלטעון בשנית כנגד החלטות אלו.
עילות התביעה הכא הינן ( ר' עמוד 4 ס' 20 לכתב התביעה) - הפרת סימן מסחר; הפרת זכויות יוצרים; עוולת גניבת עין; עשיית עושר ולא במשפט; פגיעה בזכות הקניין; פגיעה במוניטין ודילול מוניטין.
הסעדים המבוקשים ( ר' עמוד 4-5 ס' 21 לכתב התביעה) על ידי התובעת הינם:
מתן צו מניעה לגבי כל עיסוק במוצרים המפרים הפוגעים בסימן המסחר הרשום שלה: החתול המקפץ;
השמדת מוצרי הנתבעת 1 המעוכבים בנמל אשדוד;
מסירת כל הפרטים ולרבות מסמכי היבוא הקשורים למשלוח הקיים באשדוד;
חיוב הנתבעת 1 לפצותה ללא הוכחת נזק בסך 100,000 ₪;
לצוות על הנתבעת 1 ליתן דוח מכירות מאומת על מכירות המוצרים המפרים;
לחייב את הנתבעת 1 לשלם פיצויים בגין הנזקים שנגרמו לה ממעשיה של הנתבעת 1 כתוצאה מהנתונים ומהדוח המאומת.
הנתבעת 1 דוחה את טענות התובעת להפרה של הסימן המסחרי הרשום. מבחינתה השימוש בחתול הקופץ עם הכיתוב טיגריס, אינו דומה כלל ועיקר לסימן המסחר PUMA ולכן השימוש בו לגיטימי ואינו הטעיה.
הנתבעת אף מדגישה כי שימוש בחתולי טרף קיים במותגים נוספים שהתובעת אינה מלינה עליהם ( ר' עמוד 7 סעיף 36 לכתב ההגנה).
לעמדתה, שתי הדמויות אומנם שייכות למשפחת החתולים אולם קיימים מאפיינים חיצוניים רבים אשר יוצרים בידול משמעותי בין הסימנים ( ר' עמוד 5 סעיף 24 לכתב ההגנה)
הבדלים נוספים ומשמעותיים על פי הנתבעת 1 ( ר' עמודים 6-7 ס' 31-33 לכתב ההגנה) הם בפלח השוק אליו פונה כל אחד מהמוצרים;
התובעת פונה לקהל יעד העוסק בספורט ואילו הנתבעת 1 עוסקת בכלל הביגוד למשפחה.
המכירה של המוצרים נעשית בשווקים שונים לחלוטין- התובעת משווקת מוצריה בחנויות ספורט ואילו הנתבעת 1 בשווקים ובחנויות זולות.
רב השוני במחירי המוצרים של התובעת לעומת המוצרים העממיים והזולים של הנתבעת 1.
הנתבעת 1 בסיכומיה ( ע'8 ס' 59), טוענת כי החלטת הפוסק אינה מעשה בית דין משום שבתובענה דנן לא עומדת לדיון שאלת הדמיון המטעה בין הסימנים אלא רק שאלת הדמיון בין הסימן הרשום של התובעת, לבין מה שמופיע על גבי הסחורה שעוכבה. כמו כן טוענת הנתבעת 1 כי סמכות הפוסק היא להחליט על כשרות סימן המסחר לצורך רישומו אולם לצורך הכרזה על הפרת סימן מסחר הסמכות נתונה לבית המשפט המחוזי.

ד. החלטת הפוסק

ביום 13/03/2011 ניתנה החלטת הפוסק (ת/14), נח שלו שלומוביץ, להתנגדות התובעת ( אשר נקראה בהחלטה: "המתנגדת") לרישום סימן מס' 197349 של הנתבעת 1 ( אשר נקראה בהחלטה: "המבקשת").
הוא קבע כי יש לקבל את התנגדות התובעת באופן שאין לקבל לרישום סימן המסחר של הנתבעת 1 משום הדמיון הרב שבין הסימנים שיש בו משום חשש לטעות , דילול המוניטין של התובעת וכן כי משמעות אישור הבקשה הינה עידוד תחרות לא הוגנת בין סוחרים ועשיית עושר.

ואלו היו נימוקיו: (שם)

א. אופי מבחין-
הפוסק קבע ( ר' ע' 5 ס' 32) כי הסימן המסחרי הרשום של המתנגדת רכש משמעות שניה במובן שהצרכנים הרואים את הסימן חושבים על יצרנית בגדי הספורט ועל מוצריה ( ר' גם ע' 6 ס' 41).

ב. המבחן המשולש
לצורך עריכת ההשוואה בין הסימנים, בחן הפוסק את המבחן המשולש, כפי שנקבע בפסיקה ( ראו, למשל, רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי נ' אמברוזיה סופהרב, פ"ד נז(2) 438 (להלן: "עניין טעם טבע").

במבחן העין
הפוסק קבע מספר פעמים בהחלטתו כי קיים דמיון רב בין הסימנים:
כך למשל קבע-

"אכן קיימים שינויים מסויימים... אולם בהתחשב בזכרונו הבלתי מושלם של הצרכן, הם כאלה שרוב רובם של הצרכנים, לא יבחינו בהם שעה שיבחנו את סימנים שלא זה לצד זה " (ס' 38).

וכן בהמשך העמוד- ס' 39

"...הסימנים דומים הם דמיון רב" (ס' 39).

ובהתיחסו לתוספת טיגריס (ס' 42 להחלטה) שמופיעה לצד החתול הקופץ של הנתבעת 1 הוא קובע:

"אני חושב שניתן לומר בוודאות כי אין כאן חשש לבלבול, או לפחות חשש לשיווק דהיינו מחשבה לפיה פומה יצרנית הבגדים היקרה יצאה גם בקו זול, או אפילו טעות לפיה יצאה היא בקו זול המכונה טיגריס" (ס' 69).

מבחן איכות המוצרים וקהל הלקוחות-
בהחלטתו, קבע (ר' ע' 8 ס' 59) הפוסק כי קהל הצרכנים אליהם מכוונת המבקשת נבדלים מאלו של המתנגדת, אולם סוג הסחורה חופף במידה רבה, ולאור המושגים הנהוגים בעולם סימני המסחר קבע הפוסק כי קיימת זהות בסוג הסחורות.

"איננו סביר כי הבדלי האיכות ומקומות השיווק עשויים למנוע טעות" (ס' 68 להחלטה).

מבחן שאר נסיבות העניין-
נקבע שם (ר' ע' 9 ס' 60-66) כי דרך השימוש בסימן על ידי המבקשת, היא במיקום סימן המסחר במקום בולט ומרכזי בבגד, ובצבעים ובגודל מובלטים בדומה לעיצוב המאפיין את שוק האופנה הספורטיבית כיום. אם כי שיטת הצגה זו אינה עקבית, ויש בגדים שבהם השם טיגריס דווקא משתלב בצבע הבגד ומה שבולט זה דווקא דמות הטיגריס הקופץ.

לענין דילול מוניטין-
הפוסק קבע ( ע' 10 ס' 70) כי החתול המזנק המופיע בסימן המסחר המבוקש לרישום, מדלל את המוניטין והסימן המסחרי של המתנגדת, שהינו סימן מוכר היטב.
כך יחדל הסימן המסחרי הרשום להיות מזוהה חד ערכית עם המתנגדת והופך להיות סימן שאינו ייחודי דווקא לה, אלא סימן הקיים בכל רמות האיכות של בגדי הספורט.

לענין תחרות בלתי הוגנת-
הפוסק סבור כי אישור הסימן של המבקשת יעודד תחרות לא הוגנת בשוק המסחר בכלל ובשוק מוצרי הספורט בפרט ( ר' ע' 10 ס' 71), חלק מבחירת מוצר בשוק הלבוש הספורטיבי, היא בעצם הצהרה אישית של לובש הבגד.
הבגד לעיתים נבחר במבט חטוף שאינו כולל חיפוש ומישוש. דווקא דמות החתול המזנק, שקופצת מיד לעיניים, מהווה תחרות בלתי הוגנת במתנגדת. הסיבה לכך היא כי מי שרצה להתהדר בסימן המתנגדת נדרש לרכוש פריט לבוש במחיר גבוה, וכעת יכול להסתפק בקניית מוצר זול שמשתמש בדמות זהה.

ה. הפלוגתאות בין הצדדים

מכתבי הטענות של הצדדים עולות הפלוגתאות הבאות:

האם החלטת הפוסק מהווה מעשה בית-דין ו/או השתק פלוגתא בסוגיות שלפנינו?
הֳהֵפרה נתבעת 1 את הסימן הרשום מס' 42113 ?
האם מעשי הנתבעת 1 מקימים עילה על פי הדינים שנטענו על ידי התובעת?
היקף הסעדים.

ו. מעמד החלטת פוסק בקניין רוחני

בהתאם לחוק לתיקון פקודות סימני מסחר ( מס' 7), התש"ע-2010, החלטת רשם ( או פוסק) בקניין רוחני, דינה כדין פסק דין של בית משפט שלום אשר הערעור עליה הוא לבית המשפט המחוזי.

סעיף 19 לפקודת סימני מסחר קובע-

"19. דחה הרשם בקשה, תהא החלטתו נתונה לערעור לפני בית משפט מחוזי, והרשם יהיה המשיב בערעור".

רשם ופוסק בקניין רוחני, שווים הם בעיני פקודת סימני מסחר-

"5א.(א) השר רשאי להטיל על עובד המדינה שהוא עורך דין הכשיר להיות שופט מחוזי ( להלן - פוסק בקנין רוחני), למלא כל תפקיד שיפוטי שעל הרשם למלא, או שהרשם מוסמך או רשאי לעשותו לפי הוראות פקודה זו, למעט הסמכות להתקין תקנות לפי סעיפים 42 עד 45 ו 72-, ואם יוטל התפקיד על סגן רשם הפטנטים יראו אותו, לצורך מילוי תפקידו זה, פוסק בקנין רוחני.
[...]
(ג) כל פעולה שנעשתה כדין בידי פוסק בקנין רוחני, שהוטל עליו תפקיד כאמור בסעיף קטן ( א), דינה - לענין פקודה זו, כדין פעולה שנעשתה בידי הרשם".

בהתייחסו למעמד הפוסק, קבע השופט דר' עמירם בנימיני [ר' ת.א ( ת"א) 2960/00 Gianni Versace S.P.A נגד ורסצ'ה 83 בע"מ ואח', (פורסם בנבו)] כי:

"החלטת הרשם מהווה " מעשה בית-דין" בין הצדדים ( השתק פלוגתא), בכל הנוגע לשאלות שנדונו והוכרעו באותה החלטה, והנתבעים מנועים מלהתכחש להכרעה זו ( הם גם לא טענו אחרת).
החלטת הרשם כמוה כפסק דין של בית המשפט השלום, ובקביעותיו הנוגעות ישירות לעניינים השנויים במחלוקת ובממצאיו העובדתיים יש כדי לקבוע השתקי פלוגתא בין הצדדים בהליך האזרחי ( ראה: ע"א ( ת"א) 1519/07 מוסק נ' גלסקו סמיתקליין ( ישראל) בע"מ, [פורסם בנבו] תק-מח 2008(3), 15752, פסקה 8) ".

ז. מעשה בית-דין והשתק פלוגתא

"מעשה בית דין" הוא כלל שנועד לחסום התדיינויות נוספות בין בעלי הדין שכבר נדונו והוכרעו על ידי בית משפט. תכליתו המרכזית של מעשה בית דין מבוססת על סופיות הדיון.
עקרון מעשה בית דין מתבטא בין היתר בהשתק פלוגתא.

בית המשפט העליון ( ע"א 1041/97 אבי סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1) 642) קבע-

"השתק פלוגתא מקים מחסום דיוני לבעל דין המבקש לשוב ולהתדיין בשאלה עובדתית מסוימת שכבר נדונה בין בעלי הדין בהתדיינות קודמת אם מתקיימים ארבעה תנאים:
ראשית, הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; שנית, קוים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת השתק בהתדיינות השניה היה יומו בבית המשפט ביחס לאותה פלוגתא; שלישית, ההתדיינות הסתיימה
בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט באותה פלוגתא, בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהיעדר הוכחה ורביעית, ההכרעה היתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה".

הערעור אשר נדחה בהסכמת הצדדים ( ת/13), מעיד על כך שהצדדים מקבלים החלטת הפוסק במלואה, ובכך היא מהווה מעשה בית-דין וגם קביעותיו העובדתיות והמשפטיות שבה.
בנסיבות המקרה דנן, מתקיימים התנאים להשתק פלוגתא:

1. הפלוגתא העולה מהדיון בהחלטת הפוסק והפלוגתא בדיון דנן, הינן בעלות רכיבים דומים עד זהים עובדתית ומשפטית. אומנם הבחינה היא לצורך אחר; רישום לעומת הפרה, אבל המבחן המשולש שהוא המבחן המרכזי, אם כי לא היחיד, לדוגמה זהה בבדיקתו.

2. הצדדים בשני ההליכים הם אותם צדדים. ההליך שנוהל על ידי הפוסק כפי שעולה מהחלטתו ( ת/14), נוהל כך שלצדדים ניתנה במה להעלות את טענותיהם ( ר' למשל ת/20) בצורה אופטימלית בדומה להליך בבית המשפט, ועל סמך ראיות ועדים שהעידו גם כאן.

3. הדיון הסתיים ברובו בהכרעות מפורשות וברורות מצד הפוסק:
ראשית, כי קיים דמיון בסימני המסחר. למטרה זו הפוסק בחן את המבחן המשולש הנהוג בפסיקה והחיל אותו.
לאור זאת, קבע בהחלטתו ( ר' ע' 6 ס' 38, ע' 8 ס'58) כי סימן המסחר המבוקש של הנתבעת 1 דומה דמיון רב לסימן המסחר הרשום של התובעת; כי סימן המסחר המבוקש של הנתבעת 1 מדלל את המוניטין של הסימן המסחרי הרשום של התובעת ומעודד תחרות בלתי הוגנת, וכי אין לאמר (סעיף 69) בוודאות שאין חשש לבלבול או לפחות חשש לשיוך.

4. הכרעות הפוסק היו חיוניות להחלטתו הסופית שלא לרשום את סימן המסחר המבוקש של הנתבעת 1.

מסקנת ביניים –
קביעות עובדתיות בהחלטת הפוסק מהוו ת מעשה בית-דין והשתק פלוגתא.

ח. הפרת סימן מסחרי- אימתי?

אין מחלוקת שסימן המסחר של התובעת רשום כדין.

השאלות שתישאלנה הן:
האם סחורת הנתבעת מס. 1 שעוכבה במכס מהווה הפרת סימן מסחר זה?
האם במסגרת דיון זה יש להתייחס למרכיבים נוספים אליהם לא התייחס רשם סימני המסחר בדחותו את בקשת הנתבעת מס. 1?

סעיף 1 לפקודה מגדיר מהי הפרה של סימן מסחרי:

"הפרה - שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך - (1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לעניין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר; " .

אופי מבחין

היקף ההגנה של סימן מסחר הוגבל על ידי המחוקק " לעניין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר". על-מנת שניתן יהיה לרשום סימן מסחר, נדרש כי עובר לרישום ירכוש הסימן אופי מבחין אשר יבחין אותו מטובין או משירות המסופקים על-ידי אחרים [ע"א 3559/02 מועדון מינויי טוטו זהב נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873 (להלן: "ענין טוטו")].

לצורך קביעת אופיו המבחין של שם מסחרי, יבחן המוניטין העסקי.
דהיינו תקופת השימוש בסימן; מידת הפרסום שזכה לה והמאמץ שהשקיע בעל הסימן ביצירת קשר בין המוצר ליצרן. כל אלה הם גורמים שיש להתחשב בהם בהכרעה בדבר רכישת אופי מבחין.

סוג הראיות המובאות לצורך הוכחת אופיו המבחין של שם מסחר, כמו גם המשקל שיש לתת לכל אחד מהמבחנים המנויים, אינם קבועים, והם מוערכים על-פי הנסיבות המסוימות של כל מקרה ומקרה ( ר' עניין טוטו, ע' 891).

הפוסק קבע ( ר' ע' 5 ס' 32) כי הסימן המסחרי הרשום של התובעת הינו סימן בעל אופי מבחין- זו קביעה משפטית חלוטה.
בנוסף, גם בהליך זה הניחה התובעת תשתית ראייתית שיש בה כדי לבסס רכישת אופי מבחין מבודל ומולד לסימן המסחרי של החתול המקפץ. התובעת מפרסמת עצמה בשם המסחרי בסימן האמור בערוצי תקשורת רבים בישראל ובעולם כולו. מהיקף מסעות הפרסום מתבקשת המסקנה שלפיה משאבים רבים הושקעו על-ידי התובעת ביצירת הקשר התודעתי בקרב הצרכנים בין סוג ואיכות מוצריה ובין סימנה המסחרי.
מכאן – ששאלה זו נענתה שם וגם פה בחיוב.

תחרות בלתי הוגנת
עיקר חשיבותו של סימן המסחר הוא ביצירת תחרות הוגנת בין הסוחרים, במטרה לשמר את האינטרסים שלהם בשמירת זהותם הייחודית, כאשר סימן מסחר זה מוטבע במוצרם ( כך למשל הסַמְלִיל [ לוגו בלעז] שהוא סמל מוסד או חברה מסחרית המופיע על פרסומי המוסד או על מוצרי החברה. זה מועיל גם לצרכן משום שכך הוא יכול לחזור ולרכוש מוצר זהה או מוצר אחר של אותה חברה מסחרית ממנה היה מרוצה.
הסוחר מגן על המוניטין שצבר תוך שהוא מקטין את הסבירות שהצרכן יטעה בין מוצריו למוצרי סוחר אחר.
מנגד, לעיתים, מתחרים מנסים להיבנות מסימן מסחר של אחר כדי לקדם את מוצריהם שלהם. ניסיון כזה, למשוך צרכנים תוך כדי ניסיון להטעותם מהווה תחרות בלתי הוגנת ( ר' ע"א 4437/99 א.ד.י מערכות סטריאו ואזעקות לרכב נ' אפריל טרקלין בע"מ, פ"ד נה (2) 232).

וכך נקבע בביהמ"ש העליון ב- ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G נ' ג'לאל יאסין, [תק-על 2012(3) 9000 (להלן: "ענין אדידס ")], שם פיסקה 8) :

"מקום בו מבקש אדם לחקות סימן מסחר שנלווה לו מוניטין בעל ערך כלכלי, במטרה ליהנות ממוניטין זה לשם מכירת מוצריו, כאשר היצרן המקורי השקיע משאבים ומאמץ בפיתוח המוניטין של אותו סימן מסחר ואילו החקיין נהנה מהם מבלי שנאלץ להשקיע מאמץ דומה – המדובר בתחרות בלתי הוגנת ובחוסר תום לב".

ככל שמדובר בסימן הזהה לסימן המסחר הרשום, הטוען להפרה איננו נדרש להוכיח כי הסימן המפר גורם להטעיית הציבור באשר למקור הטובין או השירות.
בנסיבות של דמיון בסימן המסחר, בית-המשפט נדרש לעמוד על מידת ההפרה והאם יש בה כדי להטעות את ציבור הצרכנים. הבחינה תיעשה ביחס לאנשים בעלי היגיון רגיל, הנוהגים בשקידה סבירה ( ר' עניין טוטו, ע' 892 – 893).

האם הנתבעת 1 ניסתה להיבנות מסימן המסחר הרשום של התובעת?

המבחן המקובל לבחינת קיומו של דמיון מטעה הינו " המבחן המשולש", הכולל את מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות; ומבחן נסיבות העניין ( ר' ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט נ' חברת פרומין, פ"ד יח(3) 275, 278 (1964) וכן עניין טעם טבע, 438).
מבחן זה נדון (תוך מתן דגש זה או אחר, כמפורט לעיל), ע"י הפוסק.
מבחן המראה- הוא המבחן המרכזי מבין שלושת מבחני המשנה.
בשלב זה של הבחינה יש להשוות את החזות של שני הסימנים, כדי לבדוק את מידת הדמיון ביניהם. הדגש במבחן זה מושם על הרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים, תוך מתן משקל לעובדה שזכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם.

ההשוואה תהיה בין הסימנים בשלמותם ולא בין חלקים ספציפיים מהם ( ראו: עניין טעם טבע, 451; רע"א 6658/09  מולטילוק בע"מ נ' רב בריח (08) תעשיות בע"מ, ([פורסם בנבו], 12.1.2010) (להלן: "עניין מולטילוק")) הפוסק ערך מבחן זה.
במקרנו, קביעתו המשפטית של הפוסק כי הסימנים דומים דמיון רב עד כדי זהות בעיני המתבונן
מהווה קביעה גם לענייננו, והשתק פלוגתא.

מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות- עוסק בהשפעת סוג הטובין בו עסקינן על מידת הסיכון בהטעיית הצרכנים, נקבע בעבר כי כאשר מדובר במוצרים שעלותם גבוהה או בשירותים שחשיבותם רבה סביר להניח שהצרכנים יטו לערוך בדיקה מעמיקה יותר לפני ביצוע העסקה ועל כן החשש להטעיה פוחת ( עניין טעם טבע, 453; ע"א 210/65 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' בנק " אגודת ישראל" בע"מ, פ"ד יט(2) 673, 676). יחד עם זאת, אף אני התרשמתי כמו הפוסק שסוג הסחורה : בגדי ספורט, חופף ברובו, ואין זה מסוג הפריטים שאנשים יעשו מחקרי שוק לפני הרכישה, אלא ישמחו אולי לרכוש את הפריט הזול יותר.

מבחן יתר נסיבות העניין- מבחן זה נלווה למבחנים הקודמים ונועד להתחשב בנסיבות הספציפיות של המקרה, ככל שאלה לא נבחנו במסגרת המבחנים הקודמים ( עניין טעם טבע, 453).
ומופיע בסעיפים 68-60 לנימוקי הפוסק.

מיישום המבחנים דלעיל, עולה המסקנה כי במוצרי הנתבעת 1 אשר נתפסו בנמל אשדוד ( ת/1, ת/2, ת/3, ת/6, ת/7), יש חשש להטעיית הציבור, ועל כן הם מפרים הן את סימן המסחר הרשום של התובעת, והן בלתי ראויים לרישום.
החלטת הפוסק וקביעותיו במבחן המשולש ( ר' ע'8 ס' 58, 59, ע'9 ס' 60-66) מהווה מעשה בית דין.
באשר מהות הפלוגתא דומה.

לסיומו של קטע זה –
לא ברור לי מדוע הנתבעת 1 הסכימה לדחיית הערעור אם היא המשיכה בדיון המשפטי שלפני. ייתכן שסברה שמשהו יקרה, ייתכן שסברה שפס"ד אדידס יפעל רטרואקטיבית ויתגבר על מעשה בית- הדין.
על כל פנים, בחזרתה מהערעור, הסכימה לקביעה של הפוסק, בנקודות שפורטו לעיל ואשר נדונו גם בפני, והן מהוות מעשה בית-דין.

ט. גניבת עין

נושא זה לא נדון במישרין אצל רשם סימני המסחר כמובן.

סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן,
ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או
כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".

עוולת גניבת עין נועדה להגן על המוניטין של מי שמוכר טובין או נותן שירות מפני מצג מטעה כאילו המוצר או השירות של אחר קשורים לבעל המוניטין.

יסודות העוולה הם שניים, והוכחתם מוטלת על הטוען לביצוע העוולה כלפיו:
א. מוניטין שרכש בנכס או בשירות שהוא מציע;
ב. חשש להטעיית הציבור לחשוב כי הנכס שמציע הנתבע שייך לתובע;

לצורך הוכחת קיום מוניטין, הטוען לו נדרש להוכיח כי בתודעת הציבור השם מתקשר עם עסקו שלו בלבד ולא עם יתר העוסקים בענף.

בחינת ההטעיה בעוולת גניבת העין אשר עוגנה בפסיקה היא שוב המבחן המשולש- מבחן המראה והצליל; סוג הסחורה וחוג הלקוחות; יתר נסיבות העניין.
חרף הדמיון בין המבחנים על פיהם נקבע קיומה של הפרת סימן מסחר ובין המבחנים לעניין עוולת גניבת העין, אין מתחייבת בהם תוצאה זהה בכל המקרים ( ר' עניין טוטו, שם ע' 901).

אין חולק על המוניטין של התובעת ושל סימני המסחר שלה בתחום הלבוש וההנעלה הספורטיביים בארץ ובעולם. לפיכך, מתקיים בענייננו היסוד הראשון.
היסוד השני הוא חשש להטעיה.
בנסיבות המקרה דנן, לאור העובדה כי הפוסק הגיע לכלל מסקנה שהמדובר בסימני מסחר דומים מאוד היכולים להעלות כדי הטעיה/חשש להטעיית הציבור, מתקיים היסוד השני לעוולת גניבת העין.

לאור האמור לעיל, אני קובעת כי הנתבעת 1 עוולה בגניבת עין כלפי התובעת.

י. דילול מוניטין

התובעת טוענת לדילול המוניטין שלה ע"י השימוש בדמות החתול המקפץ עם הכיתוב טיגריס.

קבע הפוסק ( ע' 10 ס' 70), כי דולל המוניטין של תובעת, שכן הנתבעת 1 גרמה בעשיה לכך שהסימן המסחרי הרשום שלה יחדל להיות מזוהה חד ערכית עם התובעת, באופן שהופך להיות סימן שאינו ייחודי לה.

דוקטרינת דילול מוניטין קובעת :

 "נעשה שימוש בסימן מסחר חזק בלא רשות בעליו וללא יצירת הטעיה, המביא לשחיקה וטשטוש של התדמית הייחודית והאיכותית שהסימן הצליח להעביר לצרכנים... שחיקה בתדמיתו של סימן מסחר בקרב קהל הצרכנים גורמת אף לגריעה מערכו המסחרי של סימן המסחר, וזאת בעקבות ירידה בכושר (או כח) המכירה הטמון בו" (יעקב וחנה קלדרון חיקויים מסחריים בישראל 189 (1996). לאימוץ הדוקטרינה על פי הגדרה זו ראו ע"א 6181/96 קרדי נ' Bacardi & Company Limited, פ"ד נב(3) 276 (1998))".

דוקטרינת דילול מוניטין אינה דורשת הוכחה של חשש להטעיית הצרכנים. הפוסק קבע שיש דילול מוניטין וקביעה זו משתלבת בקביעת השופטת חיות ( ר' ענין אדידס) כי המקרים בהם ראוי לקבוע שהתקיים דילול מוניטין גם אם לא הוכחה הטעיה כלשהי, הם מקרים יוצאי דופן שבהם נבע העדר ההטעיה למשל מכך שהמוצר שייך להגדרה שונה לחלוטין.
במקרה שלנו יש קביעה של הפוסק שהמדובר בדילול מוניטין, ובה הוא גם מפרט את הבסיס העובדתי שהניעו להגיעו למסקנה זו.
נימוקיו עולים אף בקנה אחד עם האמור בפס"ד אדידס לעיל.

לאור האמור לעיל אני קובעת כי הנתבעת 1 גרמה לדילול מוניטין של התובעת.

יא. עשיית עושר ולא במשפט

טענת ההתעשרות של הנתבעת 1, עוגנה גם היא בהחלטתו של הפוסק ( ר' ע' 8 ס' 54), אם כי עובדתית לא פורטה.
טענה זו עלתה גם בהליך זה ( ר' ע' 4 ס' 20 לכתב התביעה, וע' 9 ס' 61 לסיכומי התובעת).
הנתבעת 1 טוענת בסיכומיה ( ר' ע' 10 ס' 72) כי התובעת לא הניחה בסיס עובדתי ומשפטי לחיוב עקב עילה זו.
בענין אדידס דן ביהמ"ש העליון בשאלה –האם כשקיים סימן מסחר רשום יש לעשות שימוש בדוקטרינת עשיית העושר, או שמא היא למעשה דוקטרינה עודפת, שבאה "לעזור" לצד הנפגע שאין לו סימן רשום?
בדעת רוב נפסק (השופט א. ריבלין היה במיעוט), כי מקום שפקודת סימני מסחר נותנת סעד, כי אז הדיון בעשיית עושר מתייתר.
אני ערה לסעיף 54 להחלטת הפוסק שיש התעשרות, אבל קביעה זו כאמור הינה עמומה ואינה פרטנית. אין התייחסות לפס"ד אדידס, וגם אין בחינה של יסודות עשיית העושר:

"... שופטי הרוב בעניין א.ש.י.ר בחרו להותיר בצריך עיון את השאלה האם מקום שבו זכאי התובע לתבוע לפי דיני הקניין הרוחני יוכל הוא לתבוע במקביל או לחלופין על פי חוק עשיית עושר (ראו שם, 418 ו-455). בעניינים נוספים שבאו בפני בית משפט זה לאחר הינתן פסק הדין בעניין א.ש.י.ר, סבר בית המשפט כי משכשל התובע בהוכחת הפרתו של סימן מסחר רשום ומשאינו זכאי להגנה קניינית מכוח "זכות ממוסדת" זו, אין מקום למתן סעד על פי עילה חלופית הנסמכת על חוק עשיית עושר, וכדברי בית המשפט בעניין אבסולוט "בסימן רשום, הייתה פתוחה בפני המערערות דרך המלך של דיני הקניין הרוחני, בעוד שבאותו פסק-דין [עניין א.ש.י.ר ] לא היו זכויות הקניין הרוחני רשומות. משלא תצלח דרך המלך, לא תצלח גם הדרך הצדדית" (שם, 888; וראו גם: עניין Prefetti, 466; פרידמן, 1090-1091; מיגל דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר 50-51 (2002)). אך גם אם נניח לצורך הדיון כי דחיית טענה בדבר הפרתו של סימן מסחר רשום אינה שוללת מניה וביה עילה חלופית בעשיית עושר, דומה כי אין מי שיחלוק על כך שדחייה זו נושאת משקל משמעותי ביותר לצורך בחינת התקיימותם של יסודות העילה החלופית, בייחוד בהינתן הממצא בדבר היעדר הטעיה" (ענין אדידס פסקה 21) .

לאור ההלכה הפסוקה ומכיוון שהפוסק לא נימק עובדתית את אמירתו העמומה בדבר עשיית עושר, כי אז הגעתי למסקנה שלא קיים השתק פלוגתא; בנוסף לזה, מתייתר הדיון על בחינת הפרת הנתבעת 1 את חוק עשיית עושר ולא במשפט, לאור האמור לעיל, ומשכך עילת תביעה זו נדחית.

יב. סוף דבר

לאור האמור לעיל, התביעה מתקבלת בחלקה כמפורט בפסק-הדין.
ניתן בזאת צו מניעה קבוע (כקבוע בס' 59(א) לפקודת סימני מסחר) , לפיו הנתבעת 1 תחדול ותימנע בעצמה ובאמצעות אחרים , במישרין ו/או בעקיפין, כעת ובעתיד לבוא מכל עיסוק מסחרי במוצרים המפרים, כאמור בפסה"ד, ובכל מוצר הנושא את דמות החתול המקפץ בו עשתה שימוש ולרבות להימנע מלייבא, לאחסן, לשווק, למכור, להפיץ, לייצא ולפרסם טובין אלו .
ניתן בזאת צו להשמדת המוצרים המפרים המעוכבים במכס נמל אשדוד, באשר הם מפרים ומדללים את סימנה המסחרי הרשום של התובעת.  
ב"כ התובעת ממונה בזאת ככונס נכסים לצורך פיקוח על הפעולה דלעיל.
הנתבעת 1 תשלם לתובעת פיצויים בגין גניבת עין כאמור בסעיף 13 לחוק עוולות מיסחריות בגובה 100,000 ₪. הסכום ישא ריבית והצמדה כדין מיום מתן פסק-הדין ועד לתשלום בפועל.
הנתבעת 1 תמסור לתובעת את כל הפרטים שקשורים למשלוח המוצרים המפרים, לרבות כל מסמכי היבוא ולרבות מידע לגבי מקור המוצרים המפרים.
הנתבעת 1 תמסור לתובעת, תוך 30 יום מיום מתן פסק-דין זה, דו"ח מנומק על-ידי רו"ח ביחס להיקף המכירות של המוצרים המפרים.
אשר לנתבעת מס. 2:
ניתן בזאת צו לפיו במידה והנתבעת 1 לא תשמיד את המוצרים תוך 3 חודשים מיום מתן פסק-הדין, תבצע זאת התובעת בסיוע הנתבעת מס. 2.
הנתבעת 2 תמסור לתובעת או למי מטעמה את כל הפרטים הקשורים למשלוח, לרבות מסמכי היבוא, מסמכים אחרים הכוללים פרטים בדבר היבוא של המוצרים המפרים.
הנתבעת 1 תשלם לתובעת שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 40,000 ₪ פלוס מע"מ.

אני קובעת את התיק לשלב ביניים, כולל התייצבות באי-כח הצדדים, על-מנת לבדוק ענין דו"ח רוה"ח, וזאת לתאריך 12.1.14 שעה 08:30.

ניתן היום 2.12.13, בהיעדר הצדדים.
המזכירות תשלח עותק פסק-דין זה, בהמצאה כדין, לבאי-כח הצדדים.

ד"ר דרורה פלפל, שופטת
ס/נשיאה