הדפסה

תע"א 1766-08 ימית סינון וטיפול במים בע"מ נ' מלה קביטקה ואח'

בית דין אזורי לעבודה בחיפה

ע"ב 1766-08

לפני כב' השופטת עפרה ורבנר
נציג ציבור - אפרים רוזנר
נציג ציבור - יעקב רווה

התובעת
ימית סינון וטיפול במים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אדם פיש ו/או שחר הופמן

נגד

הנתבע
מלה קביטקה
ע"י ב"כ עו"ד אילן וינדר ו/או טל גנדלמן

פסק דין

1. הנתבע עבד עבור התובעת (להלן - "התובעת" או "ימית"), כמנהל השיווק שלה באזור דרום אמריקה.
בתיק זה נפרשה לפנינו יריעה רחבה ומסועפת של קשרים עסקיים, שנרקמו בין מספר חברות ישראליות וחברות מאמריקה הלטינית, שהתמחותן בתחום הטיפול והסינון במים.

השאלות המרכזיות בהן עלינו להכריע, הינן - האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הנתבע לתובעת, וככל שהתקיימו יחסים כאלה, האם קשרים שקיים הנתבע עם חברה מתחרה של התובעת - נירוסופט, במקביל לעבודתו אצל התובעת, היו לגיטימיים ונעשו במסגרת תפקידו כמנהל השיווק של התובעת ולשם קידום ענייניה, או שמא הוא נהג בניגוד עניינים, תוך הפרת חובות האמון שלו כעובד התובעת, ותוך גזל סודותיה המסחריים.

מרבית הראיות שהובאו לפנינו, עוסקות בעסקה בה הייתה מעורבת התובעת, ואשר בסופו של יום בוצעה על ידי נירוסופט כאשר, לטענת התובעת, הפרות חובות האמון וההגינות של הנתבע כלפיה, הם שגרמו לה לאבדן העסקה, ולכך שנירוסופט זכתה בעסקה.

בתביעתה, מבקשת התובעת כי נפסוק לה שורה של סעדים בסך כולל של 2 מיליון שקל אשר, לטענתה, היא זכאית להם מהנתבע, כפועל יוצא של מעשיו הפסולים.
בהמשך פסק הדין, נסקור סעדים אלו, אחד לאחד, לאחר שנעמוד על הנפשות הפועלות והרקע הרלוונטי לתביעה.

2. בתחילת ההליך כללה ימית בכתב התביעה נתבע נוסף - הוא גוסטבו דמינס, גיסו של הנתבע (להלן - "גוסטבו"), אשר שימש אף הוא כאיש שיווק של ימית באמריקה הלטינית, יחד עם הנתבע.
גוסטבו הינו אזרח ארגנטינה, עבודתו בוצעה כולה בדרום אמריקה, ולא בשטח ישראל ובהסכם שנכרת בינו ובין ימית קיימת תנית שיפוט זר.

בעקבות בקשה למחיקת התביעה כנגד גוסטבו על הסף, בשל פורום לא נאות, הודיעה ימית, כי היא מבקשת למחוק את התביעה נגד גוסטבו והתביעה נגדו נמחקה (ע' 6 ש' 17 וע' 8 ש' 5 לפרוט' וכן ראה החלטת בית הדין מיום 23/4/09).

3. במסגרת תיק זה נוהלו מספר הליכים מקדמיים:

בתאריך 22/5/08 הגישה ימית בקשה למתן סעדים זמניים האוסרים על המשיבים - הנתבע, גוסטבו ונירוסופט - לעשות שימוש במידע וסודות מסחריים השייכים לימית, לפנות ללקוחותיה וליתן שירות בשורה של פרויקטים בהם ימית מעורבת (בש"א 3735/08).

החלטה מיום 3/6/08 נתנה תוקף להסכמת הצדדים, לפיה המשיבים לא יעסקו בפרויקטים הנדונים, וכי המחשבים שבהם הנתבע וגוסטבו עשו שימוש, יועברו לידי גורם מקצועי מקובל ויוחזקו על ידו כנאמן (ראה גם החלטתנו מיום 4/9/08 בתיק בש"א 5324/08).

הליך נוסף נגע לאופן הטיפול בקבצים שנמצאו על מחשבו של הנתבע, ואשר בתחילה הוחזקו על ידי נאמן. בהתייחס לקבצים אלו, הגישה נירוסופט בתאריך 9/11/08 בקשה למתן צו ארעי וצו קבוע להגנה על קניין וסודות מסחריים (הבקשה הוגשה במסגרת התיק העיקרי). בהחלטה מיום 13/11/08 נקבע המנגנון, לפיו תיערך בחינה, האם קיימים קבצים המהווים סוד מסחרי וכיצד יש לנהוג בהם, והכל כמפורט בהחלטה.

4. חלק לא מבוטל של המסמכים שצורפו לתצהירים, והוגשו כמוצגים, נכתבו במקורם בשפה הספרדית, ולנוכח החלטתנו מ- 28/12/09, הגישו הצדדים תרגום של המסמכים לעברית.

בהחלטה נקבע, כי אין צורך בתרגום לעברית של פרטים טכניים שאינם רלוונטיים. כן נקבע, כי מסמך שלא יתורגם לא יהווה חלק מחומר הראיות, וכי ככל שצד כלשהו חולק על התרגום בנוגע למסמך מסוים, עליו להסב את תשומת לב בית הדין לכך בפתח הדיון מיום 11/1/10, על מנת שתינתן החלטה מתאימה על ביצוע תרגום על ידי נוטריון. משלא הועלו על ידי הצדדים השגות לעניין התרגום בדרך שנקבעה, נתבסס, במסגרת פסק-הדין, על המסמכים המתורגמים, ככל שהדבר נדרש.

5. נציין, כי בנוסף להליך שהתקיים לפנינו, התנהלו/מתנהלות תביעות נוספות הקשורות בתשתית עובדתית דומה ו/או זהה לזו שלפנינו, לפני בית המשפט המחוזי ובית משפט השלום.

בבית משפט המחוזי, הגישה ימית תביעה נגד נירוסופט (ראה ע' 6 ש' 21 לפרוטוקול).

זאת ועוד, בעקבות תלונה במשטרה שהגישה ימית נגד הנתבע, הוגש נגדו כתב אישום בגין אחד האירועים שנדרש להכרעה גם בתיק שלפנינו (ת"פ 32777-07-10, בימ"ש שלום נתניה).

לאחר תום שמיעת הראיות בתיק שלפנינו, הגישו הצדדים את הכרעת הדין בתיק הפלילי אשר קבעה, כי הנתבע בצע את העבירות המיוחסות לו בכתב אישום מתוקן שהוגש נגדו, לאחר שהודה בעובדות ובעבירה של קבלת דבר במרמה.
בנושא זה נרחיב בפרק הדן בסעדים.

6. בתיק זה העידו מטעם התובעת - מר עופר תלמי - מנכ"ל ימית (תצהירו סומן ת/1) (להלן - "עופר"); מר דורון מאיר - יועץ של חברת ימית (תצהירו סומן ת/2) (להלן - "דורון"); מר צבי ננר, גיסו של עופר, שאף הוא היה מעורב בעסקת פטצ'ה (תצהירו סומן ת/3) (להלן - "צבי").

מטעם הנתבע העידו - הנתבע עצמו (תצהירו סומן נ/5); מר פרננדו ארקוס - נשיא תאגיד ווט (תצהירו סומן נ/2) (להלן - "פרננדו"); מר מינו נגרין - מנכ"ל נירוסופט (תצהירו מיום 21/12/09 סומן נ/3, תצהירו מיום 28/5/08, שניתן בהליך הזמני, סומן נ/4; בכל מקום בו יצוינו המילים 'תצהיר מינו' הכוונה למוצג נ/3 ועת נתייחס למוצג נ/4 ננקוב בכך במפורש) (להלן - "מינו").

7. העובדות הצריכות לענייננו:

הנפשות הפועלות והרקע הרלוונטי:
א. חברת ימית סינון וטיפול במים בע"מ, ח.פ. 511272643, היא חברה פרטית שהוקמה בשנת 1985 ומשרדיה ממוקמים באזור התעשייה בעמק חפר. ימית עוסקת בפיתוח, תכנון, ייצור, שיווק ותמיכה טכנית של מערכות סינון וטיפול במים, אביזרי קישור וצנרת לשימוש בתעשייה וחקלאות. עיקר פעילותה בשווקי חוץ לארץ - בין במכירת שירותים ומוצרים באופן ישיר, ובין באמצעות חברות אחרות. חלק מהציוד בו משתמשת ימית לביצוע פרויקטים עבור לקוחות שונים, מיוצר על ידה, וחלקו נרכש על ידה מחברות אחרות. לימית נציגויות במדינות שונות בחו"ל כגון סין, פנמה וארגנטינה וכן מספר חברות בנות במדינות שונות (סעיפים 3- 7 לתצהירו של עופר תלמי).
מר עופר תלמי הוא מנכ"ל ימית, והוא העיד לפנינו מטעם התביעה.

ב. הנתבע, מלה קביטקה, הוא הנדסאי קרקע ומים בהשכלתו ועלה ארצה מארגנטינה לפני כעשרים וחמש שנים. במהלך השנים עבד הנתבע בתחום הטיפול במים והחל מחודש ינואר 2005, שימש מטעם ימית כמנהל השיווק והאחראי על שוק הטיפול במים בדרום אמריקה ומרכזה.

ג. במהלך שמיעת הראיות עלה, כי קיימות מספר חברות נוספות הקשורות לימית, כגון "ימית ELI", "ימית מקסיקו" ועוד.
עופר העיד, כי התובעת וחברת ימית ELI פעלו במשותף, וכי כל העובדים בימית משרתים גם את חברת ימית ELI, וכך היה גם עם הנתבע, אשר שיווק את מוצריהן של שתי החברות במסגרת תפקידו. בכל אופן, הגם שבעניינים מסוימים התנהל הנתבע מול החברות הקשורות (למשל, הוצאת חשבוניות כפי שנפרט בהמשך), הרי שאין מחלוקת כי ההתקשרות המהותית של הנתבע בוצעה למול ימית – התובעת (ע' 16-17 לפרוט').

ד. ההתקשרות בין הנתבע וימית, עוגנה בהסכם מיום 11/1/05.
הגם שההסכם לא נחתם ע"י הצדדים, אין מחלוקת כי הם פעלו על פיו בפועל (סעיף 20 ונספח 1 לתצהיר עופר, סעיף 45 לתצהיר הנתבע). מפאת חשיבותו, נביא להלן את נוסחו המלא של ההסכם:

"הסכם התקשרות בין מלה קביטקה לחברת ימית
הגדרת התפקיד

  1. פיתוח שווקים במדינות דוברות ספרדית ופורטוגזית בתחום הטיפול במים.
  2. ניהול מערך התמיכה הטכנו – שיווקית בשווקי היעד.
  3. אחריות על השגת יעדי מחזור המכירות, התרומה לרווח, מיצוב החברה והיעדים האסטרטגיים האחרים שלה בשוק.
  4. תכנון וישום האסטרטגיה השיווקית, שת"פים אזוריים, פיתוח וקידום הפעילויות בשווקי המטרה ובשדות הפעולה הנבחרים של החברה.
  5. קביעת התנאים המסחריים ומרווחי המכירה במטרה לעמוד במדדי הצמיחה והרווחיות של החברה.
  6. קביעת סל המוצרים וניהול היזון חוזר בין דרישות הלקוח /שוק למפעל בהקשר למוצרים, פיתוח מוצרים חדשים ושירותים שונים הניתנים ללקוחות וזאת בכפוף למדיניות השיווקית של החברה.
  7. ניהול ושיפור מערכי התמיכה הטכנית, מערכי ההפצה של החברה בשווקי היעד.

8. ייצוג דרישות וציפיות הלקוח כלפי המפעל.
9. מודיעין: ניהול איסוף, הסקה ואספקת דיווחים שוטפים ותקופתיים לגבי הזדמנויות עסקיות ואיומים בשוק, מתחרים ושחקנים אחרים בנושאים שיש להם השפעה על פעילות החברה, מיקום ומיצוב החברה ביחס לתחרות בשוק.
10. שיפור שיטות עבודה, שיפור ביצועים, בניית תרבות של מקצוענות, הישגיות אישית ושיתוף פעולה פנימי בין האנשים בחברה.

תרומה:
מלה קביטקה ינפיק כל חודש חשבונית על סה"כ 14,000 ₪ לא כולל מע"מ.
כל 3 חודשים מלה קביטקה יקבל בונוס בסה"כ של 6,000 ₪ לחודש, כאשר התשלום יבוצע מראש.
הוצאות אשל (בארץ ובחו"ל), מלונות, טיסות, הוצאות רכב, הוצאות תקשורת (טלפוניה, ניידת ונייחת, אינטרנט), הוצאות ניהול חשבונות לא כלולות בסה"כ ישולמו בחשבונית נפרדת.
לצורך כיסוי הוצאות אלו, ימית תספק כרטיס אשראי עבור מלה קביטקה.
קיימת אופציה שתוך ששה חודשים מיום חתימת החוזה, ישונו תנאי העסקה, בלי לשנות את המסגרת התקציבית, בהסכמה בין הצדדים.
חוזה זה תקף לשנה ויתחדש כל שנה מחדש.

דרישות מהתפקיד ותנאי ההעסקה:
נסיעות תכופות לחו"ל (כ-100 יום בשנה)
זמינות גבוהה של העובד
שכר גלובלי (שלא על פי שעות עבודה)
מחשב נייד ומחשב כף יד
טלפון נייד, קו טלפון בבית לצרכי עבודה כולל חיבור מהיר לאינטרנט, פקס במידת הצורך
רכב עם נפח מנוע של מינימום 1,600 סמ"ק
כרטיס אשראי של החברה".

ה. בהתאם להסכם, התמורה שקיבל הנתבע מימית שולמה כנגד הוצאת חשבוניות מס ע"י הנתבע.

ו. עופר העיד, כי ימית השקיעה זמן ומאמץ רב בהכשרת הנתבע, במשך חודשים, משום שידיעותיו בתחום הסינון והטיפול במים היו בסיסיות והיה צורך להכשירו, בכל הנוגע ללימוד תוכניות ותמחור המוצרים של ימית. לגרסתו, במהלך ההכשרה, נחשף הנתבע לתוכניות ולסודות מסחריים של ימית (סעיף 14 לתצהיר עופר). מאידך, טען הנתבע, כי הגיע לימית כשהידע בתחום כבר מצוי ברשותו, לנוכח עבודותיו הקודמות, וכי ימית לא העניקה לו כל הכשרה מיוחדת (סעיפים 16-18, 82 לתצהיר הנתבע). כך או כך, אין מחלוקת כי מתוקף תפקידו היה הנתבע חשוף למידע מסחרי וטכני פנימי של ימית שאינו נחלת הכלל. בהקשר זה העיד עופר, ועדותו לא נסתרה, כי הנתבע היה בעל נגישות לכל המידע העסקי המצוי ברשת המחשבים של ימית (סעיפים 16.1, 23 לתצהיר עופר).

ז. במסגרת תפקידו בימית, היה הנתבע בקשר עבודה הדוק עם דורון, אשר הוגדר כיועץ חיצוני עצמאי לימית.
דורון העיד, כי הנתבע נהג לפנות אליו לצורך עריכת תכנון ותמחור של עסקאות פוטנציאליות שונות, בהן התעניין הנתבע במסגרת תפקידו כאיש השיווק של ימית ובמסגרתן הגיש, בשם ימית, הצעות מחיר ללקוחות שונים. יצוין, כי גם דורון העיד שבמסגרת תפקידו בימית, נחשף הנתבע לסודות מסחריים של החברה ובין היתר לשיטות תכנון ותמחור, טבלאות מחירים, מבנה הצעות מחיר ועוד (ראה סעיפים 5-13 ונספחים 3 -2 לתצהיר דורון).

ח. עבודת הנתבע כאיש שיווק של ימית בוצעה, הן בארץ והן באמריקה הלטינית, אליה נסע תכופות מטעם ימית לצרכי עבודה. את עבודתו בחו"ל ביצע הנתבע באמצעות משרד של ימית הממוקם בארגנטינה, כאשר הוצאות המשרד ופעולותיו של הנתבע שם מומנו ע"י ימית, על פי תקציב שערך הנתבע וקיבל את אישורה של ימית.

ט. גוסטבו, גיסו של הנתבע, מתגורר בארגנטינה.
במהלך חודש יולי 2006, החל גוסטבו לשמש כמנהל השיווק המסחרי של ימית בדרום אמריקה, תפקיד שביצע בכפוף לנתבע. יצוין, כי גוסטבו נשכר על ידי ימית, לאחר שהנתבע ביקש תוספת כח אדם, והמליץ עליו, וזאת מבלי שהנתבע סיפר לימית, כי המדובר בגיסו.
לטענת הנתבע, הוא רצה שגוסטבו ייבחר בזכות עצמו, ולא בשל קשרי המשפחה לנתבע.

י. נירוסופט הינה חברה ישראלית, שמקום מושבה בכרמיאל.
גם חברה זו, עוסקת בתחום הסינון והטיפול במים.
הגם שבמסגרת הליך ההוכחות, הועלו טענות שונות לגבי תחום מומחיותן השונה של ימית ונירוסופט, הרי שבסופו של יום לא הייתה מחלוקת כי המדובר בחברות המתחרות זו בזו על נתח שוק זהה, לפחות לגבי חלק ממוצריהן.

מנכ"ל נירוסופט הוא מינו, שאף העיד לפנינו מטעם הנתבע.

יא. מהראיות שהובאו לפנינו עולה, כי החברות העוסקות בתחום הסינון והטיפול במים, וביניהן ימית, נוהגות, בין היתר, להפיץ את שירותיהן באמצעות חברות מתווכות הממוקמות ברחבי העולם ('מפיצים'). במתכונת התקשרות מסוג זה, החברה המתווכת היא העומדת בקשר ישיר מול החברה המזמינה את ביצוע העבודה - היא הלקוח, ומתווכת בין החברה המבצעת את העבודה (כגון ימית) ובין הלקוח. לגרסת עופר, איתורם של מפיצים אלו, דורש השקעת עבודה ומימון רב וכן נהוג שמפיץ כזה לא פועל באותה עת עם חברה מתחרה (סעיף 55 לתצהיר עופר).

אחד המפיצים מסוג זה עימו עמדה ימית בקשר בתקופה הרלוונטית לתביעה שלפנינו, הינה חברה בשם - CHEMICAL CHILE S.A. WETשמקום מושבה בצ'ילה (להלן: "ווט").

מנכ"ל ווט הוא פרננדו ארקוס, אשר העיד בפנינו מטעם הנתבע, ובעלי המניות של ווט הם פרננדו ואדם נוסף בשם דניאל.

יב. בתחילת שנת 2006 ביקשה ווט להיכנס לתחום הטיפול במים. פרננדו, העיד כי באמצע שנות האלפיים, הכיר את הנתבע כשזה האחרון הציג את עצמו בפניו כמהנדס המייצג חברות שונות בתעשיית המים ובין היתר, את ימית.
עקב זאת הוסכם בעל פה בין ווט וימית, כי שתי החברות תפעלנה לשם קידום עסקאות משותפות, כאשר הקשר בין שתי החברות בוצע באמצעות הנתבע. כפועל יוצא מקשר זה, הגישה ווט הצעות למכרזים שפרסמו לקוחות שונים באמריקה הלטינית, כשהכוונה הייתה שימית תבצע את העבודה, אם כי ווט לא זכתה במכרזים (ס' 4-6 לתצהיר פרננדו ונספח 28 לתצהיר עופר).

יג. הקשר בין ווט וימית המשיך לרקום עור וגידים. כחלק מכך, העבירה ימית לאנשי ווט וללקוחות שונים מאמריקה הלטינית הדרכות וסמינרים באמצעות הנתבע (סעיפים 56-57 לתצהיר עופר, סעיף 88 ונספח 23 לתצהיר הנתבע). יצוין, כי ימית והנתבע ראו בווט חברה רצינית אשר שיתוף הפעולה עימה יכול להגדיל את נפח העבודה של ימית בסדר גודל משמעותי (על חשיבות הקשר עם ווט – ראה תכתובת דוא"ל ששלח הנתבע לעופר בתאריך 27/3/06, נספח 23 לתצהיר עופר).

יד. החברה MINERA DONA INES DE COLLAHUASIהיא חברת כרייה צ'יליאנית (להלן -"קולאוסי" או "הלקוח").

בשנת 2007 פרסמה קולאוסי הזמנה להציע הצעות לביצוע פרויקט טיפול במים באתר השייך לה, אתר בשם - PATACHE (להלן - "פרויקט פטצ'ה"). בסמוך לחודש מרץ 2007, הגישו ווט וימית הצעה לביצוע פרויקט פטצ'ה, והצעתם התקבלה.
על פי תנאי הפרויקט, תמורת ביצוע העבודה, הלקוח היה אמור לשלם לווט סך של 8.6 מיליון דולר, כאשר מתוך סכום, זה סך של כ- 7,133,000 דולר היה אמור לעבור לידי מבצעת העבודה, בשלב זה ימית (ע' 63 ש' 13 וע' 80 ש' 26 לפרוט').

הנתבע היה זה שהוביל את המגעים מטעם ימית למול חברת ווט, בכל הנוגע לקידום עסקת פטצ'ה, וזאת מתוקף תפקידו כאחראי השיווק באמריקה הלטינית.

יז. מהראיות עולה, כי הייתה הסכמה בין עופר ובין הנתבע שהאחרון יקבל עמלה מימית (בתוספת לתשלומים הקבועים אותם הוא מקבל), ככל שעסקת פטצ'ה תצא לפועל.
אם כי, שיעור העמלה שנוי במחלוקת בין הצדדים.
הנתבע העיד, כי סוכם על עמלה בשיעור של 3% מהעסקה, זאת בהתאם לסיכום כללי לפיו, יקבל עמלה כזו על כל פרויקט מעל מיליון דולר (ע' 96 ש' 5 לפרוט').
לגרסת עופר, שיעור העמלה לא סוכם (ראה נ/1 - תצהיר תשובות של עופר לשאלון מטעם הנתבע, תשובה 13.1).

יח. כוונתה של ימית הייתה לבצע את פרויקט פטצ'ה, תוך שהיא מסתייעת באנשים חיצוניים לחברה בעלי ידע בתחום (כגון היועץ דורון), ורכישת חלק מהציוד מספקים חיצוניים (אותו ציוד שאינה מייצרת בעצמה). כן היה בכוונתה, להסתייע בקבלני משנה לצורך ביצוע הפרויקט על נדבכיו השונים (ראה עדותו של דורון בע' 32 ש' 3 לפרוט').

במהלך חודש מאי 2007 התנהלו מגעים בין ימית ובין חברות מהן ביקשה לרכוש ציוד ושירותים לצורך ביצוע פרויקט פטצ'ה, וכן לצורך ביצוע פרויקט נוסף בו ימית הייתה מעורבת באותה תקופה, אשר אף אותו הוביל הנתבע (פרויקט טרמוקנדלריה בקולומביה). מגעים אלו נוהלו מול מספר חברות, ובין היתר מול חברת נירוסופט.
לצורך כך, במהלך חודש מאי נפגשו עופר, הנתבע ודורון עם מינו מנכ"ל נירוסופט. בעוד שדורון ועופר העידו, כי במהלך הפגישה, הציג עופר את הנתבע לפני הגורמים מנירוסופט כעובד של ימית, הרי שמינו העיד כי התרשם שהנתבע הוא עצמאי המספק לימית שירותי שיווק.
עדותם של דורון ועופר באשר לאופן הצגת הנתבע כעובד ימית, מהימנה עלינו.

במסגרת המגעים, העבירה ימית לנירוסופט תכנון שערכה ובהמשך לכך, העבירה לה נירוסופט הצעת מחיר עבור פרויקט טרמוקנדלריה. בסוף חודש מאי הודיע עופר למינו, כי ימית החליטה להתקשר עם ספק אחר, בכל הנוגע לפרויקט טרמוקנדלריה, אם כי ביקש לקבל את הצעת המחיר של נירוסופט לפרויקט פטצ'ה (ראה נספח 29 לתצהיר עופר). עם זאת, מהראיות עולה, כי לא נשלחה לימית הצעת מחיר כפי שביקש עופר ובכל אופן בשלב זה, סוף חודש מאי 2007, פסקו המגעים בין ימית ונירוסופט בעניין פרויקט פטצ'ה.

(ראה: סעיפים 14 - 19 לתצהיר דורון וע' 30 ש' 12 לעדותו; סעיף 27 ונספחים א'- ד' לתצהיר מינו).

יט. החל מחודש יוני 2007 החלו הנתבע ודורון לעבוד מטעם ימית באופן מואץ לשם קידום עסקת פטצ'ה. הנתבע העביר לדורון את הנתונים הרלוונטיים, כפי שהתקבלו מווט ומהלקוח קולאוסי, ועל בסיסם הכין דורון הצעת מחיר לפיילוט שייערך לפרויקט. כמו כן, העביר דורון לנתבע תוכניות מקצועיות ומסחריות שהכין עבור ימית לפרויקט עצמו (להבדיל מהפיילוט) , וכל אלו הועברו על ידי הנתבע לחברת ווט לשם קידום העסקה (סעיפים 20 - 26 ונספחים 7-9 לתצהיר דורון). במהלך חודש יולי 2007 שלח פרננדו לנציג הלקוח קולואסי (קרלוס) את התוכניות שהוכנו על ידי ימית (תוכנית layout, תוכנית 'גאנט' ותיאור תהליכי של המים; נספחים 32-33 לתצהיר עופר).

כ. עוד קודם לכן, בתאריך 20/6/07 נשלח לפרננדו - מנכ"ל ווט, דוא"ל שנכתב ע"י הנתבע וגוסטבו בשם ימית, ממנו עולה, כי התגלעו מחלוקות בין ימית והלקוח, בכל הנוגע ללוח הזמנים בפרוייקט פטצ'ה. בתכתובת תשובה של פרננדו מיום המחרת עולה, כי הוא מאשר שניתן יהיה לבצע את הפרויקט, על פי לוח הזמנים שביקשה ימית (נספח 31 לתצהיר עופר).

כא. במהלך התקופה שלאחר מכן הייתה התקדמות בגיבוש עסקת פטצ'ה בין ימית, ווט והלקוח - הועברו ערבויות בנקאיות של ימית וזו האחרונה המשיכה לפתח את התוכניות הרלוונטיות לצורך הפרויקט.

כב. בתאריך 8/11/07 שלח פרננדו לנתבע נוסח של טיוטת הסכם, אשר כונה 'מסמך עקרונות'. הצדדים המופיעים על גבי טיוטת הסכם זה, הם ימית - המכונה בהסכם "הבטוחה והשותפה להתחייבויות" והמיוצגת על ידי הנתבע, כפי שנכתב בהסכם; ווט - המכונה "הקבלן" והמיוצגת על ידי פרננדו; והלקוח קולאוסי. המסמך, שהינו עב כרס, נכתב במקור בשפה הספרדית וחלקים ממנו תורגמו על ידי ימית (נספחים 24 ו- 49 (דף 161), לתצהיר עופר וסעיף 98 לתצהירו.

בפתח מסמך העקרונות צוין, כי מדובר ב"הסכם שירות של הנדסה בסיסית ומפורטת, בניה, הרכבה, בדיקות, הרצה ותפעול - מתקן תעשייתי לטיפול במי שפכים תעשייתיים". סעיף 14.1 למסמך העקרונות הקרוי "התחייבויות משותפות", קובע:

"14.1 הספק של רב הציוד והמערכות שבמתקן החדש הוא ימית סינון וטיפול במים, שמאוגדת תחת החוק הישראלי ומיוצגת על ידי מלה קביטקה, מהווה שותפה לכל ההתחייבויות שלקחה על עצמה ווט מול קולאוסי...".

לגבי תפקידו של הנתבע נקבע עוד, כי - "מלה קביטקה המייצג החוקי של ימית סינון וטיפול במים ביפוי כח מקורי ומאושר נוטריוני על ידי הקונסוליה של צ'ילה בתל אביב" (ראה הסעיף הדן במעמד המשפטי).

כג. למען הסדר הטוב יצוין, כי אף לתצהירו של פרננדו צורף מסמך מאותו מועד (8/11/07), שכונה על ידו 'מסמך הבנות' (נספח 2 לתצהיר), אך מסיבה לא ברורה, הנתבע לא הגיש תרגום של מסמך זה – למרות, שלמראית עין נראה, כי המדובר במסמך שונה ממסמך העקרונות שאוזכר לעיל (בעוד שמסמך העקרונות כתוב בצורה של הסכם, הרי שמסמך ההבנות שצורף לתצהיר פרננדו נראה כמכתב שנשלח לפרננדו מהלקוח). משלא הוגש תרגום למסמך, כפי שנדרש, ומשממילא, מסמך זה לא נדרש לצורך הכרעה במחלוקת, לא התייחסנו אליו.

כד. בתכתובת ששלח פרננדו לנתבע מאותו מועד, בתאריך 8/11/07, עולה, כי פרננדו סבר שאך פסע הפריד ביניהם ובין חתימה על ההסכם והוא אף כתב לנתבע שיש לחתום על ההסכם בהקדם לנוכח דרישת הלקוח (ראה התכתובת בנספח 40 לתצהיר הנתבע). עם זאת, חרף קיומה של טיוטת הסכם וחרף העובדה שהצדדים הגיעו לשלב מתקדם בגיבוש עסקת פטצ'ה, הרי שבשלב מסוים, במהלך חודש נובמבר 2007, התגלע משבר בין הצדדים בעקבותיו ימית יצאה מהתמונה ולא לקחה כל חלק בעסקת פטצ'ה. על השתלשלות העניינים שהובילה לכך ומעורבותו של הנתבע בעניין נעמוד בהרחבה בהמשך פסק הדין.

כה. בסופו של יום, הייתה זו נירוסופט שנכנסה בנעליה של ימית וביצעה את הפרויקט (כקבלן ראשי וללא כל מעורבות של ימית). ההסכם בין נירוסופט, ווט והלקוח, נחתם בתאריך 14/12/07 או בסמוך לכך. נירוסופט ביצעה את הפרויקט וקיבלה תמורה של כ- 7,133,000 מיליון דולר עבורו (ראה עדות פרננדו בע' 55 ש' 21 לפרוט').

כה. אין מחלוקת, כי בתחילת שנת 2008 קיבלו הנתבע וגוסטבו עמלה מנירוסופט עבור עסקת פטצ'ה, אם כי קיימת מחלוקת, בדבר גובה העמלה – נושא בו נדון בהמשך פסק הדין.

כו. בתאריך 7/4/08 הודיע הנתבע לימית על סיום עבודתו אצלה בתום חודש אפריל 2008. לגרסת עופר, הנתבע ציין לפניו, כי הוא מעוניין לעבור לתחום חדש – שוק האנרגיה.

כז. בתאריך 15/5/08 הודיע גם גוסטבו לעופר על כוונתו לסיים את עבודתו בימית (סעיף 72 לתצהיר עופר).

כח. בין לבין, במהלך חודש אפריל 2008, מספר ימים לאחר שהודיע הנתבע על סיום עבודתו, מצא עופר במשרדי ימית מחברת השייכת לנתבע ומעיון בה גילה את הכיתוב הבא בכתב יד:
"הוראה בלתי חוזרת של ווט לבנק שמכל סכום שנכנס לחשבון 65% עובר אוטומטית לנירוסופט. הבנק צריך להיות חתום על המכתב".

עופר העיד, כי הופתע לגלות שהנתבע קיים קשרים מסוג זה עם נירוסופט, בשלב בו עדיין עבד בימית, והדבר עורר את חשדו. לצורך חקירת העניין, הזמין עופר תדפיס שיחות יוצאות של מכשיר הטלפון הנייד של הנתבע (השייך לימית), וגילה כי הנתבע קיים קשר טלפוני קבוע עם מנכ"ל נירוסופט מינו, במהלך התקופה בה עבד בימית (נספח 25 וסעיפים 64-67 לתצהיר עופר).

כט. בתאריך 4/5/08 זימן עופר את הנתבע לשיחה, אם כי לא חשף בפניו את חשדותיו. מהשיחה, שהוקלטה ע"י עופר, עולה כי במהלכה התחייב הנתבע שלא לעבוד עם מתחריה של ימית, במהלך שנה לאחר סיום עבודתו (נספח 27 וסעיף 69 לתצהיר עופר).
כמו כן, הנתבע מסר לעופר את המחשב הנייד בו עשה שימוש במהלך העבודה (השייך לימית), לכאורה לצורך עריכת גיבוי לנתונים, כפי שנעשה בימית מעת לעת. עופר העיד, כי מבדיקה מקצועית של המחשב עלה, כי הנתבע הפעיל תוכנת מחיקה מיוחדת באמצעותה מחק קבצים רבים, אם כי את חלקם הצליחו אנשי מקצוע לשחזר. לגרסת עופר, מהמסמכים שנמצאו על גבי המחשב עולה, כי במהלך השנה שקדמה להתפטרות הנתבע - זה האחרון, יחד עם גוסטבו, העבירו לחברת נירוסופט סודות מסחריים ופעלו על מנת להכשיל את פרויקט פטצ'ה ופרויקטים אחרים של ימית, זאת על מנת להעבירם לידיה של נירוסופט (סעיפים 83-84 לתצהיר עופר). בעניין זה הפנתה ימית לשורה ארוכה של התכתבויות דואר אלקטרוני ושאר מסמכים המוכיחים, לטענתה, את הקנוניה בה היה מעורב הנתבע - מסמכים בהם נדון בהרחבה להלן.

ל. עופר העיד, כי עקב חשדותיו, לא שילם לנתבע שכר עבור חודשים 3/08- 4/08 (ע' 18 ש' 12 לפרוט'). יצוין, כי הגם שהחשד התעורר אצל עופר רק במהלך חודש אפריל 2008, הרי, שככל הנראה, לאור שיטת התשלום כנגד חשבוניות, בשלב זה גם התשלום עבור חודש 03/08, טרם שולם ועל כן ניתן היה לעכבו.

טענות הצדדים בתמצית:
8. בקליפת אגוז, טוענת ימית, כי הנתבע היה עובד שלה, אך בזמן עבודתו אצלה, החל מקיץ 2007 ועד סיום עבודתו בסוף אפריל 2008, הוא פעל לקידום ענייניה של המתחרה נירוסופט, קיבל ממנה תשלומים שונים עבור שירותיו, והשיג לעצמו רווח אישי.

לטענת ימית, כחלק מפעולותיו לקידום נירוסופט העביר לה הנתבע מידע פנימי וסודות מסחריים השייכים לימית, הן בתחום המסחרי - עסקי והן בתחום הטכני. המדובר במידע על יכולותיה העסקיות של ימית, יציבותה וחוסנה הכלכלי, מידע על לקוחות קיימים ופוטנציאליים, זהותם של אנשי הקשר בחברות הפוטנציאליות וביסוס הקשר עימם, הצעות מחיר שימית הגישה, פרטי התנאים הטכניים והמסחריים בהסכמי התקשרות ספציפיים בין ימית וחברות אחרות, פרטי המשא ומתן בעסקאות שונות, תוכניות מקצועיות מפורטות שהכינה ימית עבור לקוחותיה ועוד. לטענת ימית, מידע זה אינו בגדר נחלת הכלל, ואין המדובר במידע שהמתחרה יכול להשיג בנקל, אלא במידע שהצטבר אצלה עקב השקעת זמן ומשאבים בתהליך ארוך טווח ויקר.

כן טוענת ימית, כי מעבר לעצם העברת המידע, עשה הנתבע יד אחת עם נירוסופט ופעל במרץ במטרה לחבל במאמצי ימית לזכות בפרויקט פטצ'ה ובפרויקטים אחרים ולאפשר לנירוסופט לזכות בפרויקטים אלו, כלומר, במקום לפעול לקידום ענייניה של מעסיקתו, הוא פעל בסתר לקידום ענייניה של המתחרה. כל זאת בזמן שהיה עובד של ימית, קיבל ממנה שכר וזכה לאמונה. בכך, טוענת ימית, הפר הנתבע את חובות ההגינות והאמון בהן הוא חב כלפיה וגזל את סודותיה המסחריים, ועל כן הפר גם את חוק העוולות המסחריות, תשנ"ט -1999.

9. לטענת הנתבע, אין לבית הדין סמכות לדון בתביעה, באשר לא התקיימו בינו ובין ימית יחסי עובד ומעביד, ושירותי השיווק שסיפק לה היו יחסים עסקיים של מזמין ונותן שירות עצמאי. על כן, לטענתו, אף היה חופשי לעסוק עם מספר חברות במקביל.

לגופו של עניין טען הנתבע, כי אין ממש בטענותיה של ימית, לפיהן נהג כלפיה תוך הפרת חובת ההגינות וגזל את סודותיה המסחריים, באשר כל שעשה, ובכלל זאת קשריו עם נירוסופט - נעשו לשם קידום ענייניה של ימית. לטענתו, הקשרים שקיים עם נירוסופט, ובכלל זאת העברת מידע מסוים, היו לגיטימיים ונועדו לשם בדיקת אפשרות, שנירוסופט תספק לימית ציוד לצורך ביצוע פרויקטים שלה, או על מנת שנירוסופט תשמש קבלן משנה של ימית, אם יתברר שזו האחרונה, לא תוכל לבצע את העבודה לבדה (הנתבע כינה את ביצוע העסקה על ידי נירוסופט כקבלן משנה של ימית כעסקת 'BACK TO BACK'). במקרה כזה, ימית ונירוסופט היו אמורות להתחלק בתמורה לפי מפתח זה או אחר.

בכל הנוגע לעסקת פטצ'ה טען הנתבע, כי הכין את האפשרות שנירוסופט תשמש קבלן משנה של ימית, גם ללא ידיעתה של זו האחרונה, זאת כלקח מפרויקט קודם בו ימית לא יכלה לבצע את הפרויקט לבדה, והוא חשש מכישלון נוסף.

בכל הנוגע לעסקת פטצ'ה טען הנתבע, כי לא עלה בידי ימית להוכיח שהוא הטעה אותה, מסר לה נתונים שגויים, וכי אלמלא מעשיו, היא הייתה זוכה בעסקה. הראיות, לטענתו, הינן הפוכות - הנתבע עשה כל שלאל ידו על מנת לקדם את עסקת פטצ'ה עבור ימית בעוד שזו האחרונה ובייחוד המנכ"ל עופר הם שהעלו הסתייגויות לגבי העסקה וגרמו לכך שבסופו של יום ימית לא הייתה חלק ממנה.
עוד טען הנתבע, כי בכך שמצא לווט חלופה לימית, בדמות נירוסופט, לאחר שימית וויתרה על הפרויקט מיוזמתה, הוא, למעשה, "הציל את ימית לבסוף ..." (כלשונו בסעיף 81 לסיכומיו).

הסעדים המבוקשים:

10. בכתב התביעה המתוקן העמידה ימית את נזקיה, עקב מעשיו של הנתבע, על סך של למעלה מתשעה מיליון דולר, תוך פרוט רכיבי התביעה, אם כי מטעמי אגרה העמידה את תביעתה הכוללת על סך של שני מיליון ₪. בהחלטתנו מיום 5/6/11 קבענו, כי בסיכומיה תכמת ימית את גובה התביעה בכל רכיב ורכיב בהתאם לסכום בגינו הועמדה התביעה ושולמה האגרה, וימית עשתה כן.

11. מכתב התביעה המתוקן ומסיכומיה של ימית (פרק ח') עולה, כי היא מבקשת שנפסוק לה את הסעדים הבאים:

א. פיצוי בשל אובדן הרווחים בפרויקט פטצ'ה שנגרמו לה עקב פעולות הנתבע, שמנעו ממנה להתקשר בעסקה - התובעת כימתה רכיב זה בסיכומיה בסך של 1.75 מיליון שקל (היא אמדה את נזקיה בראש נזק זה בסך של 3.5 מיליון דולר; סעיף 53.1 לתביעה המתוקנת וסעיף 179.1 לסיכומים) .

כפיצוי חלופי לפיצוי בגין אבדן הרווחים מעסקת פטצ'ה עותרת ימית- כי נחייב את הנתבע לפצותה בגין התעשרותו שלא כדין- עקב העמלה שקיבל מנירוסופט- עקב עסקת פטצ'ה וסה"כ סכום של - 540,000 ₪ (סעיף 56 לתביעה המתוקנת וסעיף 179.2 לסיכומים). יצוין, כי קיים הבדל מסוים בסעד זה בין התביעה המתוקנת ובין האמור בסיכומים, ונעמוד על נושא זה בהמשך.

ב. השבת השכר ששולם לנתבע (סעיף 54 לתביעה המתוקנת וסעיפים 180.1- 180.2 לסיכומים):
ברכיב תביעה זה, מבקשת ימית לחייב את הנתבע להשיב לה את השכר וההוצאות ששילמה לו ימית בתקופה 5/07 - 4/08 (התקופה בה לטענתה פעל לטובת המתחרה), כאשר ימית כימתה רכיב זה בסך של 100,000 ₪.

ג. השבת תשלומים שקיבל הנתבע שהיו מיועדים לימית (סעיף 55 לתביעה המתוקנת וסעיף 181 לסיכומים):
ברכיב תביעה זה, מבקשת ימית לחייב את הנתבע להשיב לה סכום בסך של 30,000 $ אשר קיבל, שלא כדין, מווט, עבור ביצוע עבודת הנדסה קונספטואלית - סכום שהיה מיועד לימית. רכיב זה כומת ע"י ימית בסך של 150,000 ₪ (ערכו השקלי של הסכום באותה עת עמד על סך של 120,000 ₪ והסכום שנתבע כולל ריבית והצמדה עד ליום הגשת התביעה).

12. יצוין, כי בכתב התביעה המתוקן, עתרה ימית לסעדים נוספים - סעדים הכוללים אבדן רווח צפוי בפרויקט בשם "סלולוסה", אבדן רווח צפוי בפרויקטים נוספים, וכן נזק למוניטין העסקי שלה (סעיפים 53.2-53.4 לתביעה המתוקנת). הגם שבסיכומיה יש אזכור לנזקים אלו בגוף הסיכומים (ראה ע' 21-24 לסיכומי התובעת), הרי שמפרק הסעדים בסיכומים עולה, כי הם נזנחו על ידה (ראה פרק ח' לסיכומים).

13. בסעיף 180 לסיכומיה ביקשה ימית סעד של "השבת השכר וההוצאות ששולמו לנתבע ו/או פיצוי כללי בגין הפרת חובת הנאמנות והסודיות של הנתבע כלפי ימית". במסגרת סעד זה, התבקש בסיכומים החזר השכר וההוצאות ששילמה ימית לנתבע, וזאת בדומה לאמור בתביעה המתוקנת, אם כי הסיפא לסעיף 180 הנוגעת לפיצוי הכללי בגין הפרת חובת הנאמנות והסודיות, נעדרת בניסוח ספציפי זה מהתביעה המתוקנת, ונושא זה יידון על ידנו בהמשך.

השאלות הנדרשות להכרעה ומהלך הדיון:

14. בשים לב לעובדות שתוארו לעיל ולסעדים שנתבעו אנו נדרשים להכריע במספר שאלות במסגרת תיק זה:

השאלה הראשונה, שהינה שאלה מקדמית ונוגעת לעצם סמכותו של בית הדין, היא - האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין הנתבע לימית או שמא מדובר ביחסי מזמין וקבלן עצמאי?

ככל שנקבע שמתקיימים יחסי עובד מעביד, הרי שנידרש להכריע בשאלה השנייה והיא - האם הנתבע חתר תחת מעסיקתו ימית וקידם את עניינה של החברה המתחרה - נירוסופט, תוך פגיעה בחובות ההגינות ותום הלב בהן הוא חב כלפי ימית? או שמא - כטענת הנתבע - כל מגעיו עם החברות המתחרות היו לגיטימיים, וכחלק מעבודתו עבור ימית.

ככל שנקבע כי הנתבע אכן הפר את חובותיו כלפי ימית – הרי שנידרש להכרעה בשאלה השלישית והיא - האם יש בכך כדי להצדיק את מתן הסעדים אותם ביקשה ימית. בכל הנוגע לסעד הראשי של אבדן רווח בעסקת פטצ'ה נידרש לבחון האם מתקיים קשר סיבתי בין התנהגותו של הנתבע ובין העובדה, שבסופו של דבר, ההסכם הסופי לא נחתם עם ימית והיא לא ביצעה את פרויקט פטצ'ה.

האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין ימית לנתבע?

15. המבחן העיקרי הנהוג היום בפסיקה, לצורך קביעתם של יחסי עובד מעביד - הינו המבחן המעורב אשר במרכזו - מבחן ההשתלבות (מ. גולדברג "עובד ומעביד - תמונת מצב" עיוני משפט יז' (תשנ"ב - נג) 19, 30, ראה גם ע"ע 300021/98 עו"ד זאב טריינין נ' מיכה חריש ומפלגת העבודה פד"ע לז' עמ' 433).
בית הדין הארצי התייחס לכך בפסק דינו בעניין ע"ע 176/09 ז'וז'ט מואב נ' תפנית וינד בע"מ (9/11/10).

"על פי ההלכה, בחינת קיומם של יחסי עובד ומעביד מתבצעת לפי המבחן המעורב, כאשר המרכיב הדומיננטי והמועדף בו הוא מבחן ההשתלבות. את המסקנה המשפטית יש לחלץ מבחינת משקלם המצטבר של מכלול המבחנים. בחינת התקיימותו של מבחן ההשתלבות, בפן החיובי והשלילי שלו לפי נסיבות המקרה הספציפי, מובילה אותי למסקנה כי עלה בידה של המערערת להוכיח התקיימותם של יחסי עובד ומעביד. ובמה דברים אמורים? הפן החיובי של מבחן ההשתלבות: ביישומו של פן זה, יש לבחון האם מתקיים "מפעל" יצרני שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל, והאם המבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו בגדר גורם חיצוני. באשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות: כדי לבסס טענה לקיומם של יחסי עובד ומעביד, יש להוכיח כי האדם בו מדובר אינו בעל עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני" (פסקאות 7-11 לפסה"ד; ההדגשות אינן במקור – ע.ו.).

וראה גם ע"ע 570/07 פיליפ טיברמן נ' מקורות חברת מים בע"מ (24/12/09).

16. אין מחלוקת, כי בראשית ההתקשרות בין הצדדים, סוכם בין עופר והנתבע, שהתשלומים שישולמו לנתבע יהיו כנגד חשבוניות מס שינפיק זה האחרון לימית, וכך גם היה בפועל. מחשבונית לדוגמא, שצרף הנתבע לתצהירו עולה, כי החשבונית נושאת את השם "מלה קביטקה - הנדסת מים... עוסק מורשה לעניין מע"מ", וכי היא הוצאה כנגד התשלום החודשי הקבוע ששולם לנתבע, בהתאם להסכם ההתקשרות בסך 14,000 ₪ + מע"מ. בחשבונית שהוצגה כדוגמא מצוין, כי התשלום הוא עבור "פעילות שיווקית חודש ינואר" (נספח 8 לתצהיר הנתבע). למען הסדר הטוב יצוין, כי חשבונית זו הוצאה לחברה בשם "א.ל.י סינון", חברה הקשורה לחברת ימית, אליה התייחסנו בפרק העובדות, אם כי אין מחלוקת, שתשלום זה ניתן עבור שירותים שהנתבע סיפק לימית, ולדידנו, אין משמעות לשוני טכני זה.
לטענת הנתבע, בתחילת הקשר עם ימית הוא הבהיר לעופר שאין ברצונו להיות עובד של ימית, אלא לשמש כנותן שירותים שלה, ועל כן, נבחרה דרך תשלום זו, ולא תשלום לפי תלוש שכר. על פי עדותו, הוא הבהיר לעופר, שאין בכוונתו לתת שירותים לימית באופן בלעדי, אלא גם לחברות אחרות, וכי זה היה גם רצונו של עופר עצמו שהדבר היה נוח לו יותר מבחינת יחסיו עם מעסיקתו הקודמת של הנתבע, חברת ארקל (סעיפים 46-48 לתצהיר הנתבע).

מאידך העיד עופר, כי מראשית היחסים הוסכם, שהנתבע יועסק כעובד של ימית, וכלל לא דובר על התקשרות עימו כעצמאי. עופר העיד, כי צורת התשלום נבחרה בהתאם לבקשת הנתבע מטעמי מס, וכי הוסכם שהתשלום החודשי הקבוע מגלם בתוכו את כל ההטבות הסוציאליות. כן העיד עופר, כי הוסכם שלאחר 6 חודשים יישקל מעבר לאופן תשלום באמצעות תלוש שכר (יצוין, כי בהסכם ההתקשרות יש סעיף שקובע, כי תוך חצי שנה ישקלו שינוי של תנאי ההעסקה, בלי לשנות את המסגרת התקציבית, אם כי לא ברור למה הכוונה). לגרסת עופר, באותה תקופה היו 8 עובדים נוספים בימית במעמדו של התובע - אנשי שיווק ופיתוח עסקי - כאשר חלקם קיבלו שכר באמצעות תלוש שכר וחלקם כנגד חשבונית (סעיף 1 לתצהיר עופר וע' 17 ש' 30 לפרוט' ).

17. בהסכם בין הצדדים לא נכתב מפורשות, מהו אופי ההתקשרות (נספח 1 לתצהיר עופר). אם כי, מדובר בהסכם על זמינות גבוהה של התובע המכונה "העובד", וכן על שכר חודשי קבוע, ולא שכר התלוי רק בתוצאה ובעסקאות שתבוצענה.

בתכתובות דוא"ל שונות שהוגשו לנו, המתעדות שיחות שנערכו בין הנתבע ועופר בזמן אמת, יש כדי לתמוך בגרסת עופר, לפיה היה ברור לשני הצדדים, כי מתקיימים ביניהם יחסי עובד - מעביד. כך, לדוגמא, בתכתובות שנוהלו בין עופר לנתבע בין התאריכים 30/3/08 - 1/4/08 כתב הנתבע את הדברים הבאים:

"..החברה החליטה משום מה להשכיר לי רכב ולא לקנות לי כמו לכל עובד אחר. לדעתי מגיעים לי אותם הזכויות כמו כל עובד אחר שכאשר הוא נוסע, ב- 99% מהפעמים הרכב נישאר אצלו בבית... אני מבין שאני לא שונה מהאחרים ואם יקר להשכיר רכב (ואני מסכים שזה יקר) הפתרון יהיה שתקנו גם לי רכב".

בתשובה לכך השיב עופר:

"... 'הזכויות של כל עובד אחר' או העובדה שאתה 'לא שונה מהאחרים' אינה רלוונטית – השכר ותנאי העבודה שונים מעובד לעובד, ואם תרצה להשוות תנאים אשמח להשוות גם את המשכורת שלך לאחרים. מבנה השכר והתנאים נקבעים בין העובד למעסיק בשיתוף ובהסכמה, כך זה גם נעשה אתך ודנו בנושא הרכב יותר מפעם אחת. לא החלטנו כי יעמוד רכב לרשותך בהעדרך מהארץ....".

ותשובתו של הנתבע:

" ... כאשר סיכמנו בעל פה בינינו שאני מתחיל לעבוד בימית, דיברנו כל הזמן שהחברה תיתן לי רכב צמוד, ולא רכב רק כאשר אני בארץ. הרכב הוא חלק מהטבה שאני מקבל כחלק מהמשכורת שלי ולא איזה שהוא טובה.. אם אתה כבר מדבר על משכורות, אני בטוח שאין אף עובד שבשלש שנים לא קיבל העלאת משכורת ואני מזכיר לך שזה מצבי. לא רק זה, דיברנו כמה פעמים על הסדר של אחוזים ולא הגענו לכלום…" (נספח 10 לתצהיר עופר וראה, גם מכתבו של עופר לנתבע – נספח 9).

18. מעבר לטרמינולוגיה, בה עשו שימוש עופר והנתבע, בכל הנוגע להגדרתו של הנתבע כ'עובד' ושל ימית כ'מעסיקה', הרי שגם מתוכן הדברים עולה, כי הנתבע ראה את עצמו כעובד של ימית, כיתר העובדים, ואף הדרישות שהעלה (כגון העלאת שכר, מתן רכב והצורך להשוותו לעובדים אחרים), מאפיינות יחסי עבודה להבדיל מיחסים של מזמין - נותן שירותים הנושאים ונותנים על תנאיו של חוזה עסקי.
כך או כך -

"היותו של אדם 'עובד' הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים אלא נקבע מבחינה משפטית על סמך נסיבות המקרה כהוויתן. לשם הכרעה בשאלה יש לבחון את מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה, והכל תלוי במכלול הסממנים ועובדות המקרה הספציפי... " (פס"ד מואב שאוזכר לעיל, פסקה 7 לפסק הדין וראה גם פסקה 13).

עוד נקבע, כי אופן התשלום, אף אם בוצע כנגד חשבוניות ולא באמצעות תלושי שכר, אין בו כדי לשלול את האפשרות בדבר התקיימותם של יחסי עובד מעביד (פסקאות 9-10, 13 לפסק הדין בעניין מואב).

לאור זאת, אין בעובדה שהשכר שולם באמצעות חשבונית כדי להביא למסקנה, שאין המדובר ביחסי עובד-מעביד, ויש לבחון את מכלול הנסיבות בתיק בהתאם למבחן ההשתלבות.

הפן החיובי של מבחן ההשתלבות:

19. מהראיות עולה, כי הנתבע השתלב בפעילותה השוטפת של ימית והיווה חלק מהמערך הארגוני שלה ולא היה בגדר גורם חיצוני, כפי שביקש להציג את עצמו.

עבודת השיווק הייתה אחד הנדבכים המרכזיים בעבודת החברה, והנתבע כמנהל השיווק באמריקה הלטינית, היווה חלק מצוות השיווק בימית, השתתף בישיבות צוות ובסמינרים שאורגנו לאנשי השיווק (נספח 6 לתצהיר עופר).
מהמסמכים שהוגשו לתיק בית הדין עולה, כי עופר דן יחד עם הנתבע בארגון הפנימי של מחלקת השיווק בימית, הנתבע התבקש לארגן ישיבת צוות, בה יוגדרו בעלי התפקידים במחלקה, וכן התבקש לקחת חלק בפגישת אנשי השיווק לגבי קליטתם של בעלי תפקידים חדשים בחברה (נספחים 4,6 לתצהיר עופר). מכך עולה, כי הנתבע היה מעורב ב'גרעין' העשייה של ימית, על היבטיה השיווקיים, דבר שאינו עולה בקנה אחד עם טענתו, כי היה נותן שירותים חיצוני אשר, למעט מקרים בודדים לא היה בקשר עם עובדיה של ימית (סעיף 54 לתצהירו).

כך, לדוגמא, בתכתובת ששלח הנתבע לעופר במאי 2005 הוא כותב שהיה מעוניין לדבר עם עופר "על נושא התארגנות פנימית במחלקה כדי שנוכל להפיק את המקסימום מכל אחד מאיתנו", כלומר - גם הנתבע ראה עצמו חלק אינטגראלי מימית (נספח 4 לתצהיר עופר).

הנתבע צרף לתצהירו מסמך שהפיקה ימית בנובמבר 2005 אודות פרופיל החברה. המסמך כולל פרק על כח האדם של החברה ומפורטים בו שמותיהם של - "אנשי מפתח בדרגת ניהול, צוות טכני וצוות תמיכה" וביניהם - עופר, סגן הנשיא, מנהלים ומהנדסים נוספים. אף הנתבע מופיע ברשימת המנהלים ומוגדר כ- "מנהל, הנדסה ומערכות טכניות ותמיכה, מרכז ודרום אמריקה" (נספח 11 לתצהיר הנתבע).
נדגיש, כי דורון, שהיה יועץ חיצוני, אינו מופיע במסמך זה, כחלק מכח האדם של החברה.

גם מעיון בהסכם ההתקשרות, המגדיר את תפקידיו של הנתבע עולה, כי ניתנה לו סמכות רחבת היקף ותפקידים בעלי גוון של מחויבות ואחריות כלפי החברה, החורגות ממטלות הניתנות בדרך כלל לנותני שירותים חיצוניים. בין היתר, נקבע בהסכם, כי במסגרת תפקידו עליו לפעול לקידום היעדים האסטרטגיים של החברה, שיפור שיטות עבודה, שיפור ביצועים, בניית תרבות של מקצוענות, הישגיות אישית ושיתוף פעולה פנימי בין האנשים בחברה. אף הקביעה בהסכם, כי הנתבע אחראי על איסוף מודיעין והתמודדות עם איומים של חברות מתחרות, מצביעה על זיקתו ההדוקה לחברה, זיקה המתאימה יותר ליחסי עובד מעביד, ולא לנותן שירותים, אשר עצמאותו לפעול עם חברות אחרות רבה יותר, ומשכך ניתן בו פחות אמון מבחינות אלו.

20. מהראיות עולה, כי הנתבע היה תחת פיקוחו ומרותו של עופר, הן בנושאים מקצועיים והן בנושאים הקשורים להוצאותיו הכספיות, כאשר מדובר בקשר שוטף וענייני בין השניים המאפיין יותר יחסי עבודה מאשר יחסי מזמין ונותן שירותים. הנתבע הגיש לימית דו"חות המפרטים את פעילותו ועדכן את עופר בדבר הפעילות אותה הוא מתכנן לשבוע הקרוב.
כן הגיש לימית תוכניות של נסיעותיו לחו"ל, לוח זמנים מפורט אודות עיסוקיו בחו"ל וקיבל את אישורו מראש של עופר לקיום הנסיעות, כשהוא מבקש את אישורו הפרטני של עופר לכל נסיעה ונסיעה (נספחים 15-17 לתצהיר עופר).

21. על השתלבותו של הנתבע בימית ניתן ללמוד גם מהעובדה שימית היא שנשאה בהוצאות עבודתו של הנתבע, כפי שאף נקבע במפורט בהסכם ההתקשרות: ימית היא ששילמה עבור הטיסות והוצאות הנתבע בחו"ל ובארץ, עבור הרכב השכור שלו, עבור הוצאות הטלפון ועוד. כמו כן, כל נסיעה של הנתבע לחו"ל נדרשה לאישור מוקדם של ימית בכל הנוגע לנחיצותה ולמימונה (נספחים 2, 14 לתצהיר עופר). יצוין כי טענת הנתבע בעדותו לפיה חלק מהוצאות הטיסות מומנו על ידי חברה שבבעלותו, נזנחו על ידו בסיכומיו, מה גם שממילא, לא הובאה לכך כל ראיה (ע' 92 ש' 2 לפרוט'). ודוק, כל נסיעה של הנתבע לחו"ל הייתה כפופה לאישור מוקדם של ימית, לצורך כך הוא ביקש על כך אישור מימית ובין היתר, אישור למימון הנסיעה .

הנתבע לא הראה שחברה בבעלותו נשאה בהוצאות וקיבלה הכנסות משמעותיות, מעבר לסכומים שמומנו ע"י ימית.

כמפורט בהסכם ההתקשרות וכעולה מיתר הראיות - הנתבע קיבל מימית מחשב נייד, רכב שכור, טלפון נייד ועוד מכשירים או חלף זאת קיבל החזר הוצאות, ועל כן אין ממש בטענתו, כי לא עשה שימוש בציוד של ימית.
בהקשר זה יצוין, כי בפסק הדין בעניין מואב שאוזכר לעיל המערערת עשתה שימוש בטלפון וברכב הפרטיים שלה ועדיין הוכרה כעובדת לאור מכלול הנסיבות.

22. הנתבע קיבל תשלום חודשי קבוע שלא היה תלוי במידת הצלחתו בהשגת פרויקטים, אלא כתמורה לעצם עבודתו וניסיונותיו להשיג עסקאות (זאת מעבר לעמלות עליהן, ככל הנראה, הוסכם, מפעם לפעם, בין ימית והנתבע, במידה והצליח לממש עסקה).
סממן זה, מחזק את המסקנה, כי לפנינו יחסי עובד מעביד ולא יחסים של מזמין - נותן שירותים, אשר לרוב, מתאפיינים בתמורה שנגזרת מהישגיו של נותן השירותים, בייחוד עת המדובר בתחום כגון שיווק.
בהקשר זה יצוין, כי אף הנתבע העיד שבכל הקשור לעבודות יעוץ שנתן ל"שר המים" באזור בואנס איירס, הוא לא קיבל כסף, וכן סוכם עימו, שאם יהיו פרויקטים הוא יקבל עמלות ולא שכר חודשי שוטף (ע' 86 ש' ש' 31 לפרוט'; בהקשר זה ראה, גם פסקה 10 לפסה"ד בעניין מואב שאוזכר לעיל).
למעשה, לא העיד הנתבע על ביצוע עסקאות, או פרויקטים עבור חברות אחרות, מלבד ימית, אלא רק על מתן הרצאות בתשלום.

הנתבע העיד, כי לא היה לו משרד בימית, הוא לא השתמש בציוד שלה, וכי רק לעתים עשה שימוש בחדר פנוי במשרדי החברה בעמק חפר (סעיפים 53, 67 - 68 לתצהירו).

מנגד העיד עופר, כי הגם שימית אפשרה לנתבע לעבוד מביתו (בשל מקום מגוריו הרחוק), הרי שלנתבע היה משרד משלו במשרדי ימית (סעיף 43 לתצהיר עופר וע' 20 ש' 10 לפרוט'). אין לנו צורך להכריע בשאלה, אם החדר הפנוי במשרדי ימית היה משרדו של הנתבע אם לאו, זאת משום, שגם אם הנתבע לא הגיע למשרדי ימית, באופן שוטף כפי שהגיעו עובדים אחרים, וגם אם חלק גדול מעבודתו בוצע באמצעות דוא"ל או טלפון, הרי שאין בכך כדי להצביע על העדר יחסי עבודה, משום שבתקופתנו פעמים רבות מבוצעת העבודה ב'שלט רחוק' ובאמצעים טכנולוגיים. בהקשר זה, גם יש לתת את הדעת לכך שבחלק מהזמן שהה הנתבע באמריקה הלטינית במשרדים אשר הוצאותיהם מומנו על ידי ימית.

23. הנתבע העיד, כי לא רק שלא נדרש לקבל את אישורה של ימית להיעדרויותיו, אלא הוא אף לא נדרש להודיע לה על כך, וכי גם בכך יש כדי להצביע על היותו נותן שירותים חיצוני (סעיפים 65-66 לתצהירו).
מאידך, העיד עופר, כי מנהלים בדרגתו של הנתבע לא נדרשו לבקש אישור לגבי יציאה לחופשה, אם כי נדרשו להודיע על כך לימית (ע' 21 ש' 1 לפרוט'). גרסתו של עופר נתמכת בתכתובות דוא"ל מהן עולה כי הנתבע נהג להודיע לימית על היעדרויותיו (חופשה או מחלה), גם כשהיה מדובר בימים בודדים.
הננו קובעים, כי התנהלות זו, של דיווח על חופשה ו/מחלה, גם כאשר מדובר בימים בודדים, מצביעה על כך, שהנתבע היה עובד של ימית, נדרש להיות זמין באופן יומיומי, וכי לא היה נותן שירותים עצמאי שאינו מחויב בדיווח דווקני מסוג זה וזמנו עומד לרשותו (ראה נספחים 12-13 לתצהיר עופר).

24. הנתבע קיבל מימית תווי שי לחג והוזמן לאירועים חברתיים כיתר העובדים, הגם שטען שלא הגיע לאירועים אלה (נספחים 7-8 לתצהיר עופר וסעיף 54 לתצהיר הנתבע).

25. מהראיות עולה, כי הנתבע עשה שימוש לסירוגין בכרטיסי ביקור הנושאים את שמו ובכרטיסי ביקור הנושאים את שמה של ימית (נספחים 20-21 לתצהיר עופר, סעיף 90 לתצהיר הנתבע, נספח 1 וסעיף 3 לתצהיר פרננדו).
מינו ופרננדו העידו, כי הנתבע הציג עצמו בפניהם כעצמאי, המספק שירותים לחברות שונות, וכי כך הם התרשמו בדבר מעמדו למול ימית (ראה עדות פרננדו בע' 62 ש' 18 לפרוט').
באופן הצגת הנתבע את עצמו כלפי פרננדו, אין כדי לשנות - אף אם היינו מקבלים גרסה זו מבחינה עובדתית, הרי שכאמור לעיל, האופן בו ראו הצדדים, ועל אחת כמה וכמה צדדים שלישיים, את היחסים, אינה נסיבה מכרעת ולנוכח כלל הנסיבות בענייננו אין לתת לה משקל.
מה גם, שלא מן הנמנע, כי הנתבע ביקש, משיקולים בלתי ראויים, להציג עצמו באופן אחר מזה שהיה באמת.

הפן השלילי של מבחן ההשתלבות

26. מהראיות שהובאו לפנינו עולה, כי הנתבע לא היה בעל עסק עצמאי באמצעותו סיפק את השירותים לימית.

נפתח ונאמר, כי בהסכם ההתקשרות, אין כל אזכור לכך, שהנתבע בעל עסק עצמאי, או שהוא רשאי ליתן שירותים דומים לאלו שסיפק לימית גם לחברות אחרות, במסגרת עסק משלו.
למקרא ההסכם עולה, דווקא, הרושם ההפוך:
כפי שצוין לעיל, סעיף 9 בפרק הגדרת התפקיד קובע, כי הנתבע אחראי על איסוף מידע והתמודדות עם 'איומים' מצד מתחרים לימית - תפקיד אשר אינו עולה בקנה אחד עם היותו בעל עסק עצמאי המספק שירות דומה גם לחברות אחרות בשוק, שמטבע הדברים פעמים רבות הן חברות מתחרות. לנוכח הוראה זו בהסכם, תמוהה במיוחד ובלתי מתקבלת, טענת הנתבע לפיה, עופר נתן את הסכמתו לכך שהנתבע יוכל לעבוד במקביל עם חברות מתחרות.

27. ה"סיכון הכלכלי" הוא אחד הסממנים החשובים במסגרת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, דהיינו - על מי מוטלות עלויות המשרד, מי נהנה מחיסכון בהוצאות ובעלויות ומי נושא בסיכויים ובסיכונים לגבי רווח והפסד (ראה: דב"ע לג/3/64 פירר הנהלת רכוש בע"מ נ' אברהם שטסלר פד"ע ה' 108; וכן נב/ 0-112 שמעון שלי נ' המוסד לביטוח לאומי וסולל בונה, פד"ע כ"ד 351).

מהראיות עולה, כי ימית הייתה זו שנשאה בסיכויי הרווח ובסיכוני ההפסד בכל הנוגע לעבודה ולפעולות השיווק שבצע הנתבע.
כפי שפורט לעיל, ימית נשאה בכל הוצאותיו של הנתבע, כאשר כל הוצאה נדרשה לאישורה מבעוד מועד, ושולם בעבורה באופן ספציפי, שלא כפי שנהוג עם עצמאיים, אשר המחיר אותו הם גובים במסגרת ההסכם העסקי, כולל בחובו גילום של ההוצאות הצפויות, כאשר בדרך כלל אין הם 'מתחשבנים' עם המזמין אודות כל הוצאה והוצאה, כפי שהיה בעניינו של הנתבע, אלא נושאים בסיכוני ההפסד ובסיכויי הרווח.
יצוין, כי אין בכך שהחזר ההוצאות שולם כנגד חשבוניות, כפי שטען הנתבע, כדי לשנות לעניין זה.

הדבר נכון גם לגבי התשלום הקבוע שקיבל הנתבע, עליו עמדנו לעיל - שכרו של הנתבע היה מובטח, גם אם לא עלה בידו להשיג ולו עסקה אחת, כאשר ימית היא שנשאה בסיכויים ובסיכונים.

28. למעשה, כל המשאבים שנדרשו לצורך ביצוע עבודת השיווק של הנתבע, היו משאבים של ימית, והנתבע לא הצביע על מנגנון או מערך עסקי השייך לעסק בבעלותו בו עשה שימוש כנותן שירותים לימית. כך, הנתבע גם לא טען, וממילא לא הוכיח, שהעסיק עובדים אחרים בעסק שלטענתו סיפק באמצעותו שירותים לימית. לא זו אף זו - הנתבע העיד כי כאשר נזקק לסיוע במשרד בארגנטינה הוא פנה בעניין זה לימית ולאחר שגוסטבו נבחר לתפקיד התקשרותו של גוסטבו הייתה עם ימית ולא עם הנתבע עצמו, כפי שהיה מצופה שייעשה - אם הנתבע היה מבצע את תפקידו כנותן שירותים של ימית.

מהראיות עולה, כי לא פעם העיר עופר לנתבע על מידת השימוש שעשה בטלפון או ברכב שימית העמידה לרשותו או על אופן הדיווח על הוצאותיו וביקש ממנו לצמצם בהוצאות (נספחים 14, 19 לתצהיר עופר).
כך, לדוגמא, באחת ההתכתבויות מיום 12/2/08 העיר עופר לנתבע על שלא הגיש במועד דו"ח לגבי הוצאותיו בחו"ל ובין היתר ציין:

"אני משוכנע שלו ההוצאות היו יוצאות מכרטיס האשראי הפרטי שלך היית מבין את החשיבות בהגשת הדוחות ומוצא את הזמן להעבירן לאילנה מיד עם שובך...".

והנתבע משיב:
"אני מתייחס להוצאות של ימית כאילו הם שלי.." (נספח 19 לתצהיר עופר).
כלומר - האינטרס לחסוך בהוצאות היה, בראש ובראשונה, של ימית ולא של הנתבע, משום שהיא נשאה בהן ואם היו הפסדים עקב השקעות בפרויקטים שבסופו של דבר לא נשאו פרי היא הייתה זו שצריכה לספוג אותם. זאת ועוד - כפי שציינו, פיקוח הדוק מסוג זה, אף לא עולה בקנה אחד עם יחסי מזמין ונותן שירותים.

29. הנתבע העיד, כי היה בעל עסק עצמאי (עוסק מורשה) במסגרתו ניסה לקדם אפשרויות עסקיות עבור עצמו, הן בישראל, והן בדרום אמריקה.
הנתבע העיד, כי במסגרת עסקו ייעץ לשר התשתיות בארגנטינה לגבי פרויקטים בתחום המים, לחברה ארגנטינאית בשם Agua & Procesos, ולאחראי על המים באחת הפרובינציות בבואנוס איירס. לגבי התפקיד האחרון העיד כי לא קיבל על כך כל תשלום וההסכם עם אותה חברה היה כי ככל שישיג עבורם פרויקטים יקבל עמלות, אם כי הדבר לא עלה בידו. כן העיד כי הרצה בישראל בתחום המים במרכז לשיתוף והדרכה חקלאית - סינדקו כשהמדובר בעשרים עד שלשים הרצאות בשנה שנערכו על ידו בשפיים.

חרף ניסיונו של הנתבע לשוות נפח עבודה רב לעסק אשר לכאורה בבעלותו, הרי שהמסמכים היחידים שצרף בעניין זה היו שלש חשבוניות שהוציא כעוסק מורשה לחברת סינדקו על סך 829 ₪, 722 ₪ ו- 579 ₪, ממועדים לא ידועים (נספח 12 לתצהיר הנתבע וסעיפים 55 - 58 לתצהיר; ע' 86 ש' 29 לפרוט'). אם אכן פעילותו במסגרת העסק הייתה כה רבה, כפי שהעיד, לא ברור מדוע לא הציג ראיות נוספות לכך.

אי המצאת ראיות לכך, שלעסק שבבעלותו של הנתבע היתה פעילות ממשית ומשמעותית מעבר לפעולותיו של הנתבע עבור ימית, פועלת לחובת הנתבע, ומן הסתם, לו היו בידו ראיות לפעילות עסקית ענפה - מעבר לפעילות אותה ביצע עבור ימית - היה מציג ראיות אלה.

"...כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה".

ע"א 548/78 שרון נ' לוי פד"י לה (1) 736, 760 ועל הלכה זו ע"א 2273/90 לימה בע"מ - פרל רוזנברג, פד"י מז (2) 615,606.

30. עופר העיד, כי היה מקרה בודד, בו הנתבע ביקש את אישורו לבצע הרצאה פרטית בפני חברת סינדקו, והוא נתן לכך את אישורו, משום שמדובר במקרה חד פעמי ובשל הזדמנויות עסקיות שיכולות לצמוח לימית מהרצאה כזו.

מעבר לכך, העיד עופר, כי לא היה ידוע לו על כך שהנתבע ביצע עבודות אחרות כעצמאי ולטענתו, הנתבע לא היה רשאי לעסוק בעבודות אחרות ללא אישור. הוא העיד, כי הנתבע מעולם לא יידע את ימית שהוא מבצע עבודות עבור גורמים אחרים אלא יצר מצג לפיו הוא עובד איתה באופן בלעדי. כן ציין עופר, כי אין הגיון בהעסקת איש שיווק עצמאי אשר עוסק בעבודות פרטיות אחרות, משום שימית מעוניינת להבטיח לעצמה שאיש השיווק יקדיש את כל מרצו לקידום ענייניה, בייחוד עת המדובר במנהל אשר נחשף לסודות מסחריים של החברה.

עופר העיד, ויש בעדותו היגיון, שאם ימית הייתה מאשרת לנתבע לבצע עבודות פרטיות במקביל, הרי שהיא לא הייתה מממנת באופן מלא את הוצאותיו באותה תקופה (ע' 20 ש' 21 לפרוט' וסעיפים 18, 41, 45 -46 לתצהיר עופר).

בשולי הדברים יצוין, כי האמור בסעיף 14 לסיכומי הנתבע לפיו עופר אישר בחקירתו שידע כי הנתבע מעניק שירותים לגופים אחרים - בטעות יסודו, באשר עופר אישר זאת לגבי היועץ דורון מאיר ולא לגבי הנתבע (ע' 21 ש' 31 לפרוט').

31. בכל אופן, לא עלה בידו של הנתבע להוכיח, כי השירותים שסיפק לימית סופקו על ידו, במסגרת עסק עצמאי משלו, ולמעשה כלל לא עלה בידו להוכיח שבאותה תקופה הוא היה בעלים של עסק עצמאי, להוציא מספר הרצאות שנתן באופן פרטי פה ושם, ואשר אין בהן כדי לשלול את מעמדו כעובד ימית, לנוכח המשקל המצטבר של שאר הסממנים שפורטו לעיל. וכפי שנקבע בעניין מואב:

"בית הדין האזורי קבע כי המערערת נתנה שירותים נוספים כעצמאית גם לאחרים. אולם, מהטענות בפנינו עולה כי הפן השלילי במבחן ההשתלבות לא התקיים בעניינה של המערערת, משום שהמקרים עליהם מדובר, בהם ביצעה המערערת עבודות עבור גורמים מחוץ לחברה, הינם מקרים בודדים אשר ניתן למנות אותם על כף יד אחת. כאשר מדובר במקרים כה מעטים ובטלים בששים, ולאור תקופת ההתקשרות הממושכת בין המערערת לחברה, לא ניתן לומר כי המערערת הינה בעלת עסק עצמאי משלה" (עניין מואב - פסקה 11 לפסק הדין).

32. בהקשר זה יצוין, כי לא מן הנמנע, שאדם יהיה עובד של מעסיק מסוים וביתר זמנו יהיה בעל עסק במסגרתו יבצע פעולות אחרות, או שייתן הרצאות, הכל בכפוף לדינים החלים עליו לפי מקום עבודתו. כך, לדוגמא, מתן הרצאות הוא דבר מקובל בקרב עורכי דין אשר לא פעם מרצים בהשתלמויות שונות כגון בהשתלמויות בלשכת עורכי הדין.
ברי, כי אין בעצם מתן ההרצאות על ידם (גם אם הן נעשות באופן פרטי), כדי לשלול את קיומם של יחסי עבודה בינם ובין מעסיקיהם, פרטיים או ציבוריים, ובוודאי שאין בכך, כדי לקבוע, שהשירות אותו הם מספקים למעסיקיהם הוא במסגרת היותם קבלן עצמאי.

33. חלק מטענות הנתבע בעניין היחסים בין הצדדים התייחסו לכך שקיים, לכאורה, דמיון בין מעמדו של היועץ הטכני של ימית - דורון מאיר, אשר הוגדר על ידה כיועץ עצמאי חיצוני (ולא עובד) ובין מעמדו של הנתבע. לטענת הנתבע, מדמיון זה יש להסיק, כי גם הנתבע לא היה עובד של ימית.

נפתח ונאמר, כי במסגרת הליך זה, לא נדרשנו לבדוק את הסטאטוס של דורון והאם כינויו כיועץ חיצוני תאם למציאות, אם לאו, וכאמור לעיל האופן, בו הגדירו הצדדים את יחסיהם אינו המכריע. מכאן, שאף לא ניתן להקיש ממעמדו של דורון למעמדו של הנתבע.

נציין, כי הגם שקיימות נקודות דמיון בין הנתבע ודורון, כך, לדוגמא, לגבי הפרוצדורה בה שולמו להם הוצאותיהם בחו"ל (ע' 20 ש' 17, ע' 22 ש' 10 לפרוט'), הרי שקיים הבדל משמעותי בין השניים, המוצא את ביטויו בהסכמי ההתקשרות שלהם עם ימית.
בעוד שלגבי הנתבע נקבעה תמורה חודשית קבועה עם בונוס רבעוני קבוע, וכן נקבע שכל ההוצאות יהיו על חשבון ימית, הרי שלגבי דורון התמורה נקבעה כעמלה המהווה אחוזים מסך הפרויקטים בהם לקח חלק, ואשר התגבשו לכלל עסקה. כך, לדוגמא, העיד דורון, כי לא קיבל כל תשלום עבור שירותיו בעסקת פטצ'ה, משום שהעסקה לא נכרתה בסופו של יום.
כן העיד דורון, כי הגם שהיו מקרים בהם נסיעותיו לחו"ל מומנו על ידי ימית, הרי שהוא לא קיבל תשלום עבור זמן העבודה שהשקיע, כפי שקיבל הנתבע (ע' 27 ש' 12 וע' 32 ש' 28 לפרוט'; להסכם בין דורון לימית ראה נספח 1 לתצהיר דורון).

בהקשר זה יצוין, כי הגם שדורון העיד, כי, ככל שימית תזכה בתביעה ותקבל פיצוי על אבדן הרווח בעסקת פטצ'ה, הרי שהוא מצפה לקבל ממנה עמלה כלשהי, הרי שלא התרשמנו, כטענת הנתבע, כי בשל כך עדותו הייתה מגמתית ואינטרסנטית. ממכלול עדותו עולה כי מדובר בעדות מהימנה שאינה נוטה לצד זה או אחר ואף לא מצאנו בה סתירות מהותיות או חוסר עקביות.

נוסיף ונציין, כי בניגוד לנתבע המופיע, כפי שציינו לעיל במסמך פרופיל החברה התובעת והמוגדר שם כ"מנהל הנדסה ומערכות טכניות ותמיכה במרכז ובדרום אמריקה", דורון אינו מופיע כאחד מעובדי החברה ו/או ממנהליה.

34. הנתבע הפנה לחוזה אשר, לטענתו, הוא החוזה שערכה ימית עם גוסטבו, הגם ששמו של גוסטבו אינו נזכר בו והוא אינו חתום (נספח 13 לתצהיר הנתבע).
במסמך זה מצוין בסעיף האחרון, כי הצדדים מסכימים שלא יתקיימו יחסי עובד מעביד ביניהם. לטענת הנתבע, ניתן ללמוד מכך גם על מעמדו של הנתבע אשר היה במעמד דומה לזה של גוסטבו (ראה סעיפים 21-22 לסיכומי הנתבע). לטענה זו אין על מה שתסמוך:
ראשית, גם אם אכן המדובר בחוזה של גוסטבו, הרי שממילא, אין האופן בו הגדירו את עצמם הצדדים אינו הקובע, כמפורט לעיל, מה גם שהמדובר בחוזה של אדם אחר ולא של הנתבע. אם בכלל, ניתן להסיק מכך את המסקנה ההפוכה לפיה - העדרה של קביעה דומה בחוזה של הנתבע עצמו מצביעה על כך שגם בעיני הנתבע וגם בעיני ימית התקיימו בין הנתבע לימית יחסי עובד מעביד.
35. לאור הצטברותם של מכלול הסממנים שפורטו לעיל, המסקנה המתבקשת הינה, שהתקיימו יחסי עובד מעביד בתקופה הרלוונטית לתביעה בין הנתבע לימית, ומשכך לבית הדין לעבודה נתונה הסמכות לדון בתביעה.

האם הנתבע הפר את חובות ההגינות, האמון ותום הלב כלפי ימית?

התשתית המשפטית -

36. מושכלות יסוד הן, כי חובת ההגינות והחובה לנהוג בתום לב עומדות בבסיסם של יחסי העבודה ואין בלתם, כפי ששב וקבע בית הדין הארצי בפסק הדין ע"ע 189/03 גירית בע"מ נ' מרדכי אביב ואח', מתאריך 18/12/03:

"בית דין זה ובית המשפט העליון בהלכתו הפסוקה, כמו גם מלומדי משפט בכתביהם, עמדו על ייחודו של חוזה העבודה כחוזה יחס מתמשך, על כך שההתייחסות אל חוזה העבודה היא כאל חוזה לשיתוף פעולה המושתת על יחסי אמון ועל חובת הנאמנות החלה על הצדדים לו. חובת הנאמנות, חובת תום הלב, וחובת ההגינות הנובעות מחוזה העבודה, מהוות את התשתית ליחסי עבודה הוגנים. העובד והמעביד אינם יריבים הניצבים משני עברי המתרס וחובתם ההדדית היא שלא להימצא בניגוד אינטרסים... יש לתת משקל הולם לשיקולים של אמון, הגינות, תום לב ומסחר הוגן. הפרת חובות אלה על ידי המשיבים, יש בה משום פגיעה ממשית באינטרס הציבורי ובתקנת הציבור שאין להתירה. באשר, תקנת הציבור היא שלא יהפוך העובד ל"סוס טרויאני" אשר בא בחצריו של מעסיקו ויצא ממנו ונתח בידו.. " (פסקאות 19, 24 לפסק הדין).

וראה גם פסק הדין בעניין ע"ע 62/08 לבל דוד נ' חברת הדקה ה-90 בע"מ (27/12/09), שם נקבע:

"יחסי העבודה כיחסי שיתוף מתמשכים, דורשים מידה מוגברת של אמון, נאמנות, הגינות ותום לב בתקופת קיומם, ולאחר סיומם. חובות הנאמנות ותום הלב החלות על העובד הן חובות עצמאיות שקיומן אינו תלוי בתניה מפורשת בין הצדדים... כאשר מדובר בעובד בכיר, מוטלות עליו חובות אמון ונאמנות מוגברות כלפי מעסיקו..." (פסקה 10 לפסק הדין).

יובהר, כי להבדיל מפסיקה ענפה שהתייחסה למקרים של התחרות עובד במעסיקו לשעבר ובתנית אי תחרות לאחר סיום העבודה, הרי שאין זה הנושא בענייננו, משהטענה היא כי הנתבע פעל לקידומה של חברה מתחרה ופעל בניגוד עניינים כלפי התובעת במהלך תקופת עבודתו אצלה, כאשר אין חולק, כי התנהגות מסוג זה, ככל שימית תשכיל להוכיחה, יש בה משום הפרה של חובות האמון, ההגינות ותום הלב - עליהן עמדנו לעיל.

לא מכבר ניתן פסק דין נוסף בעניין חובות ההגינות של עובד כלפי מעסיקו בעניין ע"ע 2912-11-10 מנחם מן, בוריס טפר ואח' נ' ספיר ספרינט בע"מ, (14/11/11).

בפסק הדין חזר וקבע בית הדין הארצי, כי עובד, ובייחוד עובד בכיר, המכהן בתפקידו תוך שהוא מבצע עבודה מקבילה בחברה מתחרה, תוך ניגוד אינטרסים מובהק ותוך שימוש לא רק בידע המקצועי הכללי שרכש במסגרת עבודתו, אלא גם בידע עדכני שהגיע אליו מדי יום ביומו לגבי הפעילות השוטפת של מעסיקתו, בבחינת "חשיפת קרביה הפנימיים" בפני חברה מתחרה - היא הפרה בוטה של חובות תום הלב והאמון.

בית הדין הארצי חזר ושנה, כי בבסיס יחסי עבודה תקינים עומד תנאי מכללא בחוזה העבודה, לפיו העובד יקדיש את כל זמנו, מרצו וכישוריו לביצוע עבודתו אצל מעסיקו, כאשר קידומה של חברה מתחרה, דבר הנוגד את האינטרסים של המעסיק, היא בבחינת הפרתה של חובה זו ומעילה קשה באמונו של המעסיק (ראה פסקאות 31, 33 לפסק הדין).

בעניין ספיר ספרינט בע"מ הדגיש בית הדין הארצי, כי גם שימוש במידע שאינו מגיע לכדי "סוד מסחרי", אך מהווה "מידע קונפידינציאלי" של המעסיק, עשוי להיחשב, במקרים המתאימים, כהפרה של חובות האמון ותום הלב, בעיקר כאשר המדובר בעובד בכיר.

37. החובות שלא להימצא בניגוד עניינים ולנהוג בתום לב במסגרת יחסי עבודה, טומנות בחובן, גם את החובה, שלא להעביר מידע פנימי, או סודי השייך למעסיק לגורמים חיצוניים, ככל שהמעסיק לא התיר זאת.
בהעברת מידע כזה, מטבע הדברים, יש פוטנציאל לפגיעה במעסיק. איסור זה עוגן גם במסגרת חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999.

סעיף 5 לחוק קובע כי סוד מסחרי או סוד על פי החוק הוא :

"מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו".

סעיף 6 לחוק אוסר על אדם לגזול סוד מסחרי של אחר כאשר גזל סוד מוגדר כאחת מאלה :

"(1) נטילת סוד מסחרי ללא הסכמת בעליו באמצעים פסולים, או שימוש בסוד על ידי הנוטל; לעניין זה אין נפקא מינה אם הסוד ניטל מבעליו או מאדם אחר אשר הסוד המסחרי נמצא בידיעתו;
(2) שימוש בסוד מסחרי ללא הסכמת בעליו כאשר השימוש הוא בניגוד לחיוב חוזי או לחובת אמון, המוטלים על המשתמש כלפי בעל הסוד;
(3) קבלת סוד מסחרי או שימוש בו ללא הסכמת בעליו, כאשר המקבל או המשתמש יודע או שהדבר גלוי על פניו, בעת הקבלה או השימוש, כי הסוד הועבר אליו באופן האסור על פי פסקאות (1) או (2), או כי הסוד הועבר אל אדם אחר כלשהו באופן אסור כאמור לפני שהגיע אליו ...".

יצוין, כי סעיף 5 לחוק קובע כי המונח 'שימוש' - כולל העברה של הסוד לאחר.

סעיף 7(א) (1) לחוק קובע, כי אדם לא יהיה אחראי לגזל סוד מסחרי, בין היתר, אם –

"הידע הגלום בסוד המסחרי הגיע אליו במהלך עבודתו אצל בעליו של הסוד המסחרי וידע זה הפך לחלק מכישוריו המקצועיים הכלליים".

סעיף 10 לחוק קובע, כי חזקה שהנתבע עשה שימוש בסוד המסחרי שבבעלות התובע, אם התקיימו שני התנאים הבאים:

"(1) הסוד המסחרי הגיע לידיעתו של הנתבע או הייתה לו גישה אליו;
(2) המידע שבו משתמש הנתבע דומה דמיון מהותי למידע נושא הסוד המסחרי".

יושם אל לב, כי בעוד שההגנה בחוק נפרשת רק על מידע העונה על הגדרת החוק כ'סוד מסחרי', הרי שבכל הנוגע לקביעה כי עובד הפר את חובות ההגינות והאמון של מעסיקו, אין חובה להוכיח כי המדובר בסוד מסחרי על פי הגדרתו בחוק אלא יש ליתן את הדעת לכלל הנסיבות ולבחון האם העברת המידע עולה לכדי הפרת חובות אלו. כלומר, גם אם לא הוכח קיומו של סוד מסחרי כמשמעותו בחוק, הרי שהעברת מידע פנימי של החברה - "מידע קונפידנציאלי" של המעסיק, עשויה להיחשב, במקרים המתאימים, כהפרה של חובות האמון ותום הלב (ראה פסקה 31 לפסק הדין בעניין מנחם מן ובוריס טפר נ' ספיר ספרינט בע"מ, שאוזכר לעיל).

בכל הנוגע לסעדים, קובע חוק עוולות מסחריות כי-

"11. הפרת הוראה מהוראות פרקים א' ו- ב' היא עוולה בנזיקין, ופקודת הנזיקין (נוסח חדש).. תחול עליה, כפוף להוראות חוק זה.
...
13. (א) בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 ₪. (ב) לענין סעיף זה יראו עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת...".

38. יצוין, כי הגם שימית טענה כי מעשיו של הנתבע מהווים הפרה של חוק עוולות מסחריות הרי שהיא לא עתרה שנפסוק לה פיצוי בלא הוכחת נזק, כקבוע בסעיף 13(א) לחוק, אלא עתרה לסעדים אחרים – אשר פורטו לעיל ואשר בעניינם נתעכב בהרחבה בהמשך.

עמדת המשפט העברי:

39. בהקשר לסוגיה המונחת לפנינו בתיק זה, פנינו למרכז ליישומי משפט עברי שליד המכללה האקדמית נתניה, וקיבלנו את חוות דעתם של הרב עו"ד ירון אונגר וד"ר יובל סיני, באשר לעמדת המשפט העברי במקרה הפרת חובת אמון של עובד והסעדים אשר ניתן לדרוש בגין הפרה זו.
העובד מחויב לפעול בשקידה למילוי התפקיד שהוטל עליו, ובהקשר זה, פוסק הרמב"ם במשנה תורה, הלכות שכירות, פרק יג' הלכה ז', כי:
"כדרך שמוזהר בעל הבית [=המעסיק] שלא יגזול שכר עני ולא יעכבנו, כך העני מוזהר שלא יגזול מלאכת בעל הבית ויבטל מעט בכאן ומעט בכאן ומוציא כל היום במרמה, אלא חייב לדקדק על עצמו בזמן, שהרי הקפידו על ברכה רביעית של ברכת המזון שלא יברך אותה. וכן חייב לעבוד בכל כחו, שהרי יעקב הצדיק אמר 'כי בכל כחי עבדתי את אביכן', לפיכך נטל שכר זאת אף בעולם הזה, שנאמר 'ויפרץ האיש מאד מאד'".

עוד מוסיף הרמב"ם בהלכות שלוחין ושותפין, פרק ה' הלכה א', כי אסור לשותף בשותפות עסקית לבצע עסקאות לטובת עצמו, אלא אם כן, הותר הדבר במפורש בהסכם השותפות (עיין גם שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קע"ו, ס' י').

האיסור חל גם על עובד המבצע עסקאות "מן הצד", בזמנו החופשי שאינו זמן עבודתו הקבוע עבור המעביד, שכן בכך מפר העובד את חובתו לנהוג בשקידה.
בהתאם להלכה, אסור לעובד לקבל על עצמו עבודה נוספת, באופן שתחליש את כוחו לבצע את תפקידו העיקרי.

בשו"ת נודע ביהודה (הרב יחזקאל לנדא), אבן העזר סימן ע"א, מוסבר, מדוע שליח שנשלח לקדש אישה, וקידש אותה עבור עצמו, נקרא רמאי, מאחר ולא קיים שליחותו והשולח סמך עליו שיבצע אותה.
וכך אף נפסק, בהתייחס לשליח שנשלח לרכוש סחורה עבור המעביד ובמקום זאת, רכש את הסחורה לעצמו (משנה תורה, הלכות מכירה, פרק ז' הלכה י').

בהקשר לכך, התייחס רבי אברהם דוד מבוטשאטש (בשו"ת בית דוד, חלק א', יורה דעה, הלכות נידוי וחרם, סימן קנ"ח), למקרה של שותף, ששותפו גילה לו פרטים אודות עסקה שהיתה אמורה להיות מבוצעת עבור השותפות, והשותף - עם המידע שקיבל, הלך וביצע את העסקה עבור עצמו בלבד, ולא עבור השותפות.
רבי אברהם דוד התבטא על התנהגות כזו במילים "אין בגידה גדולה מזו".

אשר על כן, ביצוע עבודה עבור חברה מתחרה, אינו מתיישב עם חובת העובד למילוי תפקידו בשקידה, ומהווה הפרת אמונים.

40. כמו כן, אסור לעובד להעמיד עצמו במצב של ניגוד עניינים (במקרה שלפנינו, ניגוד בין עניינו האישי לקבל עמלה לבין עניינה של מעסיקתו, שלא לאפשר לחברה מתחרה לבצע את העסקה).

במשפט העברי קיימות מספר הוראות, שמטרתן למנוע מאדם לנצל את תפקידו כדי להפיק רווח אישי, ואסור לו להימצא במצב של ניגוד עניינים לצורך הפקת רווח כזה.
בין הדוגמאות לכך, קיימת הוראה, כי מלך וכהן גדול אינם יושבים לעבר את השנה, בשל האינטרסים השונים שלהם (עיין בתלמוד הבבלי, מסכת סנהדרין, דף יב' עמ' ב') ועוד'.
הקביעה במשפט העברי, הינה שאדם אינו יכול לייצג נאמנה שני גופים, אשר להם אינטרסים סותרים, בעת ובעונה אחת.
הדוגמא לכך, הינה מינוי אפוטרופוס ליתומים הבאים לחלוק בנכסי אביהם, כאשר יש צורך למנות, לכל יתום (או לחלק מהדעות, לכל קבוצת יתומים שלהם אינטרס משותף), אפוטרופוס, בשל אינטרסים שונים של כל אחד מהיתומים (עיין חידושי הריטב"א, מסכת קידושין, דף מב' עמ' א').

41. באשר להעברת סודות של המעביד, נפסק ע"י רבי שמואל רוזנר (שו"ת שבט הלוי, חלק ד' סימן ר"כ), כי אסור לעובד להעתיק ולהעביר את סודות המעסיק והעתקה כזו, הינה בגדר גזל.

היישום בענייננו:

42. כפי שפורט בפרק העובדות, במהלך חודש מאי 2007 ימית ניהלה מגעים עם נירוסופט על מנת לבחון אפשרות לרכוש ממנה ציוד לצורך ביצוע פרויקט פטצ'ה ופרויקט נוסף בקולומביה - פרויקט טרמוקנדלריה.
עם זאת, אין מחלוקת, כי מגעים אלו לא נשאו פרי והופסקו בסוף חודש מאי 2007. מכאן, כי ככל שקיימות ראיות המצביעות על קיומו של קשר בין הנתבע ונירוסופט עד סוף חודש מאי 2007, הרי שלא ניתן ללמוד מכך על קשירת קשר אסור, משום שאין חולק, שבמהלך תקופה זו נוהלו מגעים עסקיים לגיטימיים בין שתי החברות, לפחות בכל הנוגע לשתי העסקאות הנדונות.

עם זאת, מהראיות שהובאו לפנינו עולה, כי במהלך עבודתו בימית הנתבע קיים קשר עם נירוסופט גם בתקופה מאוחרת יותר, החל מיולי 2007 ועד סיום עבודתו באפריל 2008, כאשר בחלק מהתקופה הוא עמד בקשר הדוק ויומיומי עם המנכ"ל מינו ועם עובד של נירוסופט בשם מנחם - מרק קריגר (להלן - "מנחם").

ראשית, ניתן ללמוד על כך מתדפיס השיחות שהופק לבקשתו של עופר, לאחר שהתעורר חשדו לגבי פעולותיו של הנתבע. מהתדפיס, שהוגש כראיה, עולה כי במהלך התקופה 13/5/07 - 4/3/08 נערכו שיחות טלפון רבות בין הנתבע ובין מינו, כאשר לעתים מדובר במספר שיחות ביום, לעתים שיחה אחת במספר ימים ולעתים אחת לשבוע - שבועיים או יותר. גם מתדפיס השיחות היוצאות שבצע הנתבע למנחם מנירוסופט עולה, כי הנתבע היה עימו בקשר טלפוני בין התאריכים 13/5/07 - 7/1/08, אם כי בתדירות נמוכה יותר מאשר עם מינו (ראה תדפיס השיחות - נספח 26 לתצהיר עופר). יצוין, כי הנתבע לא חלק על מהימנות האמור בתדפיסים, לא טען שלא בצע את השיחות המפורטות בהן, אלא טען שמדובר בשיחות שתוכנן לא פסול, נושא עליו נעמוד בהמשך.

כמו כן, ימית הגישה שורה ארוכה של התכתבויות דואר אלקטרוני שנערכו בין הנתבע, מינו ומנחם במהלך התקופה שלאחר מאי 2007.
נבחן להלן את תוכנן של התכתובות ומשמעותן, וכן את יתר הראיות בתיק, על מנת להכריע, האם הקשר של הנתבע עם נירוסופט, בתקופה שלאחר מאי 2007, היה לגיטימי אם לאו.

43. מנכ"ל נירוסופט מינו העיד, כי החל מחודש יולי 2007 פנה אליו הנתבע וביקש הצעות מחיר עבור פרויקטים פוטנציאלים באמריקה הלטינית. לגרסתו, במהלך פניות אלו הציג עצמו הנתבע כעצמאי הפועל עם מספר חברות ומבחינתו של מינו הצעות המחיר שהוא מסר יועדו לנתבע עצמו ולא לימית, כשהוא לא ידע מה הנתבע עשה עם ההצעות - דהיינו, האם העביר אותן לימית, או פעל בעניינן ישירות למול הלקוחות (ע' 74 ש' 2 לפרוט').

ודוק, עדותו של מינו (אשר העיד מטעם הנתבע!), לא עולה בקנה אחד עם גרסת הנתבע, לפיה ביקש הצעות מחיר מנירוסופט לגבי פרויקטים בהם ימית הייתה מעורבת או התעניינה, וזאת על מנת שנירוסופט תשמש ספק או קבלן משנה של ימית, להבדיל מביצוע הפרויקט באופן עצמאי על ידי נירוסופט (לגרסת הנתבע, ראה סעיפים 129 והלאה לתצהירו).
אם תמונת המצב הייתה כפי שהנתבע תיאר, הרי שלא ברור, מדוע שיסתיר זאת מנירוסופט ולא יציין בפני מינו כי הצעות המחיר נדרשות לצורך אספקת ציוד לימית או ביצוע עבודה עבורה כקבלן משנה. לא זו אף זו - מינו טען כי הנתבע הציג עצמו בהקשר זה כעצמאי הפועל עם חברות שונות ואף דבר זה לא עולה בקנה אחד עם טענת הנתבע כי הצעות המחיר כולן היו עבור ימית.

כך, לדוגמא, במהלך חודש יולי 2007, ביקש הנתבע מנירוסופט הצעת מחיר לגבי פרויקט בפנמה ולצורך זאת העביר לה נתונים שמסר הלקוח אודות המתקנים הדרושים לו. בתכתובת נוספת, מיום 5/8/07, ביקש הנתבע ממנחם מנירוסופט הצעת מחיר לפרויקט בשם Tecnosteam ומסר לו נתונים רלוונטיים של המתקן המבוקש. בתכתובת נוספת מיום 29/7/07, ביקש מינו מהנתבע שייתן לו את פרטי הלקוח שעל שמו צריך להוציא את ההצעה, ולא את פרטי ימית (נספח 37 לתצהיר עופר).
מהתכתובות עולה, כי הנתבע תיווך ישירות בין הלקוח ובין נירוסופט, כאשר אין בהן כל אזכור או זכר למעורבותה של ימית בעסקאות אלו בדרך זו או אחרת. כמו כן, אף לא גורם אחד בימית היה מכותב לתכתובות אלו, זאת בניגוד למגעים שנוהלו בין ימית ונירוסופט במהלך חודש מאי 2007 (בהם גם הנתבע היה מעורב), אשר אין מחלוקת, כי היו מגעים לגיטימיים, כאשר אז לפחות בחלק מההתכתבויות שנוהלו בין נירוסופט והנתבע נשלח עותק גם לגורמים אחרים הקשורים בימית, כגון דורון (נספח 22 לתצהיר הנתבע).
גם עופר העיד, כי פניותיו של הנתבע לנירוסופט, בתקופה שלאחר מאי 2007, היו ללא ידיעתה ורשותה של ימית. הנתבע מצידו, לא סתר טענה זו וכלל לא טען, כי יידע את ימית אודות קשר זה, או כי קיבל את הסכמתה לכך.

44. מהאמור לעיל עולה, כי הקשר שהנתבע ניהל בתקופה זו עם נירוסופט, דהיינו - העלאת הזדמנויות עסקיות בפניה, קבלת הצעות מחיר מעימה והעברתן ללקוח, תוך ניסיון לקשור עסקה - היה זהה לעבודת השיווק שבצע עבור ימית באותה תקופה ובמקביל, ובלי לקבל את אישור נציגיה המוסמכים של ימית לכך.
למותר לציין, שיש בכך ניגוד עניינים חד וברור, ופעולה מובהקת נגד האינטרסים של מעסיקתו ימית.

45. לא זו אף זו, מתכתובת ששלחו הנתבע וגוסטבו למינו ביום 15/8/07 עולה ברורות, כי כוונתם של השניים הייתה לקיים קשר עסקי ישיר ועצמאי למול נירוסופט, ללא כל זיקה לעבודתם בימית, זאת למרות שהמדובר בחברות מתחרות ובשוק זהה.
להלן לשון התכתובת:

"מינו שלום: לפני הכל, רוצה להודות לכם על הזמן שהקדשתם לנו, במהלך הביקור אצלכם ביום חמישי 2/8. לגבי הרעיון להקמת חברה שתיתן שרותי השכרת ציוד לטיפול במים באופן זמני עם סניף במקום מרכזי באמריקה הלטינית, אנו מציעים להקים חברה בהשתתפות של שני הצדדים. בצד אחד, היצרן (נירוסופט) תספק את הציוד כדי שהחברה תוכל לספק את מרבית הדרישות של השוק ומצד שני השוטף המקומי (צ"ל – שותף, ע.ו.) יהיה אחראי להוביל את המכירות ופיתוח השירות בכל דרום אמריקה. בשביל להגיע לזה, השלב הראשון (שכבר אתחלנו לבצע) הוא להגדיר את סוגי המים וטיפולים מקדימים שדרושים כדי לספק את צורכי השוק. מצד שני השוטף המקומי יהיה חייב להכין תוכנית בו יציג את המאמץ הכלכלי ושל עבודה כדי להגיע לפיתוח השוק הדרוש ויגדיר את מבנה השרות שתינתן. כאוגן (צ"ל עוגן - ע.ו.) לפיתוח העסק, קיימת אפשרות לבצע עסקה ראשונה עם חברת EXXON MOBIL בבאונוס איירס. שמעוניינים להשכיר מערכת של 40 קוב/שעה במשך 3 חודשים.
נראה לנו מאד חשוב שניפגש פעם נוספת, כדי לנתח שוב את צורת העבודה בינינו באופן ישיר. מכיוון שאנו נמצאים בתקופה פורייה מאד מבחינת הדרישות של השוק באמל"ט, חייבים להגדיר את בסיס העבודה שייתן לנו אפשרות להוביל את העבודה בצורה יותר מקצועי, בזמנים יותר טובים ובעלויות נמוכות יותר ללקוחותנו. אם תוכלו לספק את הנקודות האלה, אנו בטוחים שנוכל לבצע עבודה מצוינת באזור. מחקה להתייחסות שלך ומקווה שנוכל להיפגש מיד עם שובך מאיטליה. תודה מראש, מלה קביטקה וגוסטבו דמינס. נא לשמור על סודיות" (נספח 35 לתצהיר עופר; ההדגשות לא במקור).

בו ביום, נשלחה תשובתו של מינו, בה הביע את נכונותו לקדם את הרעיון ולהיפגש פעם נוספת לצורך כך (נספח 35 לתצהיר עופר). עופר העיד שלא ידע על הפגישה בין הנתבע, גוסטבו ומינו שנערכה ביום 2/8/07 (כעולה מהרישא לדוא"ל), וכי כלל לא ידע שגוסטבו נמצא בארץ באותו מועד.
יצוין, כי מדוא"ל ששלח הנתבע לעופר עולה, שהנתבע דיווח לעופר, כי גוסטבו אמור להגיע ארצה רק ביום 4/8/07 (נספח 34 לתצהיר עופר), ונראה כי לא בכדי, לא דיווח הנתבע לעופר על כך שגוסטבו הגיע קודם לכן ונפגש עם המתחרים של ימית.

עדותו של עופר על כך, שלא ידע כלל על הפגישה המשולשת של גוסטבו, מינו והנתבע, בתחילת חודש 8/07, מהימנה עלינו.

46. מהאמור עולה, כי מעבר לקשר של הנתבע עם נירוסופט בנוגע לקבלת הצעות מחיר, שהחל ביולי 2007, הרי שלכל המאוחר, כבר באוגוסט 2007 נערכו מגעים בין הנתבע, גוסטבו ונירוסופט לצורך הקמת חברה משותפת אשר מתוכן הדברים עולה, שעיסוקה מתחרה בעיסוקה של ימית.

למותר לציין, כי מהתכתובת עולה ברורות, שעסק זה לא היה אמור לכלול את ימית בכל צורה שהיא. לאור זאת נשמטת הקרקע תחת טענת הנתבע, כי קשריו עם נירוסופט היו מטעם ימית ולמענה. מעבר לכך, הדברים בתכתובת זו מדברים בעד עצמם, הרי שאף בקשתו של הנתבע ממינו לשמור על סודיות העניין, מצביעה על העדר הלגיטימיות של הקשר הנדון בתכתובת. הרי אם מדובר בקשר לגיטימי של רכישת ציוד עבור ימית, מה יש צורך בשמירת סודיות?

47. מהתכתובת מיום 15/8/07 עולה, כי אין המדובר בשיחות בעלמא או ב'גישושים'.
באותו מועד, כבר נערכו פגישות בין הנתבע וגוסטבו לבין מינו בנושא, והנתבע אף מציין בדוא"ל, כי הוא וגוסטבו כבר החלו לפעול בכיוון זה, וכלשונו - "כבר אתחלנו לבצע", כל זאת - בזמן ששניהם היו עובדים של ימית והיו אמורים לקדם את ענייניה של זו האחרונה באותו נתח שוק. גם אם בסופו של יום, עסק כזה לא התממש בפועל, הרי שעצם הפעולות שבצע הנתבע לשם מימושו, בזמן שהוא משמש כעובד בכיר של ימית, וכאשר בפועל הוא כבר פועל ישירות וללא ידיעת ימית מול נירוסופט - מהווה הפרה חמורה של חובותיו כלפי מעסיקתו.

בעניין גירית שאוזכר לעיל נקבע, כי עובדים אשר במהלך תקופת עבודתם ניהלו מגעים עם הסוכן הראשי של מעסיקם לצורך הקמת עסק מתחרה שייפתח לאחר סיום עבודתם - הפרו את החובות המוטלות עליהם מכח יחסי העבודה:

"אף אין חולק על כך, שאת הקשרים המיוחדים שרקמו עם קרונה קנו להם המשיבים בזכות היותם עובדי החברה וכישוריהם נחשפו בפני קרונה כתוצאה ממילוי תפקידם עבור מעסיקתם גירית. במצב דברים זה, רשאי המעסיק לצפות לנאמנות גמורה משלוחו – עובדו ובוודאי שאין העובד רשאי לנצל את מעמדו ותחת קורת הגג שקיבל ממעסיקו, לגזול ספק בלעדי וחוזה בלעדיות ממעסיקו, תוך הקמת עסק מתחרה... חובת תום הלב וחובת הנאמנות שחלה עליהם כעובדי גירית וכשלוחיה כלפי קרונה, היא בלבד שהייתה צריכה להנחותם... בהתנהגותם זו הפרו המשיבים.. את חובת האמון ותום הלב במהלך תקופת עבודתם, המתחייבת מביצוע החוזה, ושהיא יסוד מוסד במערכת היחסים שבין עובד למעסיקו" (פסקאות 13-18 לפסק הדין).

הדברים נכונים אף לענייננו.
הנתבע ניצל את ההזדמנויות העסקיות להן התוודע ובהן היה מעורב עקב עבודתו בימית והעביר מידע בגינן וכן פעל לשם כך שדווקא נירוסופט תזכה לבסוף באותן הזדמנויות.
יש לזכור כי בתקופה הנדונה, הנתבע עבד עבור ימית והיא זו שמימנה את הוצאותיו בגין הזמן שהשקיע וההוצאות שהוציא לצורך איתור הזדמנויות עסקיות. כלומר, הנתבע הפר את חובות ההגינות, גם בכך שהעביר לנירוסופט מידע שקיבל, תוך כדי ועקב עבודתו בימית, וגם בכך שסייע לנירוסופט להתחרות במעסיקתו.

יצוין כי אין נפקא מינא, אם מדובר ב'קשירת קשר' עם ספק, סוכן או חברה מתחרה אחרת ואם המטרה היא הקמת עסק מתחרה, או סיוע לעסק מתחרה שכבר קיים, באשר הרציונאל המונח בבסיס האיסור לבצע פעולות אלו זהה.

48. לא הוברר עד תום, מה עלה בגורל היוזמה להקים חברה משותפת, כנזכר בתכתובת מיום 15/8/07, או מהי המסגרת המשפטית והעסקית בה בחרו הנתבע ונירוסופט לפעול יחדיו, אך דבר אחד עולה ברורות מהראיות - הנתבע ונירוסופט המשיכו לשתף פעולה והנתבע המשיך להפנות אליה בקשות למסירת הצעות מחיר, במתכונת שתוארה לעיל.

כן עולה מתכתובות הדוא"ל מאותה תקופה, כי הוסכם בין הצדדים שהנתבע וגוסטבו יקבלו עמלה בשיעור 8% מהמחיר המוצע על ידי נירוסופט, ככל שזו האחרונה תזכה בעסקה שהשניים השיגו עבורה (ראה לדוגמא, נספחים 37 -36 לתצהיר עופר; אזכור נושא העמלה מופיע בתכתובות רבות נוספות שהוגשו מטעם התביעה) . כלומר, כבר בקיץ 2007 נוצר קשר עסקי, לכל דבר ועניין, בין הנתבע ובין נירוסופט כאשר לנתבע היה תמריץ ברור לפעול לקידום ענייניה של נירוסופט.

העובדה שהנתבע היה אמור לקבל מנירוסופט עמלה הנגזרת משווי העסקאות שהביא לפתחה, מצביעה באופן חד משמעי, על כך שאין לקבל את גרסתו, לפיה המגעים עימה בתקופה זו היו קשורים בעסקאות של ימית. אם אלו היו פני הדברים, ניתן היה לצפות כי ימית תתחלק ברווחים עם נירוסופט, כאשר הנתבע יקבל עמלה, אם בכלל, ממעסיקתו ולא מקבלן המשנה או מהספק.

49. להלן מספר דוגמאות נוספות לעסקאות בהן עניין הנתבע את נירוסופט באותה תקופה:

בתאריכים 23/8/07 ו- 27/8/07 ביקש הנתבע ממינו הצעות מחיר לפרויקטים נוספים במקסיקו בשם: Alergo, Golden Alergo, Playa 1, Playa 2, Hipotel, RON SANTA TERESA.. בהמשך שלח מנחם מנירוסופט לנתבע את הצעות המחיר (נספח 37 לתצהיר עופר, דפים 67- 69).

בתאריך 30/8/07 ביקש הנתבע מנירוסופט הצעת מחיר לפרויקט TECNOSTEAM , ובין היתר ציין בפנייתו, כי הוא מתעתד להיות בקרוב בברזיל ועל כן זקוק לתשובות בעניין. מינו משיב לו:
"מחכה לחומר שלך על TECNOSTEAM בכדי להתקדם. המטרה היא בכל מקרה שתיסע לדרום אמריקה עם מלוא החומר הנדרש בכדי לקדם ולסגור דברים" (דף 72 לנספח 36 לתצהיר עופר).

פניות נוספות של הנתבע לנירוסופט היו גם במהלך התקופה 29/8/07 עד 7/9/07 - בהתייחס לפרויקט Perenco ופרויקט Pisa (דפים 73, 72א- 72ג לנספח 36 לתצהיר עופר).

מתכתובות מהתאריכים 4/9/07 עד 17/9/07 עולה, כי הנתבע פנה לנירוסופט גם לגבי עסקאות בהן הייתה מעורבת חברת ווט, אשר באותה תקופה הייתה בקשרים עסקיים עם ימית, אותם הוביל הנתבע. כך, לדוגמא, בתאריך 16/9/07 שלח הנתבע למינו תכתובת אליה צרף חומר מקצועי ונתונים שנשלחו מווט לגוסטבו ולנתבע לגבי פרויקט בשם DESALINIZACION . הנתבע מציין בתכתובת למינו – "רק מחירים למחר", וכבר למחרת מקבל הצעות מחיר של נירוסופט לפרויקט (נספח 36 לתצהיר עופר, דף 37ד').

הנתבע וגוסטבו - אשר שניהם היו אנשי שיווק של ימית - שיתפו פעולה בכל הנוגע לקשירת הקשר עם נירוסופט.
יש לזכור, שהנתבע הוא שביקש תוספת כח אדם לצורך עבודת השיווק בדרום אמריקה, ועקב זאת צורף גוסטבו לימית, ובסופו של דבר קשר הנתבע קשר עם גוסטבו על מנת לפעול נגד ימית ולהציע עסקאות למתחרה שלה.
הדבר אף מחזק את המסקנה, כי הנתבע הסתיר מימית, במכוון, את הקרבה המשפחתית בינו לבין גוסטבו.

זאת ועוד, הגם שגוסטבו עצמו שימש דמות מפתח בפרשה הנדונה אשר יכול היה, לכאורה, לתמוך בגרסת הנתבע, לפיה קשריו עם נירוסופט היו לגיטימיים, הרי שהנתבע לא זימן אותו למתן עדות בשום שלב של ההליך, וכנראה לא בכדי.

50. עופר העיד, כי הפרויקטים המופיעים בתכתובות שפורטו לעיל הם פרויקטים אשר גם ימית הגישה בהם הצעות מחיר (סעיף 86 לתצהירו). לגרסה זו ניתן למצוא תמיכה בחלק מהתכתובות. כך, לדוגמא, בתאריך 21/8/07 שלח הנתבע למינו דוא"ל בו ביקש הצעות מחיר לגבי מספר פרויקטים דחופים, כלשונו. בפנייתו מציין הנתבע כי לגבי - "שניים אין לי בדיקות ותכנון יש לי רק נתונים (כתובים למטה) ויש כמה פרויקטים שאני מצרף לך את התכנון, שלא מחייב אותך אבל יכול לעזור". לתכתובת זו מצורפים דו"חות מקצועיים שלפחות מחלקם ניתן ללמוד כי הם נערכו על ידי דורון מאיר, היועץ החיצוני של ימית, ומתייחסים לפרויקטים בשם: Yamit Chile (ככל הנראה הכוונה לפרוייקט פטצ'ה, אשר לעתים כונה כך - ע.ו.), Yamit METHANEX ו- TQM. עוד באותו יום שלח מינו לנתבע 'הצעות תקציביות למתקנים' לפרויקטים אלו ולפרויקטים נוספים בשם LAJA ו- CONSTITUCION (ראה דפים 55-66 לנספח 37 לתצהיר עופר).

הנתבע לא נתן הסבר, מהיכן יש לו את התכנון שהוא צירף למינו מנירוסופט, אם לא מימית.

מתכתובת מתאריך 18/9/07, אשר נשלחה לנתבע ממנחם, מציין זה האחרון, ברחל בתך הקטנה, כי הצעת המחיר לגבי אחד הפרויקטים בפרו היא - "בהתאם לחומר ששלחת לנו (ניתוח של Hydranautics + מפרט של ימית) " (נספח 37 לתצהיר עופר, דפים 90-90א). יצוין כי הדו"חות המקצועיים שהוכנו על ידי דורון והועברו לנירוסופט על ידי הנתבע, בין היתר לגבי עסקת פטצ'ה, בוצעו באמצעות תוכנת Hydranautics הנ"ל - כך שמדבריו של מנחם עצמו עולה שבהכנת הצעות המחיר של נירוסופט (לפחות בחלקן) הוא הסתמך על מסמכים שהוכנו על ידי ועבור ימית ונראה כי כך היה גם בעניין פרויקט פטצ'ה (ראה כותרת הדו"חות, דפים 58-66 לנספח 37 לתצהיר עופר).

מתכתובות אלה עולה, כי לפחות חלק מהפרויקטים שהנתבע הציג בפני נירוסופט היו פרויקטים בהם ימית התעניינה, הגישה הצעות מחיר ובחלקם, אף בצעה עבודת הכנה שכללה חישובים ותכנונים.

לא זו אף זו - מהתכתובות עולה, כי בניגוד לטענותיהם של מינו והנתבע, זה האחרון אכן העביר לנירוסופט תוכניות או דו"חות שהוכנו ע"י ימית. בכל אופן, לא ניתן למצוא בתכתובות אלו, כמו גם לא בתכתובות אחרות, אינדיקציה לכך שהמסמכים הועברו לצורך קבלת הצעת מחיר לאספקת ציוד בלבד או כי הועברו באישורה של ימית.

זאת ועוד, באחת התכתובות כתב מינו לנתבע כי הצעת המחיר של נירוסופט כוללת "פיקוח על ההתקנה באתר, הפעלה ומסירה" - דבר שאינו עולה בקנה אחד עם טענת הנתבע, לפיה מגעיו עם נירוסופט היו במסגרת מאמצי ימית לרכוש ציוד מנירוסופט, אלא עולה מהדברים, כי נירוסופט ביקשה להתמודד במכרז - כקבלן הראשי המבצע את העבודה, ולא כקבלן משנה של ימית - ולזכות בפרויקט בעצמה (דף 55 לנספח 37 לתצהיר עופר).

51. כעולה מהמתואר עד כה, הקשר בין נירוסופט והנתבע היה אינטנסיבי ביותר וזה האחרון פעל ללא לאות למציאת עסקאות עבורה. על נפח והיקף עבודתו מול נירוסופט בתקופה זו, ניתן ללמוד גם מהתבטאויות שונות שהועלו בתכתובות שהוחלפו בין הצדדים: כך, לדוגמא, בתאריך 29/8/07, כותב מנחם לנתבע - "מלה – אתה לא מפסיק להפציץ!!!", ובתאריך 1/9/07 מחמיא מינו לנתבע במילים הבאות – "קטן על מלה! הרי הוא יודע להביא פרויקטים רק מ- 10 מיליון ומעלה..." (נספח 36 לתצהיר עופר דפים 71א, 91).

52. התובע צרף לתצהירו שורה של מסמכים לגבי הצעות מחיר שהגיש בשם ימית לפרויקטים שונים, במהלך חודשים יולי- אוגוסט 2007 (סעיפים 130-134 ונספחים 25-31 לתצהיר הנתבע). עם זאת, ובניגוד לטענת הנתבע, לא ניתן ללמוד ממסמכים אלה דבר, וחצי דבר, על כך שבאותה תקופה התקיימו מגעים בין ימית ונירוסופט לצורך רכישת ציוד, או לצורך אחר, והנתבע אף לא הצביע על כל אינדיקציה הקיימת במסמכים ממנה ניתן להסיק, שבמסגרת הפרויקטים המאוזכרים במסמכים, ימית רכשה או ביקשה לרכוש ציוד מנירוסופט.

באותה מידה, הנתבע לא הציג אף לא תכתובת אחת בה התבקש על ידי עופר, או גורם אחר בימית, ליצור קשר עם נירוסופט, בתקופה שלאחר סוף מאי 2007, לצורך רכישת ציוד או לצורך אחר. כך, גם אין כל תכתובת של הנתבע לגורמים בימית, המדווחת על יצירת קשר כזה או תוצאתו, זאת למרות שבהתייחס ליתר הנושאים והפרויקטים בהם עסק במסגרת עבודתו התקיים קשר רציף בינו ובין עופר ודורון.

אשר על כן, מסקנתנו הינה, כי הקשר בין הנתבע לנירוסופט, לאחר חודש 5/07, נעשה מאחורי גבה של התובעת, שלא בידיעתה ושלא בהסכמתה.

פרויקט פטצ'ה

53. הקשר שניהל הנתבע עם נירוסופט לשם קידום עסקיה, לא פסח גם על עסקת פטצ'ה בצ'ילה, אשר עומדת במרכזו של תיק זה.

בתאריך 27/8/07 שלח הנתבע למינו תכתובת העוסקת בפרויקט פטצ'ה, תוך שציין את דרישות הלקוח וצרף קבצים רלוונטיים. למחרת השיב לו מינו בזו הלשון – "נחמד נחמד הפרויקט הזה... אתקשר אליך יותר מאוחר היום כדי לדון בנתונים".

בתאריך 6/9/07 שלח מינו לנתבע את הצעת המחיר של נירוסופט לפרויקט פטצ'ה – הצעה מפורטת, אשר משום מה, נושאת את התאריך 10/7/07 (נספח 38 לתצהיר עופר). וראה גם עדותו של מינו, לפיה העביר לנתבע במועד זה הצעה תקציבית לגבי הפרויקט (סעיפים 37-41 לתצהיר מינו). בתאריך 9/9/07 שלח הנתבע למינו תכתובת בנוגע לפרויקט פטצ'ה בזו הלשון:

"... בצ'ילה המצב מצוין, אפשר להגיד שב- 99% הפרויקט בידיים שלנו (מהשאיר 1% על כל מקרה). נצטרך לשבת ולחשוב איך עובדים. יש לי גם, להתייעץ איתך לגבי הפרויקט במקסיקו... " (נספח 38 לתצהיר עופר, דף 84).

הסבריו של הנתבע לגבי עירובה של נירוסופט בעסקת פטצ'ה, היו הסברים דחוקים ולא מספקים. על פי עדותו, בתחילת ספטמבר 2007 פנה לנירוסופט בקשר לפרויקט וכפי שהעיד:

"חברת נירוסופט אמורה היתה מבחינתי לשמש כספק בפרויקט. במסגרת זאת, ובהתאם ללקחים מפרויקט טרמוקנדלריה ומפרויקט 'פרנסוס' (ימית מקסיקו), פניתי לנירוסופט עוד קודם לכן והעברתי אליה את פרטי דרישות הלקוח בפרויקט, מתוך מטרה שבבוא העת תוכל ימית לחתום על הסכם BACK TO BACK מול נירוסופט ובכך להבטיח את עצמה, כפי שלא עשתה ימית במקרה של פרויקט טרמוקנדלריה. זו הסיבה שהעברתי למינו נגרין את מסמכי ההסכם ודרישות הלקוח, אם כי במהלך הזמן מצאתי כי ניתן להסתייע בידיעותיו של מר נגרין בתחום גם בפן המקצועי, על מנת להבטיח את ביצוע הפרויקט" (סעיפים 202-203 לתצהיר הנתבע).

האם ימית אינה אמורה לדעת, שהנתבע מעוניין שהיא תחתום עם נירוסופט על הסכם
"BACK TO BACK"?! האם הנתבע אמור לערוך הסכמים, בלא ידיעתה של ימית?

כמו לגבי יתר הפרויקטים, הרי שגם מעיון בתכתובות הנוגעות לפרויקט פטצ'ה עולה כי אין המדובר בפנייה של הנתבע לנירוסופט לצורך רכישת ציוד או שילובה כקבלן משנה אלא בביצוע פעולות שיווקיות עבור נירוסופט כשהמטרה הייתה להעביר את הצעות המחיר של נירוסופט ישירות ללקוח. גם בתכתובות אלו אין כל אזכור לימית או כל אינדיקציה התומכת בגרסה שהציג הנתבע להצדקת פעילותו עם נירוסופט לגבי פרויקט פטצ'ה.

54. מגעיו ההדוקים של הנתבע מול נירוסופט לא מנעו ממנו להמשיך ולפעול, לכאורה, לקידום ענייניה של ימית באותו נתח שוק. על פני השטח וכלפי ימית, הוא המשיך לבצע את עבודתו בימית כבימים ימימה, וכך נהג גם לגבי פרויקט פטצ'ה - כאשר במקביל לקשר שניהל עם נירוסופט לקידום הפרויקט הוא גם פעל, לכאורה, לקידום ימית בעניין זה, והעסקה בין ימית, ווט והלקוח אכן התקדמה במהלך תקופה זו.

כך, לדוגמא, בתאריך 6/9/07, רק מספר שעות לפני שקיבל את הצעת המחיר מנירוסופט, שלח הנתבע דוא"ל לעופר בו עדכן אותו אודות התקדמות עסקת פטצ'ה מבחינת ימית. ומתוך התכתובת :

"סיימנו ארוחה עם הבחור מ-patache . הוא אמר לנו שקיבל ok להזמין באופן סופי את המערכות מיתנו (צ"ל – מאיתנו, ע.ו.). מה שברור כרגע הוא שהם חייבים מכונה עובדת (לא חשוב תוצאות) ב 4 ליולי ויהיו מוכנים לתת לנו עוד חודשיים נוספים אחרי הפעלה, כדי להביא אותה לתוצאות שנתחייב אליהם. עד לתחילת השבוע הבא הוא יחתום על מכתב התחייבות ורוצים עד ה- 1 לאוקטובר לחתום על ההסכם" (נספח 38 לתצהיר עופר, דף 83).
בתאריך 17/9/07 נערכה ישיבה בימית לגבי פרויקט פטצ'ה בה השתתפו עופר, דורון והנתבע וגורמים נוספים מימית. במהלך הפגישה הועלו על הכתב הנתונים שהיו ידועים עד אז ככאלו שנדרשו על ידי הלקוח, לוחות הזמנים והתשלומים וסוכם, כי הנתבע ימשיך לקדם את העסקה למול חברת ווט (נספח 10 לתצהיר דורון).

על התקדמות העסקה למול ימית, ניתן ללמוד, בין היתר, מכך שבתאריך 24/9/07 שלחה ימית לנתבע, בהמשך לבקשתו, כתב ערבות בנקאי לטובת הלקוח קולאוסי בגין מחויבויותיה של ימית בעסקת פטצ'ה.
להלן ציטוט מתוך כתב הערבות שמוען ללקוח:

"הואיל והסכם לאספקה עבורכם של מערכת לטיפול במים (להלן 'ההסכם') עומד להיחתם ביניכם לבין ימית סינון וטיפול במים מושא שער אפרים ד.נ. לב השרון 42835 ישראל (להלן 'הקבלן') בסך של 8,000,000 דולר והואיל ובהתאם להסכם אתם מתבקשים לשלם לקבלן מקדמה בסך 2,400,000 דולר, אי לכך אנו החתומים מטה ערבים באופן בלתי חוזר לתשלום כל סכום עד 2,240,000 דולר... בהתאם למונחים ולתנאים הרשומים מטה נשלם לכם כל סכום עד הסכום המבוטח תוך 10 (עשרה) ימים אחרי קבלת דרישתכם האומרת או: א. ההסכם לאספקת מערכת לטיפול במים לא נחתם ביניכם לבין הקבלן עד ה- 19/10/07..." (נספח 40 לתצהיר עופר).

בתאריך 4/10/07 שלח נשיא ווט פרננדו לנתבע קובץ בשם "הצעה סופית פטצ'ה" וכתב:

"מלה, אני שולח לך את הסיכומים שהגהנו. ביום שישי אשלח לך את ההסכם שכותבים עכשיו עם פטצ'ה על בסיס סיכומים אלה... כדי שימית ירגישו בטוחים אפשר לחתום על הסכם פרטי, הקצאה של ההסכם בינינו לבין קולאוסי, או שהבנק ישמש כחברת פקטורינג על החשבונות שישולמו ל- ווט והכסף יועבר לימית. אחר כך ווט צריכה לדאוג איך אחר כך ווט תקבל חלק מהכסף חזרה מימית".

במהלך חודש אוקטובר 2007 שלח הנתבע לימית נתונים נוספים אודות העסקה, מפרט כספי ואת עיקרי ההתקשרות בין ימית, ווט וקולאוסי. במקביל ועל סמך נתונים אלו המשיך דורון להתקדם בעריכת התוכניות לפרויקט (סעיפים 29-30 ונספחים 11-12 לתצהיר דורון; נספח 42 לתצהיר עופר).

55. הגם שהרושם העולה מהאמור לעיל, הינו כי עסקת פטצ'ה, הכוללת את ימית, הייתה בשלב מתקדם וכי לפחות על פניו, הנתבע לקח חלק בקידום העסקה, הרי שמהראיות עולה, כי גם בשלב זה, הנתבע לא חדל לעמוד בקשר עם נירוסופט לגבי העסקה. מינו העיד כי במחצית השנייה של אוקטובר 2007 סיפר לו הנתבע, שימית נוהגת בהיסוס בכל הנוגע למימוש פרויקט פטצ'ה ושאל אותו, אם נירוסופט תוכל לבצע את הפרויקט. מינו השיב על כך בחיוב, אם כי לגרסתו, התנה את היכנסותו לעסקה בכך שימית תפרוש מרצונה מהפרויקט (סעיפים 42- 44 לתצהיר מינו).
כאן המקום לציין, כי יש ממש באמירתו של הנתבע בכל הנוגע להיסוסים שהעלתה ימית בתקופה זו לגבי תנאי העסקה. בנושא זה ובשאלה מהו הגורם שבסופו של יום הכשיל את העסקה עם ימית - הנתבע או היסוסים אלו, או שניהם יחדיו - נדון בהרחבה בפרק הבא, הדן בשאלת הסעדים והקשר הסיבתי. בכל אופן, לנתבע כעובד של ימית, אסור היה להעביר מידע פנימי מסוג זה לנירוסופט, ואסור היה לו לנצל עניין זה לטובת הכנסתה של חברה אחרת לעסקה.

על כן, ייאמר כבר כאן, כי בכל הנוגע לשאלה אם הנתבע הפר את חובת ההגינות כלפי מעסיקתו - אין נפקא מינא לשאלה, אם התנהגותו של הנתבע היא שגרמה לימית לא לכרות את ההסכם, או שמא היו אלו היסוסים שמקורם בעופר וגורמים אחרים בימית.

יש לזכור, כי פניותיו של הנתבע לנירוסופט, והצעת המחיר של נירוסופט לפרויקט פטצ'ה, (לא רק לאספקת ציוד כזה או אחר), נעשו עוד בחודש 9/07, לפני המועד בו מסר הנתבע למינו, שימית נוהגת בהיסוס בקשר לפרויקט.
דהיינו, נירוסופט והנתבע לא המתינו להיסוס של ימית, בטרם הציעו את הצעתם הם לפרויקט במלואו.

56. בתאריך 27/10/07 שלח הנתבע למינו את התכתובת הבאה:

"פה בצ'ילה הדברים מתקדמים. עדיין יש לי בעיה עם הנושא של החתימה על ידינו בהסכם שלהם בהסכם. היום דיברתי המון עם עופר ואמרתי לו שאין אפשרות לקבל את הדברים כפי שהוא רוצה ושלדעתי ביום שני או שלישי נצטרך להחליט לרדת מהנושא. היום הוא התקשר אלי ואמר לי שאולי אם מצליחים לבטח דרך בסס"ח (חברה לביטוח סיכוני סחר חוץ – ע.ו.) את העסקה יש אפשרות שנוכל לעשות אותה. מבקש ממך שאם דיברת עם בסס"ח בקשר לביטוח תדבר איתם ותדאג שלא יגידו כלום שאתה ביררתה את הנושא. זה יכול לסבך את כולנו..." (נספח 44 לתצהיר עופר; ההדגשות לא במקור – ע.ו.).

יצוין, כי לא ברור, אם האמירה "ביום שני או שלישי נצטרך להחליט לרדת מהנושא", מתייחסת לנטישת העסקה כולה או נטישת הדרישה לתנאים שהציבה ימית.

למחרת, בתאריך 28/10/07, השיב מינו לנתבע בזו הלשון:

"לגבי צ'ילה, אני ממתין לשמוע ממך. אנחנו לא פנינו לבסס"ח כך שאין בעיה מבחינה זו. אנו פועלים בדיסקרטיות מלאה, עד כדי כך שאפילו פה אצלנו היחידים שיודעים על זה הם מנחם, מוטי (מנהל הכספים) ואני. ברור שעדיף שימית יירדו מהנושא, זה יקל על כולנו, אך גם ברור שאם הוא יידע לעבוד עם הבסס"ח יוכל (אולי) לקבל ביטוח ולהקל עליו מבחינת המימון של הפרויקט. יחד עם זה, אף בנק לא יבטח את התשלומים האחרונים, התלויים במלואם באספקה ובביצוע של הסחורה, כך שהסיכון (למי שאין שום ניסיון בנושא ממברנות ומתקנים בסדר גודל כזה) הוא מאד מאד גבוה. נשמח לשוחח איתך כשתרצה. בברכה - מינו" (נספח 44 לתצהיר עופר).

בהמשך היום השיב הנתבע למינו כדלקמן:

"יותר מאוחר יהיה (צ.ל - אהיה, ע.ו.) בקשר טלפוני איתך, כרגע אנחנו רק מכינים רשימות של נושאים פתוחים עם הלקוח, אני מקווה שמחר נוכל לסיים את נושא ההסכם (חתימה ע"י נירוסופט)" (נספח 44 לתצהיר עופר; ההדגשה לא במקור).

האמירות ההדדיות בהתייחס לדיסקרטיות ואמירת הנתבע, כי – "זה יכול לסבך את כולנו" מצביעה על כך, שהשניים היו מודעים לפסול שבקשר ביניהם. בעדותו הסביר מינו, כי היה צורך בדיסקרטיות משום ש-
"אנו לא רצינו שבסופו של דבר, עצם זה שאנו ממתינים יוודא (צ.ל.- יוודע, ע.ו.) לעופר. אנו לא עובדים אצלו" (ע' 77 ש' 11 לפרוט').
להבדיל ממינו - הנתבע כן עבד עבור עופר.

הנתבע, אשר היה עובד ימית וקיבל ממנה מידי חודש בחודשו שכר ותשלום הוצאות, פעל מאחורי גבה, והעביר למינו מידע פנימי, לרבות עדכון שוטף, באיזה שלב נמצא המו"מ לגבי עסקת פטצ'ה עם ימית, מהם המכשולים וההתלבטויות, כיצד מתכוונת ימית לבטח את העסקה ועוד.

בחקירתו נשאל הנתבע, כיצד תכתובות אלו מתיישבות עם טענתו, כי מגעיו עם נירוסופט היו, על מנת שזו תשמש קבלן משנה עבור ימית והוא השיב:

"באותה תקופה לא ידעת בדיוק איך יהיה המבנה של העסקה, הכוונה שלי הייתה כמובן בק- טו- בק אבל זה היה משהו התחלתי כי לא היה עדיין שום דבר סגור או גמור, גם מבחינת הלקוח ובמיוחד לא מבחינת ימית. ואז מכיוון שהיה מדובר על בק– טו -בק , חשבתי שנירוסופט תצטרך לבקש ביטוח מהבסס"ח ומכיוון שהדברים לא היו סגורים לגמרי, לא רציתי שהדברים יצאו החוצה, ושגם נירוסופט משתתפת בפרויקט. לא רציתי שיצא החוצה שאנו בודקים את האפשרות שנירוסופט תהיה קבלן המשנה. לא רציתי שזה יצא החוצה וידעו את זה, לא רק עופר, אלא גם בשוק, אנו מדברים על שיתוף פעולה.
ש: תן לי להבין – אישרת קודם שבפרויקט הזה פעלת מטעם ימית?
ת: כן.
ש: וניהלת מו"מ מול נירוסופט בק-טו-בק – איך יכול להיות שבמצב כזה אתה רוצה להעלים דברים מימית?
ת: אני לא רוצה להעלים מימית. באותה תקופה לא סגרתי מבחינה מערכתית את הפרויקט ולא ידעתי, כי היינו באמצע מו"מ ולא ידעתי אם בסופו של דבר כן נעשה את הפרויקט, בק-טו-בק או שימית תהיה הקבלן הראשי ורק נקנה דברים, לא נמסר המידע וזה מה שיש לי להגיד
ש: תסביר את המשפט: "זה יכול לסבך את כולנו" – מי זה כולנו?
ת: לא זוכר" (החל בע' 92 ש' 31 לפרוט').

תשובתו של הנתבע, הינה מתחמקת ולא הגיונית, ואף עולה ממנה, מפורשות, כי הוא העלים את המידע מעופר, תוך שהוא מעיד, שלגרסתו הוא רצה שהדברים לא יצאו החוצה, לא רק על מנת שעופר לא יידע את זה, אלא שגם גורמים אחרים בשוק סינון המים, לא ידעו את זה.
מדוע לגרסת הנתבע, עופר לא היה אמור לדעת על מגעיו עם נירוסופט, ככל שמגעים אלה היו לגיטימיים - לנתבע הפתרונים.

57. לאור חומר הראיות שלפנינו, מתעוררת התמיהה, מדוע פעל הנתבע, כביכול, לקידום העסקה עבור ימית, כאשר במקביל פעל לקידומה עבור נירוסופט.
כמובן, שאין באפשרותנו לדעת את צפונות ליבו של הנתבע, או להסביר היום, בביטחון מלא, מדוע פעל כפי שפעל, אך התמונה המצטיירת ממכלול הראיות הינה, שהתובע שימש מעין 'סוכן כפול', כשהוא מנסה לאחוז בחבל בשני קצותיו ולהבטיח לעצמו שעסקת פטצ'ה תצא לפועל בתיווכו על ידי אחת מהשתיים - ימית או נירוסופט, בלא לתת משקל לכך, שמחויבותו הינה, אך ורק לימית, המשלמת את שכרו.
הנתבע ניסה להביא למימוש העסקה בכל מחיר, בשל העמלה המשמעותית מאוד, שהיה אמור לקבל, ככל שהעסקה תתממש.

על כן, נראה, כי עד שלב מסוים הנתבע, אכן קידם את ענייניה של ימית בעסקת פטצ'ה, הגם שעוד בשלב מוקדם 'שריין' חלופה בדמות נירוסופט כשהוא מעדכן את זו האחרונה על הנעשה, על מנת שתהיה מוכנה בעת הצורך בהתראה קצרה. כאשר סבר הנתבע, שהעסקה עם ימית אינה מתקדמת כראוי ויש חשש שתעלה על שרטון, הוא קידם את הכנסתה של נירוסופט לעסקה והציג חלופה זו בפני פרננדו מווט, באופן ברור ומגובש יותר.

כמו כן, לא מן הנמנע שהנתבע הבין, כי החלפתה של ימית בנירוסופט בשלב כה מתקדם של העסקה תהיה לצנינים בעיני ווט והלקוח, ולא תראה כהתנהגות עסקית הולמת, וווט והלקוח לא ירצו לנהל עסקים עם פרטנר שאינו הגון.
על כן נזהר הנתבע מלבצע פעולות אקטיביות מדי לשם קידום המהלך והעדיף להציג לפני ווט מצג על פיו, ימית ירדה מהפרויקט ביוזמתה, כאשר, לאמיתו של דבר, הנתבע העדיף שנירוסופט היא שתבצע את הפרויקט.

בהקשר זה יצוין, כי הנתבע העיד שבמהלך חודש נובמבר 2007, הציע לעופר לשנות את אופי ההתקשרות ביניהם, כך שתוקם חברה משותפת לימית ולנתבע, והנתבע ישנה את מעמדו למעמד של שותף.
הנתבע העיד, כי סבר שאופן התקשרות זה יקדם אותו מבחינה כלכלית, אם כי עופר השיב בשלילה על ההצעה (סעיפים 227- 228 לתצהיר הנתבע). כפי שעלה מהתכתובות שהובאו לעיל, ניסיונות דומים נעשו על ידו, גם מול נירוסופט, ואף עניין זה מצביע על כך, שניסה את מזלו בשתי החזיתות.

כאן ייאמר - ככל שהנתבע סבר, שעבודתו אצל ימית לא מניבה לו רווחים ראויים, או כי פעולותיו של עופר משבשות את העסקה, ובאופן עקיף פוגעות בהכנסותיו של הנתבע, הרי שעמדה לו האפשרות להתפטר מעבודתו בימית, ולהבהיר לעופר "על השולחן", באופן הגון וישר, כי אם ימית לא תמשיך בעסקה, או לא תסיים אותה תוך פרק זמן מסוים, הוא מעוניין להציע את העסקה לחברה אחרת.
התפטרות כזו, להבדיל מפעולותיו בחשאי, מאחורי גבה של ימית, ובאופן בלתי הגון, הייתה מאפשרת לכל הצדדים לפעול בשקיפות ומאפשרת לימית לשקול את המשך צעדיה ככל שהנתבע היה מבקש להמשיך ולעסוק בעסקת פטצ'ה מטעם נירוסופט לאחר שהתפטר מימית. כך, ימית הייתה יכולה לפנות לבית הדין, ככל שהייתה סבורה שהדבר נחוץ, כדי להגביל את עיסוקו של הנתבע, או לצורך כל סעד אחר. עם זאת, הנתבע העדיף להמשיך ולפעול במחשכים, תוך שהוא מטעה את מעסיקתו ובכך המשיך להפר את חובות ההגינות שלו כלפיה.

58. איננו מקבלים את טענת הנתבע, כי הגישה לחברות מתווכות, כמו ווט ולעסקאות כמו עסקת פטצ'ה, פתוחה לכל.

מהראיות שהובאו לפנינו עולה, כי ימית השקיעה משאבים בגיבוש קשריה עם חברת ווט ועם לקוחות הקצה, כגון סמינרים והדרכות אשר, בין היתר, הועברו מטעם ימית ע"י הנתבע. בהקשר זה, אנו מפנים גם לנספח 15 שצורף לתצהיר הנתבע, ממנו עולה, שהוא ערך מצגת לגבי פרויקט פטצ'ה עבור ימית. בהקשר זה יש לזכור, כי נירוסופט לא נכנסה בנעליה של ימית בשלב ראשוני, אלא בשלב מתקדם מאד, לאחר שימית כבר ביצעה עבודה לא מבוטלת של תכנון ותמחור, ניהול מו"מ, בירור השלבים, בירור הערבויות וכד'.

59. ביום 29/10/07 שלח הנתבע למינו תכנון שנערך על ידי דורון עבור ימית בקשר לפרויקט פטצ'ה (אשר הועבר לנתבע, לבקשתו, מספר ימים קודם לכן מדורון), ושאל את מינו, מה דעתו על התכנון. בו ביום, השיב מינו לנתבע, כי, לדעתו, קיימת בעייתיות בתכנון ופירט את השגותיו המקצועיות. בהמשך לכך, בתאריך 30/10/07 שלח הנתבע לדורון תכתובת, בה העלה בפניו השגות מקצועיות וביקש את התייחסותו המקצועית הדחופה. כמובן, שהנתבע לא ציין בפני דורון, שהמדובר בהשגות שהיו, ככל הנראה, ההשגות שהעלה מינו יום קודם לכן (נספחים 45-46 לתצהיר עופר).
אין מחלוקת, כי הנתבע לא ביקש, ולא קיבל, את אישור ימית להעברת תכנונים שנערכו על-ידה או עבורה, למאן דהוא אחר.

הנתבע העיד, כי לא ביקש אישור מעופר להעביר את התכנון של דורון לנירוסופט. לטענתו, עשה זאת, על מנת לקבל ממינו חוות דעת מקצועית לגבי נושאים, בהם לא הצליח לקבל מענה מספק מדורון ומימית. טענה זו הועלתה, גם על ידי מינו שהרהיב עוז וטען, כי הייעוץ שלו (שלגרסתו ולגרסת הנתבע - ניתן חינם וללא כל אינטרס בצידו), היה אמור לשרת את ימית (עדות הנתבע: סעיף 223 לתצהירו וע' 93 ש' 19 לפרוט'; עדות מינו: ע' 79 ש' 25 לפרוט').
טענה זו אין לה על מה שתסמוך, לאור מהות הקשר בין הנתבע ומינו, ולאור היותן של נירוסופט וימית חברות מתחרות.

בל נשכח, שעוד בחודש 8/07, עדכן הנתבע את מינו מנירוסופט, באשר לפרויקט פטצ'ה, ובחודש 9/07 שלח מינו לנתבע הצעת מחיר, כך שגרסת מינו והנתבע על מתן יעוץ ללא אינטרס אישי, אינה מתקבלת על הדעת.

על רקע זה ניתן להסיק, כי הנתבע העביר את המידע והתכנון, על מנת שמינו יבחן אותו לצורך הכנתה של נירוסופט, למקרה שתצטרך להשתלב בעסקת פטצ'ה במקומה של ימית, תוך ניצול הידע והתכנון שבוצע על ידי ימית, ותוך בירור מוקדם של נקודות בעייתיות בתכנון. בהקשר זה יצוין, שאף מינו העיד, כי אם המטרה של העברת המסמך הייתה לשרת את מטרותיה של נירוסופט (ולא לתת ייעוץ מקצועי בהתנדבות, מתוך טוב לב וללא כל אינטרס, כפי שטען), הרי שמדובר בפעולה שאינה לגיטימית ביחסים עסקיים (ע' 79 ש' 29 לפרוט').

ודוק, גם אם היינו מקבלים את הגרסה העובדתית, לפיה הנתבע שיתף את מינו בתוכן התכנון לשם קבלת עצה מקצועית (ואיננו מקבלים גרסה זו), הרי שעדיין יש בכך, משום הפרת אמון כלפי ימית עת הפנייה למתחרה נעשתה ללא ידיעתה וללא רשותה. בהקשר זה יצוין, כי כאשר הנתבע ביקש מדורון שיעביר לו את התכנון, הוא לא ציין שיבקש את חוות דעתו של מינו בעניין, ואף לא נטען על ידו שהדבר נעשה באישור ימית.

60. בו בזמן, במהלך סוף אוקטובר 2007 והלאה, המשיך הנתבע לנהל את עסקת פטצ'ה בשם ימית, כאשר בדומה לאמירותיו למינו כי 'הכל סגור' ורוב הסיכויים הם שנירוסופט תבצע את העסקה נאמרו על ידו דברים דומים לעופר לגבי ימית.

בתאריך 30/10/07 או בסמוך לכך, כתב הנתבע לעופר תכתובת בה תאר את פגישותיו עם ווט והלקוח קולאוסי לצורך הכנסת תיקונים לחוזה, ובין היתר ציין:

"היום עבדנו קשה אבל אני חושב שהתקדמנו הרבה. ישבנו ובדקנו עוד פעם את כל הנקודות שבמחלוקת עם הלקוח, והגשנו ללקוח מסמך מתוקן. בדקנו את כל הנקודות עם העו"ד מקומי כדי להיות בטוחים שכל הנושאים הם לפי החוק הציליני וגם שאיתן מבט אחר לדברים. החשוב מכל שהם ווט משוכנים (צ"ל – משוכנעים, ע.ו.) שחייבים לכלול אותנו בהסכם עם הלקוח. כרגע יש לנו שלשה נושאים שחייבים לסיים מול הלקוח... מחר נישב ונגמור גם את נושא ההסכם בינינו וגם את נוהלי הניהול של כל הפרויקט... " (נספח 47 לתצהיר עופר, דף 145).

בתאריך 1/11/07 כתב הנתבע לעופר תכתובת נוספת בזו הלשון:

"..בגדול ניראה לי שהכל סגור. נקודות חשובות: נקבל תזרים יותר טוב שיענה לדרישות שלנו. הורדנו את הקנסות, כך שהמקסימום לא יכול להיות יותר מ- 400,000$. סידרנו את נושא הערבויות. ימית תהיה חלק של ההסכם עם הלקוח. נקודות למחשבה: זמן ההספקה לא יכול להיות יותר מ- 260 יום. איכות המים הדרושה ביציאה" (נספח 47 לתצהיר עופר, דף 147).

בו ביום, רק חמש דקות מאוחר יותר (!) - שלח הנתבע למינו נוסח זהה של התכתובת הנ"ל, כאשר גם למינו כתב כי "בגדול ניראה לי שהכל סגור" והשינוי היחיד הוא שהמילה ימית הוחלפה במילה נירוסופט. כן הוסיף הנתבע בתכתובת למינו את המשפט הבא:
"עדיין לא דיברתי עם עופר כדי לדעת מה הוא רוצה לעשות באופן סופי, לגבי הפרויקט הזה. מקווה שירצה לרדת לבד".

בתגובה שלח לו מינו תשובה לפיה המטרה כרגע היא – "להוריד את עופר" (נספח 47 לתצהיר עופר, דף 148).

האמירות בדבר הצורך "להוריד את עופר" מתווספות, אף הן לשלל הנסיבות והראיות המצביעות על כך, שיש לדחות, מכל וכל, את טענת הנתבע לפיה הקשר שלו עם נירוסופט נועד לשם שילובה בעסקה כקבלן משנה, או בדרך לגיטימית אחרת. כמו לגבי דברים רבים אחרים שאמר ועשה, הנתבע לא הצליח להסביר בחקירה הנגדית אמירה זו, המדברת בעד עצמה, וכל שאמר היה כי -

"חשבתי שיותר טוב יהיה לכולם שמי שיהיה בפרונט של הפרויקט מבחינה טכנולוגית, תהיה נירוסופט ושימית תקבל עמלה או תקנה את הפרויקט כולו באיזו שהיא צורה, אבל את זה רציתי שעופר יחליט לבד ולא להתערב בזה".

הנתבע לא הסביר, כיצד עופר היה אמור לדעת על אלטרנטיבה זו אם הוא לא עדכן אותו בדבר קיומה, ועשה הכל מאחורי גבו (ע' 94 ש' 6 לפרוט').
בהקשר זה יוזכר, כי בעבר נוהלו מגעים בין עופר ומינו לגבי שיתוף פעולה בעסקת פטצ'ה (במאי 2007), כך שאם הנתבע סבר שיש מקום לשוב ולדון באפשרות זו לא ברור מה מנע ממנו לעשות זאת.
כאשר הנתבע נשאל מדוע לא עדכן את עופר אודות אפשרות זו, הוא השיב -

"קודם כל אתה מכיר את עופר, ואתה יודע את הרגישות שלו, אני לא חשבתי שעופר יקבל בעיניים טובות את הדבר הזה... ".

לשאלה מדוע לא כיתב את עופר בתכתובות עם נירוסופט השיב -

"לא עשיתי לא בפרויקט זה ולא בכמעט אף פרויקט אחר. אני מזכיר לכם שלעופר אין דוא"ל אלא הוא משתמש בדואר באמצעות אורנה" (ע' 94 ש' 18 לפרוט').

בהקשר זה יוזכר, כי במהלך תקופת עבודתו התכתב הנתבע עם עופר באופן קבוע אודות עבודתו, ואף דיבר עימו טלפונית, כך שתשובותיו להעדר עדכונו של עופר בתכתובות של הנתבע עם נירוסופט, הינן יותר מתמוהות, בלתי סבירות ולמעשה, מדברות בעד עצמן.

61. בתאריך 4/11/07 שלח הנתבע לעופר סיכום של תנאי עסקת פטצ'ה, אותו הכין יחד עם גוסטבו. במסגרת הסיכום מפרט הנתבע את תנאי העסקה, תנאי התשלום ולוחות הזמנים, תוך שהוא מציין, כי יש צפי שההסכם ייחתם ביום 12/11/07. כן הוא כותב:

"לדעתנו, מדובר על פרויקט מאד חשוב עבור ימית, פרויקט הפותח לפנינו עולם חדש וגם פרויקטים נוספים.. הצלחנו לקבל לשביעות רצוננו את מרבית תביעות שלנו לגבי ההסכם. כרגע, אנו נמצאים בשלב שבו הלקוח רוצה להתקדם בפרויקט וניראה לנו שכמעט אין מקום לשינויים גדולים בהסכם".

באותו תאריך - 4/11/07, שלח הנתבע במקביל גם תכתובת למינו בזו הלשון:

"בקשר ל- PATACHE אני שולח לך עוד מעט את הסיכום ששלחתי לעופר. כפי שדיברנו, אני מחקה שהוא ירד מהנושא לבד, ללא דחיפה שלי. הסגירה עם הלקוח צריכה להיות בשבוע שמתחיל ב- 12/11 מקסימום בשבוע של ה- 19/11. תבדוק בבקשה את כל התנאים וכל הדברים כדי לבדוק שזה נסגר לך".
(נספח 48 לתצהיר עופר, דף 156; ההדגשה לא במקור – ע.ו.).

בתגובה, כתב מינו לנתבע ביום 5/11/07, את הדברים הבאים:

"יש מספר דברים שלא הבנתי בסיפור של PATACHE וכן לא הבנתי עד עכשיו את עמדתו של עופר (נראה לי מהסיכום ששלחת שדווקא הוא כן רוצה ללכת לקראת ההסכם, אולי אני טועה)...".

הנתבע משיב לו, בו ביום -

"מבחינת עופר שום דבר ברור, אני ממשיך עם הפוליטיקה שלי לנסות להוריד אותו מהסיפור. ובכל זאת, יש תמיד סיכוי שהוא אלך לפרויקט, ובמקרא זה, אדאג שאתה תעשה אותו"
(נספח 48 לתצהיר עופר, דף 156; שגיאות הלשון במקור, ההדגשה לא במקור - ע.ו.).

בהקשר לאמירות אלו הסביר הנתבע כי מדובר:

"בניסיון לשאת חן בעיני מינו נגרין, ותו לא, שכן הלכה למעשה אין מאחוריה דבר".

לטענתו, הסבר זה, אף מתיישב עם השתלשלות העניינים, לפיה עשה, כל שלאל ידו, כדי לקדם את העסקה מבחינת ימית (סעיף 225 לתצהירו). גם כאן, לא הצליח הנתבע לספק הסבר מספק, מדוע העביר למינו את סיכום תנאי ההסכם של ימית בעסקת פטצ'ה, ומתוך עדותו:
"מינו נגרין היה מיודע בפרטי ההסכם המתגבש ובפרטי דרישות הלקוח, וזאת מתוך כוונה שעל בסיס אותן דרישות ניתן יהיה להתקשר מול נירוסופט בהסכם BACK TO BACK אשר יבטיח את ימית. למותר לציין כי כמי שאמור היה לספק את המערכות לפרויקט, שינויים בדרישות הלקוח צריכים היו אף הם לבוא לידיעתו. כפי שעולה מהתכתובות המצורפות לתצהירו של מר תלמי, ייעץ לי מינו נגרין מקצועית מספר פעמים בקשר לבעיות שצצו במסגרת המשא ומתן. מכל מקום, לי בודאי שלא היתה כונה 'להוריד את עופר' מן הפרויקט, ההיפך הוא הנכון ואף ניתן ללמוד זאת מהתכתובות שצורפו לתצהירו של עופר תלמי. אמרתי למינו נגרין (ראה מכתבי מיום 5/11/07) במפורש כי במקרה שימית תחליט לבצע את הפרויקט, אדאג שנירוסופט תהיה הספק המבצע" (סעיפים 222-224 לתצהיר הנתבע).

לא כל כך ברור, כיצד הנתבע סמוך ובטוח, שאם ימית היתה חותמת על ההסכם עם הלקוח ועם ווט ומבצעת את הפרויקט, דווקא נירוסופט היתה נבחרת להיות קבלן משנה, וגם לא ברור, אלו חלקים מתוך כל הפרוייקט היתה נירוסופט מקבלת מימית, במיוחד, כאשר מאז 5/07, לא היו כלל מגעים ישירים ומאושרים בין עופר לנירוסופט.

62. בדומה לעדותו בעניין יתר הפרויקטים, הרי שגם לגבי פרויקט פטצ'ה, מינו לא העיד, כי הקשר שלו עם הנתבע נגע לאפשרות שנירוסופט תהיה קבלן משנה, כגרסת ההגנה.
עדותו של מינו בעניין זה, הייתה לא סדורה ובמקום מסוים אמנם טען, כי הנתבע התעניין בנירוסופט כקבלן משנה, אם כי בשורה התחתונה עלה מעדותו, כי כוונתו של מינו הייתה לבצע את הפרויקט לבדו, וכי גם הנתבע ראה בנירוסופט אלטרנטיבה לימית, כשסבר שזו האחרונה לא מעוניינת בביצוע הפרויקט, וכפי שהעיד מינו:

"אנו בסופו של דבר רצינו לעשות את הפרויקט באופן עצמאי ורצינו לבצעו ישירות מול הלקוח, לא הסתרנו את הרצון שלנו, הוא לגיטימי לגמרי, אנו לא קשורים לחברת ימית… לא רצינו לבצע את הפרויקט מבחינת האינטרס שלנו דרך ימית, אלא באופן עצמאי" (ע' 76 לפרוט').

ראה גם עדות מינו בע' 75 ש' 11, ע' 77 ש' 19 וע' 83 ש' 27 לפרוט'.

בהקשר זה יצוין, כי אף הנתבע הודה בסיכומיו, שהאינטרס העסקי של נירוסופט בפרויקט פטצ'ה הוא לבצע את הפרויקט לבדה, ולא כקבלן משנה (סעיף 128 לסיכומים). הנתבע טען, כי גם אם אלו היו כוונותיו של מינו, הרי שהוא עצמו תמיד התכוון לבצע את הפרויקט עם ימית כקבלן ראשי ונירוסופט כקבלן משנה, ולא להוציא את ימית מהתמונה (ע' 91 ש' 5 לפרוט'). עם זאת, הנתבע לא יכול היה להפנות, ולו למסמך אחד התומך בטענה זו, כגון מסמך בו הוא מציג אפשרות זו או מדבר על חלוקת רווח בין קבלן ראשי למשני - זאת למרות שקיימת שורה ארוכה של תכתובות בנושא עסקת פטצ'ה עם גורמים שונים.

לא במיילים לעופר, ולא במיילים למינו, מופיעה כוונתו הנטענת של הנתבע, שימית תהא קבלן ראשי ונירוסופט קבלן משנה, והמדובר בתשובה ובגרסה שהועלו, רק משנחשפו קשריו של הנתבע עם נירוסופט, במהלך היותו עובד של ימית.

63. לטענת הנתבע, ימית לא סיפקה לו כל הכשרה מיוחדת, לא היו לה כל סודות מסחריים, או ידע מקצועי מיוחד בתחום הטיפול במים, או שיטת תמחור משלה והתכנונים שהעביר לנירוסופט, ניתנים לביצוע בקלות באמצעות תוכנה הנגישה לכל ברשת האינטרנט ועל כן, אין בהעברתם משום מסירת סוד מסחרי או הפרת חובתו כלפי ימית. בניסיון לתמוך בטענתו הפנה הנתבע לכך שבחודש מאי 2007, כאשר ימית עדיין ניהלה מגעים עם נירוסופט לקבלת הצעות מחיר לרכישת מוצרים שונים, דורון העביר לנירוסופט תכנונים מסוג דומה (סעיפים 23-40, 121 ונספח 22 לתצהירו).

טענה אחרונה זו אין לה על מה שתסמוך, משום ששונה הדבר עת מעבירים לחברה אחרת מידע בסמכות ובאישור החברה המעבירה למטרה עסקית לגיטימית, ובין מקרה בו מועבר המידע על ידי עובד ללא אישור מנהליו ותוך ניסיון להשיג רווח עצמי.

גם אם נקבל את טענת הנתבע, כי התכנונים אכן מופקים באמצעות תוכנה פשוטה המצויה באינטרנט, עדיין אין בכך כדי לסייע לנתבע: קיומה של התוכנה עצמה באינטרנט, אינה הופכת את התכנון עצמו, שהתקבל לאחר הזנת נתונים מסוימים שהם פועל יוצא של מגעים עסקיים בין חברות, למידע המצוי בנחלת הכלל. דומה הדבר לתוכנת חישוב המצויה באינטרנט ונגישה לכל, כאשר עבודת חישוב שנעשתה באמצעותה, תוך הזנת נתונים וקבלת תוצאות מסוימות - אינה נחלת הכלל, אלא תוצר עבודתו של אותו אדם המבוססת על נתונים שהיו בידיעתו, ואשר אינם בידיעת הכלל וכן תוצר של זמן ומשאבים שהשקיע.

מה גם שקבענו, שהנתבע לא העביר לנירוסופט רק תכנונים, או תוכניות, אלא גם מידע פנימי אודות עסקת פטצ'ה, ובין היתר נקודות החולשה במשא ומתן בינה ובין ווט והלקוח - מידע אשר, אין ספק שהוא מהווה יתרון בלתי הוגן עבור חברה מתחרה, ואשר ברור כי אינו נגיש לכל, אלא הגיע לידיעתו של הנתבע עקב עבודתו בימית, כאיש שיווק של ימית בדרום אמריקה, ובמהלך ניהול מו"מ מטעם ימית.

64. מהאמור עולה, כי לפחות לגבי חלק מהמידע והמסמכים שהעביר הנתבע לנירוסופט, המדובר בסוד מסחרי, כמשמעו בחוק עוולות מסחריות, ובין היתר - התוכניות המקצועיות שהוכנו על ידי ימית, רכיבי הצעות המחיר שלה, תוכנה של טיוטת ההסכם שנכרתה בין ווט, הלקוח וימית - כל אלו הם מידע עסקי שאינו נחלת הכלל, ואינו ניתן לגילוי בנקל על ידי אחרים, ואשר סודיותם מקנה לבעליהם יתרון עסקי על פני מתחריו. כמו כן, אין המדובר במידע המהווה חלק מהכישורים שרוכש עובד באופן טבעי במהלך עבודתו.

בכל אופן, גם אם אין המדובר בסוד מסחרי כמשמעו בחוק, הרי שברי, כי מדובר במידע פנימי שהעברתו ללא אישור למתחרה מהווה הפרה של חובת האמון וההגינות כלפי המעסיק.

65. בתאריך 12/11/07 שלח הנתבע לפרננדו מווט תרשים, שהכינה ימית, וציין, כי ימית מכינה את האישורים, ייפויי הכח והמאזנים שביקשה ווט. הנתבע סיכם את דבריו בבקשה לעבוד בשיתוף פעולה על מנת שהעסקה עם ימית תושלם (נספח 50א לתצהיר עופר, דפים 180-181).

66. לבית הדין הוגשה תכתובת נושאת תאריך 12/11/07, שנשלחה מגוסטבו לנתבע, ובה נוסח של מכתב הממוען לדניאל ופרננדו מווט ושמו של הנתבע כתוב בסיפא שלו, ככותב המכתב.
במכתב זה מועלית האפשרות שנירוסופט תיכנס בנעליה של ימית.
להלן תוכן המכתב:

"דניאל ופרננדו היקרים: אנו משוכנעים שיש לנו מלאכה מאד חשובה מכאן והלאה, ושאין אפשרות אחרת זולת הצלחה מכאן ועד סוף הפרויקט. אנו נהיה ביום א' ה- 18 הקרוב בסנטיאגו במטרה להיות מוכנים להגיע עם כל הניירות בצורה המיטבית האפשרית, כך שנוכל לסגור את נושא חתימת החוזה בשבוע המתחיל ביום ב' ה- 19 בנובמבר.
באותה הזדמנות, אנו רוצים להציע לכם רעיון היוצר בעינינו שינוי פרספקטיבה בקשר לצורת העבודה בה התנהלנו עד כה, ושאנו משוכנעים יהיה לטובת פרויקט קולאוסי. כפי שידוע לכם, חברתנו ימית – א.ל.י. מבצעת פרויקטים שונים של טיפול במים ובשופכין... בהקשר זה, בפרויקטים השונים שהיא מבצעת ברחבי העולם, ימית פועלת בשיתוף פעולה עם חברות ישראליות אחרות... עבודות אלה מבוצעות במשותף, כשתמיד האחריות הכוללת והאינטרלית של ביצוע והפעלת הפרויקטים בכללותם היא של ימית א.ל.י.
במקרה הנוכחי של פרויקט קולאוסי חברתנו מנהלת זה מכבר פעולות משותפות עם החברה הישראלית נירוסופט תעשיות בע"מ (www.nirosoft.com) איתה יש לנו קשרי עבודה שנוצרו בפרויקטים השונים במשך השנים. מה שבחנו בצורה ממצה בימים האחרונים הוא שאם כל האחריות והדאגות הנובעות אודות לאפשרות של ביצוע נכון של כל הציפיות הטכניות של פרויקט זה, הרבה יותר כדאי , מסיבות טכניות ומעשיות שונות, שהחברה שתרכז את הפרויקט בישראל ושגם תופיע כפרטנר הפורמאלי שלכם בצ'ילה, תהיה דווקא נירוסופט תעשיות בע"מ, מכיוון שבסופו של דבר היא המתמחה ותצטרך לערוב שכל ההדמיות וההרצות שאנו מבצעים, יתממשו בפועל בזמן הקצר ביותר האפשרי ומבלי להשאיר כל שולי ספק או חוסר ביצוע לגבי זה. לגבי ההצעה שהוגשה עד כה, הדבר לא מהווה שינוי שכן הכוונה היא לשמור על אותו הבסיס שהוסכם עד כה, וכדי לסגור את כל הנקודות אנחנו מוכנים לנסוע ביום א' ה- 18 הקרוב לסנטיאגו יחד עם הבעלים של חברה זו. בנסיעה זו תהיה לנו הזדמנות שכל הנוגעים בדבר בפרויקט נוכל להכיר אחד את השני, וגם ניסע עם כל הניירות הדרושים על מנת לחתום באופן סופי את החוזה בלוחות הזמנים הדרושים. לגבי הקשר עם החברה המנהלת או הפרויקט בישראל, המצב החדש לא יהווה שינוי גדול, שכן גם אני וגם גוסטבו נמשיך למלא את תפקיד הקישור והאחריות של הפעולות השונות שסוכמו איתכם עד כה. אנו מבינים שההצעה עלולה להציג חוסר נוחות מסוים ברגע זה של המו"מ עם קולאוסי אבל אנו משוכנעים כפי שאמרנו קודם, שהדבר יהיה לטובת הפרויקט באופן מוחלט ויעמיד כל חברה במקומה הנכון לגבי האחראיות השונות בפרויקט. אנא על כל ספק או שאלה שתרצו לעלות בפנינו, אל תהססו לכתוב לנו או להודיענו. בברכה, מהנדס מלה קביטקה" (נספח 51 לתצהיר עופר; ההדגשות לא במקור – ע.ו.).

מיותר לציין, שהעתק מתכתובת זו, לא נשלחה לימית ושלא ניתנה כלל הסכמה של ימית ולא היה כלל רצון של ימית, להחליף אותה בנירוסופט בפרויקט פטצ'ה.

לטענת הנתבע, מכתב זה נוסח על ידי גוסטבו, בהמשך לבקשת פרננדו שישלחו לו מכתב בדבר הצורך להחליף ספק, ככל הנראה, על מנת לשכנע את הלקוח (אולם הנתבע לא הסביר, מדוע בתאריך 12.11.07, רצה פרננדו להחליף ספק, דהיינו להחליף את ימית, מהיכן שאב פרננדו את רעיון החלפתה של ימית, ומתי העלה הנתבע לפני פרננדו בעל-פה, עוד לפני 12.11.07 את הרעיון, להחליף את ימית בווט).

הנתבע טען, כי הוא אסר על גוסטבו לשלוח את המכתב לפרננדו, משום שלאחר שקרא אותו הבין, כי "אסור לשלוח מכתב בנוסח זה", וכי עליהם לשכנע את פרננדו לבצע את הפרויקט עם ימית (ע' 86 ש' 6 לפרוט').
כאשר פרננדו נשאל על כך הוא השיב בחקירתו הנגדית, כי קיבל את המכתב, אם כי בחקירתו החוזרת שינה את גרסתו והעיד, כי לא קיבל אותו, כך שלא ניתן ללמוד על כך מעדותו (מה גם, שבחקירה הנגדית כוונה השאלה לתאריך, ולא ברור אם נתן את דעתו למכתב כולו; ע' 56 ש' 30, ע' 68 ש' 21 לפרוט').
מעבר לכך, לא הוצגו ראיות מהן ניתן ללמוד אם המכתב נשלח או לא.

בין אם המכתב נשלח ובין אם לאו, מדבר המכתב בעד עצמו באשר לכוונות של גוסטבו והנתבע.
פרננדו העיד, כי הנתבע היה זה שהעלה בפניו את שמה של נירוסופט, וכי הוא עשה זאת עוד לפני תאריך 12/11/07, כאשר מעדותו של פרננדו ניתן להבין, כי היה זה עוד באוגוסט 2007, לאחר שימית העלתה בפני ווט דרישות שונות במסגרת המשא ומתן ופרננדו ביקש מהנתבע שיציע לו אלטרנטיבה לימית (ע' 57 ש' 4 לפרוט'). כמובן שהעלאת שמה של נירוסופט על ידי הנתבע כאלטרנטיבה למעסיקתו, עוד בחודש 8/07, היא בבחינת הפרת חובות האמון וההגינות בהן הוא חב כלפיה. ככל הנראה, שמה של נירוסופט עלה על הפרק, ביתר שאת, פעם נוספת במהלך נובמבר 2007, לאחר שהתגלעו קשיים נוספים בכל הנוגע לסגירת העסקה עם ימית. למותר לציין, שגם אם שמה של נירוסופט היה מועלה ביוזמתו של פרננדו, עדיין אין בכך כדי לשנות את העובדה, שהנתבע הפר את חובותיו כלפי ימית, משום שעליו לדאוג לאינטרסים שלה ולא לאינטרסים של ווט.

מעל הצורך יצוין, שספק אם גוסטבו, שהיה כפוף לנתבע ועבד עימו בשיתוף פעולה הדוק, היה מנסח, מלכתחילה, מכתב כזה אם לא זו הייתה רוח הדברים שהובילו השניים במעשיהם, מה גם שכפי שניתן לראות בהמשך ההצעה המועלית במכתב יושמה בפועל.

67. בכל אופן, העובדה שהנתבע יידע את נירוסופט לאורך כל הדרך, בפרטי פרטים, ברזי העסקה הנרקמת עם ימית (על קשייה), היא שאפשרה לנירוסופט להיות מוכנה ומזומנה ולהשתלב בעסקה, תוך התראה קצרה - דבר, שככל הנראה, לא היה בידה לעשות, אלמלא הייתה יודעת את כל פרטי הפרטים של העסקה, מבעוד מועד.

כמו כן, נירוסופט לא היתה מסוגלת לבחון, תוך יום יומיים, את כל ההיבטים הטכניים, הכספיים, ענייני הערבויות, הביטוחים וכד', אלמלא כבר הוגשה על ידה הצעת מחיר לעסקה, דבר שחייב אותה לבחון היבטים שונים, במהלך החודשים מאז 8/07.
כך, כבר בתאריך 14/11/07 הנתבע קיבל ממינו טיוטה של יפוי כח עבור נירוסופט, תיאור פרופיל של החברה ודו"חות כספיים שלה - והעביר מסמכים אלו לפרננדו ביום 18/11/07. מינו יידע גם את מנחם מנירוסופט וכתב לו שבכוונתו לבקר בצ'ילה כבר בשבוע הבא על מנת לחתום על החוזה וציין בפניו –
"אנא דאג לפעול בדיסקרטיות כפי שדברנו"
(נספח 51א לתצהיר עופר ונספח 3 וסעיפים 16-18 לתצהיר פרננדו).

פרננדו העיד, כי בסמוך לאחר קבלת המסמכים שוחח עם מינו, אשר אישר בפניו שנירוסופט תוכל ליטול על עצמה את הנדרש בהסכם (שתנאיו נוסחו עם ימית), חרף ההתראה הקצרה. לאור זאת, פרננדו ביקש ממינו להגיע לצ'ילה על מנת להיפגש עימו, אם כי, לטענתו, הבהיר למינו, שעדיין לא ויתר באופן סופי על האפשרות שימית היא שתבצע את הפרויקט, וכי בכוונתו של פרננדו לעשות ניסיון נוסף לשכנע את ימית בעניין (סעיף 18 לתצהיר פרננדו).

גם מינו העיד, כי שוחח עם פרננדו במחצית חודש נובמבר 2007 וזה האחרון הסביר לו את פנייתו לנירוסופט לאור היסוסיה של ימית. מינו טען, כי לצורך פגישתו עם פרננדו בצ'ילה הכינה נירוסופט הצעה טכנית חדשה (להבדיל ממסחרית) השונה מהותית מהצעת הפרויקט של ווט (סעיפים 48 - 55 לתצהיר מינו וע' 81 ש' 12 לפרוט').

68. חרף הפגישה בין מינו ופרננדו בצ'ילה והתקדמות המגעים בין ווט ונירוסופט, הרי שמהראיות עולה, כי, בשלב זה, ווט עדיין לא נטשה את האפשרות שימית תבצע את הפרויקט, בעיקר מהחשש שהחלפת החברה מבצעת העבודה ברגע האחרון תהיה לצנינים בעיני הלקוח, קולאוסי.

בתאריך 20/11/07 שלח הנתבע למינו תכתובת בה העלה את עיקרי שיחתו עם השותף של פרננדו בווט - דניאל. הנתבע ציין, כי דניאל מודאג מבעיה טכנית (בעיית הכלורידים), אשר הפיתרון של דורון לגביה לא השביע את רצונו, והוא מצפה שמינו יסביר, כיצד יוכל להתמודד עם הבעיה. עוד כתב הנתבע למינו את הדברים הבאים, שככל הנראה נועדו להנחות אותו לגבי הפגישה הקרובה עם פרננדו בצ'ילה:

"דניאל חושש גם שהלקוח לא יואב (צ.ל.- יאהב, ע.ו.) את החלפת החברות ושיפוצץ את ההסכם. צריכים לחשוב יחד איתם אם הנושא הזה. צריכים לעזור להם להגיע ללקוח עם סיפור נכון ואמין ככל האפשר. הם לא ירצו להגיד שימית היא חברה שלא מסוגלת לעשות את המערכת מכיוון שהם שיווקו אותם... לדעתי אתה צריך בתחילת המפגש להציג את נירוסופט ואחר כך לפני שאתה מדבר על בעיות של ההסכם ושל GARANTIA הייתי תוקף את החששות שלהם, כדי שיהיה להם יותר קל לדבר על הדברים האחרים. בטח ישאלו על הקשר בינינו, אני אמרתי נירוסופט היו חלק אינטגראלי של הפרויקט מההתחלה, כשוטף (צ.ל.- שותף, ע.ו.) טכנולוגי, ובפגישה שימית נתנה להבין שהיא לא יכולה לבצע את הפרויקט בגלל הבעיות שיש בהסכם ובגלל שניתן לשנות את הדברים, אתה ואני שוחחנו ואני שאלתי אותך, כדי ש- WET לא יישאר באויר אחרי השקעה כל כך גדולה מצידם, אם אתה מוכן לקחת על עצמך את הביצוע של הפרויקט. כמובן שימית לא יודע ולא יכלה לדעת שום דבר לגבי זה, אבל אני לא רציתי ש- WET יפסידו את ההסכם" (נספח 4 להודעת התובעת בדבר הגשת מסמכים מיום 19/5/11; ההדגשה לא במקור - ע.ו.).

בתכתובת זו, הנתבע למעשה, הודיע למינוי, 'גרסת כיסוי', כפי שהם יציגו לווט וללקוח, כזו שתתקבל בקלות ותאפשר להם לבצע את ההחלפה ממנה חששו, ובכך הוא פעל בניגוד גמור לאינטרסים של ימית ולשם קידומה של נירוסופט. כמו כן, גרסה זו נועדה להציג את הקשר בין הנתבע למינו כלגיטימי ולא כחתירה תחת ימית, דבר שיכל להחשיד את היוזמה להחליף אותה בנירוסופט. כמובן שאם היה ממש בטענת הנתבע, לפיה נירוסופט הייתה אמורה להשתלב כקבלן משנה באופן לגיטימי, הרי שלא היה כל צורך בהצגת הדברים בצורה בה ביקש הנתבע ממינו שיוצגו, בעת פגישתו של מינו עם פרננדו.

מינו, אשר קיבל את התכתובת הנ"ל, וודאי ידע, כי אופן ההתנהלות של הנתבע, אינו הגון כלפי ימית.

69. בתאריך 14/12/07 או בסמוך לכך נחתם ההסכם בין ווט, הלקוח ונירוסופט ובהמשך הוא אף בוצע בפועל. מינו העיד כי הסכם זה היה זהה להסכם שהיה אמור להיחתם עם ימית אם כי המתקן שהוקם ע"י נירוסופט היה שונה מהותית מהמתקן שהוצע בתחילה בהתאם למתווה של ימית (סעיפים 52-55 לתצהיר מינו וע' 80 ש' 14 לפרוט'; וראה בעניין זה גם סעיפים 47-48 לתצהיר פרננדו).

70. בתאריך 19/12/07 כתב הנתבע למינו מנירוסופט את התכתובת הבאה, אשר נותנת משנה תוקף לכל המסקנות אליהן הגענו לעיל:

"מינו שלום, סוף סוף יגענו (צ.ל. הגענו- ע.ו.) לנחלה. לפני הכל רוצה להודות לך על כל המעמצים שעשית כדי להגיע לרגע הזה. עכשיו צריכים להתחיל לעבוד. קיימנו פגישה מאד חשובה עם הלקוח, ובמיוחד חשובה להם. החברה במחלקת הפרויקטים מאד לחוצים מכל השינויים והבלאגן שהיה, אבל גם מכיוון שלדעתי לא מבינים את הפרויקט, וזה מלחיץ אותם מאד. שמתי לב, שמצב זה גורם להם לשים דגש במיוחד בצורה ולא בתוכן של הפרויקט. מאד חשוב להם לקבל את החומר בצורה מסודרת וגם בצורה מקצועית. יש לנו הזדמנות טובה להתחיל ברגל ימין, אם נצליח להגיש את החומר הדרוש. חייבים להגיש להם את הגנט אחי מפורט שאפשר, אחרי זה חייבים לשלוח להם תרשים זרימה עם מאזן מים, אחרי זה את ה- D&l P עם כל הנתונים האפשריים. יש לנו ארבה מה לדבר ולסכם, כדי שראובן יצליח להיכנס מהר ככל האפשר לעבודה. מינו, אם נעשה עבודה טובה, השמים הם הגבול מבחינת הכמות פרויקטים שנצליח למכור. אסור לנו לפספס הזדמנות זו. מלה" (נספח 58 לתצהיר עופר).

תכתובת זו מעידה, יותר מאלף עדים, על כך שהנתבע פעל לשם קידומה של נירוסופט, שהינה חברה המתחרה במעסיקתו – ימית, ותוך ניגוד אינטרסים בולט, לאורך תקופה ממושכת, שהחלה מקיץ 2007 ונכון לדצמבר 2007 רק הייתה בשיאה, באשר מדבריו עולה כי בכוונתו להמשיך ולעסוק בפרויקט פטצ'ה וכן בפרויקטים נוספים עבור נירוסופט, וכי "היד עוד נטויה".

71. עופר העיד, כי כאשר שאל את הנתבע, מי בצעה בסופו של יום את עסקת פטצ'ה השיב לו, כי אינו יודע, וכי ווט מסרבת לשתף אותו במידע זה (סעיפים 112- 113 לתצהיר לעופר). הנתבע העיד, כי לא אמר לעופר את האמת לאור בקשתו של פרננדו לא לחשוף את המידע בפני עופר על מנת לשמור על יחסים תקינים בין שתי החברות (סעיף 221 לתצהיר הנתבע).
דהיינו, אין מחלוקת, שהנתבע העלים מהתובעת את העובדה, שנירוסופט היא זו שזכתה בסופו של דבר לבצע את עסקת פטצ'ה, ומיותר לומר, שהנתבע, וודאי, לא סיפר לעופר על חלקו בזכייתה של נירוסופט לבצע עסקה זו.

התנהלות הנתבע במהלך שנת 2008

72. מהראיות עולה, כי לאחר שנירוסופט חתמה על עסקת פטצ'ה, באמצע דצמבר 2007, הקשר בינה ובין הנתבע הלך והעמיק, כאשר במקביל הנתבע המשיך, כביכול, לעבוד בימית כתמול שלשום, ולקבל ממנה שכר, זאת עד לסיום עבודתו בסוף אפריל 2008, מועד שרק בסמוך לו, החל עופר לחשוד בנעשה.

73. כחלק מעבודתו, המשיך הנתבע לשלוח לעופר תכתובות בהן פרט את תוכניות נסיעתו לאמריקה הלטינית, הפרויקטים בהם יעסוק במטרה לקשור עסקאות עבור ימית, ובקשות לקבלת תקציב מימית למשרד בארגנטינה לשנת 2008.

74. במקביל, וכמנהגו, המשיך הנתבע לנסות ולמסד את יחסיו עם נירוסופט.
בתאריך 31/1/08 שלח גוסטבו לנתבע תכתובת, אליה צרף נוסח של הצעה לנירוסופט בשמו ובשם הנתבע, בדבר "הקמת פלטפורמה לפעילות באמריקה הלטינית לנירוסופט תעשיות בע"מ" (נספח 72 לתצהיר עופר), ומתוך ההצעה:

"המטרה העיקרית של הקמת הפלטפורמה המקומית באמריקה הלטינית עם בסיס פיזי בארגנטינה, היא להחדיר את השם של נירוסופט תעשיות בע"מ כטכנולוגיה נבחרת עם ביצועים גבוהים, לחפש לנצל ולהעמיק את כל האפשרויות של הפרויקטים השונים בנושא הטיפול במים. בחיפוש הזה והאמונה של הפעילים ביוזמה הזו (מלה קביטקה – גוסטבו דמינס) אנחנו משוכנעים שההשקעה, לא רק של המאמץ שלנו והמסירות, אלא הכוונה היא לשאת בהוצאות ובעלות התפעול של הפלטפורמה המקומית על חשבוננו, תתורגם ליתרונות גדולים יותר עבור כל הצדדים".

בכל הנוגע לתשלום שיועבר לנתבע ולגוסטבו עבור הקמת התשתית נקבע, כי היא תהווה 1% מהמחזור.

הגם שהנתבע ניסה לטעון כי השותפות העסקית שהציע למינו היא בתחום אחר לחלוטין בו ימית ממילא לא מתעסקת (השכרת ציוד לטיפול במים), הרי שמעיון בתוכן ההצעה עולה כי המדובר בעבודה דומה לזו שבצע הנתבע עבור ימית (סעיף 231 לתצהירו).

75. מעניין לציין, כי מתכתובת נוספת ששלח גוסטבו לנתבע בתאריך 11/2/08, עולה כי השניים תכננו להציע הצעה דומה של שותפות, גם לעופר ולראות 'היכן ירוויחו יותר'. כך כתב גוסטבו לנתבע:

"על בסיס מה ששוחחנו היום, אני מאמין שלאחר שנוכל להגדיר בבטחון את הנושא עם מינו, עלינו להציג בבירור לעופר שהצעתנו היא כדי לספק את השירות שאנחנו מקימים או שלחלופין, שנינו נמשיך את דרכנו בכיוון אחר. אני מבין שבשבילו ההתפטרות הנוכחית של כח אדם היא מצב מאד עדין ואני מאמין שאם שנינו מעמידים בצורה ברורה שאחרת נעזוב ושהמבנה העכשווי של ימית לאזור יתפרק, זאת תהיה נקודה מאד חזקה לטובתנו. אם הנושא עולה רק למחצה כעת, אני מציע שתשאיר זאת ככה בינתיים ושבחזרה מהנסיעה הזאת, בסוף החודש, נציג זאת בצורה ברורה יותר, או שננצל את נסיעתי במרץ כדי להגדיר איתו האם המהלך נסגר מבחינתו (מתאים לו) או לא" (נספח 73 לתצהיר עופר).

בכך, ככל הנראה, המשיך הנתבע במדיניות בה נקט גם קודם לכן, לפיה ניסה למקסם את רווחיו, תוך שהוא פוסח על שני הסעיפים ומנסה את מזלו הן בנירוסופט והן בימית, כשהוא מוכן ליתן את שירותיו למרבה במחיר.

גם אם רצון למקסם רווחים ו/או להתקדם, כשלעצמו, הינו טבעי ולגטימי, הרי ביצוע רצון זה והדרך בה הלך הנתבע, תוך תרמית ובאופן בלתי מוסרי - אינו לגטימי.

76. מהראיות עולה, שעופר לא נעתר להצעה להפוך את הנתבע, או את הנתבע וגוסטבו יחדיו, לשותפים של ימית. משלא נעתר עופר להצעה, וככל הנראה גם מינו מנירוסופט לא נעתר לה, החל הנתבע לשמש כנותן שירותים עצמאי של נירוסופט, בהתאם לעדותו של הנתבע, החל מחודש 2/08.
את זאת עשה הנתבע, כאשר הוא מאשר בעדותו, שלא רק שלא סיפר על כך לעופר, אלא, שחודשיים לאחר מכן, בחודש 4/08, אף הסכים להתחייב לפני עופר, שלא יתחרה בימית, על מנת שיקבל את הכספים שימית חייבת לו (סעיפים 238-239 לתצהיר הנתבע וע' 96 ש' 24 לעדותו).

לנוכח העובדה שהנתבע המשיך לעבוד בימית עד סוף אפריל 2008, הרי שבעדותו שלו, יש כדי להוכיח, שהיה שרוי בניגוד עניינים, לכל הפחות מחודש 2/08 (ומהעובדות, כפי שפורטו לעיל, עולה שניגוד עניינים זה, היה קיים חודשים רבים קודם לכן, בעת שהציע פרויקטים שונים לנירוסופט, לרבות פרוייקט פטצ'ה).

יצוין, כי גם אם הנתבע סבר אז, שהוא נותן שירותים כעצמאי בכל הנוגע ליחסיו עם ימית ולא עובד (טענה אשר כאמור לעיל לא קיבלנו), הרי שעדיין היה עליו לדעת כי מדובר בניגוד עניינים בולט לנוכח זהות השירותים שביצע עבור שתי החברות המתחרות. לכל הפחות, היה עליו לפעול בשקיפות ולדווח על כך לעופר בעוד הוא עצמו העיד כי הסתיר זאת במכוון.

77. בתאריך 12/2/08 כתב הנתבע למינו על הפעילות המשותפת המתוכננת שלו ושל גוסטבו עם נירוסופט. בין היתר, מציין הנתבע כי - "עפ"י מה שסיכמנו, ב- 1/2/08 אני התחלתי לעבוד אצלכם. אין לנו עדיין הסכם חתום, אבל יש לנו הבנות בעל פה". באותה תכתובת מציין הנתבע, כי ינצל את נסיעותיו לקולומביה לצרכי ימית על מנת לבקר במדינות אחרות באמריקה הלטינית לשם קשירת עסקאות עבור נירוסופט, ופרט את אופן ההתחשבנות של הטיסה מקולומביה למדינות האחרות בינו ובין מינו, כאשר נראה שהטיסה לקולומביה עצמה היא על חשבון ימית (נספח 74 לתצהיר עופר).

יצוין, כי מתכתובת זו עולה, כי בין הנתבע ועופר סוכם שבתקופה זו (מחודש פברואר 2008 ואילך), הנתבע יעסוק רק בפרויקט אחד בקולומביה, אם כי לא הוכחה טענת הנתבע, לפיה עופר התיר לו לעבוד עם חברות אחרות במהלך תקופה זו, או כי היחסים בינו ובין ימית הסתיימו במועד זה, או במועד אחר לפני סוף חודש אפריל 2008.
הטענה, אף לא עולה בקנה אחד עם דרישתו של עופר מהנתבע באפריל, כי הנתבע יתחייב שלא להתחרות בימית, שהרי אם עופר התיר לנתבע לעשות זאת עוד בפברואר, כאשר הקשר עדיין היה קיים - מדוע שיבקש למנוע זאת מהנתבע לאחר ניתוק היחסים?!

78. מינו העיד כי כבר במהלך דצמבר 2007 פנה אליו הנתבע וביקש להתקשר עם נירוסופט כנותן שירותי שיווק עצמאי, תוך שהנתבע מצהיר על כוונתו לסיים את קשריו עם ימית. מינו העיד כי נירוסופט קיבלה את ההצעה והתקשרה עם הנתבע לצורך שיווק מוצריה באמריקה הלטינית אם כי לטענתו הבהיר לנתבע שככל שיש בידיו סודות מסחריים של ימית הרי שאסור לו לעשות בהם שימוש ביחסיו עם נירוסופט וכן אסור לנתבע לטפל בהצעות מחיר עבור נירוסופט, בהן התחיל לטפל בימית (סעיפים 56- 61 לתצהיר מינו).

כמובן שעדות זו של מינו אינה עולה בקנה אחד עם התנהלותו ביחסיו עם הנתבע בחודשים שקדמו לכך, כאשר הנתבע חזר והפנה לנירוסופט פרויקטים בהם פעל גם לשם קידומה של ימית, ואף העביר לנירוסופט מסמכים שהכינה ימית לצורך פרויקטים אלו. ואכן, התנהלות זו לא השתנתה גם במהלך שנת 2008, כפי שנראה להלן.

התרשמנו, כי דבריו הנ"ל של מינו בתצהירו, נאמרו מן הפה ולחוץ, אולם בפועל, מינו לא התנהל על-פיהם, בעת שהועברו אליו נתונים שונים על פרויקטים שהנתבע קיבל או התעניין בהם, עבור ימית.

79. לא זו אף זו, פרננדו מווט העיד, כי במהלך פברואר 2008, או בסמוך לכך, הגיע לארץ וביקר בימית יחד עם הנתבע, כאשר לאחר מכן הוא והנתבע ביקרו גם בנירוסופט. כלומר - הנתבע המשיך לשמש כ'משרתם של שני אדונים' (ע' 51 ש' 10 לפרוט'). בשום שלב, לא נטען על ידי הנתבע, וממילא לא הוכח, כי הביקור בנירוסופט היה לבקשת או באישור ימית.

80. יצוין, כי פרננדו העיד, שלמיטב הבנתו, הנתבע עזב את ימית בחודש 12/07 ובתקופה שלאחר מכן, הוא עבד עם חברת ווט, כך שנראה שהנתבע סיפק את שירותיו לכל, ויצר מצג כלפי פרננדו מווט, שאינו עובד יותר עבור ימית, החל מ-12/07 (ע' 51 ש' 2 לפרוט').

81. מינו העיד, שהחל ממרץ 2008, החל גם גוסטבו לעבוד עבור נירוסופט, ומהתכתבויות שהוחלפו בינו ובין גוסטבו עולה, כי זה האחרון מונה לשמש נציגה של נירוסופט בפרויקט פטצ'ה – הכל בתקופה בה עדיין היה איש שיווק של ימית, בכפוף לנתבע (ע' 74 ש' 1 לפרוט' ונספח 75 לתצהיר עופר).

82. ממספר עסקאות נוספות בהן היה מעורב הנתבע במהלך 2008, ניתן ללמוד עוד על כך שהוא המשיך לרמוס ברגל גסה את חובותיו כלפי ימית:
בתאריך 2/1/08 שלח אמיליו , עובד של חברת ווט, תכתובת הממוענת לנתבע ולגוסטבו בה ביקש מהם לשלוח הצעה לגבי פרויקט MATARANI בפרו. כן ביקש אמיליו מהשניים - "לבדוק אפשרות של סיוע במכירה הזאת, להגיע ישירות למצגת של ימית במחצית פברואר". למרות שמהתכתובת עולה כי הבקשה היא לקבל הצעת מחיר מימית ולמרות שהנתבע וגוסטבו היו עובדים של ימית באותה עת, הרי שכבר למחרת הודיע הנתבע לנירוסופט אודות הפרויקט וביקש ממנה להכין הצעה בעניין (נספח 67 לתצהיר עופר). הנתבע לא התייחס לפרויקט זה בתצהירו.

פרויקט סלולוסה בצ'ילה (ARAUCO CELLULOSE), הינו פרויקט נוסף בו שימשה ווט מתווכת, כאשר עוד במהלך אוגוסט 2007 שלח דורון, היועץ החיצוני של ימית, לנתבע הצעה של ימית לגבי השתתפותה בפרויקט. להצעה צורפו מסמכים מקצועיים רלוונטיים (נספח 63 לתצהיר עופר). בתאריך 18/1/08 פנה פרננדו לנתבע וביקש לדעת איזו חברה תבצע את הפרויקט בסופו של יום – ימית או נירוסופט, כאשר מכך עולה שבמקביל להצגת העסקה בפני ימית הוא הציג אותה גם בפני נירוסופט. הנתבע - חרף היותו עובד של ימית באותו מועד - השיב לפרננדו, כי נירוסופט היא שתבצע את הפרויקט ובחודש פברואר נשלחה ההצעה של נירוסופט בעניין (נספחים 64-65 לתצהיר עופר).

במהלך הימים 14-15/2/08 נערכה התכתבות בין הנתבע ובין פרננדו לגבי פרויקט זה, כאשר זה האחרון ציין שמהצעת המחיר של נירוסופט עולה, כי היא יקרה יותר מההצעה של ימית, וכי אולי כדאי לבצע את העסקה עם ימית. בתגובה לכך השיב הנתבע, כי הוא מנסה לברר את העניין עם נירוסופט, ולבסוף ציין, כי נפלה טעות בהצעה של נירוסופט וכי מדובר בהצעה טובה. כלומר, הנתבע עשה כל שלאל ידו כדי שהצעת נירוסופט היא שתתקבל ולא זו של ימית (נספח 66 לתצהיר עופר).

הנתבע טען בעניין זה, כי מגעיו עם פרננדו בעניין חברה זו התייחסו לאתר אחר שלה, אם כי לא צרף מסמכים התומכים בטענתו ובכל אופן, אף מדבריו עולה, כי בזמן שהיה עובד של ימית פעל לקידומה של המתחרה, אם באתר זהה ואם באתר אחר. כן טען הנתבע, כי ממילא הפרויקט לא יצא לפועל, אם כי גם בכך, אין כדי לשנות את הפסול בהתנהגותו (סעיפים 241-242 לתצהיר נתבע).

יוזכר, כי ימית זנחה בסיכומיה את הסעד לו עתרה בתביעה המתוקנת לפיצוי עקב פרויקט זה, ומעל הצורך ייאמר, כי אף לא הובאו די ראיות בפרשה זו כמו גם לנזק שנגרם, אם נגרם. בכל אופן, עצם התנהלותו של הנתבע גם בפרויקט זה מצביעה, אף היא על הפרת האמון מצידו.

פרשה נוספת ממנה ניתן ללמוד על 'המשחק הכפול' של הנתבע, היא הפרשה העוסקת בתערוכת - EXPOMINE, אשר התקיימה בצ'ילה בתחילת שנת 2008.
לטענת עופר, במהלך אוגוסט 2007, הנתבע וגוסטבו הציעו לו, כי ימית תיקח חלק בתערוכה לשם קידום ושיווק החברה. עקב זאת, טוען עופר, הוקצה לכך תקציב מיוחד, אם כי בסופו של יום, ייצג הנתבע את נירוסופט בתערוכה.
הנתבע מצידו טוען, כי הוא לא שימש כנציג של ווט או נירוסופט בתערוכה, אלא רק ביקר בה יום אחד (סעיף 243 לתצהירו). גם בעניין זה, טענתו של הנתבע, לא עולה בקנה אחד עם המסמכים: מתכתובות שכתב גוסטבו לגורמים שונים עולה, כי הוא ביקש להחליף את שמה של ימית בשמה של נירוסופט על גבי הפרסומים השונים שהוכנו לקראת התערוכה.
הגם שמהראיות עולה, כי גוסטבו היה הגורם המרכזי בנושא התערוכה, הרי שהנתבע היה מכותב לכל התכתובות בעניין ולאחר קיומה אף שלח לנירוסופט תמונות מהתערוכה ומסר את רשמיו ממנה (ראה תכתובת של הנתבע מיום 21/4/08 - דף 281 בנספח 70; כן ראה נספח 69 וסעיפים 125-127 לתצהיר עופר).

83. המסכת הארוכה שפורטה לעיל מצביעה על כך, שימית הצליחה להוכיח, כי הנתבע הפר את חובותיו כלפיה, באופן גס ומתמשך - החל מחודש יולי 2007 ועד אפריל 2008.

חרף העובדה שבאי כוחו של הנתבע עשו כמיטב יכולתם, וכל שלאל ידם על מנת ליתן למעשי הנתבע הסברים, שיהא בהם כדי להצדיקם, הרי שלנוכח ריבוי הראיות המדברות בעד עצמן, כמו גם התרשמותנו מהעדים שהעידו לפנינו, לא ניתן לקבל את טענות הנתבע בעניין.

84. בפסק הדין בעניין לבל שאוזכר לעיל, קבע בית הדין הארצי, שפעולותיו של העובד לשם הקמת עסק מתחרה בתקופת ההודעה המוקדמת, אשר חרגו מחיפוש מקור פרנסה חדש, היוו הפרת חובות האמונים כלפי מעסיקתו.
בענייננו - הנתבע פעל, יחד עם עסק מתחרה (גם אם לא עסק שלו), במהלך תקופה ממושכת, בה התקיימו בינו ובין התובעת יחסי עובד-מעביד, ולא רק בתקופת ההודעה המוקדמת, או בתקופה קצרה יותר, כפי שהיה בעניין לבל, כאשר בענייננו אף אין באפשרותו לנסות ולהצדיק זאת בניסיון למצוא מקור פרנסה חלופי לעת סיום עבודתו.

בפסק הדין בעניין מן וטפר נ' ספיר ספרינט בע"מ, שאוזכר לעיל, נדון מקרה דומה לענייננו, בו עובד בכיר המשיך לעבוד אצל מעסיקתו, אף מבלי שהודיע על כוונתו להתפטר, כאשר במקביל - לאורך תקופה ממושכת - פעל לקידומה של חברה מתחרה.
יפים לענייננו הדברים שנאמרו על ידי בית הדין הארצי באותו מקרה:

"הראיות בתיק זה חשפו כי בעל תפקיד בכיר ומרכזי בחברת ספיר - בוריס, שכיהן כמנהל הייצור וכיד ימינו של מנכ"ל החברה - חבר למנהל מכירות שסיים עבודתו זמן קצר קודם לכן, לצורך הקמתה של חברה מתחרה שנועדה לעסוק באותו תחום. השניים בחרו שלא לפעול באופן גלוי אלא מאחורי גבו של מנכ"ל החברה ותוך מעילה חמורה באמונו, כאשר בוריס אינו מתפטר מעבודתו אלא ממשיך לכהן בתפקידו הבכיר תוך עבודה מקבילה בחברה המתחרה. במסגרת עבודתו בחברה המתחרה עסק בוריס באותם תחומים עליהם היה מופקד בספיר, תוך ניגוד אינטרסים מובהק, ותוך שימוש לא רק בידע המקצועי הכללי שנצבר על ידו במסגרת עבודתו אלא גם בידע עדכני שהגיע אליו מדי יום ביומו על פעילותה השוטפת של ספיר מול לקוחותיה וספקיה. כך המשיכו השניים משך מספר חודשים, עד חשיפתם על ידי רונן.
גם אם לא הוכח כי בוריס עשה שימוש ב"סוד מסחרי" כהגדרתו בפסיקה - מעצם עבודתו ותפקידו הבכיר בהכרח היה בידיו מידע פנימי עדכני, שלא היה חשוף בפני גורמים חיצוניים ויכול היה לתרום לכל מתחרה, בכל הנוגע לפעילותה השוטפת של ספיר, היקף הזמנותיה, קשריה עם לקוחותיה, דרכי עבודתה ותוכניותיה לעתיד. כאשר במקביל לכך, ובאותו זמן ממש, הרשה לעצמו לקחת חלק בייסודה של חברה מתחרה, שהיה לו בה אינטרס כלכלי, תוך מתן ייעוץ להפעלתה וביצוע מטלות דומות לאלה שביצע במסגרת עבודתו בספיר - בהכרח עשה שימוש במידע הפנימי שהיה בידיו לגבי פעילותה של ספיר. לפיכך גם אם לא הוכח כי עשה שימוש בהצעות מחיר ספציפיות או בנתונים אחרים המהווים "סוד מסחרי" - עצם חשיפת קרביה הפנימיים של ספיר בפני חברה מתחרה בצורה כזו ("on-line" כפי שתיארה ספיר) מהווה הפרה בוטה של חובות תום הלב והאמון.
בעניין לבל נדונה פרשה דומה, במסגרתה הוקם עסק מתחרה על ידי עובד בכיר במהלך תקופת ההודעה המוקדמת שטרם התפטרותו. בית דין זה הבהיר כי כאשר העובד הבכיר תכנן את הקמת החברה המתחרה, וביצע פעולות תשתית להקמתה, תוך כדי תקופת עבודתו אצל המעסיק הקודם – יש בכך משום הפרה של "חובות הנאמנות, האמון, ההגינות ותום הלב... אין המדובר רק בתחרות לגיטימית של עובד לשעבר נגד מעסיקתו. מדובר בשקידתו של עובד בכיר על הקמת עסק מתחרה בעודו מועסק בחברה בפועל".
האמור לעיל נכון ביתר שאת וביתר חומרה בענייננו, בו בוריס לא טרח ליתן הודעת התפטרות אלא העדיף לפסוח על שני הסעיפים (וראו גם את ע"א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשיית שוקולד וסוכריות בע"מ נ. סרנגה, פ"ד מט(5) 796 (1996) - אשר צוין בעניין צ'ק פוינט כדוגמא "להפרת חובת האמון").
להתנהלותו של בוריס חומרה גם בהיבט נוסף, של אי קיום מחויבויותיו כלפי ספיר תוך כדי שהינו עדיין עובד בה. מהתשתית העובדתית שהובאה בפנינו לא ברור אם נחתם בין בוריס לספיר הסכם עבודה, מעבר לכתב ההתחייבות שצוין לעיל. עם זאת גם בהעדר הסכם חתום, תנאי מכללא בכל חוזה עבודה הינו כי העובד יקדיש את כל זמנו (בתלות בהיקף המשרה), מרצו וכישוריו לביצוע עבודתו אצל מעסיקו – תנאי אשר בוריס הפר ביודעין החל מחודש נובמבר 2008. אין מדובר ב"עבודה נוספת ללא אישור", כפי שניסה ב"כ המערערים לטעון, אלא בהקמה ותפעול של חברה מתחרה תוך מעילה קשה באמונו של רונן ותוך הפרה חמורה של חובות תום הלב וההגינות המצופות מכל עובד, קל וחומר עובד בכיר" (פסקאות 30- 33 לפסק הדין).

האם התובעת זכאית לסעדים אותם תבעה?

אובדן רווח בגין אי כריתת עסקת פטצ'ה - שאלת הקשר הסיבתי

85. כמפורט ברישא לפסק הדין, עתרה ימית לחייב את הנתבע לפצותה בסך של 1.75 מיליון דולר בשל אובדן הרווחים שנגרמו לה בעסקת פטצ'ה עקב הפרת חובותיו כלפיה. עם זאת, על מנת לפסוק לימית פיצוי בגין אובדן רווח בעסקת פטצ'ה מוטל עליה הנטל להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין התנהגות הנתבע ובין העובדה שבסופו של יום העסקה לא השתכללה מבחינתה של ימית.

במבט ראשון, בהתבסס על הראיות שהוצגו בפרק הקודם, ניתן להתרשם אודות קיומו של קשר בין פעילות הנתבע מול נירוסופט ובין זכייתה בעסקה. עם זאת, משורה של מסמכים נוספים אשר הוגשו לתיק בית הדין עולה, כי היה נדבך נוסף בעל השפעה על העובדה שלבסוף ימית לא התקשרה בעסקת פטצ'ה: בשלבים מתקדמים של העסקה, החל מהמחצית השנייה של נובמבר 2007, התעוררו בקרב מנכ"ל ימית עופר ויועציו היסוסים לגבי תנאים שונים בעסקה ועקב זאת הועלו על ידם דרישות שהביאו למשבר עם ווט והלקוח קולאוסי - היסוסים שלא היו קשורים בנתבע.

נפרט להלן את הראיות המצביעות על מצב דברים זה.

86. כבר במהלך חודש אוקטובר 2007, התגלעו מחלוקות בין ימית, ווט וקולאוסי בכל הנוגע לתנאי החוזה, בין היתר, לגבי האופן בו ייחתם החוזה (אם כחוזה משולש או כשני חוזים נפרדים) לגבי נושאי הערבויות, המקדמות ואיכות המים. כך לדוגמא, בדוא"ל מיום 4/10/07 כתב פרננדו לנתבע את הדברים הבאים: "אני צריך גישה חיובית מצד YAMIT עכשיו ולא בשבוע הבא, אם לא יש לי שתי אפשרויות, לוותר על הפרויקט.. או לחפש שותף אחר אם אתם בעת הזו מתלבטים, דבר שניראה לי לא יהיה טוב גם ל WET וגם ל YAMIT" (נספח 40 לתצהיר הנתבע).

הנתבע העיד, כי מחלוקות אלו התעוררו עקב השגות שהעלו בפניו עופר ודורון ואשר הועברו על ידי הנתבע לפרננדו, לבקשתם (סעיפים 165- 168 לתצהיר הנתבע). עדות זו של הנתבע, לא נסתרה והיא אף נתמכת בשורה של התכתבויות שתפורטנה בהמשך. אמנם במהלך תקופה זו הנתבע כבר פעל יחד עם נירוסופט, אם כי בכל הנוגע למחלוקות הנדונות בדבר תנאי ההסכם, בשום שלב לא הוכח על ידי ימית כי התשובות ששלח הנתבע לפרננדו לגבי השגותיה של ימית, כמפורט בתכתובות הדוא"ל הרבות שהוגשו, היו על דעת עצמו או שלא עלו בקנה אחד עם מה שהורה לו עופר לעשות.

יצוין, כי לא הוכחה טענת ימית בסעיף 100 לסיכומיה לפיה הנתבע העלה בפני פרננדו קשיים יש מאין. מהראיות עולה כי אמירותיו של הנתבע לפרננדו אודות דרישותיה של ימית לקבלת ההסכם לידיה היו דרישות שהעלו גם עופר ודורון. כמו כן, לא הוכח שהנתבע הערים קשיים בנושא תרגום האישורים, ייפויי הכח והמאזנים שהיה צריך להעביר לווט (וראה בעניין זה גם סעיף 97 לסיכומי הנתבע).

87. מהמסמכים שצורפו לתצהיר הנתבע עולה כי במטרה ליישב את המחלוקות הוחלפו התכתבויות דוא"ל רבות בין הנתבע ופרננדו, כאשר עופר היה מיודע בנושא. אמנם פרננדו לא היה שבע רצון מדרישותיה של ימית לערוך שינויים בתנאי ההתקשרות אך בסופו של יום הוא הצליח לשכנע את הלקוח להיעתר לחלק מדרישותיה של ימית. בתכתובות מימים 18/10/07- 19/10/07, פרננדו ביקש את התייחסות ימית לתנאים המתוקנים כשהוא מדגיש שהוא זקוק לתשובה מהירה משום שאין הוא רוצה לקלקל את היחסים עם הלקוח. כן ציין פרננדו כי ככל שימית לא תהיה מוכנה לבצע את הפרויקט הוא מעוניין להיערך לאפשרויות אחרות (נספחים 40, 42 לתצהיר הנתבע).

בתאריך 18/10/07 העביר הנתבע לעופר את טיוטת ההסכם המתוקנת שקיבל מפרננדו (נספח 42 לתצהיר עופר).

בתאריך 22/10/07 שלח הנתבע לפרננדו דוא"ל בו ציין כי לאחר שהטיוטה נבדקה בימית נראה כי קיימות מספר נקודות בעייתיות בכל הנוגע למימון ותנאי התשלום של הפרויקט וכן לגבי העובדה שהכוונה המקורית הייתה שימית תהיה חתומה על חוזה רק למול חברת ווט ולא למול הלקוח. גם בהתייחס לתכתובת זו לא הוכח על ידי ימית כי הדברים נאמרו על ידי הנתבע בניגוד לדעתם של עופר ואנשי ימית. כפי שנראה להלן, השגות בעניינים אלו הועלו על ידי עופר עצמו.

בתשובתו לנתבע מיום 22/10/07 התרעם פרננדו על כך שימית שבה ומעלה דרישות לגבי נושאים שכבר סוכמו בין הצדדים בעבר. עוד כתב פרננדו כי -

"בעת הזו, לא יכולים ולא רוצים להמשיך לשחק וההסכם נחתום אותו עם YAMIT או בלי YAMIT . אני מבין שאם הגענו למצב הזה, אין טעם שתטוסו לצ'ילה ואני מבין גם שהאפשרויות לעסקים עתידיים מסתיימים כאן... אם כל החזרה לאחור היא בגלל פקודה של OFER , בבקשה תתרגם לו את תשובתי ואם הוא רוצה לדבר איתי, יש לך את המספר שלי" (נספח 44 לתצהיר הנתבע).

88. בסוף אוקטובר - תחילת נובמבר 2007 טס הנתבע לצ'ילה לפגישות עם פרננדו והלקוח על מנת לדון במשבר שהתעורר בינם ובין ימית בכל הנוגע לעסקת פטצ'ה. מתכתובות שהתנהלו בין עופר והנתבע בתקופה זו עולה כי הנתבע דיווח לעופר על המתרחש ועל ההתקדמות במגעים. בין היתר עדכן הנתבע את עופר אודות הישגים שהושגו במגעים לטובת ימית ובהם שינויים בנושאי הקנסות והערבויות. לגבי איכות המים וזמן האספקה ציין הנתבע בפני עופר כי לא הצליח לשנות את התנאים וכי יש לבחון את הנושא. בתאריך 4/11/07 שלח הנתבע לעופר סיכום של התנאים החדשים, כפי שהניבו השיחות בצ'ילה (נספחים 47-48 לתצהיר הנתבע).

89. נזכיר כי כפי שעלה מהפרק הקודם, בסוף אוגוסט 2007 ביקש הנתבע ממינו הצעת מחיר לפרויקט פטצ'ה וקיבל אותה בתאריך 6/9/07 כאשר המגעים של הנתבע עם נירוסופט לגבי פרויקט פטצ'ה התחדשו באמצע - סוף אוקטובר 2007. סדר זמנים זה עולה בקנה אחד עם העובדה שלקראת סוף אוקטובר 2007 התגלעו מחלוקות בין ימית, ווט והלקוח.

90. עם זאת, בשלב זה פרננדו היה מעוניין שימית היא שתחתום על ההסכם ולראיה - בתאריך 8/11/07, הוא שלח לנתבע את 'מסמך העקרונות' שהינו טיוטת ההסכם, בהתאם לתיקונים האחרונים (נספח 52 לתצהיר הנתבע).

בתאריכים 6-11/11/07 שלחו עופר ודורון לנתבע תכתובות ובהן השגותיהם לגבי התנאים המתוקנים שהושגו בעקבות הפגישה של הנתבע בצ'ילה (נספח 50 לתצהיר עופר).

בעוד, שבימית הועלו השגות לגבי תנאי ההסכם, הרי שמעברו השני של המתרס – סבר פרננדו כי הצדדים חלפו על פני המשוכות שעמדו בפניהם במהלך אוקטובר וכי ההסכם עם ימית והלקוח ייחתם בימים הקרובים ובכל אופן לא יאוחר מתאריך 19/11/07. מעידים על כך דברים שכתב פרננדו לנתבע ביום 10/11/07:

"ידידים! הכל כבר.. הושלם! אחרי צהריים זה חתמתי על קבלת מכתב הסכם קולאוסי. מכאן והלאה אין דרך חזרה, ולא ניתן לשנות שום דבר מעבר למה שכבר נעשה. .. לא לשכוח.. יש לנו כבר תאריך התחלה.. והוא ה- 8 בנובמבר ויש לנו תאריך סיום... 24 באוגוסט, עם תאריך חשוב ביותר ובלתי ניתן להזזה... 24 ביולי! ומכיוון שאסור לנו להירדם... מלה, אני זקוק ליום שני בבקשה ללא דיחוי את התכנון (תרשים גנט) של ציוני הדרך הכי חשובים, לא חשוב שיהיו לא מאד מדויקים כרגע, שכן את המכתב הסופי נמסור לאחר ביקורך בצ'ילה. יש לי התחייבות שרודריגו יקח את המידע הזה ביום ג' לפרננדו ורפאל. זה הכי דחוף כרגע... הדבר החשוב הנוסף הוא לגבי ייפוי הכח, אנא פעלו לפי עצתי להתייעץ עם עורך הדין שלנו כדי למנוע בעיות. חשוב שתראה שלפי מכתב ההקצאה, ביום ג' כשנחתום על החוזה נצטרך למסור לפחות את ערבות הביצוע... הרעיון הוא שיהיה בידנו באותו היום כדי שנוכל לקבל את התשלום הראשון תוך 7 ימים. היום דיברתי עם המנהלת שלנו בבנק, עדיין איש לא התקשר אליה. מזל טוב והרבה מאמץ ומחויבות, כך נצליח" (נספח 50א לתצהיר עופר דף 176, ההדגשות לא במקור – ע.ו.).

להבדיל ממכתבו של פרננדו, אשר 'ברך על המוגמר', תגובתו של הנתבע מאותו יום הייתה מסויגת:
"מברך אותך. אבל רוצה להזכיר לך דבר מאד חשוב. אנחנו עדיין לא ראינו את החוזה, ואינני יכול להגיד לך שהכל 100% בסדר עד שלא נראה אותו. יש איזה שתי נקודות שלא נסגרו עם רודריגו (עובד של קולאוסי – ע.ו.) ואני מאמין שצריך לדבר עליהם אישית. בנוסף, אינני רואה אפשרות לחתום ביום ג' הזה, מכיוון שלנו לא יהיו יפוי כח מתורגמים ומאושרים עד אז, ובנוסף אני מבין שעד יום שני לא תשלח לי את החוזה. לא רוצה לפוצץ לך את בלון, אבל נהיה מציאותיים. אנחנו מתחילים לעבוד מחר יום א' כדי להספיק להתיישר עם העבודה" (נספח 50א לתצהיר עופר דף 176; ההדגשות לא במקור – ע.ו.).

כאמור לעיל, דברים אלו שמסר הנתבע לפרננדו הם ברוח ההסתייגויות שהעלו עופר ודורון בפני הנתבע.

בתשובתו של פרננדו מאותו יום (10/11/07) עולה כי הוא היה כעוס על "ההפתעה" שהציג לו הנתבע לפיה לא הכל 'סגור', כפי שסבר, והוא סיים את תשובתו במילים -

"אני מתחנן שלא תמשיך להציב בעיות, או שתגיד לי פעם אחת ולתמיד האם אתה רוצה לעשות את העבודה או לא. אין לי כבר סבלנות למשחקים. יום ג' ה- 19 הוא התאריך לחתימה. תודיע לי אם תעשו זאת ואם לא, אז ווט תחתום לבדה וכבר נראה כיצד להתקדם" (נספח 50א לתצהיר עופר, דף 177 ).

91. הבנתו של פרננדו לפיה בשלב בו שלח לימית את טיוטת ההסכם שכונתה 'מסמך העקרונות' המדובר היה בשלב סופי של העסקה - אינה מנותקת מהמציאות והיא אף עולה מעדותו של עופר עצמו:

"משא ומתן הנמצא בשלב כזה של ניסוח ערבויות – קרי ליטוש פרטים פיננסיים שאינם במסגרת התמורה החוזית, הוא למעשה כבר משא ומתן שחלקו המהותי והעיקרי הושלם, ואני, וכל מי שמצוי בעולם העסקים, יגדירו כך ויתייחס לעסקה כמוגמרת, למרות שעוד לא נחתמו כל המסמכים... חשוב לציין ולהוסיף כי ההסכם המרכזי כבר נוסח, עבר שינויים ותיקונים על ידי שני הצדדים, ולמעשה, למעט תיקונים קלים נותר רק לחתום עליו. מדובר בחוברת עבת כרס בת עשרות עמודים שכללה הצעת מחיר, זמני אספקה, על מחיריו השונים של הרכיבים העיקריים, הסכם ההתקשרות וכו'.. יתר על כן, באותה עת כבר נחתם הסכם התקשרות בין WET לקולאוסי. ימית נקבעה בהסכם זה כספק שיבצע את הפרויקט בפועל " (סעיף 61 לתצהיר עופר).

92. בתאריך 11/11/07 כתב הנתבע לפרננדו כי דברים רבים שסוכמו עם הלקוח לא הוכנסו לחוזה, כגון נושא אנליזת המים. הנתבע הוסיף וציין כי ימית מעוניינת לבצע את הפרויקט ועושה מאמצים כדי לא לגרום עיכובים. הנתבע סיים את דבריו במילים הבאות –

"בשבוע הבא נהיה בצ'ילה לחתימה, אבל תבין שזה לא רק אני לבדי מי שמקבל את כל ההחלטות, לי יש הרבה גורמים שמציבים סימנים, בדיוק כמו שיש לקולאוסי וכפי שמקבלים זאת אצל הלקוח, אפשר לקבל עבור עצמנו" (נספח 50א לתצהיר עופר, דפים 177 - 178).

בתשובתו מאותו יום, כתב פרננדו, כי אין מקום להוסיף 'ולפשפש' בחוזה, משום שבפגישה שהייתה לו עם הלקוח הבהיר לו זה האחרון, כי לא יוכנסו שינויים נוספים בחוזה ושאין להיטפל לעניינים שוליים. בכל הנוגע לדרישה, שהעביר הנתבע לפרננדו, לקבלת דגימת מים (בהמשך לדרישת עופר ודורון) ציין פרננדו, שאין זה מקובל עליו, משום שסבר שכל העניינים כבר סגורים, מה גם שימית ממילא גבתה מיליון דולר כ'שולי בטחון'. לאור זאת, הציע פרננדו שדגימת המים תועבר לימית לאחר שהחוזה ייחתם, ולא כתנאי מקדים. כן דרש פרננדו מהנתבע שיעביר לו בהקדם מאזן ותרשים גאנט, ייפוי כח וחשבונות שלטענת פרננדו, ביקש כבר למעלה מחודש, אך לא קיבל מהנתבע. לגבי נושא התרגום כתב פרננדו כי –

"אם לא הולכים לחתום לפני שיתרגמו לכם הכל, משמעות הדבר שמנהלי ימית אינם סומכים על מה שאתה מוסר להם, וזה חמור".

בתכתובת זו הביע פרננדו את חוסר שביעות רצונו מעסקה אחרת שערך עם ימית בבוליביה והוא מציין שאף עניין זה - "יוצר אצלי יותר ספקות על הפרויקט שלנו". פרננדו הוסיף כי לאור מצב דברים זה הוא החליט להגיע לישראל על מנת לשוחח ישירות עם עופר לגבי העסקה וציין כי -

"אתה אומר בדוא"ל שלך שאבין שאינך יכול לקבל את ההחלטות לבד, ובדיוק בגלל זה על עופר להתערב, מכיוון שאם עמדתו לא תשכנע אותנו או תמצא חן בעינינו, אנחנו תמיד נוכל לשנות את עמדתנו כל עוד ימית לא חתמה על החוזה" (נספח 50א לתצהיר עופר, דפים 178-179).

פרננדו העיד בבית הדין, כי במהלך המשא ומתן ביקשה ימית לשנות חלק מהתנאים שדרש הלקוח וזה האחרון נענה לכך וחלק מהשינויים עוגנו במסגרת טיוטת ההסכם מיום 8/11/07. על פי עדותו, למרות שבקשותיה של ימית נענו היא המשיכה להציב דרישות חדשות גם לאחר שנראה היה כי הצדדים הגיעו להסכמות סופיות וגם לאחר שטיוטת ההסכם הסופי כבר נוסחה - דבר שגרם לו למורת רוח רבה (סעיפים 12-14 לתצהיר פרננדו).

93. פרננדו העיד כי התקשר למינו לראשונה בין התאריכים 13/11/07 – 14/11/07 ואמר לו שהתגלע משבר עם ימית. פנייתו למינו הייתה בעקבות העלאת שמה של נירוסופט בפניו בשלב מוקדם יותר. הוא העיד כי עשה זאת משום שרצה להיות בטוח שאם העסקה לא תצא לפועל עם ימית תהיה לו חלופה, אם כי בשלב זה לא הציע לנירוסופט את העסקה והוא עשה זאת רק בסמוך לתאריך 30/11/11 לאחר שהגיע למסקנה כי הניסיון לבצע את העסקה עם ימית ולהתגבר על הקשיים נכשל (ע' 57 ש' 27 לפרוט'). פרננדו העיד כי אחת הסיבות בגללן סמך על כך שנירוסופט תוכל להשתלב בפרויקט הייתה שההמלצה עליה ניתנה על ידי הנתבע (ע' 60 ש' 1 לפרוט').

כפי שפורט בפרק הקודם, בתאריך 14/11/07 קיבל הנתבע ממינו מסמכים רלוונטיים של נירוסופט והעביר אותם לפרננדו בתאריך 18/11/07. כמו כן, בתאריך 20/11/07 שלח הנתבע למינו את התכתובת, בה נתן למינו 'טיפים' לקראת פגישתו עם פרננדו.

94. מעיון בראיות שהובאו לפנינו עולה, כי בעוד שעד אמצע נובמבר 2011 התנהלו המגעים בין ימית וווט לגבי עסקת פטצ'ה - באמצעות קשר בין הנתבע ופרננדו, הרי שבסמוך לתאריך 18/11/07 החלו להתנהל מגעים ישירים בין פרננדו ובין עופר עצמו, בעוד שעובר למועד זה לא התקיים קשר ישיר בין השניים. זאת ועוד, במקביל לכניסתו של עופר לעובי הקורה, הנתבע 'יצא מהתמונה' והפסיק לקיים קשר עם פרננדו לגבי העסקה, ולו לתקופת מה, לפחות כעולה מתכתובות הדוא"ל.

לשינוי זה באופן ההתנהלות בין ימית וחברת ווט השלכה על שאלת הגורמים שהובילו לכך שבסופו של יום עסקת פטצ'ה לא נכרתה עם ימית, משום שאם ניתן לומר שעד לאמצע נובמבר היו המושכות בכל הנוגע לעסקה בידיו של הנתבע, הרי שהחל ממועד זה השתנה מצב הדברים ועופר ניהל קשר בלתי אמצעי עם חברת ווט, כך שגם אם נניח כי הנתבע נהג במניפולטיביות והטעייה, הרי שהחל מאמצע נובמבר לכאורה עמדה בפני עופר האפשרות להעמיד את הדברים על דיוקם למול פרננדו עצמו.

יצוין כי העובדה שגם לאחר מחצית נובמבר 2007 המשיך פרננדו לעשות ניסיונות ולשכנע את ימית לחתום על ההסכם ואף ניתב את הקשר עם ימית לעבר דיאלוג ישיר מול הדרג הבכיר ביותר, הוא המנכ"ל עופר – תומכת בעדותו של פרננדו, עליה עמדנו בפרק הקודם, כי הגם שכבר באמצע נובמבר שוחח עם מינו והכין לעצמו חלופה, העדיפות הראשונה שלו בשלב זה עדיין הייתה להתקשר בעסקה עם ימית.

95. מהראיות עולה שגם בשלבים בהם הקשר הישיר התנהל בין עופר לפרננדו, זה האחרון הפציר בעופר להשלים את העסקה אך עופר הוא שהעלה הסתייגויות. נביא להלן את הראיות הרלוונטיות המצביעות על כך.

96. בתאריך 18/11/07 או בסמוך לכך קיבלה ימית את התרגום לאנגלית של טיוטת ההסכם שהכינה ווט לגבי עסקת פטצ'ה, אם כי ללא הנספחים (נספח 13 לתצהיר דורון ונספח 6 לתצהיר צבי ננר), כאשר לימית היו השגות לגבי תנאי ההסכם.

97. פרננדו העיד, כי בתאריכים 18/11/07- 19/11/07 שוחח בטלפון עם עופר והעלה לפניו את הבעייתיות הקיימת בהעלאת דרישות חדשות מצד ימית בשלב כה מתקדם. לגרסת פרננדו, השיב לו עופר, כי בתנאים הנוכחיים, אין באפשרותה של ימית לחתום על ההסכם. עופר עמד על בקשתו שתועברנה לו דגימות מים על מנת לבצע בדיקות שלאחריהן תוכל ימית לקבל החלטה, וכן ביקש מפרננדו להאריך את לוח הזמנים ולשנות את תנאי הערבויות. לגרסת פרננדו, הוא השיב לעופר, כי אין מקום לעסוק שוב בנושא איכות המים, כי הלקוח לא מוכן לדון בערבויות ובהארכת לוח הזמנים, לאחר שכבר הוכנסו בעבר שינויים בהסכם לבקשת ימית, וכי הלקוח לוחץ על חתימה מיידית על ההסכם. לגרסת פרננדו, השורה התחתונה הייתה שעופר השיב, כי בתנאים הנדונים אין באפשרותו לחתום על החוזה (סעיפים 19- 22 לתצהיר פרננדו).

הגם שעופר העיד כי אינו זוכר את תוכן השיחה המדויק עם פרננדו והגם שטען כי לא אמר שאינו מעוניין לחתום על החוזה, הרי שמעדותו עולה כי אינו מכחיש שביקש מפרננדו דגימות מים וכי ביקש להאריך את לוח הזמנים. ומתוך עדותו של עופר –

"חלק ממה שכותב פרננדו, יכול להיות שאכן היה בשיחות הטלפון וחלק לא... לכל היותר, אמרתי לו לפי דעתי מה צריך לשנות כדי לחתום על ההסכם... מבחינת התנאים המסחריים היו דברים שהיו דרושים הבהרה. למשל, רצינו להיות חתומים מול המכרה ולא מול ווט. בנוסף, נושא התשלומים מול הערבויות שהיינו אמורים לפתוח, כלומר מתי הערבויות משתחררות מול התשלומים. לשאלתך, מתי זה קורה, אני משיב שלא למדתי את הנושא היום לקראת הדיון" (ע' 24 החל משורה 1 לפרוט'; ההדגשה אינה במקור – ע.ו.).

98. גרסת פרננדו לגבי עמדתו של עופר עולה בקנה אחד עם תכתובות הדוא"ל:
בתאריך 19/11/07 שלח פרננדו לעופר את התכתובת הבאה:

"אני צריך תשובה לשאלות הבאות בדחיפות בבקשה:

  1. ידענו מהתחלה שמאפייני המים הם כמו שמצוין בחוזה, כך שהלקוח אמר שעם מים אלה, ניקח עוד 20% תוספת ונגיד לו אם אנו יכולים לפתור. תשובתנו הייתה כן ובמחיר זה. למה זה השתנה?
  2. מה התנאים אותם ימית צריכה כדי לחתום על החוזה תחת אילו תנאים תסכימו לחתום" (נספח 52 לתצהיר עופר).

בהעדר תגובה בכתב של עופר שלח לו פרננדו תכתובת נוספת בתאריך 20/11/07:

"אני מחפש אלטרנטיבה אחרת לפרויקט הזה, מאחר שימית התפטרה בתנאים הנוכחיים. למרות זאת, אתמול שלחתי אי מייל ששואל מהם התנאים שלכם לחתימה ושאלתי גם מה הסיבה העיקרית להחלטה לא להמשיך עם הפרויקט, בגלל שלי מאד קשה להבין שזה רק אי הבנות בחוזה. בבקשה אם אתה יכול לענות מה הדאגה העיקרית (טכנית? או אחרת שלא צוינה) זה מאד יעזור לי להבין ולשקול את יחסינו בעתיד" (נספח 52 לתצהיר עופר; ההדגשה אינה במקור – ע.ו.).

נציין כי פרננדו, בניגוד לנתבע, התנהל, לכאורה, ביושר והודיע לעופר שהוא מחפש אלטרנטיבה לימית, ככל שלא ניתן יהיה להגיע להסכמות במהירות.
לפחות לאחר התכתובת מ – 20.11.07 היה צריך להיות ברור לעופר שאם הדברים לא יחתכו ויוסכמו בזריזות, ימית תאבד את הפרויקט וווט תפנה לגורם אחר שיבצע אותו.

עופר השיב לפרננדו בשתי תכתובות מתאריכים 20/11/07 – 21/11/07, בהן פרט את בקשותיה של ימית טרם חתימה על ההסכם (נספח 52 לתצהיר עופר):

הבקשה הראשונה - עריכת ישיבה טכנית בין המומחים הטכניים של ימית וקולאוסי, לאחר שייחתם החוזה, בה יידון נושא אנליזת המים, זאת מתוך חשש שהמידע שהוצג לימית בעבר לגבי איכות המים אינו מדויק.

הבקשה השנייה - שינוי של תנאי יחס השבת המים, כפי שקבוע בהסכם, במקרה של עלייה בריכוז היונים.

הבקשה השלישית - עדכון ושינוי ההסכם בנקודות הבאות:

  1. ערבויות בנקאיות.
  2. תשלומים ומשלוחים.
  3. לוחות זמנים.
  4. חתימת הסכם ישיר בין ימית לחברת ווט (ולא הסכם משולש הכולל גם את הלקוח).

בכל הנוגע ללוחות הזמנים ציין עופר כי:

"ימית מבקשת לבדוק אם אפשר לגלוש ב- 30 יום נוספים לאבן דרך מס' 4 (ובהמשך) באמור לעיל. הדאגה העיקרית של ימית היא זמן המשלוח והעיכוב בתרגום המסמכים. ווט תכין תרגום לאנגלית של המסמכים הרלוונטיים. ימית תבצע מיד לאחר מכן בדיקה מלאה לאשר שכל הנתונים כוסו. ימית תעשה כל מאמץ לצמצם את העיכובים, ולקצר את לוחות הזמנים של המשלוחים".

הבקשה הרביעית - עריכת הסכם בין ימית לווט אשר יכסה נקודות שונות ויחלק סמכויות כגון אחריות למול הרשויות המקומיות, קבלת אישורים, חלוקה שווה באחריות לתשלום קנסות, אחריות על הפעילות הפיננסית והעברות כספים, קביעת הצוות המקומי ועוד.

לסיכום - המסמך המפרט את בקשותיה של ימית כתב עופר את הדברים הבאים:

"כל הפרטים בסעיף מעלה מבוססים על רצון עז לבנות הסכם חזק ולכסות את מירב הנתונים, ככל האפשר. אם יש פרטים לא נכונים כלשהם או דברים נוספים שצריכים להיבדק שוב במסמך, ניתן לעשות זאת. ימית מאמינה שהמסמך יכול לשמש כבסיס".

עופר העיד כי הנקודות הנ"ל היו הנושאים שבאותה עת הפרידו בין חתימה ואי חתימה על ההסכם על ידי ימית (ע' 41 ש' 19-20 לפרוט').

הגם שבסיכום דבריו ציין עופר את רצונה של ימית לבצע את העסקה הרי שמעיון בבקשות עולה כי עדיין היו מחלוקות לא מבוטלות בין ימית ווט בכל הנובע לתנאי ההסכם.

99. בתאריך 22/11/07 השיב פרננדו לעופר כדלקמן (נספח 52 לתצהיר עופר):

"יש שני נושאים קריטיים בהצעתך שאי אפשר להסכים עם הלקוח. שאר הנקודות הגיוניות לחלוטין וקלות לביצוע. שתי הנקודות הן:

  1. בלתי אפשרי להקטין מהערבות של ה- 2,000,000 את ה- 350,000 ומהערבות השניה של ה- 2,000,000 את ה- 500,000, בגלל שה- 400,000 ערבויות הן להבטיח את התשלומים העתידיים, וה- 350,000 וה- 500,000 הם להבטיח את הצלחת הפרויקט. כך שזה בלתי אפשרי שהחוזה יהיה בלי ערבות הצלחה.
  2. הזמן הוא חלק הכי קריטי בסיפור, ומסיבה זו הלקוח קיבל הרבה שיטות לא מקובלות בחוזה (כמו תשלומים מוקדמים) כך שהם לא מתכוונים לפתוח ידיהם בנקודה זו. אני מעריך את ההסברים הנוספים שלך ומבין את עמדתך, אבל אם זה בלתי אפשרי לפתור שתי נקודות אלה, הפרויקט לא יכול להמשיך, לפחות איתנו" (ההדגשות לא במקור – ע.ו.).

מהאמור עולה, כי גם בשלב הנדון הסכים פרננדו להיעתר לחלק מהדרישות של ימית, אם כי הבהיר שלגבי נושא הערבויות ולוח הזמנים לא ניתן לשנות את התנאים שנכללו בטיוטת ההסכם לאור דרישות הלקוח. ככל הנראה חלק מדרישותיו של עופר היו כרוכות בהארכת לוח הזמנים, נושא שפרננדו לא היה מוכן להתפשר לגביו. הדברים עולים בקנה אחד עם העמדה שהציג פרננדו לכל אורך התהוות העסקה לפיה נושא לוח הזמנים הוא קריטי הן מבחינת הלקוח והן מבחינת ווט.

100. בו ביום, בתאריך 22/11/07, השיב עופר לפרננדו כדלקמן:

"אנו מסכימים עם שתי הנקודות הקריטיות שאמרת שלא יכולות להשתנות. לוח הזמנים שאנו מדברים עליו תלוי בנקודות הבאות: 1. אנא שלח 20 ל' דוגמת מים באופן מידי. 2. אנו צריכים לקבל את תרגום המסמכים לאנגלית של החוזה הסופי הכולל. 3. אנא הכן זיכרון דברים בין ווט לימית שמכסה את כל הנקודות שהסכמנו עליהן. 4. אנו רוצים לצרף את זיכרון הדברים לחוזה לתהליך הבנקאי כדי שיהיה קל יותר לקבל את ערבויות הבנק. 5. אנא שלח את נוסח הערבות הבנקאית שההסכם דורש מאיתנו לפתוח. אנא דאג שהערבות תהיה פשוטה וקצרה כדי להקל על ההליך עם הבנק. 6. אנא השתמש בשמי כבעל זכות החתימה המורשה של ימית בחוזה. 7. אנא תאמר לנו מתי אתה חושב שנוכל לחתום על החוזה כדי שאתארגן מבחינת לוח הזמנים שלי. עם מכתב זה, האחריות ללוח הזמנים בידיך. אנו מאחלים הרבה הצלחה לווט ולימית. אנו רואים בפרויקט זה התחלה של יחסים פוריים ומוצלחים בין החברות" (נספח 52 לתצהיר עופר; ההדגשה לא במקור – ע.ו.):

מהדברים האמורים עולה, כי הגם שפרננדו הבהיר, כי אין אפשרות להתגמש לגבי לוח הזמנים, הרי שעופר התלה את לוח הזמנים הקיים בחלק מדרישותיו (דגימת מים, תרגום מסמכים ועוד), בעוד שפרננדו ביקש מעופר להתחייב ללוח הזמנים הקיים ללא דרישות נוספות.

101. היועץ של ימית, דורון, אשר העיד מטעם התובעת, נחקר אודות שלב זה בעסקה:

"ש: אם הכל טוב למה לא אמרת לעופר לחתום על ההסכם?
ת: אני אמרתי לעופר שצריך לנסוע ללקוח, לגבי לחתום היתה בעיה טכנית אחת משמעותית שאני ראיתי שזה נגע לדרישה של הלקוח שאמרה שאם נתוני המים יוחמרו ב- 20%. היו נתונים של איכות המים הצפויה בה הלקוח או מלה עם הנתונים האלה מהלקוח, ואז מלה או הלקוח אמרו שצריך לקחת מצב שהמים בכניסה למתקן יהיו מלוחים ב- 20% ועדיין נצטרך לעמוד בפרמטרים ביציאה. אני ראיתי בזה בעיה כי התכנון היה שונה והייתה בעיה ספציפית של ריכוז סולפטים של אחד המרכיבים כי לא היה ברור מה הריכוז האמיתי כי היו מס' נתונים שונים לגבי המרכיב הספציפי הזה. היה צריך להבהיר את הנתונים הטכניים לפני שחותמים על החוזה. כתבתי מסמך לעופר על הנושא הזה" (ע' 31 לפרוט'; ההדגשה לא במקור – ע.ו.).

גם עד התובעת צבי ננר, גיסו של עופר, העיד כי לאחר שקיבלו את טיוטת ההסכם בתאריך 11/11/07, התברר להם שקיימות בטיוטה מספר נקודות בעייתיות כגון ערבויות, האחריות על הציוד בנמלים, הקנסות והניהול הכספי. ננר העיד כי לדעתו לא היה מדובר בנקודות שאמורות למנוע חתימה על ההסכם אך כי היה צריך 'לשים על השולחן' באופן ברור את כל הסיכונים הכרוכים בכך. כשנשאל מדוע לא המליץ לעופר לחתום על ההסכם כפי שהתקבל בסמוך לתאריך 11/11/07 השיב -

"אני לא המלצתי לו לחתום אבל כן המלצתי לו להבהיר ללקוח את הנקודות הטכניות שישנן לקויות בחוזה וצריך להגיע למשא ומתן קצר על מנת לפתור אותן" (ע' 34 ש' 13 לפרוט').

102. פרננדו העיד, כי תשובותיו של עופר הבהירו לו, שימית לא מעוניינת לחתום על החוזה בתנאים המוצעים ועל כן הוא נפגש בצ'ילה עם מנכ"ל נירוסופט, מינו, בין התאריכים 20-22/11/07 וציין בפניו מהם התנאים המוסכמים על הלקוח והציע לו כי במידה וימית לא תבצע בסופו של יום את הפרויקט נירוסופט תיכנס לנעליה. פרננדו העיד כי ציין בפני מינו מהן הדרישות שהועלו על ידי ימית אך סורבו על ידי הלקוח (בנושא דגימות מים, שינויים בתשלומים והארכות מועד), זאת על מנת שנירוסופט לא תעלה גם היא דרישות דומות (ע' 58 ש' 27 לפרוט').

פרננדו העיד, כי גם לאחר הפגישה עם מינו הוא עדיין המשיך בניסיונותיו לשכנע את עופר שימית תבצע את העסקה. הוא אף הודיע על המשבר עם ימית לנציגו של הלקוח, מר רודריגו ריברו וזה האחרון שוחח עם עופר והבהיר לו, כי אין מקום לסגת מההסכם בשלב זה וביקש ממנו לשלוח לו את הפירוט של אשר התרחש עד אז, על מנת שהצדדים יוכלו להסדיר את העניין ולהשלים את העסקה (סעיפים 28-30 לתצהיר פרננדו).

103. בתאריך 27/11/07 שלח עופר לנתבע תכתובת בה שאל אותו אם היה בקשר עם פרננדו לאחר התכתובת האחרונה שעופר שלח לפרננדו (כנראה זו מיום 22/11/07). לא ברור מדוע עופר לא פנה ישירות לפרננדו ומדוע המתין מספר ימים למרות שידע שסד הזמנים לחוץ.

בתאריך 28/11/07 השיב הנתבע לעופר, כי שוחח עם פרננדו וזה אמר לו:
"הפרויקט מבחינת הלקוח סגור, ושאין מקום לדיונים נוספים. אמר לי גם שהוא חשב שאתה מבין את הנושא ושהוא הופתע מהדוא"ל האחרון שלך".
כן כתב הנתבע שביקש מפרננדו ליצור קשר נוסף עם עופר וזה הבטיח לו לעשות כן (התכתובות צורפו להודעה מטעם הנתבע בדבר הגשת מסמכים מיום 15/5/11).

104. בתאריך 28/11/07 שלח עופר לנציג הלקוח ריברו תכתובת בעקבות פנייתו של זה האחרון אליו. בתכתובת ציין עופר, שימית עדיין מעוניינת בפרויקט וכי הוא אינו סבור שחברה אחרת תוכל להיכנס בנעליה בזמן כה קצר. במקביל, שלח עופר לפרננדו תכתובת נוספת בה התפלא על כך שהסיק מדבריו, שימית לא יכולה לעמוד בתנאי העסקה. בתגובה השיב לו פרננדו, כי למרות שחזר והבהיר לימית שיש לעמוד בלוח הזמנים, הרי ש-
"אתה ואנשים שלך אמרתם שצריך עוד 30-45 יום נוספים".

עופר השיב לכך כי הוא מופתע משום שבדוא"ל שכתב לפרננדו מיום 22/11/07, שצוטט לעיל, עופר -

"אמר בבירור שאנו מסכימים עם שתי הנקודות הקריטיות שהצגת. הסכמנו עם דחיפות לוחות הזמנים ועם ערבויות הבנק. אני לגמרי נבוך מדוע לא התקדמת על פי תוכן המכתב עם הלקוח" (לתכתובות אלו ראה – נספח 54 לתצהיר עופר).

105. בתאריך 28/11/07 שלח פרננדו לעופר תכתובת נוספת אשר לשונה כדלקמן:

"ראשית תרשה לי להזכיר לך את שיחתנו בטלפון יום ראשון 18, על דאגתי הגדולה ביחס לדרישות החדשות שלך כדי לחתום על החוזה. באותה הזדמנות אמרת לי שבתנאים האלה אין באפשרות ימית לחתום על החוזה. לכן ביום שני 19 התקשרנו אליך בשיחת ועידה כדי לנסות להבין. אני לא יודע אם זו אי הבנה אבל כשענית לי שאתה צריך מים לאנליזה, לעשות פגישה כדי לדון באנליזה ואחר כך לקבל החלטה, הבנתי באופן ברור שאתה לא מקבל את החוזה בתנאים הנוכחיים, כי כפי שהסברתי הלקוח לא רוצה יותר דיונים על הזמן, איכות המים, ערבויות או מה שלא יהיה. מבחינת המועד האחרון התעקשתי פעמים רבות שזמני המשלוח חייבים להיות בסיכונים שלנו והלקוח לא רוצה לשמוע על זה. מצד שני אמרת בברור שאתה רוצה דגימות מים, ועוד זמן כדי לבצע את כל הפרויקט, עוד זמן כדי לתרגם את החוזה, ורק אז תוכל לקבל את ההחלטה. זה אומר 30-45 ימים נוספים, ימים שאין לנו. התשובה שלי באותו זמן הייתה שאין לנו זמן. אל תשכח שרק לפני שבועיים עם אנשי ימית כאן, קבלנו הארכה למועד האחרון לפרויקט, אך יותר מזה, אמרתי שזה בלתי אפשרי לקבל עוד הארכת זמן, בגלל ההתחייבויות בין הלקוח לרשויות. במייל אחר שאלתי אותך תחת אילו תנאים תוכל לחתום, ואתה התעקשת על דגימת מים, ועוד זמן לתרגם, 30-45 יום נוספים כדי לקבל החלטה סופית. מצד שני בשיחת הטלפון שלנו ציינת שתחת תנאים אלו לא תוכל להבטיח ב- 100% את הדרישות לנפח ולאיכות.
לסיכום, עופר, שוחחנו עם הלקוח על דברים שונים בהתאם לבקשות ימית... למרות כל ההתקדמות הזו התעקשת על דגימת מים, על שיחה טכנית לאחר חתימת החוזה וזמן לתרגום. לסיכום, אני שואל אותך פעם נוספת עופר, כשאתה יודע את תנאי החוזה, כשאתה יודע ששום דבר נוסף יוכל להשתנות, האם אתה מוכן להתקדם עם הנתונים, בזמן והתנאים המוזכרים? בבקשה אני צריך את תשובתך החיובית או השלילית לא יאוחר מהיום"
(נספח 55 לתצהיר עופר, הזהה לנספח 4 לתצהיר פרננדו; ההדגשה לא במקור – ע.ו.).

למחרת, בתאריך 29/11/07 השיב עופר לפרננדו כי הוא מבהיר באופן חד משמעי שימית מעוניינת בפרויקט וכי התשובה לשאלתו של פרננדו בדבר התקדמות בעסקה – היא חיובית. עם זאת הזכיר שוב את בקשות ימית לעניין דגימת המים ותרגום החוזה (נספח 55 לתצהיר עופר).

106. בתאריך 30/11/07 כתב פרננדו לעופר שורה של שאלות הנוגעות לתנאי העסקה, וזאת על מנת להסיר כל אפשרות לאי הבנה נוספת בין הצדדים (נספח 56 לתצהיר עופר). פרננדו פותח את דבריו בדברים הבאים:

"מעריך את תשובתך במכתב מאתמול ורק כדי למנוע אי הבנות חדשות, אבקש לשאול שוב כדי להיות בטוח. זה אומר שאתם מוכנים לחתום על ההסכם בלי שום שינוי? האם אתם מוכנים לחתום בשבוע הבא?..."

בהמשך המכתב מפרט פרננדו את הנקודות העולות מההסכם ומשמעותן, ומסיים בשאלה –

תן לי לשאול אותך אם התשובות שלך הן כן לכל השאלות והתנאים ללא יוצא מן הכלל, אנא הודע לי כמה שיותר מהר, כשאתה מבין שההחלטה הסופית כרגע היא לא בידינו. לסיכום עופר, בגלל אי ההבנות, התחייבויות לא ברורות, משאים ומתנים הולכים וחוזרים, נוצר חוסר בטחון במערכת היחסים בינינו" (נספח 56 לתצהיר עופר, ההדגשה לא במקור – ע.ו.).

בתכתובת נושאת תאריך 30/11/07, פרט עופר בפני פרננדו את עמדתה של ימית לגבי הנקודות שפרננדו העלה. בין היתר ציין, כי ימית מוכנה לחתום על החוזה בשבוע שלאחר מכן, 96 שעות לאחר שתקבל את תרגום החוזה לאנגלית. כן חזר על בקשתו לקבל הבהרות לגבי הערבויות ומועדי הקנסות וכן ביקש לקבל את דגימת המים (נספח 56 לתצהיר עופר). עופר העיד בפנינו כי עדיין עמד על נקודות אלו ולא השיב בחיוב שהוא מוכן לחתום על החוזה כמות שהוא, משום ש -

"פרננדו עדיין ממשיך לטעות במה שסיכמנו איתו למה שהוא רושם" וכי - "כשיש חוזה יש תהליך של פינג פונג בין הצדדים, וצריך שלא תהיינה אי בהירויות..." (החל בע' 43 ש' 27 לפרוט').

מתשובתו של עופר עולה, כי הוא סבר שקיים פער בין מה שסוכם בין הצדדים ובין עמדתו של פרננדו, כי מבחינתו עדיין היו תנאים שנדרשו להבהרות ועדיין היה מקום למשא ומתן גם בשלב זה.

107. בתאריך 1/12/07 כתב פרננדו לעופר את התכתובת הבאה (נספח 56 לתצהיר עופר):

"תודה על תשובתך המהירה. אני מעריך את נקודת מבטך לענין חוסר הבטחון, ואני מקווה ששלי יחזור. למרות זאת, שוב יש שתי נקודות שנשארו עם החלטה לא ברורה: נקודה מס' 3 במכתבך והנקודה האחרונה על דגימת המים. העמדה הזו יוצרת בלבול גדול כי עדיין נשארים נושאים פתוחים שכשכבר לא אמורים להיות. אני חוזר, המים שיהיו לנו בעתיד כשהמתקן יתחיל לעבוד הם לא אותם מים שקולאוסי מקבלים עכשיו ואנחנו לא יכולים להשיג את המים העתידיים עדיין. למרות שהדבר החשוב ביותר אני מבין זה הצורך לעשות אנליזה כדי למצוא את ההתאמות הנכונות, הדאגה שלי היא במכתב הקודם שלך, שהאנליזה תיצור דיונים שלאחר החתימה, ואז צריך יהיה לקבל החלטה. זה לא נכון, כל ההחלטות על ההתחייבויות שלנו עם קולאוסי צריכות להתקבל עכשיו".

בהמשך מכתבו התייחס פרננדו לנקודות שהעלה עופר בתכתובת הקודמת שלו מיום 30/11/07, והבהיר נושאים שונים, כגון הערבויות והקנסות. פרננדו ביקש את התייחסות עופר לנקודות שהועלו במכתב זה עד למחרת, על מנת שפרננדו יוכל להיערך לפגישה הקבועה לו עם הלקוח לתאריך 3/12/07. כן ציין פרננדו בתכתובת זו, כי לנוכח השתלשלות העניינים בכל הנוגע לגיבוש העסקה עם ימית, התעוררו אצל הלקוח ספקות ועל כן, בשלב זה, ההחלטה אם תהיה זו ימית שתבצע את הפרויקט, אם לאו, נתונה בידי הלקוח.

חרף בקשת פרננדו לקבל תשובה מיידית לנוכח לוח הזמנים הצפוף – לא התקבלה אצלו כל תשובה בכתב של עופר. זה האחרון העיד כי "לא עניתי במכתב, דיברתי איתו בודאי" וכי הייתה שיחת טלפון אחת נוספת בינו ובין פרננדו שהתקיימה ביום 1/12/07 או למחרת בה ביקש עופר לערב את הלקוח במשבר אך פרננדו סרב (ע' 44 ש' 6 לפרוט'). עם זאת, גרסה זו נוגדת את תשובתו של עופר לשאלה מס' 13.10 שהופנתה אליו במסגרת שאלון הנתבע (נ/1) בה נשאל -
"מהו המכתב/הודעת דוא"ל/ שיחת טלפון האחרונים שהוצאת לפרננדו במסגרת המשא ומתן לביצוע פרויקט פטצ'ה?".

ותשובתו הייתה - " 30/11/07 (נספח 56)" ואין כל התייחסות לשיחות טלפון במועד מאוחר יותר.

פרננדו העיד כי במועד זה, ה- 1/12/07, הבין באופן סופי שימית לא תבצע את הפרויקט והודיע למינו על כך בין התאריכים 2-3/12/07 (ע' 60 ש' 23 וע' 63 ש' 25 לפרוט').

כאמור, עסקת פטצ'ה נחתמה בין ווט, הלקוח ונירוסופט בתאריך 14/12/07 או בסמוך לכך.

108. פרננדו העיד, כי בין החודשים דצמבר 2007 עד פברואר 2008 לא היה קשר בינו ובין עופר, ובפברואר נפגשו לצורך דיון בעסקאות אחרות (ע' 62 ש' 14 לפרוט').

במסגרת שאלון שהופנה לעופר מטעם הנתבע (נ/1) הוא נשאל כיצד נודע לו שימית לא תבצע את הפרויקט בסופו של יום, ותשובתו הייתה כדלקמן:

"באמצע דצמבר שוחחתי עם מלה על הפרויקט ושאלתי אותו היכן עומדים הדברים. מלה אמר לי כי ניסה לבדוק זאת עם פרננדו, ופרננדו מאד כועס על ימית ולא רוצה לדבר על זה. שאלתי את מלה אם לא כדאי כי אני אצור קשר ישיר עם פרננדו, ומלה אמר לי שזה יכול לעשות רק רע לקשר העתידי הגלובלי עם ווט גם במדינות האחרות" (תשובה מס' 13.11 לשאלון).

יצוין, כי גם אם שיחה כזו אכן התקיימה, הרי שלא ברור מדוע עופר לא פנה ישירות לפרננדו ומדוע המתין זמן כה רב לבירור הנושא, זאת למרות שהיה ברור לכל הצדדים שווט וקולאוסי לחוצים בכל הנוגע ללוח הזמנים.

לא ברור, מדוע לא עשה עופר דבר מאז 30.11.07 או 1.12.07, ועד לאותה שיחה עם הנתבע עליה מסר בתשובתו לשאלון, שהיתה רק שבועיים לאחר מכן.
יתר על כן, והגם שאם אכן זו היתה תשובתו של הנתבע, הרי הנתבע העלים במכוון מעופר את כניסתה של נירוסופט לנעליה של ימית ואת חתימת ההסכם עם נירוסופט, הרי שאין הסבר מניח את הדעת לאי עשיית דבר מטעם עופר במהלך חודש דצמבר, אם אכן ימית היתה מוכנה לחתום על ההסכם כנוסחו בטיוטא, מבלי לשנות דבר.

109. פרננדו העיד כי הן חברת ווט והן הלקוח העדיפו שהפרויקט יבוצע על ידי ימית על פני החלפת הספק ברגע האחרון, בין היתר לנוכח ההתחייבויות שנטלו על עצמן למול הרשויות בצ'ילה. עם זאת, חלף הניסיונות הרבים הדבר לא צלח והוא חשש שעקב העיכובים הוא ייאלץ לשלם קנסות ולהסתכן בתביעה נגד ווט . לדבריו - "אם ימית הייתה שולחת אלי או ללקוח עותק חתום של החוזה, ימית הייתה מבצעת את הפרויקט. אך ימית לא עשתה דבר כדי להפגין רצינות לגבי נטילת הפרויקט על עצמה" (סעיפים 34- 44 לתצהירו).

110. כפי שקבענו לעיל, התנהלות הנתבע בכל הנוגע לעסקת פטצ'ה הייתה בבחינת הפרת חובותיו כלפי מעסיקתו. לנוכח הראיות בהחלט ניתן לקבוע שלנתבע הייתה תרומה משמעותית לכך שנירוסופט (ולא חברה שלישית אחרת) הייתה החלופה שווט בחרה לביצוע הפרויקט, משום שהוא המליץ עליה לפרננדו וקידם את עניינה. עם זאת, לא ניתן להסיק מכך כי מעשי הנתבע הם שהביאו לכך שימית לא התקשרה בעסקה. ונבאר.

מעיון בשורת התכתובות שהובאו לעיל עולה כי נכון לתאריך 10/11/07, לאחר ניסוח טיוטת ההסכם, פרננדו היה סבור שהעסקה עם ימית סגורה וכי 'ניתן לברך על המוגמר', כפי שעולה מהדוא"ל ששלח לנתבע במועד זה (נספח 50א לתצהיר עופר דף 176). נימה זו של פרננדו פינתה את מקומה לקרע שהלך והעמיק בין ווט וימית עקב ההסתייגויות שהועלו ביוזמת עופר ויועציו החל מאמצע נובמבר ועד לתחילת דצמבר 2007, אז נותק הקשר בין שתי החברות בכל הנוגע לעסקת פטצ'ה.

מהתכתובות בין פרננדו ועופר מסוף נובמבר 2007 עולה כי פרננדו שב ושאל את עופר האם הוא מקבל את טיוטת החוזה ככתבה וכלשונה, אך עופר לא יכול היה לתת תשובה חיובית. כלומר – בפני עופר עמדה האפשרות להשלים את העסקה אך הוא לא עשה כן מטעמיו שלו. כמובן שאין מתפקידנו לקבוע שמא המדובר בטעמים מוצדקים מבחינת ימית, אם לאו, אך תהיינה הסיבות אשר תהיינה – יש בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין מעשיו של הנתבע ובין התוצאה של אי התקשרות ימית בעסקה, אם כי הנתבע הקל על ווט לחתוך את הדברים, בכך שהציע לה את נירוסופט כחלופה.

111. אמנם בדוא"ל מיום 5/11/07 כתב הנתבע למינו כי הוא 'ממשיך עם הפוליטיקה שלו לנסות ולהוריד את עופר מהסיפור' (נספח 48 לתצהיר עופר, דף 156), אך מעיון בראיות עולה כי לא הוכח שהנתבע הוציא כוונה זו לפועל, דהיינו אין בפנינו הוכחה לכך שהנתבע מסר לעופר מידע שגוי בהתייחס לדרישות פרננדו מווט או כי מסר לפרננדו מידע שגוי בהתייחס לדרישות עופר וזאת על מנת שעופר/ימית ירדו מעסקת פט'צה.
בתכתובות מימים 1/11/07 ו- 4/11/07 ששלח הנתבע למינו הוא מציין כי הוא מחכה 'שעופר ירד לבד מהנושא',. להבדיל מעדותו לפנינו הרי שלא הייתה לו סיבה לא לומר את האמת למינו בזמנו, אם לא זו הייתה כוונתו (ראה: נספח 47 לתצהיר עופר, דף 147 ונספח 48 לתצהיר עופר, דף 156). ואכן, לא הוכח שהקרע בין ימית ווט שחל בחודש נובמבר 2011 היה פועל יוצא של הטעיה, העברת מידע שגוי או סיכול אחר מצד הנתבע.
הרושם המתקבל מהראיות הוא שהנתבע העדיף 'לשבת על הגדר' ולקוות שעופר עצמו ייסוג מההסכם, כאשר ההסתייגויות שהועלו על ידי עופר וההיסוסים של עופר ויועציו לחתום על החוזה כפי שהוא, ואשר מנעו את גיבוש העסקה 'נפלו לידיו כפרי בשל' ואולי בשל כך הוא לא נזקק לפעול באופן פוזיטיבי בעצמו.

לא נעלם מעינינו כי בתכתובת מיום 20/11/07 שכתב הנתבע למינו הוא הנחה אותו כיצד לשכנע את ווט שלא לחשוש מההחלפה בין החברות (נספח 4 להודעת התובעת בדבר הגשת מסמכים מיום 19/5/11, אשר צוטטה בפרק הקודם). עם זאת, איננו סבורים כי יש לכך משקל מכריע וכי תכתובת זו מטה את הכף באופן המבטל את השתלשלות העניינים ממנה עולה כי הסתייגויותיו של עופר הן שמנעו את חתימת העסקה עם ימית ואף לא ברור מה ארע ומה נאמר בפגישה בין פרננדו ומינו בהקשר זה. מה גם שהוכח כי גם לאחר הפגישה שנערכה בין פרננדו ומינו בסמוך לתאריך 22/11/07, פרננדו המשיך לנסות ולשכנע את עופר להתקשר בעסקה.

על כן, גם אם היינו קובעים כי במהלך התקופה בה הנתבע ניהל את הקשר עם ווט (עד אמצע נובמבר 2007), הוא עשה פעולות להכשלת העסקה - הרי שנתון חשוב הוא שהחל ממועד זה – אמצע נובמבר- עברו המושכות לידיו של עופר אשר ניהל את המשא ומתן באופן בלתי אמצעי מול פרננדו.

112. ייתכן והמסקנה אליה היינו מגיעים הייתה שונה אילו מצב הדברים היה כזה שימית הייתה מוכנה לחתום על החוזה, כפי שהוא ובלי הסתיגויות, אך חברת ווט היא זו שלפתע הייתה מתנערת מהקשר עם ימית או מערימה קשיים בלתי סבירים המצביעים על קיומם של שיקולים זרים שמטרתם להוציא את ימית מהעסקה ללא כל טעם ענייני. אך כאמור לא אלו היו פני הדברים בענייננו, בו הייתה זו ימית אשר העלתה הסתייגויות רבות בשלב מתקדם של העסקה.

113. בהקשר זה חשוב להדגיש כי לא נסתרה טענת פרננדו לפיה לא יכול היה להתגמש בנושאים עליהם התעקש או כי דרישותיה של ימית לא היו מקובלות על הלקוח, וכן לא הוכח כי סירובו של פרננדו להיעתר לדרישות ימית היה בלתי הגיוניות או למראית עין בלבד. כן לא נסתרה גרסת פרננדו כי היה מצוי בלחץ זמנים רב וכי הכנסת שינויים נוספים יכלו להעמיד את ווט במצב בעייתי למול הלקוח הן בהיבטים של קנסות והשלכות כספיות והן בהיבטים של פגיעה במוניטין. כך לדוגמא, ימית לא הזמינה למתן עדות גורם כלשהו מחברת קולאוסי, הלקוח, עדות אשר יכלה לכאורה להפריך את גרסת פרננדו בעניין ולשפוך אור על מה שהתרחש בינה ובין ווט בכל הנוגע לדרישות שהועלו על ידי ימית.

יצוין, כי עופר העביר את התכתובת האחרונה של פרננדו מיום 1/12/07 לגיסו צבי ננר, שייעץ לו בעניין העסקה, וזה האחרון שלח לעופר ביום 2/12/07 את חוות דעתו לפיה כדאי לו ליטול את הסיכונים ולהמשיך הלאה בעסקה. ודוק, בתשובתו ננר לא מציין שהוא מתרשם כי פרננדו מתעקש שלא לצורך ולגבי חלק מהנקודות הוא אף מציין שהוא אוהב את גישתו של פרננדו ומסכים עימו וכי חלק מהתנאים טובים לימית (נספח 8 לתצהיר ננר).
ימית גם לא הוכיחה כי אותן שתי נקודות עליהן התעקש עופר מצידו ופרננדו הסביר לו שלא ניתן לשנותן, כן שונו בחוזה שנחתם בסופו של דבר עם נירוסופט.
דהיינו, לפחות לכאורה, נירוסופט הסכימה לחתום על חוזה בתנאים שימית לא היתה מוכנה לחתום.

נציין, כי לאחר עדותו של פרננדו, המציא הנתבע לבית הדין "מודעה בדבר הגשת מסמכים" הנושאת תאריך 27.2.11, אליה צורף העתק מההסכם החתום שבין ווט לנירוסופט, כפי שנכתב במקורו בשפה הספרדית וללא תרגום. מכל מקום, גם ימית קיבלה העתק מהסכם זה, ולא טענה ולא הוכיחה שבהסכם שנחתם בסופו של דבר, שונו אותן נקודות שהיו עקרוניות לימית.

114. פרננדו העיד כי גם לאחר כישלון העסקה ימית וווט המשיכו לקיים קשרים עסקיים וכי כאשר נפגש עם עופר בישראל בסביבות פברואר 2008, זה האחרון התנצל בפניו 'על נטישת הפרויקט ברגע האחרון', אמר כי היה מדובר בעסקה מסובכת והסביר לו את החששות שהיו לו לגבי הערבויות, הקנסות ולוח הזמנים (סעיפים 44-46 לתצהיר פרננדו ועמ' 62, ש' 6 לעדותו).

עופר מצידו העיד, כי כאשר נפגש עם פרננדו בפברואר 2008, הם שוחחו "על ההתנהלות שהתקיימה בינינו בזמנו כשהמסקנה הייתה כי הגורם העיקרי לכך שימית לא בצעה את הפרויקט היה כשל בתקשורת" (ראה נספחים 60, 68, 69 וסעיף 114 לתצהיר עופר).
עופר לא הכחיש כי אמר לפרננדו שנטש את הפרויקט וכי העסקה הייתה מסובכת עבור ימית. הגם שבפברואר עופר עדיין לא חשד בנתבע הרי שעדותו של פרננדו בעניין זה, שלא הוכחשה, וגם דבריו של עופר עצמו מלמדים על כך שכבר בזמן אמת היה ברור לימית מדוע היא לא התקשרה בסופו של יום בעסקה - כלומר, עקב השגותיה שלה - ולא היה מדובר בגורם עלום כשרק בדיעבד התברר לה שמקורו בנתבע.

115. מהראיות עולה הרושם, שעופר נכנס לעובי הקורה של העסקה בשלב מאוחר יחסית, באמצע נובמבר 2007 - כאשר קודם לכן, הוא לא שוחח ישירות עם פרננדו, אלא רק באמצעות הנתבע, וכי כאשר החל לעסוק באופן ישיר בעסקה הועלו על ידו ועל ידי יועציו הסתייגויות שונות. זאת ועוד, למרות שעופר ידע, שפרננדו והלקוח מצויים בלחץ זמן, הרי שלא פעם הוא לא השיב לפרננדו בהקדם, חרף בקשותיו, וכך הוא גם לא עשה ניסיונות לברר, מה עלה בגורל העסקה בסמוך לתחילת דצמבר 2007, לאחר שהקשר בינו ובין פרננדו נותק.

התנהלות זו לא עולה בקנה אחד עם ניסיון אמיתי להשיג את העסקה. כך, הוא גם לא טרח לקבוע פגישה עם פרננדו בתקופת המשבר, בארץ או בצ'ילה, למרות שהדבר הוצע על ידי פרננדו לא פעם. בהקשר זה יצוין כי גם דורון העיד כי היה מודע לכך שווט והלקוח צריכים לעמוד בלוח זמנים צפוף בשל התחייבויות לממשלה בצ'ילה (ע' 32 ש' 1 לפרוט') וכי אף צבי ננר העיד כי הנתבע חזר ואמר, יותר מפעם אחת, שפרננדו מצוי בלחץ זמן (ע' 35 ש' 26 לפרוט').

זאת ועוד, פרננדו אף ציין בפני עופר כי הוא מחפש אלטרנטיבה אחרת לימית, למקרה שלא תסכים לתנאים הנדונים, אך גם אמירה זו המרמזת על כך שימית עומדת לאבד את העסקה, לא דרבנה את עופר לפעול במרץ, להתגבר על היסוסיו ולחתום על החוזה כמו שהוא.

עופר העיד כי הגם שהתרשם שפרננדו היה נתון בלחץ זמנים הרי שהוא לא התרשם שהלחץ היה כזה שיכל להרוס את העסקה ולא סבר שאז (אמצע נובמבר) היה הזמן הנכון לנסוע לצ'ילה כי עדיין לא הגיעה העת לחתום על ההסכם (ע' 43 ש' 7 לפרוט').

בהקשר זה העיד צבי ננר, כי באמצע נובמבר 2007, אמר לעופר שיש צורך לנסוע לצ'ילה לשוחח פנים מול פנים עם פרננדו, על מנת להבטיח חתימה על העסקה, וכי בעניין זה, אין להסתפק בנוכחותו של הנתבע שם (סעיפים 10-12 לתצהירו). עם זאת, הדבר לא נעשה. יובהר, שוב, כי אין באמור, משום ביקורת אודות החלטותיו המקצועיות, או העסקיות, של עופר וזכותו הייתה לסבור שהוא יכול להסתמך על עובדיו לצורך עריכת עסקה זו או אחרת, אך מבחינה ראיתית התנהגות זו, לא עולה בקנה אחד עם רצון עז לסיים את העסקה ועל כן, לא ניתן, כפי שטוען עופר, להטיל את כל האשמה על אי ההתקשרות בעסקה על הנתבע.

116. לא נעלמה מעינינו העובדה, כי בשלב בו התנהלו המגעים הישירים בין פרננדו לעופר, החל מתאריך 18/11/07, כבר עמדה לפני פרננדו החלופה האפשרית של נירוסופט אשר הועלתה בפניו על ידי הנתבע, כאשר נירוסופט יכלה להשתלב בעסקה, בקלות יחסית, לאור המידע הקודם שהעביר לה הנתבע אודות העסקה. יש להניח, שעצם הידיעה, בדבר קיומה של חלופה זמינה, השפיעה על האופן בו התנהל פרננדו למול עופר, ובין היתר ייתכן, שהדבר השפיע על גמישותו או אי גמישותו כלפי דרישות ימית.

עם זאת, ימית לא הרימה את נטל ההוכחה להצביע על כך שקיומה של חלופה כזו היא שגרמה בסופו של יום לפרננדו שלא להתקשר עם ימית. כאמור, התכתובות שהוחלפו בין הצדדים בזמן אמת מצביעות אחרת - שפרננדו עשה ניסיונות ליישב את ההדורים עם ימית - קיבל חלק מדרישותיה והעדיף לעבור למשא ומתן ישיר עם המנכ"ל עופר על מנת להסדיר את העניין. גם המעורבות של נציג הלקוח ריברו אשר פנה ישירות לעופר על מנת להסדיר את העניין מלמדת על כך שהיה רצון מצד ווט והלקוח להשלים את העסקה עם ימית.

לא נסתרה טענתו של פרננדו לפיה, העדיף שלא להחליף את מבצע הפרויקט בשלב כה מתקדם לאור הצפי שהדבר יעורר בעיות למול הרשויות בצ'ילה או למול הלקוח. בייחוד יש לראות את הדברים על רקע העובדה שנכון לתאריך 10/11/07, פרננדו היה משוכנע שהם הגיעו לשלב הסופי ונותרה, רק הגעתו של עופר לצ'ילה וחתימה על החוזה אשר לדידו של פרננדו, כפי שהועלה על ידו לא פעם על הכתב - היה אמור להיחתם בשבוע של ה- 19/11/07. על כן, כשהתברר לו, שימית רואה את הדברים באופן אחר, התגלע המשבר.

לסיכום - הגם שקיומה של חלופה זמינה בדמות נירוסופט, חלופה שהושגה באמצעות הנתבע, מאחורי גבה של ימית, אינה מנותקת ממהלך הדברים, הרי שלא הוכח שניסיונותיו של פרננדו לבוא בדברים עם עופר ולסגור את העסקה לא היו אמיתיים או כי סירובו לדרישות של ימית היו בניסיון לדחוק את רגליה מההסכם.

לאור כל אלו, לא התרשמנו, ובכל אופן, לא הוכח, כי לחברת ווט או ללקוח לא הייתה כוונה אמיתית להשלים את העסקה עם ימית.

117. לאור כל האמור לעיל אנו קובעים כי ימית לא הרימה את הנטל להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין מעשיו של הנתבע, כפי שתוארו לעיל, ובין העובדה שהיא לא הייתה בסופו של יום צד לעסקת פטצ'ה. בהעדר קשר סיבתי כזה, אין בידנו לפסוק לה פיצוי עקב אבדן רווח בעסקה.

סעד של פיצוי בעילה של עשיית עושר ולא במשפט

האם מתקיימים יסודות העילה?

118. התובעת ניסחה סעד זה בסעיף 179 לסיכומיה, כדלקמן:

"כפיצוי חלופי לפיצוי בגין אבדן הרווח מההסכם היא זכאית מהנתבע לפיצוי בגין התעשרותו שלא כדין מהעמלות והתשלומים שקיבל מנירוסופט. המדובר בתשלום בגין העמלה והתשלום השוטף בגין התקופה שבין אוקטובר 2007 ועד אפריל 2008. הנתבע זכאי לקבל מנירוסופט 60% מעמלה בסך של 214,000$ וכן 50% מתשלומים חודשיים של 2,000$ לפחות. קרי - כ- 128,400$ בגין העמלה ועוד 7,000$ בגין התשלומים השוטפים. הנתבע קיבל את התשלומים הללו במהלך 2008 ועל כן מדובר בסך השווה בשקלים לכ- 540,000 ₪" .

119. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט -1979, קובע כדלקמן:

"(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או סבירה - לשלם לו את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת".

כעולה מהוראות החוק, לעילה זו שלשה יסודות: קבלת טובת הנאה על ידי הזוכה; טובת ההנאה באה לזוכה מאת אדם אחר - המזכה; טובת ההנאה התקבלה על ידי הזוכה שלא על פי זכות שבדין.

אין מחלוקת, כי הנתבע קיבל עמלה מנירוסופט עקב זכייתה בעסקת פטצ'ה.
משקבענו, כי הבחירה בנירוסופט כחלופה לימית ויכולתה להתאים עצמה במהירות לדרישות העסקה, היו פועל יוצא של ניצול הנתבע את הידע שהיה ברשותו כעובד של ימית, ידע אותו העביר לנירוסופט, הרי שיש לראות בעמלה שקיבל מנירוסופט כטובת הנאה, שלמעשה, באה לו בזכות ימית, ועל כן יש לראותו כמי שהתעשר על חשבונה (ראה לעניין זה: ע"א 4437/99 א.ד.י מערכות סטריאו ואזעקות לרכב בע"מ נ' אפריל טקליין בע"מ, (28/12/00).

משכך, התקיימו בענייננו שני היסודות הראשונים של העילה. יצוין, כי אף הנתבע לא חלק בסיכומיו על התקיימותם של יסודות אלו ורק טען כי היסוד השלישי לא מתקיים – דהיינו טען כי העמלה שקיבל מנירוסופט התקבלה על ידו על פי זכות שבדין (סעיף 184 לסיכומיו).

בכל הנוגע לקיומו של היסוד השלישי של העילה - קבלת טובת ההנאה שלא על פי זכות שבדין, כך נקבע בפסק הדין בעניין ע"א 8447/06 קופת חולים מאוחדת נ' איתמר היימן, מתאריך 22/5/11:

"אמת המידה שמציבים דיני עשיית העושר הישראליים להתוויית גבולותיה של הזכות להשבה מובנית בתנאי שלפיו זכות כזו תקום רק ביחס להתעשרות ש"אינה על פי זכות שבדין". מהם גדריה של הזכות להשבה על פי אמת מידה זו? יש לבחון שלושה מצבים אפשריים לענין זה:
מצב אחד עוסק בזוכה שקיבל טובת הנאה על יסוד זכות משפטית שמקורה בנורמה שמחוץ לדיני עשיית עושר. כך, למשל, מי שהיה זכאי לטובת הנאה מכח חוזה (ע"א 11/87 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו, עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ, פ"ד מג(4) 287, 291293 (1989)) או מכח חיקוק (רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ, פסקה 15 ([פורסם בנבו], 26.4.2010)). במצב מסוג זה, התעשרות הזוכה מוחזקת כהתעשרות על פי זכות שבדין, ולא קמה חובת השבה.

מצב שונה מתרחש ביחס למי שקיבל טובת הנאה תוך הפרת נורמה משפטית חיצונית לדיני עשיית העושר. כך, למשל, "אם ההתעשרות נעשית תוך הפרת חוזה, תוך ביצוע עוולה או תוך פגיעה בקניין" (ענין א.ש.י.ר., בעמ' 462; ענין ליבוביץ, בעמ' 322). במקרים אלה, ככלל, ההתעשרות נתפסת כהתעשרות "שלא על פי זכות שבדין", והיא עשויה לחייב בהשבה, בין היתר, מכח עקרונות עשיית עושר.

עיקר הקושי טמון במצב המצוי בתווך, בין שני המצבים הראשונים. הכוונה למצב שבו, מצד אחד, ההתעשרות אינה נובעת מזכות משפטית מובהקת, ומצד שני – היא אינה כרוכה גם בהפרת הוראה ספציפית של הדין. סביב מצב אפשרי כזה מתעוררות מרבית השאלות הסבוכות שעימן מתמודדים דיני עשיית עושר: ״המקרים הקשים להכרעה בשאלה אם ההתעשרות אינה כדין הם המקרים בהם לא ניתן להצביע על דין מפורש אשר מקנה לזוכה זכות להתעשר או שולל זאת ממנו״ (ענין ליבוביץ, בעמ׳ 323; והשוו גד טדסקי "היבטים ל'עשיית עושר'" משפטים יא 385, 391397 (התשמ"א)).
במקרים השייכים לקטגוריה שלישית זו מתעורר הצורך בהכרעה נורמטיבית: אפשר שההתעשרות היא "על פי זכות שבדין"; ואפשר שהיא איננה כזו. הכרעתו של בית המשפט בין שתי החלופות היא הכרעה "פנימית" לדיני עשיית עושר, ואיננה הכרעה "חיצונית" הנטועה בענפי משפט אחרים (ענין א.ש.י.ר., בעמ' 462464). היא נטועה בשיקולים שבמדיניות משפטית, ובראשם השאיפה להביא לתוצאות שיענו לדרישות הצדק והיושר. "המבחן לשאלה אם ההתעשרות אינה כדין הוא בבחינה אם התעשרות זו היא בלתי צודקת... מבחן הצדק, על פיו נבחנת השאלה האם ההתעשרות אינה כדין, מודרך על-פי 'תחושת המצפון והיושר' ועל-פי השקפות בדבר 'הישר והטוב'" (ענין ליבוביץ, בעמ' 323). כדי להתחקות אחר גדריה של התעשרות שיש להשיבה למזכה, "עלינו לאתר את הערכים והאינטרסים אשר השכלול שביניהם מבטא את 'תחושת הצדק' המזינה את חובת ההשבה..." (ראה פסקאות 32-35 לפסק הדין).

120. כפי שקבענו בפרקים הקודמים, מעשיו של הנתבע עולים לכדי עוולה לפי חוק העוולות המסחריות, הם בבחינת הפרת חוזה העבודה ואף יש בהם כדי לפגוע בקניינה של ימית, עקב העברת סודות מסחריים שלה ו/או מידע פנימי לנירוסופט. משכך ענייננו נופל לגדר הקטגוריה השניה שקבע בית המשפט העליון, כמפורט לעיל, דהיינו - התעשרותו של הנתבע באה לו עקב הפרה של נורמה משפטית, ועל כן מדובר בהתעשרות שלא כדין העשויה לחייב בהשבה.

כמו כן, יש מקום לקבוע, כי התעשרותו אינה כדין, משום שהתנהגותו נוגדת את דרישות הצדק והיושר הבסיסיות, המצופות מעובד באשר מעשיו של הנתבע חתרו תחת הערכים הבסיסיים של יחסי עבודה תקינים. כעולה מהשתלשלות העניינים, שתוארה לעיל, "תחושת המצפון והיושר" והתפיסה בדבר "הישר והטוב" כלשון בית המשפט העליון - מובילות למסקנה אחת והיא, כי הנתבע התעשר על חשבון ימית שלא כדין וכי יש מקום להורות בענייננו על השבה. יצוין, כי הנתבע לא טען שיש מקום לפטור אותו מהשבה על פי סעיף 2 לחוק, ואף לא מצאנו לעשות כן בנסיבות המקרה.

גובה ההשבה - מהם התשלומים שהנתבע קיבל מנירוסופט?

121. מינו העיד כי סיכם עם הנתבע וגוסטבו ששניהם יקבלו עבור עסקת פטצ'ה עמלה בסך כולל של 200,000$, אם כי בשל שהפרויקט הסתבך מבחינת עלויות סוכם בהמשך כי שניהם יחד יקבלו סכום מופחת בגובה 100,000$. מינו העיד כי סכום זה אכן שולם להם בפועל: בחודש 2/08 הועבר סכום של 50,000$ לארגנטינה ויתר הסכום שולם לנתבע בארץ – שני הסכומים כנגד חשבוניות (שלא הומצאו על ידו). מינו העיד כי הסיכומים אודות התמורה נערכו בעל פה ולא עוגנו בכתב (ע' 80 ש' 29 לפרוט').

גם הנתבע העיד, כי סוכם מראש על 200,000$ , בסייג כי ככל שההוצאות תהיינה גבוהות מהמתוכנן, הנתבע וגוסטבו ישתתפו בעודף ההוצאות על חשבון העמלה המגיעה להם (ע' 88 ש' 27 לפרוט' וראה גם סעיף 182 לסיכומי הנתבע).

122. לבית הדין הוגשו מספר מסמכים המתייחסים לתשלום שקיבלו הנתבע וגוסטבו
מנירוסופט:
לתצהירו של עופר צורפה תכתובת מיום 11/2/08 אשר גוסטבו שלח לנתבע והנושאת את הכותרת - "התחשבנות עבור הפיקוח שלנו בנירוסופט" (נספח 59 לתצהיר עופר). בתכתובת מפרט גוסטבו את התשלומים המגיעים לשניים מאת נירוסופט, כדלקמן -

חיובים חודשיים: 2,000 $ * 3 = 6,000$
החזר הוצאות נסיעות שונות של הנתבע בחודשים נוב' עד ינואר: 6,500$
החזר הוצאות עבור נסיעות של גוסטבו בחודשים דצמ' - ינואר: 2,500 $
סה"כ: 15,000$, מתוכם 9,500$ לנתבע ו- 5,500$ לגוסטבו.
(ככל הנראה על פי החישוב: 3,000$ עבור חיוב חודשי לכל אחד מהם בתוספת הוצאות נסיעה של כל אחד).

בנוסף לכך מציין גוסטבו בתכתובת זו - "עמלה של 3% שמגיעה לנו מפרויקט Collahuasi (היא עסקת פטצ'ה - ע.ו.) (3% * 7,133,000) הוא בסדר גודל של 214,000$".
גוסטבו כותב לנתבע בתכתובת זו כי בשלב זה מינו התחייב להעביר להם 25% מסכום זה (מתוך 214,000$), דהיינו כ – 53,500$ בגין עסקת פטצ'ה ומסכם את התכתובת במילים -

"אם כך, הרעיון להעביר לנו עכשיו 65,000$ פחות או יותר ברור, שיעבירו לנו חלק של העמלה שציפינו, עם סך כל העלויות והשכר עד כה. משאיר זאת לבדיקתך".

לנספח 59 לתצהיר עופר צורף גם מסמך הנחזה להיות חשבונית שניפק גוסטבו בתאריך 1/2/08, על סך 65,000$ , בגין פיקוח והוצאות בפרויקט פטצ'ה מאז 11/07. יצוין, שלא הוגש תרגום של המסמך ועל כן, לא ברור לחלוטין מה תוכנו.

123. מסמך נוסף הוא נספח 3 להודעת התובעת בדבר הגשת מסמכים מיום 19/5/11. במסמך זה מופיעה התכתבות שנערכה בין הנתבע למינו בין התאריכים 19/2/08 – 25/2/08 ועולה ממנה כי היא מהווה המשך לתכתובת שהובאה לעיל. בהתכתבות זו דנים הנתבע ומינו בתשלום המגיע מנירוסופט לנתבע ולגוסטבו. הנתבע כותב למינו כי סוכם שכעת יועברו להם 50,000 עכשיו והיתר בסוף הפרויקט. כאשר מינו שואל מדוע החשבון הוא עבור 65,000$, הנתבע מסביר זאת כדלקמן -

"יש בסה"כ גם 6,000 דולר שסיכמנו שתעביר לנו לפעילות של חודש אוקטובר - נובמבר - דצמבר. היתרה היא עבור הוצאות אחרות של הפעילות של גוסטבו. בגלל זה כתבתי לך שאנו צריכים לדבר קודם".

124. בתאריך 9/3/08 שלח גוסטבו דוא"ל למינו עם עותק לנתבע, בו ביקש ממנו להעביר לשניים את התמורה מנירוסופט. בתכתובת זו כתב גוסטבו, כי בהתאם להסדר שנקבע בין מינו לנתבע, שולח גוסטבו למינו שתי חשבוניות לצורך העברת הכסף, וזאת בעבור העמלה המוסכמת לפרויקט קולאוסי ובעבור הוצאות הכרוכות בפיקוח על הפרויקט עד תאריך 29/2/08.

בהמשך אותו יום שלח מינו לגוסטבו ולנתבע תשובה בה ציין, כי לדעתו העמלה שלהם צריכה לכלול את ההוצאות שהוציאו השניים, במהלך השלבים המקדמיים של העסקה. עם זאת, ציין, כי הוא מבין שעליהם לקבל פיצוי כלשהו וכי יפתרו נושא זה בהמשך. מינו כתב שבשלב זה ייתן הוראה לשלם להם רק את העמלה הראשונה.

לאחר מספר שעות שלח הנתבע למינו דוא"ל בעניין בזו הלשון:

"הייתה אי הבנה בין גוסטבו וביני. שתחזור נדבר. אתה צריך לשלם רק את ה 50,000 . תודה על הבהרת (כנראה צ.ל. – העברת, ע.ו.) הכסף. שלחתי לך חשבונית על הפעילות שלי בפברואר. מלה".

(לשלש התכתובות ראה: נספח 2 למודעה משלימה מטעם הנתבע בדבר הגשת מסמכים מיום 18/5/11; יצוין כי שתי התכתובות הראשונות הן באנגלית).

125. בתכתובת נוספת של גוסטבו לנתבע מתאריך 8/4/08 (נספח 1א להודעת התובעת בדבר הגשת מסמכים מיום 19/5/11), כותב גוסטבו את הדברים הבאים לגבי קבלת תשלום מנירוסופט:

"1) נירוסופט העבירה 50,000 דולר על חשבון עמלות. על פי ההסכם שלנו, מגיעים לך 30,000 ולי 20,000. לכן: 30,000 דולר פחות העמלה (1.7%) נכנסו לך 29,490 דולר"

התכתובות הנ"ל תומכות בגרסת פרננדו, כי בחודש 2/08 הועבר סכום של כ- 50,000$ לנתבע ולגוסטבו.

הנתבע העיד, כי בכל הנוגע לעמלה מנירוסופט, החלוקה הייתה שהנתבע קיבל 60% וגוסטבו 40%, והדבר אף עולה מהחישובים המופיעים בתכתובת מיום 8/4/08.

מעבר לכך ,לא הוצגו ראיות נוספות הנוגעות לתשלום שקיבל הנתבע מנירוסופט.

126. מהאמור לעיל ניתן ללמוד את הדברים הבאים:
בהתייחס לעמלה בגין עסקת פטצ'ה -

בתחילה סוכם כי נירוסופט תשלם לגוסטבו ולנתבע 200,000 עד 214,000$ , כאשר הנתבע היה אמור לקבל 60% מסכום זה.

בתכתובות הדוא"ל מהתקופה הנדונה יש התייחסות רק לתשלום בפועל של 50,000$ לנתבע ולגוסטבו ביחד, תשלום שבוצע לא יאוחר מחודש אפריל 2008.

בכל הנוגע ליתרת התשלום בגין העמלה - על פי עדותו של מינו, הסיכום הסופי היה כי העמלה הכוללת תהיה 100,000$ ולא 200,000$ ועל כן בהמשך שולמו לנתבע ולגוסטבו 50,000$ נוספים. עדותו של מינו בדבר הפחתת העמלה נתמכה בעדותו של הנתבע, אם כי לא בראיות אחרות. הגם שעדותו של מינו לא הייתה עדות סדורה ומהימנה בכל הנושאים עליהם העיד הרי שעדותו בכל הנוגע לתשלום לא נסתרה ולא הובאו ראיות מטעם ימית בדבר עמלה גבוהה יותר שהועברה לנתבע או ראיות מהן ניתן ללמוד כי הסיכום הראשוני על סך 200,000$ נותר על כנו. משנטל הראיה בעניין זה מוטל על ימית, הרי שלא עלה בידה להוכיח כי העמלה ששולמה בסופו של יום הייתה גבוהה מ- 100,000$ ושחלקו של הנתבע בעמלה זו עלה על 60,000$ (60% * 100,000$).

לאור האמור אנו קובעים כי הנתבע קיבל מנירוסופט עמלה עבור עסקת פטצ'ה בסך 60,000$ ועליו להשיב סכום זה לימית מכח עילת עשיית עושר ולא במשפט.

התשלום הראשון עבור העמלה התקבל בחודש 4/08, והנתבע ומינו לא העידו מתי התקבל התשלום הנוסף, הגם שמינו העיד כי שולם תשלום נוסף עבור העמלה.

מסיכומיה של ימית עולה כי היא חישבה סעד זה לפי שער של כ- 4 ₪ לדולר, נתון עליו הנתבע לא חלק ולא הגיש תחשיב נגדי מדוייק באשר למועדי קבלת העמלות ובאשר לערך הדולר במועד קבלת כל תשלום. על כן נחשב לפי שער זה. (במיוחד כאשר היו חודשים עד למועד מתן עדותו של מינו שבהם שער הדולר אכן עמד על כ – 4 ₪ לדולר).

על כן - על הנתבע לשלם לימית סך של 240,000 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מחודש יוני 2008 ועד מועד התשלום בפועל.
בהתייחס לתשלומים החודשיים

127. בפתח הדברים יצוין כי ימית לא עתרה להשבת החזר ההוצאות ששילמה נירוסופט לנתבע (בגין הנסיעות) ככל הנראה משום שהחזר הוצאות מטבעו אינו בבחינת התעשרות. מה גם שממילא לא הוכח כי החזר ההוצאות שקיבל הנתבע מנירוסופט היה תשלום כפל בגין הוצאות זהות לאלו שהחזר עבורן כבר שולם לו על ידי ימית.

128. בכל הנוגע להשבת הסכום שקיבל הנתבע עבור התשלומים החודשיים - טען הנתבע בסיכומיו, כי הטענה להשבת סכומים אלו נעדרת מכתב התביעה המתוקן ועל כן יש לדחותה על הסף, משמדובר בהרחבת חזית אסורה. מעיון בסעיף 56 לכתב התביעה המתוקן עולה כי היא תבעה בעילה של עשיית עושר "עמלה בסך 214,000$ בגין העברת פרויקט פטצ'ה מימית". אמנם בתביעה המתוקנת לא מצוין ברחל בתך הקטנה כי התביעה כוללת השבת תשלומים חודשיים, אלא נוקטת במילה 'עמלה' אך איננו סבורים שיש בשינוי סמנטי זה כדי למנוע דיון לגופו בטענה זו, מה גם שמהתכתובות שהובאו לעיל עולה כי גם התשלומים החודשיים עבור אוקטובר - דצמבר 2007 היו עבור פיקוח על עסקת פטצ'ה. זאת ועוד, בעניין הכלל האוסר הרחבת חזית נקבע בע"א 9118/06 שנרום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, כי:

"רשימת הפלוגתאות העומדת לדיון מעוצבת בכתבי הטענות שמגישים הצדדים. משכך, טענה שמעלה בעל דין שלא הועלתה מלכתחילה בכתבי טענותיו מהווה 'שינוי חזית' או 'הרחבת חזית', ויש לדחותה. יחד עם זאת, מכיר הדין בשני מקרים בהם יותר שינוי חזית. הראשון הוא תיקון כתבי הטענות באישורו של בית המשפט, לפי תקנות 91 ו-92 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד -1984, והשני הוא כאשר בעל הדין שכנגד נתן לכך את הסכמתו, מפורשות או מכללא...".

בענייננו, נושא התשלומים החודשיים עלה במסגרת דיוני ההוכחות עת הנתבע נשאל על כך והתייחס לכך בהרחבה, ועל כן ניתן לראות בכך הסכמה מכללא להרחבת חזית.

בכל אופן, אנו סבורים כי יש מקום לדחות את רכיב התביעה בגין השבת תשלומים החודשיים לגופו של עניין, כפי שנפרט להלן.

129. הנתבע טען, כי לא קיבל תשלומים חודשיים מנירוסופט ועל כן אין מקום להשבה בעניין זה. הוא הפנה לתכתובת שלו למינו מתאריך 9/3/08, אשר פורטה לעיל, בה כתב למינו כי עליו לשלם לו ולגוסטבו רק 50,000$ בגין העמלה מפרויקט פטצ'ה, וזאת בניגוד לבקשתו של גוסטבו לשלם סכומים נוספים עבור 'הוצאות' (אשר לא ברור לחלוטין, אם הם כוללים גם תשלומים חודשיים, אם כי ייתכן שכן).

מעיון בתכתובת זו אכן עולה כי הגם שלכאורה במהלך פברואר 2008 סברו גוסטבו והנתבע כי בנוסף לעמלה כל אחד מהם זכאי גם ל- 3,000$ בגין 'תשלומים חודשיים' עבור אוקטובר עד דצמבר 2007 (ראה התכתובות שלהם מימים 11/2/08 ו-19/2/08), הרי שנכון למרץ 2008 הנתבע הבהיר למינו כי הוא צריך לשלם להם רק את העמלה, כאשר בשלב הראשון היה עליו לשלם רק את מחציתה הראשונה בסך 50,000$. מדברים אלו עולה כי הנתבע ויתר על הדרישה לתשלומים החודשיים.

הדבר אף עולה בקנה אחד עם התכתובת ששלח גוסטבו לנתבע ביום 8/4/08, אשר צוטטה לעיל, לפיה מינו העביר להם 50,000$ ואין בה כל התייחסות לנושא התשלומים החודשיים (ונזכיר, כי בתחילה דובר על סכום גבוה יותר של 65,000$, שכנראה כלל תשלומים חודשיים והוצאות).

בכל אופן, ימית לא הביאה כל ראיה לפיה, בסופו של יום, הנתבע קיבל את התשלומים החודשיים ואף לא חקרה את מינו בעניין. אמנם לא מן הנמנע כי הנתבע קיבל תשלומים כאלה (וראה לדוגמא דבריו למינו בתכתובת מיום 9/3/08 – 'שלחתי לך חשבונית על הפעילות שלי בפברואר'), אך לצורך קבלת סעד זה לא די בהשערות ובהעדר ראיות אין בידנו לפסוק לה השבה של תשלומים שלא הוכח לנו בוודאות כי הנתבע קיבל.

החזר שכר והוצאות ששילמה ימית לנתבע

130. לטענת ימית, לנוכח העובדה שבמהלך התקופה מאי 2007 - אפריל 2008 פעל הנתבע לקידום ענייניה של נירוסופט במקום למלא את תפקידו כעובד שלה, הרי שלמעשה הוא לא היה זכאי לשכר ולהחזר ההוצאות שקיבל מעם ימית ועליו להשיב לה סכומים אלו. התובעת כימתה רכיב תביעה זה בסך של 100,000 ₪.

לטענת הנתבע, יש לדחות רכיב תביעה זה על הסף: ראשית, מהטעם שהנתבע לא מעל בתפקידו בימית ושנית, משום שימית לא הוכיחה כי הנתבע לא בצע את המטלות שהטילה עליו במהלך תקופת עבודתו.

131. כפי שקבענו לעיל, החל מחודש יולי 2007 (ולא ממאי 2007 – כפי שנטען ע"י ימית) ועד מועד סיום עבודתו בסוף אפריל 2008 ניהל הנתבע קשר רצוף עם נירוסופט וקידם את ענייניה. עם זאת, הגם שקבענו כי התובע מעל בתפקידו כעובד ימית ונהג בניגוד עניינים מובהק הרי שבשום שלב לא הוכיחה ימית כי במהלך התקופה הנדונה הנתבע לא בצע ולו חלק מהמטלות שהוטלו עליו על ידי ימית.

מהראיות שהוצגו לפנינו עולה, כי הנתבע המשיך לאתר הצעות מחיר עבור ימית במהלך תקופה זו ולפעול בעניין, זאת במקביל לפעילותו למול נירוסופט. כך אפילו היה במסגרת עסקת פטצ'ה באשר קבענו כי במקביל לקשר עם נירוסופט הוא גם פעל לקידום העסקה למול ימית, ולכל הפחות עשה את שנדרש ממנו על ידי עופר. כמו כן, במהלך התקופה האחרונה לעבודתו הנתבע היה מעורב בפרויקט TERMOCANDELARIA של ימית ולא הוכח שהוא לא בצע את תפקידו כנדרש בעניין זה.

ימית לא חקרה את הנתבע או עדים אחרים בנקודה זו כך שאין בפנינו ראיות באמצעותן ניתן 'לפלח' את פעולותיו של הנתבע בתקופה הנדונה ולהצביע מה היה החלק היחסי שהשקיע בקידום ענייניה של נירוסופט ובאיזה חלק בצע פעולות שקידמו את ימית, ולו לפחות בהערכה גסה. על כן, ימית לא הוכיחה שהנתבע זנח לחלוטין את עבודתו בימית ומשכך לא עלה בידה להוכיח את כימות הסעד המבוקש ואין בידנו לפסוק לה אותו במלואו, כפי שהתבקש על ידה (ראה בעניין זה: עניין לבל שאוזכר לעיל בפסקה 14 וכן ס"ע 14692-02-10 (אזורי ב"ש) קרן שביט דמרי נ' גבי ג'ין, מתאריך 4/8/11).

132. עופר העיד כי ימית לא שילמה לנתבע את שכרו עבור שני חודשי עבודתו האחרונים (3/08- 4/08), זאת עקב החשדות שהתעוררו אצלו במהלך אפריל 2008, חשדות שבמהלך הדיון שלפנינו התבררו כנכונים (ע' 18 ש' 12 לפרוט'). הגם שלא הוברר לחלוטין אם גם ההוצאות שהוציא הנתבע באותה תקופה לא שולמו לו, הרי שנראה שכך היה. בסיכומיו טען הנתבע כי ככל שבית הדין יפסוק סכום כלשהו לטובת ימית הרי שיש לקזז את הסכומים שלא שולמו לו מהסכום שייפסק (סעיף 165).

על פי הסכם ההתקשרות (נספח 1 לתצהיר עופר) הנתבע היה אמור לקבל מימית סכום של 14,000 ₪ + מע"מ וכן בונוס בגובה 6,000 ₪ עבור כל חודש, כשהבונוס ישולם מדי שלשה חודשים מראש. כלומר, השכר שלא שולם לנתבע, בגין החודשיים האחרונים, היה בגובה 40,000 ₪ וזאת מבלי לקחת בחשבון את נושא ההוצאות, לגביהן לא הובאו נתונים מספקים.

הגם שכאמור לא עלה בידי ימית לכמת כראוי את רכיב התביעה הנדון, הרי שאנו סבורים כי יש לפסוק שהסך של 40,000 ₪ שלא שולם על ידי ימית לנתבע בגין שני החודשים האחרונים לא יקוזז מהסכומים שייפסקו לטובת ימית אלא נראה בהם כהחזר שכר לו זכאית ימית, עקב העובדה שבמהלך עבודתו של הנתבע הוא ניצל את משאביה לקידום המתחרה. נציין כי לנוכח התקופה הארוכה בה הנתבע פעל לקידום נירוסופט (יולי 2007 עד אפריל 2008 - סה"כ 10 חודשים) ולנוכח העובדה שמגעיו עם נירוסופט היו הדוקים (גם אם לא ניתן לדעת במדויק את החלק היחסי בזמנו שהשקיע בהם), הרי שאנו סבורים כי קביעה לפיה אין מקום בחיוב ימית לשלם לנתבע את שכר החודשים 3/08 ו – 4/08 היא מידתית בהחלט, מתיישבת עם שורת ההיגיון והצדק ולו היה ניתן לכמת את העבודה שביצע הנתבע עבור ימית לעומת העבודה שבוצעה עבור נירוסופט בחודשים 7/07 ואילך, יתכן והיינו מחייבים את הנתבע להשיב סכומים שקיבל כשכר באופן יחסי לעבודה שלא ביצע עבור המעסיק ובמקומה עבד עבור חברה אחרת/חברה מתחרה.
נדגיש כי הנתבע לא הגיש פירוט של העבודה שביצע עבור ימית מידי יום בחודשים 3/08 ו – 4/08, וכלל לא ברור לבית הדין עד כמה ביצע הנתבע בחודשים אלה, בכלל, עבודה עבור ימית.

למען הסדר הטוב יצוין כי בניגוד לאמור בסיכומי הנתבע, לא הוכח על ידו כי ימית לא שילמה לו מענק שהתחייבה לשלם בגין פרויקט TERMOCANDELARIA ועל כן אין לקזז סכום נוסף בגין זאת.

133. לאור האמור לעיל הננו קובעים כי אין מקום לחייב את הנתבע להחזיר לימית את כל המשכורות שקיבל מאז חודש 5/07, אולם מאידך אין מקום לחייב את ימית לשלם לנתבע שכר עבור החודשים 3/08 ו - 4/08.
הנתבע, כאמור לעיל, לא הוכיח כלל, כי ביצע עבודה עבור ימית בחודשים אלה, ומהי.

החזר 30,000$ שקיבל הנתבע מווט בגין עבודת התכנון ההנדסי

134. במסגרת תביעתה טענה ימית כי הנתבע וגוסטבו קיבלו מווט סכום של 35,000$ עבור ביצוע עבודת הנדסה קונספטואלית – סכום אשר מתוכו היו אמורים להעביר לימית סך של 30,000$, שערכם באותה עת עמד על כ- 120,000 ש"ח. לאחר תוספת ריבית והצמדה עד ליום הגשת התביעה כומת רכיב זה על ידי ימית בסך של 150,000 ₪ (סעיף 181 לסיכומים).

135. אין מחלוקת, כי במסגרת ההכנות לפרויקט פטצ'ה, התבקשה ימית על ידי ווט (ובהתאם לדרישת הלקוח), להעביר תכנון של הנדסה קונספטואלית - בסיסית של הפרויקט, תכנון המהווה תנאי סף לביצוע הפרויקט ואותו יש להגיש לרשויות בצ'ילה (להלן:"התכנון ההנדסי"). אין מחלוקת, כי בחודש 6/07 הועבר התכנון ההנדסי לחברת ווט על ידי הנתבע (נספחים 35, 38 לתצהיר הנתבע).

136. כפי שפורט בפתח פסק הדין, בבית משפט השלום בנתניה הוגש נגד הנתבע כתב אישום הנוגע רק לנושא התכנון ההנדסי. בתאריך 7/9/11 ולאחר שכבר הסתיימה פרשת שמיעת הראיות בהליך שלפנינו, הודה הנתבע במסגרת ההליך הפלילי בכתב אישום מתוקן בפרשה זו בעבירה של קבלת דבר במרמה. במסגרת הסדר הטיעון הוסכם כי עניינו של הנתבע יישלח לתסקיר שרות המבחן בטרם טיעון לעונש, תסקיר אשר יבחן הן את שאלת ביטול ההרשעה והן את שאלת העונש הראוי. כן הוסכם כי הנתבע יפצה את המתלונן, עופר, בסך של 20,000$. המשך הדיון בו יישמעו הטיעונים לעונש נקבע ליום 22/2/12 (נספחים 2-3 לסיכומי הנתבע).

משהדיון בהליך הפלילי טרם הסתיים, וטרם ניתן גזר דין, הרי שלא ניתן ליישם את הכלל הקבוע בסעיף 42א לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א , 1971, לפיו הממצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כראיה לכאורה לאמור בהם. משאין לפנינו פסק דין (אשר במשפט הפלילי מורכב מהכרעת דין ומגזר דין), ובוודאי, שאין לפנינו פסק דין חלוט - הרי שלא ניתן ליישם הוראה זו, בשלב זה.

עם זאת, בסיכומיו טען הנתבע כי "במסגרת ההליך הפלילי הנ"ל, הודה הנתבע בעובדות להן טען כאן, בבית הדין הנכבד... יודגש, העובדות המפורטות בכתב האישום בו הודה הנתבע בהליך הפלילי תואמות את אלה בהן הודה ושאותם פירט הנתבע בהליך זה" (סעיף 158 לסיכומי הנתבע). מהאמור עולה כי הנתבע אינו חולק - גם במסגרת ההליך שלפנינו - על השתלשלות העניינים כפי שהיא מתוארת בכתב האישום המתוקן בו הודה בהליך הפלילי ועל כן ניתן להסתמך על עובדות אלו גם במסגרת ההליך שלפנינו משניתנה לגביהן הודאת בעל דין.

137. לאור האמור לעיל נביא להלן את העובדות הרלוונטיות כעולה מכתב האישום המתוקן:

בתקופה הרלוונטית, בשנת 2007, ניהל גוסטבו חשבון בנק שמספרו 4010133612 בבנקCREDICORP בארגנטינה (להלן:"חשבון הבנק בארגנטינה"). חשבון הבנק שימש באופן שוטף גם את הנתבע, בין היתר לצרכי עבודתו בימית, כאשר לחשבון זה העביר עופר תשלומים שונים עבור הנתבע לצורך פעילות ימית באזור אחריותו.

בסמוך לחודש מאי 2007 הוסכם בין הנתבע, גוסטבו, ווט והלקוח כי ימית תבצע עבור ווט תכנון של הנדסה בסיסית עבורה תקבל ימית סכום של 35,000$, אשר ישולם לה רק בהמשך אם וכאשר ימית וחברת ווט אכן תיבחרנה לבצע את הפרויקט ובכפוף לכך.

לאחר שהסכמה זו הוצגה בפני עופר, זה האחרון התנגד למתווה לפיו ימית נדרשת להשקיע כספית בהכנת התכנון ההנדסי, הכרוך בהוצאה כספית משמעותית מיידית, ואילו קבלת הכסף בתמורה לכך מותנית בתנאי שייתכן ולא יתקיים. לאור עמדה זו התחייבה ווט בפני הנתבע כי אם ימית לא תקבל בסופו של דבר את הכסף עבור התכנון ההנדסי מהלקוח קולאוסי הרי שווט עצמה תשלם סכום זה לימית. עם זאת, עופר התנגד גם למתווה זה אשר גם על פיו ימית אמורה לקבל את התשלום רק בהמשך ולא באופן מיידי וגם זאת רק אם ווט תעמוד בהתחייבותה.

על כן, סוכם בין עופר והנתבע שזה האחרון יעשה מאמץ לאתר מהנדס חיצוני אשר יהיה מוכן להכין עבור ימית את התכנון ההנדסי בעד תמורה כספית שאותו מהנדס יקבל רק בהמשך, אם ימית תיבחר לבצע את הפרויקט. הנתבע אמר לעופר שהוא מכיר משרד תכנון בבאר שבע אשר יכול לבצע את העבודה בעלות שנעה בין 5,000$ ל- 10,000$. עופר אישר לנתבע לפנות למשרד זה בהתאם להסכמה הנ"ל.

עם זאת, וללא ידיעתו של עופר, פנו הנתבע וגוסטבו למהנדס ארגנטינאי ולגורמים נוספים כדי שאלו יבצעו את התכנון ההנדסי והוא אכן הוכן על ידם. בכתב האישום המתוקן צוין כי העבודה נעשתה בעבור תמורה שאינה ידועה למאשימה, אותה שילמו הנתבע וגוסטבו מכיסם, מבלי שעופר ידע על כך.

התכנון ההנדסי הוגש בשם ימית לחברת ווט ביום 29/6/07. בסמוך לאחר הגשתו ובעקבות שביעות רצונה של ווט מהעבודה החליטה זו האחרונה לשלם לימית את התשלום עבור התכנון.

בתחילת חודש אוגוסט 2007 מסרו הנתבע וגוסטבו לווט את הפרטים לצורך העברת התשלום לפקודת ימית, עבור התכנון ההנדסי. לעניין פרטי המוטב לפקודתו יש להעביר את הכסף, מסרו הנתבע וגוסטבו לווט את שמה המסחרי של ימית, את מספר הטלפון שלה בישראל ואת כתובתה הרשומה במושב שער אפרים. ואולם, לעניין מספר חשבון הבנק אותו יש לזכות בכסף, לא מסרו השניים את מספר החשבון של ימית כי אם את מספר חשבון הבנק בארגנטינה, שנוהל על ידי גוסטבו.

בנוסף, וללא ידיעת עופר, יצרו הנתבע וגוסטבו והעבירו לידי ווט חשבונית אשר לכאורה היא מטעם ימית על סך 35,000$ - דבר שנדרש לצורך העברת הכסף.

ביום 15/8/07 או בסמוך לכך, ללא ידיעתו של עופר, העבירה ווט את הכסף לחשבון הבנק בארגנטינה, מתוך הנחה שהיא מעבירה את הכסף לימית. הכסף או חלקו, אשר מבחינת ווט היה כאמור מיועד לפקודת ימית והתקבל על ידי הנתבע וגוסטבו בשמה של ימית, לא הועבר מעולם מחשבון הבנק בארגנטינה לחשבונה של ימית.

בשום שלב לא סיפרו הנתבע או גוסטבו לעופר אודות השתלשלות העניינים שתוארה לעיל בכל הנוגע לתשלום שבוצע עבור התכנון ההנדסי והדבר התגלה לו במקרה.

138. מעיון בעובדות כתב האישום המתוקן ומעיון בראיות שהובאו במסגרת ההליך שלפנינו עולה כי להוציא נקודה אחת הנוגעת לגובה התשלום ששילם הנתבע מכיסו עבור התכנון ההנדסי (אשר לפי כתב האישום המתוקן אינו ידוע) הרי שככלל, הגרסה שהציג הנתבע בהליך הפלילי אכן דומה לזו שהוצגה בהליך שלפנינו (ראה עדות הנתבע בעניין החל בע' 98 ש' 32 לפרוט'). עובדות אלו אף עולות בקנה אחד עם גרסת ימית, אשר אף היא הגישה לתיק בית הדין את המסמכים מההליך הפלילי.

139. הנתבע העיד לפנינו כי הוא וגוסטבו שילמו את הכסף מכיסם מתוך רצון שהפרויקט יתממש, פרויקט אשר היה אמור לזכות את הנתבע בבונוס בשיעור של 3% על פי ההסכמות בינו ובין עופר ולנוכח העובדה שהאמין לפרננדו שהסכום עבור התכנון ההנדסי אכן יושב להם. כן העיד הנתבע שפרננדו אכן סבר כי התכנון ההנדסי שולם על ידי ימית וכי סך 35,000$ יועברו לימית וכי הנתבע מצידו לא תיקן אותו משום שהתבייש לחשוף בפניו את העובדה שעופר סרב לממן זאת (סעיפים 148-161 לתצהיר הנתבע, ע' 100 ש' 21 וע' 102 ש' 21 לפרוט').

140. כאמור לעיל, אין מחלוקת שהתכנון ההנדסי בוצע על ידי מהנדס חיצוני בארגנטינה בשם ליאו אשר קיבל עבורו תשלום, אם כי על פי כתב האישום המתוקן מדובר בסכום לא ידוע. בהליך שלפנינו, הועמדה התביעה ברכיב זה על סך של 30,000$ מתוך 35,000$ שהועברו על ידי ווט, זאת לאחר שנוכו מתוכם 5,000$ אשר לטענת ימית היה הסכום שהנתבע שילם $5,000 למהנדס, כאשר את היתרה גרפו הוא וגוסטבו לכיסם (סעיף 181 לסיכומי ימית).

בעניין זה, הסתמכה ימית על תכתובת שנשלחה מגוסטבו לנתבע ביום 8/1/08, אודות מצב חשבון הבנק שלהם. בתכתובת זו מצוין ליד המילה 'הנדסה' המספר 35,000 וליד המילים 'שולם לליאו' (המהנדס הארגנטינאי – ע.ו.), מצוין הסכום 5,000 (נספח 1א להודעת ימית בדבר הגשת מסמכים, מיום 19/5/11). בהקשר זה יוזכר, כי על פי העובדות בהן הודה הנתבע, הוא אכן העריך בטרם עת בפני עופר, כי עלות התכנון תנוע בין 5,000$ ל- 10,000$ ואף עופר העיד שכך היה (עדות עופר בע' 40 לפרוט').

יצוין, כי בעניין זה הוגשו מוצגים ת/4- ת/5, אשר הוגשו בשפה הספרדית, אם כי לא הוגש תרגום שלהם, ועל כן אין באפשרותנו להתייחס לכך.

141. מאידך טען הנתבע, כי ימית לא הביאה, ולו קצה ראיה לכך שהנתבע אכן שילם למהנדס רק 5,000$ כאשר לטענתו הוא שילם לו 41,000$- דהיינו, אף יותר מהסכום שקיבל מווט. בסיכומיו טען הנתבע כי התכתובת מיום 8/1/08 אליה הפנתה ימית בעניין זה אינה, אלא "עדות אך לחלק קטן מהתשלום שבוצע לבסוף בגין עבודות ההנדסה לכלל הגורמים שנטלו חלק בכך".

לנתבע התבלבלו, ככל הנראה, היוצרות, באשר לנטל הראיה. הנתבע וגוסטבו קיבלו סכומים שהיו אמורים להיות מועברים לימית ולא הוכיחו באמצעות חשבונית/עד וכדומה מהו הסכום שבפועל שילמו עבור התכנון ההנדסי, וברור שהנטל עליהם.

הנתבע לא הביא ולו בדל ראיה לתמוך בטענותיו באשר לגובה הסכום ששילם למהנדס בארגנטינה. הוא לא הציג כל מסמך ולא הביא למתן עדות עד כלשהו שיכל לתמוך בטענתו. בעניין זה העיד הנתבע כי "אין לנו חשבונית על התשלומים. בארגנטינה עובדים בכסף שחור, וכך שולם" (ע' 101 ש' 9 לפרוט'; סעיף 154 לסיכומיו). יצוין כי הסכום בו נקב הנתבע כסכום ששולם בפועל, 41,000$, אף רחוק משמעותית מההערכה שמסר לעופר, כאמור לעיל, ולא ניתן על ידו כל הסבר אודות פשר הפער הרב.

מהאמור עולה כי בעוד שימית הציגה מסמך ממנו עולה כי הנתבע שילם מכיסו למהנדס 5,000$ ועל כן יש לנכות סכום זה מהסכום שמגיע לימית, וסכום זה אף תואם את הערכותיו המוקדמות של הנתבע עצמו – הרי שהנתבע לא הביא כל ראיה סותרת בעניין, זאת למרות שראיות אלו אמורות להיות בשליטתו משהוא היה זה ששכר את אותו מהנדס ושילם לו ועל כן יכול היה להמציא ראיה בעניין בנקל. על כן הימנעותו מהבאת ראיות בעניין פועלת נגדו.
לא זו אף זו: באשר הסכום ששילמה ווט היה מיועד כולו לימית, על כן הנטל להוכיח איזה חלק ממנו אמור היה להיוותר בידו של הנתבע, כהחזר על התשלום למהנדס, מוטל על הנתבע ולא על ימית.

142. יצוין, כי אין בעובדה שימית לא שילמה דבר עבור התכנון ההנדסי כדי לשלול את זכאותה לתשלום, באשר אין מחלוקת כי החברה המשלמת, ווט, ייעדה אותו לה, ורק לה.

כמו כן, אין נפקא מינא לכך שבמסגרת ההליך הפלילי ישלם הנתבע פיצוי בסך 20,000$ כדי לשלול את זכאותה של ימית לסעד ברכיב הנדון, משום שהפיצוי במסגרת ההליך הפלילי אינו בא במקום זכותו של המתלונן לסעדים בהליך אזרחי, ככל שהוא זכאי להם.

בע"ע 628/07 לאוניד טיומקין נ' פלונית, נפסק מפי הנשיא אדלר:
"פיצוי לפי המשפט הפלילי ופיצוי בגין עוגמת נפש במשפט העבודה שונים מבחינת התכלית והמהות. פיצוי במשפט הפלילי נקבע במסגרת השיקולים לעונש ... הפיצוי מיועד בעיקר להרתיע אנשים מלעבור עבירות הגורמות נזק לאדם אחר ... הדין והפסיקה מאפשרים לא פעם, פיצוי פלילי ואזרחי עבור אותו מעשה".

ועיין גם בפסק דינו של הנשיא אדלר ע"פ 23/06 מדינת ישראל נ' ג'וניור אשדוד בע"מ ואח', על הרכיבים הדרושים לשם פסיקת פיצוי בהליך פלילי מכוח סעיף 77 לחוק העונשין, לעומת הפיצוי בהליך אזרחי, ועל תכליות שונות בפסיקת הסעד בהליך אזרחי ובהליך פלילי.

143. לאור האמור לעיל, אנו קובעים, כי על הנתבע להשיב לימית סך 30,000$ אשר היו מיועדים לה, והוא שלשל אותם לכיסו.
ערך הדולר בחודש אוגוסט 2007, החודש בו התקבל הכסף, היה 4.241 ש"ח ₪ (לפי האתר של בנק ישראל) ועל כן על הנתבע לשלם לימית סך של 127,230 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מחודש אפריל 2008 ועד מועד התשלום בפועל.

בהקשר זה נציין, כי ימית בסיכומיה ציינה שסכום התביעה בעילה זו עמד על כ – 120,000 ₪ והעמידה את הסכום, נכון ליום הגשת התביעה, על 150,000 ₪, כך שאם הסך של 127,230 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מ – 4/08 יגיע לסכום העולה על 150,000 ₪ נכון למועד הגשת התביעה, הרי רק סך של 150,000 ₪ ימשיכו לשאת הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.

פיצוי כללי בגין הפרת חובות הנתבע כעובד ובגין גזל סוד מסחרי

144. בסעיף 180 לסיכומיה ביקשה ימית לפסוק לה "השבת השכר וההוצאות ששולמו לנתבע ו/או פיצוי כללי בגין הפרת חובת הנאמנות והסודיות של הנתבע כלפי ימית". סעד זה, על הרישא והסיפא שלו, כומת בסך של 100,000 ₪, כאשר ככל הנראה, כוונתה של ימית בסיפא היא לקבלת פיצוי מבלי שהוכח נזק ישיר (וראה גם סעיף 154 לסיכומיה).

בסיכומיו טען הנתבע, כי בהעדר הסעד מהתביעה המתוקנת, הרי שאין מקום לדון בסעד זה (סעיפים 166 - 172 לסיכומים).

145. בהחלטתנו מתאריך 5.1.12, אפשרנו לצדדים להשלים טיעוניהם באשר לפסיקת סעד שלא נתבע מפורשות בתביעה המתוקנת, הן באשר להיבט הפרוצדוראלי, והן באשר להיבט המהותי של הסעד שנתבע - פיצוי בגין הפרת חובת ההגינות ותום הלב.

בסעיף 46 לתביעה המתוקנת ימית אמנם מציינת, כי "הנתבעים נהגו כלפי התובעת בהפרת אמונים, הפרו את חוזה העסקתם בחוסר תום לב ומחויבים לפצותה בגין נזקיה..", אך אין כל התייחסות לפיצוי כללי בגין הפרות חובותיו של הנתבע כלפיה, מה גם, שאין כל כימות של סעד כזה.

יחד עם זאת, נציין, כי בכתב התביעה המקורי מופיע תחת הכותרת של סעדים כספיים, גם סעד של "פיצויים ללא הוכחת נזק", אותו העמידה התובעת על סך של 100,000 ₪, תוך הפניה לחוק העוולות המסחריות - עיין סעיף 47.6 לכתב התביעה שהוגש לבית הדין ב - 22.5.08.

ככל הנראה, מחמת טעות, הושמט הסעד בניסוחו זה, תוך כימותו, מכתב התביעה המתוקן, הגם שבכתב התביעה המתוקן בכותרתו תחת כותרת המשנה "סוג התביעה", נכתב שסוג התביעה כוללת פיצוי לפי חוק העוולות המסחריות, פיצוי בגין הפרת הסכם עבודה וכו'.

נציין, כי בכתב התביעה המתוקן מופיעה הטענה של גזל סוד מסחרי, שהינו עוולה לפי חוק העוולות המסחריות.

התובעת אף תבעה פיצויים בגין אובדן והעברה של פרויקטים נוספים, מעבר לפרויקט פטצ'ה.
כמו כן, תבעה התובעת מפורשות בכתב התביעה המתוקן את השבת השכר ששילמה לנתבע, באותה תקופה בה פעל הנתבע, בניגוד עניינים כלפי התובעת (ס' 54 לכתב התביעה המתוקן).

146. התובעת, בהשלמת הטיעון מטעמה, הפנתה לכתב התביעה המקורי מחודש 5/08, וכן לסעיף 46 לכתב התביעה המתוקן מחודש 1/09, והבהירה כי עילת התביעה שעניינה הפרת חובותיו של הנתבע כעובד, צוינו מפורשות, הן בכתב התביעה המקורי, והן בכתב התביעה המתוקן, וכי ברור שהיא תבעה גם פיצוי בגין הפרת הסכם העבודה.
התובעת טוענת, כי הסכום שנתבע בסעיף 54 לכתב התביעה המתוקן, הועמד במסגרת הסיכומים על סך של 100,000 ₪, כאשר התובעת קשרה בין השבת השכר ששולם בתקופה בה הנתבע הפר את חובות האמון והסודיות ופעל תוך ניגוד אינטרסים, לבין הפיצוי אותו היא תובעת.

לחילופין, טענה התובעת, כי גם אם נפל פגם באופן בו ניסחה את הסעדים הנתבעים על-ידה או באופן בו קישרה בין הסכומים הנתבעים לעילות התביעה, הרי בית הדין רשאי ליתן סעד שלא התבקש מפורשות, אם הצדק דורש זאת, וכאשר אין המדובר בתשתית עובדתית שונה מזו שהתבררה.
התובעת הפנתה לפסקי דין רבים המתייחסים לנושא (ס' 9, 10 ו-11 להשלמת הטיעון).

התובעת הדגישה, כי כל עוד לא חורג בית הדין מהמסגרת הכספית של הסעד הנתבע בכתב התביעה, הוא יכול לעגן את הפיצוי בעילות שונות מאלה שצוינו בכתב התביעה.

בנסיבות אלה, טוענת התובעת, כי כאשר הוכח שהנתבע פעל בסתר, לאורך זמן, כדי להעביר את סודותיה לחברה מתחרה, היא זכאית לפיצוי.

התובעת הדגישה, כי לנתבע היתה הזדמנות להתייחס לכל הטענות מההיבט העובדתי, ועל כן אין מניעה שבית הדין יפסוק סעד בגין הפרת חובות האמון, הסודיות, תום הלב והחובה שלא להימצא בניגוד אינטרסים.

147. הנתבע טען, כי עוד בסיכומיו- בפרק יב' לסיכומיו - טען מפורשות, שהסעד של פיצוי כללי בגין הפרת חובת הנאמנות, הינו סעד שלא נתבע בכתב התביעה.

לטענת הנתבע, בכתב התביעה המתוקן נתבעו סעדים, אך ורק בגין הנזק של העברת עסקת פטצ'ה לנירוסופט, ואין בכתב התביעה המתוקן תביעה לפיצוי בגין "נזק כללי".

הנתבע הוסיף וטען, כי התובעת טענה לעילה עפ"י חוק העוולות המסחריות, ולא לעילות שעניינן הפרת חובת הנאמנות, או עילה המעוגנת בסעיף 254 לחוק החברות, וגם הסעד שעניינו החזר תשלומים שוטפים, הינו סעד שלא נתבע בכתב התביעה.

הנתבע טען, כי הכלל הינו שתובע לא יזכה בסעד שהוא לא עתר לו בתביעתו, דהיינו סעד שהינו ULTRA PETITA (עיין סע' 10-12 להשלמת הטיעון).

הנתבע הוסיף וטען, כי התובעת לא הדגימה בהשלמת הטיעון מטעמה, כיצד החריגים לכלל המפורטים בדוגמאות הפסיקה שהביאה התובעת, באים לידי יישום במקרה שלפנינו.

הנתבע הוסיף וטען, כי כל הדוגמאות אליהן מפנה התובעת, הינן דוגמאות ממקרה שעניינו שערוך סכומים שכן נתבעו בכתב התביעה, כאשר רק השערוך לא נתבע.
בסיכומו של דבר, מבקש הנתבע לדחות את טענות התובעת באשר לסעד חוזי בגין נזק בלתי מכומת, אשר לא נתבע בכתב התביעה המתוקן, ואשר עניינו הפרת חובות הנאמנות, הסודיות ותום הלב.

148. בנסיבות התיק שלפנינו, וכאשר התיק התנהל לגופו לגבי היבטים שונים של הפרת חובתו של הנתבע כעובד התובעת, לרבות העברת מידע ספציפי לגבי עסקת פטצ'ה על כל היבטיה לחברה מתחרה, וכן פעילות לאורך מספר חודשים עבור חברות שאינן המעביד של הנתבע, הננו סבורים, כי יש מקום לחייב הנתבע בפיצוי התובעת בגין התנהגותו זו.
לעניין הרחבת החזית, הננו מפנים גם לסעיף 128 לפסק דין זה.

לנתבע היתה אפשרות להתגונן מבחינת התשתית העובדתית, בהתייחס לכל המידע שהעביר לנירוסופט וקשריו עימה, במהלך קיומם של יחסי עובד ומעביד בינו ובין התובעת, ואף נתנו לצדדים אפשרות להתייחס לפסיקת פיצוי בגין הפרת חוזה העבודה, באשר לנזק שאינו ממוני, כאשר החלטתנו התייחסה, הן להיבט הפרוצדוראלי, והן להיבט המהותי.

בענייננו, הפרת חובתו של הנתבע חמורה משמעותית, מדוגמאות אחרות בפסיקה, שכן זו התרחשה לאורך תקופה ארוכה ולא רק בחודש האחרון בסמוך לעזיבת מקום עבודתו.

149. נציין, כי אכן מושכלות ראשונים הינן, שבית המשפט אינו פוסק סעד שלא התבקש, אלא אם כן, הסעד המבוקש נובע באופן ישיר מהסעד שהתבקש בכתב התביעה, או לחלופין אם כל העובדות הנחוצות לצורך הכרעה באותו סעד, הובהרו ואין טעם בהמשך ההתדיינות בין הצדדים [עיין גם בספרו של גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי (מהדורה שמינית 2005), עמ' 70-71].

כמו כן, יש חשיבות לשאלה, האם ניתנה האפשרות לנתבע להשמיע טיעוניו (הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי), בהתייחס לסעד המבוקש.

עיין בע"א 8659/99 חברת נוף ים כחול השקעות ופיתוח פרויקטים בע"מ נ' פיינרו, פד"י נד (2), 625, 633.

בענייננו, הסעד התבקש בכתב התביעה המקורי.

כמו כן, היה ברור לנתבע, גם מכתב התביעה המתוקן, כי הוא מתייחס לפיצוי בגין חוק העוולות המסחריות ובגין הפרת הסכם עבודה, כפי שנטען בכותרת כתב התביעה המתוקן, וכן היה ברור לנתבע, כמפורט בסעיף 46-47 לכתב התביעה המתוקן, כי קיימת כלפיו טענה של הפרת אמון, התנהגות בחוסר תום לב וחובת פיצוי בגין התנהלות זו, וכן כי קיימת כלפיו טענה של גזל סוד מסחרי.

הסעד של פיצוי זה, הינו סעד חלופי שנתבע במסגרת הסיכומים לסעד של השבת שכר עבור תקופה בה קיבל הנתבע משכורת מהתובעת, אך פעל ועבד עבור חברה אחרת.

בפסיקה נקבע, כי כאשר הסעד שלא התבקש מפורש, נובע באופן ישיר מהסעד שכן התבקש, ניתן לפוסקו.

ספציפית בבית הדין לעבודה, קיימת התייחסות לאותם מקרים שבהם הסעד הנתבע הינו אכיפה, ולא נקבע סעד של פיצוי כספי, אולם נפסקו פיצויים כספיים כאשר לא מתאפשר לפסוק סעד של אכיפה.

בעניין זה עיין ע"ע 456/06 אוניברסיטת ת"א נ' רבקה אלישע (27.2.08), וכן בע"ע 168/10 אילנה משה נ' הועדה לתכנון ובניה גליל מזרחי (25.10.10).

עיין גם בע"ע 597/06 הרב יוסף מינסקי ואח' נ' מר משה סלומון ואח' (15.7.07), בפסקה 17 לאותו פס"ד.

בענייננו משסברנו, כי לא נכון לפסוק את החזר השכר שקיבל בפועל הנתבע מהתובעת עבור החודשים 7/07 ועד 2/08, הרי כסעד חלופי ביקשה התובעת פיצוי כללי בגין הפרת חובת הנאמנות והסודיות, באותם חודשים בהם קיבל שכר והצדק דורש, חיוב הנתבע בפיצוי כספי על הפרות אלה.

150. אשר על כן, הננו מחייבים את הנתבע לשלם לתובעת פיצוי בגין הפרת חובת הנאמנות וחובת תום הלב, לאורך התקופה הנ"ל בה חיפש והציע עסקאות שונות לנירוסופט, כאשר עבד בפועל עבור התובעת, ובגין עבירה על חוק העוולות המסחריות, בכל הקשור להעברת כל המידע הרלוונטי (לרבות מועדים, ערבויות וכד'), בקשר לעסקת פטצ'ה, ומעמידים פיצוי זה על סך 100,000 ₪.

עמדת המשפט העברי

151. כפי שהבאנו לעיל בקצרה את עמדת המשפט העברי, באשר לחובות המוטלות על העובד כחלק מחובות האמון בינו לבין מעסיקו, נתייחס להלן לסעדים שהמעביד יכול לקבל בגין הפרת חובת האמון, כפי שארע במקרה שלפנינו.

ציינו לעיל (סעיף 39 לפסק דין זה), כי חוות הדעת בעניין עמדת המשפט העברי, נתקבלה באמצעות פניה למרכז ישמ"ע ונכתבה על ידי הרב עו"ד ירון אונגר וד"ר יובל סיני.

באשר למניעת רווח, ובעניינו - אובדן עסקת פטצ'ה - קיימות שתי גישות בהלכה.

האחת - שמניעת רווח אינה עילה לתביעת פיצוי והשניה - שמניעת רווח הינה עילה לפיצוי רק כאשר הרווח הצפוי היה וודאי.

בנסיבות אלה, כאשר הרווח הצפוי מעסקה תלוי בגורמים רבים, שחלקים אינם בשליטת העובד, לא ניתן לראות ברווח כרווח וודאי, ואין זכאות לפיצוי (עיין בתלמוד הירושלמי מסכת בבא מציעא, פרק ה' הלכה ג', וכן במשנה תורה הלכות שלוחין ושותפין, פרק ז' הלכה ו', ובשולחן ערוך, יורה דעה, סימן קעז סעיף מ', וכן בשו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן קעח).

152. באשר להשבת שכר העבודה קיימות מספר שיטות, כאשר לשיטת הש"ך, אם יוכיח המעביד שהעובד התבטל בחלק משעות עבודתו, או שעסק בעבודה אחרת מזו שהיה אמור לבצע עבור המעביד, יוכל המעביד לנכות משכרו, באופן יחסי, לזמן הבטלה (ש"ך, חושן משפט, סימן שלג', סעיף ה', ס"ק כה').

לשיטת הרא"ש, זכות המעביד לנכות משכר העובד, תלויה בשאלה, האם המעביד ידע על התבטלות העובד, או על כך שביצע עבודה אחרת מזו שהיה אמור לעשות עבור המעסיק, ובכל זאת המשיך להעסיקו.
אם המעביד ידע והמשיך להעסיק את העובד, יש להניח שמחל לעובד על זמן הבטלה, ועל כן אין הוא יכול לנכות משכרו.

מאידך גיסא, אם המעביד לא ידע על התבטלות העובד, או על כך שהוא מבצע עבודה עבור אחרים - במקום עבודה עבור המעביד, אין להניח, שהמעביד מחל, ואז הוא יוכל לנכות משכר העובד, כשיעור זמן הבטלה.

יחד עם זאת, יש לבחון את מנהג המדינה בהקשר זה, שכן דיני העבודה במשפט העברי, נותנים תוקף למנהג המדינה.

בענייננו, כפי שציינו לעיל, התובעת לא ידעה על כך, שהנתבע פועל עבור חברות אחרות, אולם היא לא כימתה, באיזה חלק מהזמן עבד עבורה ובאיזה חלק מהזמן, עבד עבור חברות אחרות, וזאת בהתייחס לחודשים עבורם כבר שילמה שכר.

מאידך גיסא, בהתייחס לאותם חודשיים אחרונים, שטרם שולמו - הרי הנתבע הוא בבחינת המוציא מחברו, ועליו נטל הראיה להוכיח, איזו עבודה ביצע עבור התובעת, ובמשך איזה פרק זמן, להבדיל מעבודות שביצע, ללא ספק, גם עבור חברות אחרות - ובהן נירוסופט, באותם חודשים.

153. בהתייחס לכספים שקיבל הנתבע מצד שלישי, מפורטת בתלמוד מחלוקת בשאלה - מה הדין, כאשר שליח קיבל על עצמו לבצע עסקה מסוימת עם צד ג', והוא מילא את שליחותו, ולאחר מכן צד ג' נותן לשלוח מתנה - האם המתנה שייכת לשלוח, או לשולח, או שיש להתחלק בה (מסכת כתובות דף צח' עמ' ב').

על בסיס מחלוקת זו, קיימות דעות שונות, כאשר לשיטת הרי"ף, ניתן לחייב שלוח להעביר לשולח מחצית מהרווחים שהפיק, אגב השליחות (סמ"ע, חושן משפט, סימן קפג', ס"ק יח').

עולה, שאם העמלה שקיבל הנתבע היתה פועל יוצא מהעבודה שביצע עבור ימית, הרי בהתאם למשפט העברי, עליו להעביר לימית - מחצית ממנה.

154. באשר לפיצויים ללא הוכחת נזק/ פיצויים עונשים - יש להדגיש, כי מדיניות חז"ל, הינה להימנע מלהרבות מפיצויים עונשים (עיין לעניין זה בספרו של יובל סיני, יישומי המשפט העברי בבתי המשפט בישראל, תשס"ט, עמ' 195 - 198).

ספציפית לגבי גניבת סודות מסחריים, קיימת תשובה של רבי יוסף דוד, אב בית דין בסלוניקי, בראשית המאה יח', אשר סבר, שיש להטיל קנס כספי על גונב סודות מסחריים שהגיעו אליו ע"י קריאת איגרת של אחר (שו"ת בית דוד, חלק א', יורה דעה, הלכות נידוי וחרם, סימן קנח').
מתשובה זו ניתן להגיע למסקנה, שגניבת סוד מסחרי, תוך הפרת האמון של עובד כלפי מעבידו, עשויה להצדיק, במקרים המתאימים, הטלת פיצויים עונשים, גם לפי המשפט העברי.

סוף דבר

155. לאור האמור לעיל, התביעה מתקבלת חלקית, באופן הבא:

א. התביעה לפיצוי בגין אבדן רווח עקב עסקת פטצ'ה - נדחית.

ב. התביעה להשבת הסכומים שקיבל הנתבע מנירוסופט כעמלה עבור עסקת פטצ'ה - מתקבלת.
הנתבע ישלם לימית סך של 240,000 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מחודש יוני 2008 ועד מועד התשלום בפועל.

ג. התביעה להשבת שכר ששילמה ימית לנתבע עבור החודשים 5/07 ועד 2/08 - נדחית.

יחד עם זאת, ימית אינה מחויבת לשלם לתובע שכר עבור החודשים 3/08 ו-4/08, בהם לא הוכיח התובע, מה העבודה שביצע עבור ימית, להבדיל מעבודות שביצע עבור חברות אחרות, באותה תקופה.

ד. התביעה להחזר התשלום שקיבל הנתבע עבור התכנון ההנדסי, והיה אמור להעביר לימית - מתקבלת.

הנתבע ישלם לימית סך של 127,230 ₪ בתוספת ריבית והצמדה החל מחודש אוגוסט 2007 ועד מועד התשלום בפועל.

ה. התביעה לפיצוי בגין הפרת חובות הנאמנות ותום הלב, כמו גם פיצוי בגין העברת המידע לפרטי פרטים על עסקת פטצ'ה לנירוסופט - מתקבלת.

הנתבע ישלם לתובעת סך של 100,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, ממועד מתן פסק-הדין ועד התשלום המלא בפועל.

156. הנתבע ישלם לימית הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 50,000 ₪.

במסגרת פסיקת ההוצאות, לקחנו בחשבון את העובדה, שהתביעה הועמדה על 2 מיליון ₪, וכי נפסק לימית סכום נמוך יותר.

כן לקחנו בחשבון את היקפו של ההליך, ואת העובדה שבמסגרת ההליך נדרשה ימית להוציא הוצאות גבוהות, בין היתר, בגין תשלום לנאמן לצורך בדיקת קבצי המחשב, כאשר קבצים אלו היוו ראיות מרכזיות בתיק (ראה הסיפא לסיכומי ימית).

157. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

ניתן היום, ז' שבט תשע"ב, 31 ינואר 2012, בהעדר הצדדים.

אפרים רוזנר
נציג עובדים

יעקב רווה
נציג מעבידים

עפרה ורבנר - שופטת

96 מתוך 96