הדפסה

ת.ז. XXXXXX566 ואח' נ' אורטס ואח'

בפני
כב' השופט דורון חסדאי

המבקשים

  1. מאי סבן
  2. אורי סבן
  3. נילי סבן
  4. יאיר דורם 1992 בע"מ
  5. נוי סבן
  6. סיגל סבן
  7. בתיה סבן
  8. גיא אברהמי
  9. רוני אברהמי
  10. טלי אברהמי
  11. עו"ד ניר סבן כונס הנכסים על הזכויות במקרקעין

של המשיבים 2-1
ע"י ב"כ עוה"ד ד. בסון ו-י. יצחקי

נגד

המשיבים

  1. אריה אורטס
  2. אסי זבצקי

שניהם ע"י ב"כ עו"ד י. חפוטה
3. יעקב אורטס
ע"י ב"כ עו"ד מ. חמוד

פסק – דין

רקע כללי בתמצית

1. לפניי תובענה בדרך של המרצת פתיחה ,במסגרתה מתבקש בית המשפט להצהיר כי יש למחוק את הערת האזהרה מיום 4.7.10 שנרשמה לטובת המשיב 3 על הבעלות של המשיבים 1 – 2 במקרקעין הידועים כגוש 7084 חלקה 199 (להלן: "המקרקעין"), זאת לאור האמור בפסק הבוררות, לאור הודעת המשיב 3 כי השעבוד שלו בדרג ה שניה, ולאור העובדה כי השעבוד בדרגה הראשונה של המבקשים קדם וגבר עליו, ולפי שגובה החוב של המשיבים 1 – 2 כלפי המבקשים גדול משווי 2/60 מן המקרקעין, הרי שאין תוחלת לשעבוד בדרגה השנייה.

2. מאחר ו המשיבים לא הגישו כתב תשובה להמרצת הפתיחה, ניתן כנגדם ביום 5.10.14 פסק דין .

3. המשיבים הגישו בקשה לביטול פסק הדין. לאחר דיון שהתקיים ובהתאם להחלטה מיום 23.12.14, בוטל פסק הדין, תוך שנקבע כי משלא הגישו המשיבים תשובה לתובענה במועד , הם יהיו מנועים מלעשות כן בעתיד .

טענות המבקשים בבקשתם

4. המבקשים 1 – 4 הינם צדדים לחוזים שנכרתו בשנת 2008 עם המשיבים 1 – 2 (להלן: " המשיבים") בקשר עם המקרקעין ואף ניהלו כנגדם הליך משפטי ,אשר בסופו ניתן פסק בוררות שאושר בבית המשפט.
המבקשים 5 – 10 הינם מי שרכשו את זכויות המבקשים 1 – 3 במקרקעין.
המבקש 11 הינו כונס הנכסים על זכויות המשיבים 1 ו- 2 במקרקעין.

5. לטענת המבקשים, המבקשים 1 – 4 קיימו הליכים משפטיים כנגד המשיבים 1 – 2 ואף זכו בפסק בוררות שאושר בבית המשפט המחוזי ובעקבותיו נפתח תיק הוצל"פ (מס' 01-XX902-13-7) ,שבו כיום גובה חוב המשיבים עומד על סך של 1,432,538 ₪.

6. נטען כי זכויות הבעלות של המבקשים 1 – 4 הועברו אליהם בשתי רכישות שבוצעו על ידם (ר' נספחים 2 – 3 ) ובאחד מחוזי המכר הנ"ל אף הועברו הזכויות למשיבים. לפי חוזי המכר הנ"ל, המבקשים 1 – 4 היו למעשה בעלים של 28/60 במקרקעין ואילו בעלותם של המשיבים הסתכמה ב- 2/60 חלקים מן המקרקעין.
לטענת המבקשים, במסגרת העסקאות הנ"ל וכריתת החוזים, שילמו המבקשים 1 – 4 בעד הזכויות במקרקעין כשהם ניקנו עבור המשיבים, ולאור תשלום זה הפכו המשיבים להיות בעלים במקרקעין (2/60 כאשר את התמורה היו אמורים לשלם בחוזי שיפוץ שנכרתו עימם ביום 19.5.08 ( ר' נספחים 4 – 5 ) (ר' סעיפים 6 – 12 לתובענה).

7. לטענת המבקשים, בין שאר התחייבויות המשיבים להם בחוזי השיפוץ, התחייבו אלה כי זכויותיהם לא ישועבדו לכל גורם וכי לטובתם תירשם הערת אזהרה או שעבוד על הזכויות אשר ניתנו למשיבים בתמורה לשיפוץ. במסגרת התחייבות זו אף צורפו להסכמים כנספחים בקשה לרישום הערת אזהרה וטופסי המשכון לשעבוד זכויות הבניה, ואף נרשם לזכותם משכון ברשם המשכונות לאחר הרכישה , ביום 21.8.08 (ר' נספח 6).
לטענת המבקשים, המשיבים הפרו את התחייבויותיהם כלפיהם וביום 4.7.10 רשמו הערת אזהרה לטובת המשיב 3 (להלן: "המשיב") בגין הסכם הלוואה מיום 18.11.08 שנכרת בינם לבינו (ר' נספח 7).

8. עוד מציינים המבקשים כי לאור טענותיהם כי הערת האזהרה לטובת המשיב נרשמה שלא כדין, הרי שביום 6.12.10 נחתם מסמך נוסף בו התחייב המשיב כי הערת האזהרה שלו הינה בדרגה שניה (ר' נספח 8).
לטענת המבקשים, המדובר בהודאת בעל דין בכתב, לפיה השעבוד הקיים לטובת המשיב נדחה בפני השעבוד הקיים לטובתם.

9. המבקשים טוענים כי לאור אי קיום חוזי השיפוץ על ידי המשיבים, הוגשה כנגד אלה תובענה והתקיימו הליכי בוררות בפני עו"ד דניאל ארנסט (להלן: "הבורר"). לדבריהם, הוגשה על ידם תביעה לביטול החוזים, ניתן פסק בורר (ר' נספח 9) אשר אושר בבית המשפט המחוזי ובבית המשפט העליון (ר' נספחים 10 – 11 ).
המבקשים מציינים בין היתר כי בפסק הבורר נקבע כי יש להורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיב (ר' סעיפים 20 – 21 לתובענה).

10. המבקשים מציינים כי פתחו תיק הוצל"פ כנגד המשיבים בגין החוב שנקבע בפסק הבורר (ר' סע' 12).
לטענתם ,סכום החוב נכון למועד הגשת התובענה בהתאם לתדפיס ההוצל"פ מיום 1.5.14 עומד על סך של 1,432,538.73 ₪, בתוספת חיוב בגין תשלומי מס בסך 26,250 ₪ כפי שנקבע בפסק הבורר.

11. לטענת המבקשים, שווי המקרקעין שבבעלות המשיבים הוערך על ידי מיסוי מקרקעין ב- 250,000 ₪ (ר' נספח 16). אין חולק כי גובה חובם של המשיבים למבקשים עולה על שווי הנכס שהינו הבטוחה ולפיכך יש למחוק את הערת האזהרה לטובת המשיב אשר אף הודה בכתב כי השעבוד שלו נדחה בפני השעבוד הקיים למבקשים (ר' גם נספח 8).

12. כפי שצויין לעיל ומסיבות שאינן ברורות ואף לא הובאו בפני בית המשפט טעמים לכך, המשיבים לא מצאו להגיש תשובה לתובענה הנתמכת בתצהיר מטעמם, עד המועד בו ניתן פסק הדין (שבוטל) כנגדם, ולמרות שניתנה להם ארכה לעשות כן.

דיון והכרעה

13. לאחר שנתתי את דעתי לטיעוני הצדדים ובחנתי את כלל הראיות שבאו בפניי, מצאתי כי דין התובענה להתקבל .

14. המבקשים תוקפים ראש וראשונה את תוקפה של הערת האזהרה ,אשר נרשמה לטובת המשיב על ידי המשיבים, וזאת לטענתם בניגוד להתחייבות המשיבים כלפיהם.

15. בשני ההסכמים (חוזי השיפוץ) אשר נחתמו בין המשיבים לבין המבקשים 1 – 4 ( ר' נספחים 4 – 5 ) ,מיום 19.5.08, מופיע סעיף 17 דומה בו נקבע בין היתר:

"(17) לטובת צד ב' (המבקשים – ד.ח.) תירשם הערת אזהרה ו/או שעבוד על זכויות הבניה בגג בהסכמת צד א' (המשיבים – ד.ח.) ו/או יפוי כח בלתי חוזר מצד א' אשר יופקד לידי ב"כ צד ב', בין היתר לצורך רישום השעבוד, עו"ד תדהר צור (...) הערת האזהרה או השעבוד יהיו משותפים יחדיו עם הרוכש הנוסף... ".

הבקשה לרישום הערת אזהרה צורפה להסכם כנספח ו' וטופסי המשכון ושעבוד זכויות הבניה צורפו כנספח ז'.

16. כנטען המשיבים רשמו הערת אזהרה לזכות המשיב ביום 4.7.10 .
מאוחר יותר , ביום 6.12.10 נחתם על ידי המשיב מסמך אשר מוען למבקשים 1 – 4 ואשר מפאת חשיבותו יובא במלואו כ מצוטט דלקמן:

"לכבוד
ה"ה מאי סבן, אורי סבן, נילי סבן, יאיר דורם (1992) בע"מ

הנדון: גוש 7084 חלקה 199 (להלן: "המקרקעין") – הערת אזהרה שנרשמה ביום 4.7.2010 על פי שטר מס' 26352/10/01 כזכות משכנתא בסך 1,140,000 ₪

הואיל ובנסח הרישום של המקרקעין שבנדון, רשומות זכויות בעלות לטובת ה"ה אורטס אריה וזביצקי אסי, כאשר לכ"א מהם 1/60 חלקים בחלקה. כרשום בנסח הרישום, נספח "א" למסמך זה.

הואיל וביום 4.7.2010 נרשמה הערת האזהרה שבנדון לזכותי על זכויות הבעלות הנ"ל של ה"ה אורטס אריה וזביצקי אסי (להלן: "הלווים"), בעקבות הלוואה שלוו ממני הלווים, כרשום בנסח הרישום הנ"ל.

והואיל ועל פי חוזים מיום 29.5.2008 התחייבו הלווים, לה"ה מאי סבן, אורי סבן, נילי סבן, יאיר דורם (1992) בע"מ, כי יירשם שיעבוד ראשון על זכויות הבעלות שלהם במקרקעין הנ"ל, להבטחת התחייבויותיהם על פי החוזים הכוללות את בניית ושיפוץ כל הבנין שברחוב החלוצים 55 בתל אביב וכן ביצוע כלל התחייבויות שעל פי החוזים לרבות תשלום פיצויים ככל שמגיע לה"ה מאי סבן, אורי סבן, נילי סבן, יאיר דורם (1992) בע"מ.

והואיל וביום 14.9.10 אף נרשמו הערות אזהרה על זכויות הבעלות הנ"ל, להבטחתם של התחייבויות אלו ולטובת לה"ה מאי סבן, אורי סבן, נילי סבן, יאיר דורם (1992) בע"מ.

הננו לאשר בפניכם כדלקמן:

דין מבוא כתב זה כדין תוכנו;

הנני לאשר בזה, כי השעבוד לטובתכם יהיה קודם ובדרגה ראשונה, לפני השעבוד שנרשם לטובתי, אשר יהיה בדרגה שניה, אחרי השיעבוד שלכם ואחרי מילוי כלל התחייבויות כלפיכם.

אישורי זה הינו בלתי חוזר.

בכבוד רב,

יעקב אורטס ת.ז. XXXXX734..."

חתימתו של המשיב אומתה על ידי עו"ד טדי מנשה, כאשר נרשם באישור הבלתי חוזר , כי המשיב חתם על המסמך ,לאחר שהוסברו לו המשמעויות המשפטיות של התחייבותו.

17. כבר עתה יצויין כי תמוה מדוע המשיב, במובחן מהמשיבים, לא מצא להגיש כתב תשובה , בשים לב לעובדה כי ייצוגו בתיק הינו נפרד וכאשר את עיקר טענותיהם מכוונים המבקשים כלפי תוקף הערת האזהרה שנרשמה לזכותו.
המשיב לא היה זה שהתקשר בחוזים עם המבקשים 1 – 4, אף לא ניהל מולם הליך בוררות ותמוה לפיכך מדוע מצא לכאורה לשתף פעולה עם המשיבים, ולא להביא בפני בית המשפט גרסה מפורטת מטעמו, לרבות התייחסות חזיתית למסמך עליו חתם בפני עורך דין ,כבר ביום 6.12.10 כמצוטט לעיל.

הימנעות ממתן תצהיר תשובה

18. למקרא פסק הבוררות כפי שיובא להלן , נמצא ביהמ" ש למד כי אף בהליך הבוררות לא שיתפו המשיבים 2-1 פעולה והם ניסו לטרפד אותו , אך ללא הצלחה .

19. בתיק זה כאמור, למרות אורכה שניתנה להם, נמנעו (כלל)המשיבים מהגשת תשובה נתמכת בתצהיר ,במסגרתה יפרשו בפני בית המשפט את משנתם הסדורה ו את גרסתם העובדתית במלואה .

20. הלכה היא כי ""מעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (ר' ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פד' לה (1) 736) (ר' גם: בע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ ( פורסם בנבו, 27.7.2008); ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמאית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פד' מד (4) 595, 602)).

21. למעלה מכך, הימנעות המשיבים – כבעלי דין , מליתן תצהיר ולהעמיד עצמם במבחן החקירה נגדית , מיוחס ת לחובת ם ופועלת כנגדם , באופן אשר מחד אינו מאפשר לקבל את גרסתם ( אשר כלל לא הובאה בפני בית המשפט... ) ומאידך תומך בעמדת המבקשים ובגרסתם הסדורה כפי שבאה לידי ביטוי בראיותיהם .
ההלכה הפסוקה מורה כאמור , כי הימנעות מלהעיד עד דרוש, עומדת בעוכרי בעל הדין שאמור היה להעידו. בענייננו היות וההימנעות הנה של כל המשיבים עצמם, הרי שיש באמור להוות עובדה בעלת משקל רב כנגדם, ונפסק:
"אי – הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד". (ר' ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פד' מה (4) 651, 658)
כן נפסק כי : "אי-התייצבותו להעיד, ללא כל הסבר, אומרת דרשני. הלכה מושרשת היא כי הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בהימנעות בעל-דין מלהעיד. במצב דברים זה רשאי היה בית-המשפט מאז ומתמיד להעניק ל"שתיקתו" של בעל-דין משקל ראייתי לחובתו. משקל ראייתי זה עולה, מטבע הדברים על המשקל שמייחסים בדרך-כלל לאי-העדתו של עד, בעוד שבעל-דין מוחזק, ככלל, כעד מרכזי (ר': ע"א 216/73 סולומונוב נ' אברהם .... בעמ' 194)" (ר' גם : ע"א 795/99 אנטוני פרנסואה נ' אהוד פוזיס, פד' נד (3) 107, 118 ; ת.א. (י-ם) 33093-11-10 דיפסי נ' דיפסי (פורסם בנבו, 6.1. 2015) ; ת.א.(ת"א) 2114/08 שפיגל נ' שחם –רבניצקי ואח' (פורסם בנבו , 6.10.2015) ) .
פסק הבוררות

18. בין הצדדים( המבקשים 4-1 ו-המשיבים 2-1 ) התנהל הליך בוררות , כאשר ביום 19.8.12 ניתן פסק הבוררות.
הבורר בפסק שכתב , סקר באריכות את אופן התנהלותם של המשיבים בפניו באופן שהעלו טענות ממוחזרות לענין סמכותו, האורכות שניתנו להם להגשת כתב הגנה, עובדת החלפת הייצוג על ידם ביום 25.10.11.
הבורר ציין, כי המשיבים הופיעו לבוררות כשהם מיוצגים והסכימו לקיומה, הוסכם על הגשת כתב הגנה ואולי תביעה שכנגד, הסכמתם זו מחייבת אותם ולא התעוררה שאלה של חוסר סמכות מוחלטת היורדת לשורשו של ענין.
הבורר ציין כי כתב ההגנה מטעם המשיבים הוגש לאחר עיכובים רבים ולאחר אורכות רבות שניתנו, כאשר כתב ההגנה חוזר ועוסק בטענות מקדמיות אשר הוכרעו כבר.
בהמשך פסק הבורר צויין כי גם לאחר כתב ההגנה סרבו המשיבים להמשיך בבוררות למרות שקיבלו אורכות שונות והזדמנויות חוזרות להמשיך וזאת על רקע בקשות חוזרות ונשנות של המבקשים למתן פסק דין בהעדר שיתוף פעולה.
הבורר אף מציין כי אפשר למשיבים לפנות בעצמם לבית המשפט אולם הם ישבו בחיבוק ידיים.
בהמשך הפסק ציין הבורר כי הוא מחויב כלפי שני הצדדים ואינו יכול לחדול ממלאכתו עקב סירוב צד אחד להמשיך בבוררות, הצדדים פנו בהסכמה לבוררות, המינוי היה בהסכמה והבוררות החלה בהסכמה. לא ניתן בשלב זה לבצע פניית פרסה אך ורק עקב החלפת היצוג ואולי שינוי הטקטיקה הרצויה למשיבים.
הבורר מציין כי אי שיתוף הפעולה של המשיבים בבוררות היקשה על שמירה על זכויותיהם אך למרות האמור וכפי שיפורט, נעשה מאמץ שלא ליתן פסק דין אוטומטי בהעדר הגנה וכן שלא ליתן פסק דין מכביד מדי כלפיהם וזאת לפנים משורת הדין.

19. בהתייחס להערת האזהרה, שנרשמה לטובת הנתבעים, נקבע בפסק הבוררות כי יש " להורות על מחיקת הערת האזהרה לטובת הנתבעים (המשיבים – ד.ח.). הנתבעים עצמם הודו כי רישום ההערה לא תאם את החוזה והיו מוכנים בתנאים מסויימים למחוק את ההערה או לשנותה. מכאן שברור שיש ממש בדרישת המחיקה, אלא שלא ניתן להיכנס לשיקולים כיצד ובאיזה תנאים ניתן לרשום הערה שניה ברמה שניה, בהעדר תשתית עובדתית. בנוסף יש להפריד את הצדדים ולאפשר המשך הפרויקט, מכאן שיש להורות על מחיקת הערת האזהרה" (ר' סע' 94 לפסק הבורר).
בהמשך בסע' 104 לפסק הורה הבורר על ביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובת מי מהנתבעים בגוש 7084 חלקה 199.

20. בהתייחס להערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיב, צויין בפסק הבורר כי:
"התובעים טוענים כי הערת האזהרה לטובת הנתבע אורטס תוך הפרת החוזים ומציגים את נספח 11 המכיל בקשה חתומה ע"י לשכת רישום המקרקעין עם רישום הערת האזהרה. בנספח 35 התחייב מר אורטס כי הערת האזהרה שלו היא בדרגה שניה" (ר' סע' 62 לפסק הבורר).

21. לא ניתן להסיק מהמובא לעיל מפסק הבוררות, כי הבורר הורה על כך שהערת אזהרה שנרשמה לטובת המשיב תימחק. הבורר מתייחס מפורשות להערת אזהרה שנרשמה "לטובת הנתבעים". המשיב לא היה נתבע בתובענה שנדונה בפני הבורר, ואף לא ניתנה הוראה אופרטיבית של הבורר , למחיקת הערת האזהרה שנרשמה לזכותו במקרקעין.

22. במסגרת הפ"ב (תל אביב) 1781-09-12 ,נדונו בקשות לאישורו של פסק הבורר ולביטולו. בסופו של יום, דחה בית המשפט בפסק דינו המפורט מיום 27.12.12 ,את בקשת המשיבים לביטול פסק הבורר והורה על אישורו. (ר' נספח 10 לתובענה).

23. בר"ע שהגישו המשיבים (כאן) לבית המשפט העליון, נדחתה ביום 14.3.13 מבלי שנתבקשה תשובת המבקשים (כאן) (רע"א 1109/13). בהחלטת בית המשפט העליון נקבע בין היתר כי: "בצדק דחה בית המשפט המחוזי את טענותיהם של המבקשים בדבר התנהלותו של הבורר, ובייחוד את טענתם לענין הימשכות הליכי הבוררות מעבר לתקופה שנקבעה בתניית הבוררות, וזאת בשל התנהלותם של המבקשים עצמם בהליך הבוררות. גם מעיון בפסק הבוררות נראה כי אין ממש בטענותם של המבקשים לפי פסק הבורר (...ניתן – ד.ח.) תוך התעלמות מכתב ההגנה שהגישו, נהפוך הוא, הבורר סירב במספר הזדמנויות להעניק פס"ד בהעדר הגנה וזאת כדי לתת למבקשים את יומם לפניו" (שם, סע' 9).

ביטול הערת האזהרה/השיעבוד שנרשם לטובת המשיב

24. עיון בנסח המקרקעין (נספח 1 ) מלמד כי ביום 4.7.10 נרשמה הע"א בהתאם לסע' 126 לחוק המקרקעין, לטובת המשיב על חלקם של המשיבים .
המצהיר מטעם המבקשים , מר יהודה סבן , ציין בחקירתו כי " הנושא של יעקב אורטס בכלל לא היה נושא של הסכם ביני לבין אורטס , פתאום גילינו שהאבא והבן שמו את ההערה ואז ביקשנו לסלק אותה ....הוא לא היה צריך להיות רשום בכלל בהסכם אבל הוא צץ לנו , בקשתי שיוריד את זה ...נקבעה עובדה שהאבא אומר שהלווה לבן כסף אנחנו לא ידענו , גילינו את הנושא הזה ואז דרשנו להיות הראשונים .."( עמ' 13 לפר' ש' 30-15 )( ר' גם תשובתו בעמ' 14 ש' 23-22 ).

25. חתימתו של המשיב ( יעקב אורטס ) על נספח 8, אושרה ואומתה ע"י עו"ד, אשר אף ציין כי המשמעות המשפטית של התחייבותו ,כלפי המבקשים 4-1 , הוסברה למשיב .

26. בע"א  6916/04,ע"א 7680/04 בל"ל נ' היועמ"ש (18.2.10) נפסק בין היתר כי :

"כלל הוא כי אדם החותם על מסמך מוחזק כמי שקרא אותו והבין את תוכנו וכי חתם עליו לאות הסכמתו, בייחוד כאשר מדובר במסמך מהותי ביחס לנכסיו… עוד נפסק כי המבקש לסתור חזקה זו צריך להוכיח את גירסתו בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה. " (השופטת א' חיות ב ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נח (2) 145, 149 (2003), תוך הפניה לע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד (3) 591 (2000); ע"א 6645/00 עו"ד ערד נ' אבן, פ"ד נו (5) 365 (2002)) ".
ב- ע"א 1598/96 בנק איגוד נ' לופו פד' נד (2) 559 נפסק בהקשר זה כי :
"הנטל להוכחת "טענת לא נעשה דבר" הוא כבד מן הנטל הנדרש להוכחת טענות אחרות במשפטים אזרחיים. שכן, בדרך כלל דין הוא שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם וכמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו יהא תוכן המסמך אשר יהא ... על המעלים טענת אפסות לסתור חזקה זו ולהוכיח את גירסתם בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה" ( ר' גם : ע"א 413/79 אדלר נ' מנצור פד' לד (4) 29 ).

27. לכך יש להוסיף מספר כללים של מניעות. מי שחתם על מסמך מבלי שהופעל עליו לחץ, וניתנה לו שהות לעיין ולבדוק את המסמך, מנוע מלהעלות טענת "לא נעשה דבר" ( ר' ת.א. (חיפה) 865/92 אלפא צפון נ. אלטשולר חברה לבניין (23.1.96). מי שלא קרא כלל את המסמך עליו הוא חתום, מנוע אף הוא מלטעון טענה זו ( ר' ר'ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113; ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פד"י נד(3) 591, 594; ע"א 6645/00 ערד נ. אבן, פ"ד נו(5) 365, 376-375).

28. מניעותו של המשיב מלהתנכר לאמור במסמך עליו חתם, במסגרתו אישר , באופן בלתי חוזר , בפני המבקשים 4-1 ,בין היתר כי " השעבוד לטובתכם יהיה קודם ובדרגה ראשונה, לפני השעבוד שנרשם לטובתי, אשר יהיה בדרגה שניה, אחרי השיעבוד שלכם ואחרי מילוי כלל התחייבויות כלפיכם " , נובעת אף מן המצג הגלום במסמך זה ומהודאת בעל הדין הטמונה בו .

29. הלכה היא כי הודאת בעל דין הינה התבטאות של בעל דין בע"פ, בכתב או בהתנהגות שיש בה משום הודאה בקיומה של "עובדה" במובן הרחב של המושג ,לרבות "זכות" הדרושה להוכחת עניין השנוי במחלוקת בין הצדדים. בעניינינו המדובר בהודאת חוץ של המשיב שנעשתה מחוץ למסגרת ההליך דנן , והיא מהווה ראיה מובהקת להוכחת העובדות הכלולות בה ומהווה ראיה לתוכנה (ר' י. קדמי "על הראיות – הדין בראי הפסיקה", חלק שלישי , מהד' תש"ע, 2009 בעמ' 1381-1389).

30. פרופ' גבריאלה שלו בסיפרה "דיני חוזים- החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי", תשס"ה- 2005, מציינת לעניין השתק מכוח מצג, כי עקרון תום הלב משמש למנוע אדם משימוש בזכות או בפעולה בניגוד להתנהגות קודמת שלו. כאשר התנהגות של אדם מצדיקה את המסקנה שלא יזקק עוד לזכות שלו, אוסרת עליו תורת תו ם הלב לסתור מסקנות אוביקטיביות הנובעות מהתנהגותו: Venire Contro Factum Proprium (שם 120).

31. במאמרה "הבטחה, השתק ותום לב" (משפטים ט"ז, תשמ"ו 296), מסבירה ג. שלו את הבסיס הרעיוני לתורת ההשתק (מכוח מצג או הבטחה): "..בראייה מודרנית ניתן לומר כי שני סוגי ההשתק מיועדים להגן על אינטרס ההסתמכות. יסוד ההסתמכות המשותף להם מקנה גיבוי מוסרי לכללי ההשתק על סוגיו השונים. ואכן הן ההשתק על ידי מצג, והן ההשתק מכוח הבטחה מבוססים על עקרונות של צדק ויושר, הגיון והגינות, ובשניהם שזורים יסודות של מוסר ויחסי אנוש תקינים.." ( ר' גם: ע"א 116/87 קרן כימיקלים נ' ויטקו,פ"ד מ"א (3) 505, 510 512 ; בר"ע 4928/92 עזרא ואח' נ' מ.מ. תל מונד פ"ד מז(5) 94 ).

32. זאת ועוד , המשיב בהתחייבות עליה חתם ציין מפורשות כי השיעבוד שנרשם לט ובתו יהיה "בדרגה שניה , אחרי השיעבוד שלכם ואחרי מילוי כלל התחייבויות ( המשיבים 2-1 - "הלווים" כהגדרתם במסמך- ד.ח.) כלפיכם " . הנה כי כן המשיב מכפיף את תוקף השיעבוד שנעשה לזכותו (והגדירו בדרגה שנייה !) בקיום כלל התחייבויות המשיבים כלפי המבקשים
4-1 .

33. כפי שיובהר להלן , כעולה מפסק הבוררות ומעדות המצהיר מטעם המבקשים , הרי שלא הוכח כי המשיבים עמדו בכלל התחייבויותיהם כלפי המבקשים 4-1 , ההפך הוא הנכון .

34. פסק הבוררות (נספח 9 ) אשר נותר על כנו והינו חלוט , חייב במישור הכספי , את המ שיבים לשלם למבקשים 4-1 סך כולל (קרן) של למעלה ממיליון ₪ (ר' סע' 102-101 לפסק ) בצירוף הוצאות בסך של 60,000 ₪ +מע"מ (סע' 109). לא הוכח ע"י המשיבים כי הם פרעו חובם הפסוק. הוכח ע"י המבקשים כי נפתח תיק הוצל"פ כנגד המשיבים 2-1 , כאשר היתרה בו , נכון ליום 14 הינה בסך של 1.43 מיליון ₪ ( ר' גם האמור סע' 24 לתצהיר מטעם המבקשים שלא נסתר ונספח 12 ). הפסק הורה על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לזכות המשיבים .כן נקבע כי :" יש להעביר מהנתבעים לתובעים 2/60 מהמקרקעין הרשומים על שם מי מהנתבעים בגוש 7084 חלקה 199..."(סעיף 103).

יחס של חליף

35. לטענת המבקשים קיים טעם נוסף למחיקת הערת האזהרה 0בטוחה) שנרשמה לטובת המשיב וזאת לאור היות המשיבים "חליף" שלו במסגרת הבוררות , כך שפסק הבורר חל כלפיו ומחייבו במישרין ( ר' סע' 41-34 לסיכומיהם וסע' 17-16 בסיכומי התשובה ).
המשיב כופר בקיומו של מעשה בית דין מכוח פסק הבוררות כנגדו ( ר' סע' 10ו-18 לסכומיו ; סע' 7 לסיכומי המשיבים ).

36. לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים בסוגיה זאת , נחה דעתי כי דין טענת המבקשים להידחות .
אין חולק כי המשיב לא היה צד לבוררות ( ר' עדות המצהיר מר סבן בעמ' 30 ש' עמ' 27-25) ולהתדיינויות השונות המאוחרות בערכאות השונות .

37. עיון בפרק ב' להמ"פ (סע' 34-31 ) שם פירטו המבקשים טעמיהם למחיקת הע"א שנרשמה לטובת המשיב , מלמד כי הנימוק של "מעשה בית דין" ,לא צויין שם כמו גם טיעון באשר ליחס קירבה בין הצדדים (privity ) או של חליפות .

38. גם אם מדובר בטענה משפטית , הרי ששזור בה רובד עובדתי ומכל מקום היה נכון בנסיבות תובענה זאת לכלול טיעון זה במפורש בכתב התביעה , כחלק מעילות התביעה כנגד המשיב וכחלק מבוהר מהטעמים ,אשר הועלו כנגד תוקפה של הע"א שנרשמה לזכותו . לא היה מקום להותיר טיעון זה עמום וסמוי ולהעלותו רק בשלב הסיכומים .

39. משכך מצאתי לדחות את טענת המבקשים , כאילו פסק הבוררות , מקים כנגד המשיב מעשה בית דין , בהיות המשיבים "חליף" שלו .

40. יודגש, כי אין במסקנה זאת כדי לפגו ע בעובדה , שפסק הבוררות משפיע על זכויות המשיב , בין היתר , מכח המסמך עליו חתם באורח בלתי חוזר (נספח 8) , לפיו השעבוד (הע"א) שנרשם לזכותו יהא בדרגה שנייה ובתוקף ,רק לאחר קיום כלל התחייבויות המשיבים כלפי המבקשים 4-1 . במובן זה אין חולק כי לפסק הבוררות השפעה מהותית על זכויות המשיב (ר' סע' 41 להלן ).

לסיכום פרק זה

41. בהינתן האמור , דין הע"א (שיעבוד) שנרשם לטובת המשיב להימחק , בין היתר , מפני הטעמים הבאים בנפרד ובמאוחד :
א. המשיב נמנע מלהגיש תצהיר תשובה בגדרו של ההליך, במסגרתו התייחס למצבו המשפטי ויביא בפני ביהמ"ש טעמיו לדחיית התביעה כנגדו . עובדה זאת מיוחסת לחובתו במפורש . המשיב לא העמיד עצמו למבחן החקירה הנגדית ולמעשה לא באה בפני ביהמ"ש גירסה/טענה מפורשת שלו, כי הוא מתנכר לאמור בנספח 8 ולתוקפו המחייב.
ב. מכח נספח 8 , המסמך עליו חתם המשיב בפני עו"ד , הרי שהמשיב מנוע מלהתכחש לאמור במסמך ולעובדת היות הע"א שנרשמה לזכותו( "בדרגה שניה") , נסוגה מפני בטוחת המבקשים וזכויותיהם . במסמך עליו חתם המשיב ציין הוא כי השע בוד שנרשם לטובת המבקשים 4-1 קודם לשעבוד שנרשם לטובתו . המשיב לא התייחס לשעבוד כלשהו מסוים שנרשם לזכותו , ואשר יהא בהשוואה לשעבוד שנרשם לטובת המבקשים – בדרגה שניה .
ג. פסק הבוררות הורה בין היתר למשיבים לשלם למבקשים 4-1 סך של למעלה ממיליון ₪ , חוב העומד נכון למועד הגשת התובענה , על סך של כ-1.43 מ יליון ₪ . לא הוכח ע"י המשיבים בראיות של ממש (ובכלל... ) כי הם קיימו כלל התחייבויותיהם כלפי המבקשים . מטעם זה בנוסף , דין הע"א שנרשמה לטובת המשיב ביום 4.7.10 , לסגת מפני זכותם העדיפה של המבקשים , אשר כזכור נרשם לזכותם משכון ברשם המשכונות לאחר הרכישה, כבר ביום 21.8.08 (ר' נספח 6).
ד. בפסק הבוררות אף נקבע ,כי יש להעביר מהנתבעים לתובעים 2/60 מהמקרקעין הרשומים על שם מי מהנתבעים וכי המבקש מס' 11 ימונה ככונס נכסים על זכויות המשיבים (כאן ) ( ר' סע' 103 ו-107 לפסק ). יש טעם (נוסף) בטענת המבקשים ,כי משנקבע בפסק הבוררות החלוט כי זכויות הבעלות של המשיבים ב-2/60 חלקים עוברות אליהם, הרי שדין הערת האזהרה שנרשמה , על זכויות אלה , לטובת המשיב , להימחק . אמנם המשיב כאמור לא היה צד לבוררות, אך זכותו שלו יונקת מזכות המשיבים במקרקעין - שבוטלה .למעלה מכך

בסיפת סע' 8 למסמך עליו חתם , הכפיף הוא את זכותו מדרגה שנייה , לשעבוד שנרשם לזכות המבקשים ולקיום כלל התחייבויות המשיבים כלפי המבקשים .

שווי זכותם של המשיבים במקרקעין (2/60)

42. בפרק יא' לתובענה (סע' 30-27) טענו המבקשים , בין היתר , שווי המקרקעין של המשיבים הוערך ע"י שלטונות מיסוי מקרקעין ב-250,000 ₪ ( סכום המגלם שווי נכס של כ- 7.5 מיליון ₪ ) (ר' נספח 16 ; סע' 32-29 לתצהיר סבן ).
המשיבים לא המציאו לביהמ"ש חוו"ד שמאי מקרקעין או כל ראייה אחרת באשר לשווי שונה של חלקם במקרקעין . כפי שעולה מהראיות שהובאו בפני ביהמ"ש ביום 28.7.11 נערכה עיסקה בין המשיבים במסגרתה מכר מר זביצקי חלקו במקרקעין (1/60) לאורטס ( נספח 13 ) בלא תמורה . הקונה נדרש לשלם מס רכישה בסך של 6936 ₪ המשקפים שווי נכס כולל (2/60) בסך של 277,400 ₪ , לפי שמס הרכישה הינו בשיעור 5% ( ר' נספח 14).

43. לטענת המבקשים ובהסתמך על נספח 16 שווי המקרקעין הוערך ע"י רשות מיסוי מקרקעין, בשלב מאוחר יותר ביום 5.6.13, בסך של 250,000 ₪ , זאת בעקבות ההסכם שנערך ,לאחר פסק הבוררות וכפועל יוצא הימנו (נספח 15 ) , ואשר נחתם ע"י הכונס .

44. לא הובאה ע"י המשיבים ראייה כלשהי כי הם כפרו בהערכת השווי של רשות המיסוי , עת שהם ביצעו את העסקה ביניהם . לא הובאה על ידם ראייה כלשהי , במועד מאוחר יותר , באשר לשווי שונה של חלקם במקרקעין . בנסיבות הענין , בהעדר ראייה של ממש לסתור , הרי שעל פניו נראה כי חובם של המשיבים למבקשים מכח פסק הבוררות החלוט , עולה משמעותית על שווי זכותם במקרקעין ( ר' עדות מר סבן שלא נסתרה והאמינה עלי בעמ' 29 ש' 13-9 , עמ' 32 ש' 25-22 ו-עמ' 37 ש' 13-8 לפר' ) .

פיצול סעדים

45. בסע' 37 להמ"פ נתבקש בית המשפט אף להתיר למבקשים לפצל סעדים (ר' גם סע' 60,59 לסיכומיהם ).המשיבים מתנגדים לבקשה ( ר' סע' 39 לסיכומי המשיב ).

46. לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים במחלוקת זאת , מצאתי להיעתר לבקשה . ההליך למתן הסעד ההצהרתי היה קצר ומזורז ( ר' ע"א 571/08 בניני איפל ואח' נ' סתוי ואח' פד' מד(3) 636 ) , טרם גובשו נזקיהם של המבקשים כלפי כלל המשיבים או מי מהם, נזקים שהינם לכאורה פועל יוצא ממצבו הרישומי של הנכס דהיום (ר' ע"א אייזמן נ' קדמת עדן פד' נה(5) 365 ).

47. המגמה הקיימת בפסיקה כיום הינה לאפשר לתובע לנקוט הליך מקדמי לסעדים הצהרתיים, למשל במקרה של הפרת הסכם, ובאם יזכה בתביעתו – להמשיך בהליך של תביעה כספית לפיצויים, וזאת מבלי שיצטרך לעתור בבקשה לפיצול סעדים .
אמנם, כלל הוא כי אין להגיש תובענה לסעד הצהרתי בלבד, כאשר התובע יכול להשיג את מבוקשו בתובענה בה יתבע את מלוא הסעד הממשי ( ר' ע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' ברנר, פד' לב (1) 85), ואולם, החריג לכלל הוא כאשר קיימות נסיבות מיוחדות בהן הצביע העותר על אינטרס לגיטימי לקבלת הסעד, ועל כך שלא יפגע למעלה מן המידה אינטרס של הצד שכנגד (ר' רע"א 6000/05 ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון, ( פורסם בנבו,5.7.2005) ; רע" א 1910/04 אילונית פרוייקטים תיירותיים נ' בנק דיסקונט, פד' נח (6) 193 ; ע"א 17/84 מלכין אלקטרוניקה נ' אי.טי.טי., פ"ד מא(2) 417).
זאת ועוד , הלכה היא כי תובע שזכה בפסק דין הצהרתי איננו נזקק להיתר לפיצול סעדים על מנת שיוכל לממש את זכותו באמצעות תביעה לפיצויים או להשבה (ר' ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פד' נא (2) 669, 679ג, ע"א 4649/90 בר חן נ' שמעון, פד' מו(5) 798, ; א. גורן "סדר הדין האזרחי " מהד' 11 , בעמ' 338-337).

48. לא למותר לציין, כי אין במתן הרשות לפצל סעדים, משום הבעת עמדה כלשהי בדבר קיומה של עילת תביעה כנגד כלל המשיבים או באשר לסיכויי ההצלחה של תביעה מעין זאת ככל ותוגש.

49. דין טענת כלל המשיבים כי אין ולא היה מקום לדון בתובענה בדרך של המרצת פתיחה להידחות . המשיבים לא הגישו תצהירי תשובה שמיעת התיק התקיימה בישיבה אחת .
מטעם המבקשים העיד מצהיר אחד .
השאלה אם הליך של המרצת פתיחה הוא ההליך הראוי לבירור המחלוקת בין בעלי הדין , נתונה לשיקול דעת הערכאה הדיונית ( ר' תקנה 258 לתקסד"א ). ערכאת הערעור אינה נוטה בד"כ להתערב בשיקול דעת זה ותעשה כן רק אם שוכנעה כי ההליך קיפח מי מהצדדים או שנפלה טעות בולטת בשיקול דעת הערכאה הדיונית ( ר' גורן לעיל בעמ' 773 והע"ש 69 שם ).

50. עיינתי בפר הדיון מיום 28.4.15 ולא מצאתי כי מי מהמשיבים עתר מפורשות ( להבדיל מאמירה בעלמא ..) להעברת הדיון לפסי תביעה רגילה . מה להם למשיבים כי יבקשו זאת בשלב הגשת הסיכומים וטרם מתן פסה"ד אתמהה . למעלה מכך איני סבור כי המשיבים

כולם או מי מהם יוכלו לטעון ,ברצינות ,כי הליך המ"פ קיפח את זכויותיהם ,כאשר הם בעצמם ויתרו על הגשת גרסה סדורה מטעמם נתמכת בתצהיר .

51. יוער כי מצאתי להתעלם מטענות עובדתיות שהובאו ע"י המשיבים בסיכומיהם . משלא הגישו הם תשובה סד ורה במועד כמתחייב, לא יותר להם בשלב הגשת הסיכומים שרבוב טענות עובדתיות ( ר' למשל סע' 29 לסיכומי המשיב ). כתב סיכומים אינו האכסניה המתאימה להעלאת טענות אשר מקומן היה בכתב הטענות , תוך תמיכתן בתצהיר .

52. לא הוכח רבב כלשהו או פגם חוקי בהעברת הזכויות שבוצעה בין המבקשים . המבקש 11 מונה ע"י הבורר בפסק, ככונס נכסים על זכויות המשיבים , דבר מינויו נרשם בנסח המקרקעין כבר ביום 31.1.13 (צו ניהול ע"י כונס נכסים )( ר' גם מוצג מש/3 ) . המשיבים כולם או מי מהם לא תקפו מינוי זה ויצאו כנגדו חוצץ , ואין להם כעת אלא להלין על עצמם .

סוף דבר

53. פסק הבוררות החלוט חייב את המשיבים 2-1 לשלם למבקשים 4-1 , סכום המסתכם נכון להיום בכ- 1.5 מיליון ₪ . הפסק אף הורה על מחיקת הערות האזהרה שנרשמו לזכות המשיבים 2-1 וכן על העברת חלקם במקרקעין (2/60) למבקשים הנ"ל .

54. המשיב 3 ( בעל הקירבה המשפחתית ממעגל ראשון ל משיב 1 ) לא מצא לתקוף את פסק הבוררות אשר ניתן לפני למעלה מ-3 שנים , ככזה אשר פוגע בזכויותיו , ואף לא עשה כן בגדרי התובענה דנן .

55. המשיב 3 הצהיר במסמך שנחתם על ידו (נספח 8 ) כי הערת האזהרה שנרשמה לזכותו על חלקם של המשיבים 2-1 , הינה בדרגה נחותה מזכותם של המבקשים (שעבוד)והינה כפופה גם למילוי כלל התחייבויות המשיבים 2-1 , כלפי המבקשים 4-1 (התחייבויות שלא קויימו ).

56. במישור הרישומי – קנייני , יש מקום לפיכך לקבל את התובענה ולהורות כי רישום זכויות המבקשים במקרקעין , ימורק מהערת האזהרה שנרשמה ע"י המשיבים 2-1 לטובת המשיב 3, בהיפר חיוביהם כלפי המבקשים 4-1 ואף בניגוד למשכון שנרשם לזכות ם של אלה כשנתיים לפני כן .

57. זאת ועוד, משלא מצאו כלל המשיבים להגיש תשובה סדורה לתובענה הנתמכת בתצהיר , נפגעו עמדתם ומצבם המשפטי באורח משמעותי . ביהמ"ש יתקשה לתת אמון ב גרסתם , שאין מאחוריה מצהיר אשר נכון היה להעמיד עצמו למבחן החקירה הנגדית .

58. בהינתן כל האמור בפסק הדין מתקבלת התביעה .
ניתן בזאת פסק דין הצהרתי המורה על מחיקת הערת האזהרה אשר נרשמה לזכות המשיב ביום 4.7.10 ( שטר מס' 0263520001), על הבעלות של המשיבים במקרקעין גוש 7084 חלקה 199 .

59. ניתן בזאת למבקשים היתר לפיצול סעדים .

60. כלל המשיבים, ביחד ולחוד , ישלמו למבקשים סך כולל של 40,000 ₪ בגין שכ"ט עו"ד ( לא נעלם מעיני האמור בסע' 35 להחלטה מיום 23.12.14 ) .

ניתן היום, ט' כסלו תשע"ו, 21 נובמבר 2015, בהעדר הצדדים.