הדפסה

תע"א 10854-08 אלעד ברעם נ' תשבץ ייעוץ ומידע בע"מ

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו

תע"א 10854-08

לפני:
השופט אילן איטח
מר יצחק עטיה – נציג עובדים
מר דב דותן – נציג מעבידים

התובע:

אלעד ברעם
ע"י ב"כ עו"ד דוד דוד

נגד

הנתבעת:

תשבץ ייעוץ ומידע בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אלי נחום

פסק דין

לפנינו תביעתו של התובע להכיר ביחסי עובד ומעביד בינו לבין הנתבעת ועל בסיס קיומם של אלו, לחייב את הנתבעת לשלם לו זכויות בגין תקופת העבודה (דמי חגים, פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן פנסיה, תמורה בגין שעות נוספות והפרשי שכר) וסיומה (פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, פדיון חופשה והבראה). הנתבעת הגישה תביעה שכנגד לחיוב התובע בגין נזקים כספיים שגרם לה ובגין שכר ששולם לתובע ביתר.

המסגרת העובדתית
ואלה עובדות המסגרת הרלוונטיות, כפי שעולה מעדויות העדים לפנינו מטעם התובע העיד הוא עצמו. תצהירו הראשון של התובע הוגש ביום 25.2.2010 (להלן: "תצהיר התובע") וביום 16.9.2010 הוגש תצהירו המשלים (להלן: "תצהירו המשלים של התובע"). מטעם הנתבעת העידו מר אביב פישביין הבעלים של הנתבעת והגב' שלי חורב מנהלת הצוות המבצעי בנתבעת.
ומהראיות שהוגשו:

הנתבעת הינה חברה פרטית שעיסוקה בחקירות והיא בבעלותו של מר אביב פישביין (להלן: "מר פישביין").

התובע הינו (כיום) חוקר פרטי במקצועו, בעל רישיון חוקר פרטי.

התובע הועסק על ידי הנתבעת החל מחודש 8/2001. ההתקשרות בין הצדדים החלה עם שחרורו של התובע משירות סדיר בצה"ל עדות התובע בעמוד 4 לפרוטוקול.
. לבקשת הנתבעת פתח התובע, לצורך התקשרותו עם הנתבעת, תיק עוסק מורשה. עד לפתיחת תיק עוסק מורשה, במשך 3 חודשים, שילמה הנתבעת לתובע שכר כנגד תלושי שכר. עם פתיחת תיק עוסק מורשה החלה הנתבעת לשלם לתובע את התמורה כנגד חשבוניות מס. בין הצדדים לא נערך כל הסכם בכתב.

התמורה ששולמה לתובע שולמה בהתאם למספר שעות העבודה בהן עבר התובע בחודש. החל מחודש 12/2001 שילמה הנתבעת לתובע, בנוסף לתמורה השעתית, החזר כספי בגין שימוש ברכבו.

החל מחודש 7/2007 שילמה הנתבעת לתובע, בנוסף, תוספת חודשית בסך של 2,250 ₪, בגין תפקיד נוסף שמלא התובע בנתבעת – תפקיד ניהולי כראש צוות האחראי על צוות שטח סעיף 10 לתצהיר התובע; סעיף 17 לתצהירו של מר פישביין; עמודים 5,9 לתמליל מיום 24.8.2008.
. לסכומים הנ"ל התווסף מע"מ.

ביום 24.8.2008 מסרה הנתבעת לתובע מכתב "הודעה על הפסקת קבלת שירותים" כדלקמן נספח ד' לתצהיר התובע.
:

"עקב מעשי מרמה, הונאה וגניבה, לרבות דיווחי כזב שהועברו על ידך במהלך ההתקשרות בין חברתנו לבינך, הרינו להודיעך כי החל מהיום ה – 24/08/08 מופסקת לאלתר ההתקשרות בינינו ואנו חדלים מלקבל את שירותך כאמור בנדון."

למכתב זה קדמה שיחה שהתקיימה באותו יום בין התובע לבין מר פישביין ומר שי שטיינברג סמנכ"ל הנתבעת, שבה הועלו כלפי התובע האשמות שונות. השיחה הוקלטה ותומללה נספח ב' לתיק המוצגים מטעם הנתבעת.
ונתייחס אליה בהרחבה בהמשך.

ביום 7.9.2008 פנה מנכ"ל הנתבעת, מר פישביין, במכתב אל משרד המשפטים, שבו הודיע נספח ג' לתיק המוצגים מטעם הנתבעת.
:

"א. הרינו להביא לידיעתכם כי מר ברעם, נ.ת.ז. מס' ..... הועסק מהלך השנים האחרונות כקבלן משנה בביצוע חקירות עבור חברתנו.
ב. לצערנו, בימים אלו התחוור לנו כי מזה תקופה ארוכה מר ברעם מסר דיווחי כזב אודות עבודתו, נתפס במעשי מרמה והונאה ובדיווחים שאינם אמת.
ג. לאור חומרת העניין, אנו מביאים לידיעתכם מעשיו אלו."

ביום 8.9.08 שלחה הנתבעת מכתב אל התובע כדלקמן נספח ה' לתצהיר התובע.
:

"הנני מתכבד לפנות אליך בענייך שבנדון, כדלקמן:
א. מעורבותך בגניבות ובמעשי מרמה והונאה של חברתנו ולקוחותיה, הסבו לנו נזק תדמיתי וכספי רב.
ב. אנו רואים בחומרה מעשיך אלו ופעולים בימים אלו לכמת את הנזק.
ג. בשלב זה ועד גיבוש תמונת מצב הנזק במלואו, שכר טרחתך בגין העבודות אותן ביצעת מהלך חודש אוגוסט מוקפא על ידנו.
ד. לידיעתך."

מסגרת ההליכים
ביום 26.10.2008 הגיש התובע את התביעה שלפנינו וביום 26.11.2008 הגישה הנתבעת את כתב ההגנה ואת כתב התביעה שכנגד.

להלן בתמצית, מספר החלטות והליכים הנוגעים לראיות שבתיק:

ביום 15.6.2010 ניתנה על ידי כב' השופטת עציון החלטה בבקשה שהגיש התובע לפסילת ראיות שצורפו לתצהירי הנתבעת. בהחלטתה נקבע כי קלטת השיחה ותימלולה יישארו בתיק וכן נקבע כי דו"ח הנהלת חשבונות יוגש באמצעות תצהיר של גורם חשבונאי. באשר לדוחות האיכון של מכשיר הטלפון הנייד של התובע, נקבע באותה החלטה כי אין לצרפם.

בעקבות בקשה לעיון מחדש שהגישה הנתבעת, קבעה השופטת עציון בהחלטה מיום 28.7.2010, כי הנתבעת תגיש את דוחות איכון הטלפון הנייד בהתייחס לשעות עבודתו המדווחות של התובע וכי התובע יהא רשאי להגיש תצהיר משלים לאחר מכן.

ביום 18.8.2010 הגישה הנתבעת דוחות איכון בהתאם להחלטת השופטת עציון. ביום 23.8.2010 הגישה הנתבעת כרטסת הנהלת חשבונות כתמיכה בטענתה כי התובע גרם לה נזקים כספיים בכל הנוגע ללקוח "קו אופ הריבוע הכחול".

ביום 16.9.2010 הגיש התובע תצהיר משלים וכן בקשה לזימון העד מר דרור מורן, סמנכ"ל כספים בקו אופ. בהחלטתי מיום 20.10.2010 נקבע כי התובע יהא רשאי לחזור על בקשתו בתום ראיות התביעה.

ביום 7.3.2011 הגישו הצדדים הודעה מוסכמת על תיקון כתב התביעה שכנגד כך שימחקו הרכיבים בעניין אובדן הכנסות צפוי מפרויקט הריבוע הכחול בסך 250,000 ₪ ובעניין הפגיעה בשם ובמוניטין בסך 50,000 ₪, כך שבמסגרת התביעה שכנגד נשאר הרכיב שעניינו החזר השכר ששולם לתובע בגין דיווחים כוזבים, בסך 264,600 ₪.

האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים?
התשתית המשפטית לשאלת קיומם של יחסי עובד – מעביד:
בפסיקה נקבע לא אחת כי מעמדו של אדם כעובד או כעצמאי נקבע על פי נסיבות המקרה ומאפייני מערכת היחסים בין הצדדים מבחינה מהותית, ולא על פי המוסכם ביניהם או על פי התיאור שהם נתנו למערכת היחסים דב"ע (ארצי) נד/77 - 3 רוטברג – תדיראן בע"מ, פד"ע כז 454, 462 (1994); דב"ע (ארצי) נה/145 – 3 מדינת ישראל - בוכריס, פד"ע לו 1 (1997); ע"ע (ארצי) 300274/96 צדקא – מדינת ישראל, פד"ע לו 625 (2001).
. כמו כן, סטטוס לא ניתן ליצור או לבטל בהסכם. כשם שאין לוותר על זכויות במפורש, כך אין לוותר על אותן זכויות על ידי כך שיכנו את היחסים בין השניים כינוי השולל קיומם של יחסי עובד – מעביד ע"ע (ארצי) 300245/97 אסולין – רשות השידור, פד"ע לו 689 (2001).
. בבואנו להכריע בשאלת מעמדו של אדם (עובד או עצמאי) אין להגיע למסקנה, אלא על פי מכלול הסממנים והעובדות, הנותנים במצטבר תמונה כוללת ושלמה דב"ע (ארצי) מה/3-25 קיפניס – אגד בע"מ, פד"ע יז 14 (1985).
.

עיון בפסיקה הענפה של בתי הדין מלמד כי ההבחנה בין עובד לבין נותן שירותים עצמאי אינה תמיד קלה. המבחן העיקרי לפיו ייקבע האם בפנינו יחסי עובד-מעביד הינו המבחן המעורב. מבחן זה בנוי משילוב של מספר מבחנים, כאשר הדומיננטי שבהם הוא מבחן ההשתלבות, שלו יש לתת משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב דב"ע (ארצי) נב/158 - 3 רות יאיר – גליברמן, פד"ע כה 31 (1992); ע"ע (ארצי) 300256/98 אייזיק - תה"ל, תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817 (2002).
. למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי – תנאי ל"השתלבות" במפעל הוא כי קיים מפעל יצרני שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן הוא אינו "גורם חיצוני". הפן השלילי – האדם בו מדובר אינו בעל עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני דב"ע (ארצי) לא/27 – 3 עיריית נתניה – בירגר, פד"ע ג' 177 (1971).
.

קיימים מבחני עזר נוספים, דוגמת מבחן הכפיפות; מבחן הקשר האישי - מבחן המהווה תנאי הכרחי שבהעדרו בד"כ נשמט הבסיס לקיומם של יחסי עובד - מעביד דב"ע (ארצי) מב/123 – 3 סגל – גור, פד"ע יד 190 (1983).
; צורת תשלום השכר; האם המועסק נהנה מסיכויי רווח ומסיכוני הפסד; האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם; כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים; האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה; האם יש לקוחות נוספים; האם קיימת מסגרת שעות קבועה; תשלום מס הכנסה, מס ערך מוסף וביטוח לאומי וכיו"ב – כאשר אף אחד מהמבחנים אינו מכריע כשלעצמו, אלא יש לראות את התמונה בכללותה ס' אדלר, "היקף תחולת משפט העבודה - מכפיפות לתכלית", ספר מנחם גולדברג (הוצאת סדן, תשס"א), עמ' 22.
.

כמו כן נפסק כי בבואנו לקבוע קיומם של יחסי עובד-מעביד, עלינו לשקלל את כל הנתונים שהינם חלק מן המבחן המעורב ובמסגרת איזון זה יכול שיינתן משקל שונה לכל אחד מהנתונים הרלוונטיים ע"ע (ארצי) 283/99 ברק – כל הקריות בע"מ, פד"ע לה 641 (2000).
.

לאמור לעיל יש להוסיף כי לפי מגמת הפסיקה כיום בג"צ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי, פ"ד נ(4) 628 (1996) ; דנג"צ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב(4) 817 (1998).
יש לפרש את המונח "עובד" פרשנות תכליתית, היינו לתת למונח "עובד" משמעות אשר תגשים את תכלית החקיקה הרלוונטית ולקחת זאת בחשבון בעת יישום המבחנים השונים. מכך נובע כי למונח "עובד" עשויה להיות משמעות שונה בהקשרים שונים, לרבות בקשר של חקיקת עבודה זו או אחרת.

הכרעה בשאלת יחסי עובד-מעביד:
לטענת התובע, עבודתו נעשתה כחלק אינטגרלי מעיסוקיה של הנתבעת והוא השתלב בה כחוקר; הוא היה כפוף לבעלים של החברה; שיבוצו לעבודה נקבע בהתאם ללוח זמנים מסודר ומפורט שנערך מדי חודש; עבודתו עבור הנתבעת היתה עבודתו היחידה במהלך רוב התקופה. מנגד טענה הנתבעת, כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, כי כך הסכימו הצדדים וכי התשלומים ששולמו לתובע היו גבוהים משמעותית מאלו שהיו משולמים לתובע לו היה עובד "שכיר", כי התובע עשה שימוש ברכבו הפרטי ואף ביצע עבודות נוספות לגורמים נוספים. כן מסר מר פישביין בתצהירו כי מעולם במהלך תקופת העבודה לא פנה התובע בדרישה לתשלום זכויות סוציאליות סעיף 10 לתצהירו של מר פישביין.
.

לאור הקווים המנחים שהותוו בפסיקה, לאור הראיות שהובאו בפנינו ולאחר שבחנו את מכלול נסיבות העסקתו של התובע, המסקנה המתבקשת הינה שבאיזון ובשקלול של כל הסממנים, שררו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד במהלך תקופת ההתקשרות ביניהם השוו: בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ (4) 628 (1996).
. להלן נפרט את הנימוקים למסקנתנו זו.

באשר לפן החיובי של מבחן ההשתלבות:
התובע הועסק בנתבעת כחוקר (או כ"עוקב") ובשלב מסוים אף קודם לתפקיד ניהולי כאחראי על שיבוץ עבודתם של חוקרים בנתבעת. לאור האמור עולה שהתובע היה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של הנתבעת, משרד העוסק בחקירות, והשתלב בה.

באשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות:
ישנם מספר סימני היכר ל"עסק עצמאי", כאשר סימן ההיכר החשוב והעיקרי שבהם הוא כי מייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות ייהנה "בעל העסק" ולא המזמין וכי ההשקעות באמצעי הייצור ובהון החוזר יהיו של בעל העסק דב"ע (ארצי) לג/64 – 3 פירר - הנהלת מס רכוש בע"מ – שטסלר, פד"ע ה 108 (1973); ע"ע (ארצי) 1466 תדיראן בע"מ – קרסנטי, (2007).
.

בתצהירו הבהיר התובע כי הוסמך כחוקר פרטי רק בחודש 3/2007 כך שבמהלך רוב תקופת עבודתו בנתבעת היה מתמחה בנתבעת ולא יכול היה להיות חוקר עצמאי. האישורים שצירף התובע לתצהירו אכן מאשרים כי הועסק אצל הנתבעת כמתמחה וכי רישיון לעסוק כחוקר פרטי ניתן לו רק בחודש 3/2007 נספחים א', ב' לתצהיר התובע.
. גם העובדה שבשלב מסוים במהלך תקופת ההתקשרות בין הצדדים "קודם" התובע לתפקיד בעל אופי ניהולי, ואף קיבל בתמורה לכך תוספת חודשית קבועה, בנוסף על התמורה השעתית ששולמה לו, מהווה חיזוק לכך כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים.

בעלות בכלי העבודה – הלכה היא כי עת מדובר ביחסי עובד מעביד, בדרך כלל מספק המעביד לעובדיו את כלי העבודה ע"א 454/71 ולנסי – פיוניר קונקריט ישראל בע"מ, פ"ד כו(2) 322 (1972).
וכי בעלות בכלי עבודה יכולה להפוך את המשתמש בהם לבעל עסק עצמאי אם הוא השקיע בהם השקעה ניכרת לצורכי עבודתו דב"ע (ארצי) לג/72 - 3 אגודה צרכנית שיתופית תל-אביב בע"מ – גוטנהויז, פד"ע ה 141 (1973); דב"ע (ארצי) מא/23 – 2 מרשי – הוצאת מודיעין בע"מ, פד"ע יב 428 (1981).
. במקרה שבפנינו עשה התובע שימוש ברכו הפרטי לצרכי עבודתו בנתבעת אולם הנתבעת החזירה לו הוצאות בגין השימוש ברכב ומעבר לכך לא נשא התובע בעלויות בגין כלי עבודה או ציוד אחר לצורכי עבודתו בנתבעת.

באשר לאופן תשלום השכר – אין מחלוקת כאמור כי התובע קיבל את התמורה בגין עבודתו, כנגד חשבוניות מס. כידוע, תשלום שכר כנגד חשבונית וכן ניכוי מס הכנסה, מע"מ וביטוח לאומי כעצמאי הינם גורמים המבחינים בין חוזה עבודה לבין חוזה קבלני אם כי אין באופן תשלום השכר כדי להוות מבחן מכריע דב"ע (ארצי) נב/254 – 3 פריץ חיים – מפעל הפיס, פד"ע כו 372 (1993); פרשת אבא כהן.
. אין חולק כי היתה זו בקשתה של הנתבעת כי התובע יפתח תיק עוסק מורשה כשלגרסת התובע, הנתבעת לא השאירה לו למעשה כל ברירה שכן מר שי שטיינברג הבהיר לו חד משמעית, לאחר כ – 3 חודשי עבודה כי אם ברצונו להמשיך להיות מועסק חובה עליו לפתוח תיק עוסק מורשה סעיף 5 לתצהירו של התובע.
. בחקירתו הנגדית אף הוסיף והעיד התובע כי התחיל לעבוד בנתבעת לאחר שהשתחרר מצה"ל ונתבקש לא רק לפתוח תיק עוסק מורשה אלא גם לרכוש רכב לצורכי עבודתו בנתבעת עמוד 4 לפרוטוקול.
. מר שי שטיינברג, סמנכ"ל הנתבעת, לא העיד בפנינו ולא סתר את גרסתו של התובע ואין חולק כי אכן החל התובע לעבוד בנתבעת מייד עם שחרורו משירות סדיר וכי פתח תיק עוסק מורשה במיוחד עבור עבודתו בנתבעת. מר פישביין אף העיד בחקירתו הנגדית, כי ככלל "אצלנו לא קיים תלוש" עמוד 17 לפרוטוקול.
– כך גם לגבי מר שי שטיינברג, סמנכ"ל בנתבעת, העובד בה כ – 20 שנה והגב' שלי חורב, העובדת בנתבעת כ- 15 שנים עדותו של מר פישביין בעמודים 24,25 לפרוטוקול.
. עולה איפוא כי התובע פעל לפי מה שהוכתב לו על ידי הנתבעת כך שלמעשה ההתקשרות עמו כקבלן עצמאי נכפתה עליו.

התובע לא נשא בסיכוני הפסד – אין חולק כי התמורה אשר שולמה לתובע מדי חודש שולמה בהתאם למספר השעות שביצע, כשהחל ממועד מסוים אף קיבל, בנוסף, תוספת חודשית קבועה, התובע לא השקיע כספים בנתבעת או על מנת לבצע את עבודתו עבור הנתבעת והוא לא נשא בסיכוני הפסד.

מן המקובץ ניתן לקבוע כי הגם שמבחינה פורמאלית היה התובע בעל תיק עוסק מורשה, אין לראות בו כמי שפעל במסגרת "עסק משלו".

מבחנים נוספים:

באשר למבחן התלות הכלכלית –בתצהירו מסר התובע כי מנהל הנתבעת אסר עליו מפורשות לעבוד במקומות אחרים ובתמורה התחייב לספק לו עבודה מדי יום סעיף 6 לתצהיר התובע.
אולם אישר כי החל משנת 2006, ובמספר הזדמנויות בודדות בלבד, ביצע עבודות חד פעמיות עבור גורמים אחרים סעיף 17 לתצהיר התובע.
. בחקירתו הנגדית נשאל התובע בנוגע לחשבוניות שמהן עולה כי במהלך שנות עבודתו סיפק מספר פעמים שירות לגורמים אחרים מלבד הנתבעת (חשבונית מספר 53 מיום 6.3.2006 על סך 1,836 ₪; חשבונית מס' 61 מיום 31.8.2006 על סך 2,935 ₪; חשבונית מס' 69 על סך 2,006 ₪; חשבונית מס' 74 על סך 1,848 ₪) והתובע הבהיר בתשובתו כי עבודות האיתור והמעקב שביצע עבור גורמים אחרים היו בודדות, לא "התנגשו" עם עבודתו בנתבעת עמוד 5 לפרוטוקול.
והחלו רק בשנת 2006. מנגד טעם מר פישביין כי התובע היה רשאי לבצע עבודות פרטיות עבור גורמים נוספים והתובע אכן ביצע זאת בפועל סעיף 12 לתצהירו של מר פישביין.
.
הגב' שלי חורב תמכה בעדותה דווקא בגרסתו של התובע כאשר העידה בחקירתה הנגדית כי "המדיניות של תשבץ זה לעבוד רק במשרד תשבץ ולא לעבוד במשרדים אחרים." עמוד 27 לפרוטוקול.
ובין כך ובין כך עולה מהראיות כי במהלך רוב תקופת ההתקשרות בין הצדדים לא היו לתובע הכנסות מעבר לשכרו מהנתבעת וכי במקרים בודדים בלבד, רק החל משנת 2006 נתן התובע שירותים לגורמים נוספים מלבד הנתבעת. יצוין כי החשבוניות שצירפה הנתבעת לסיכומיה הוגשו כבר בשלבים מוקדמים יותר – כנספח ד' בתיק המוצגים מטעם הנתבעת וכנספח נת/1 – ולפיכך אין לקבל את טענת התובע כי יש להוציאם מסיכומי הנתבעת. באשר לדוחת השומה שצירפה הנתבעת לסיכומיה – אין חולק כי התובע היה רשום כעצמאי במהלך שנות ההתקשרות בין הצדדים כך שאין בדוחות השומה כדי להעלות או להוריד לענייננו.

מבחן הקשר האישי - כידוע, מבחן הקשר האישי הינו תנאי הכרחי בהעדרו נשמט הבסיס לקיום יחסי עובד מעביד. כבר נפסק כי ביצוע העבודה באמצעות מחליף הוא סממן לעצמאי דב"ע (ארצי) נב/254 – 3 פריץ – מפעל הפיס, פד"ע כו 372 (1993); פרשת אייזיק.
. בענייננו אין חולק כי התובע ביצע עבודתו עבור הנתבעת באופן אישי.

מבחן הפיקוח/המרות/הכפיפות - על אף שמבחן הפיקוח והמרות נזנח ע"י הפסיקה כמבחן יחיד ע"א 454/71 ולנסי נ' פיוניר קונקריט (ישראל) בע"מ, פ"ד כו(2) 322 (1972).
, קיומה של כפיפות הינו תנאי לקיומם של יחסי עובד ומעביד דב"ע (ארצי) לה/12 – 2 עזבון שמואל נתן כהן – רוזנהויזר, פד"ע ו 299 (1975).
. בסיכומיה טענה הנתבעת כי עבודתו של התובע כחוקר לא נשאה אופי לימודי וכי אין בעובדה שבחלק מתקופת ההתקשרות בין הצדדים היה התובע רשום כמתאמן כדי להפוך את מאמנו למעבידו. עם זאת, אין חולק כי התובע היה כפוף לנתבעת מבחינת לוחות זמנים והנחיות בנוגע לביצוע העבודה כך שאפילו לא היתה הנתבעת "מאמנת" מבחינה רשמית, הרי שהתובע היה כפוף להוראותיה.

האופן שבו ראו הצדדים את היחסים שביניהם – מקריאת תמליל השיחה שהתקיימה בין הצדדים ביום 24.8.2008 עולה כי מר פישביין ראה בתובע עובד שלו לכל דבר ועניין: "אתה מנהל פה. מבחינתנו אתה אחראי צוות שטח" (עמוד 6 לתמליל); "איפה האחריות שלך? אתה יודע מה, לא מנהל, עובד ותיק." (עמוד 19 לתמליל).

לסיכום
לאחר שבחנו את כלל נסיבות המקרה ובמיוחד בשים לב לכך כי התובע מלא תפקיד מרכזי בנתבעת, התייצב לעבודתו בהתאם להנחיות ולשעות העבודה שהכתיבה לו הנתבעת, נדרשה עבודתו האישית, ועבודתו בנתבעת היתה בעקרון הכנסתו היחידה, עולה כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים. משהגענו למסקנה כי התובע היה עובד הנתבעת יש לבחון את הזכויות הנתבעות על ידו.

שכרו של התובע
בתצהירו מסר התובע כי השתכר סך של 47 ₪ או 42 ₪ לשעה בתוספת מע"מ, בנוסף להחזר הוצאות דלק, ומעבר לכך השתכר סך של 200 ₪ בגין כל סקר שביצע עבור הנתבעת. גרסתו זו של התובע לא נסתרה וכן אין חולק כי החל מחודש 7/2007 ביצע התובע בנוסף תפקיד ניהולי ועל כך קיבל בנוסף, תמורה חודשית בסך 2,250 ₪ בתוספת מע"מ.

לטענתו של מר פישביין, התמורה ששולמה לתובע היתה גבוהה יותר מהתמורה ששולמה לעובד שכיר במעמדו. בתצהירו מסר כי סעיף 13 לתצהירו של מר פישביין וכן סעיף 45 לתצהירו.
"אילו היה בוחר ברעם, מלכתחילה, במעמד של עובד שכיר, אזי היה זכאי לשכר שעתי בסך של 24 ₪ ברוטו לשעת עבודה (כחוקר מתחיל) ויכול היה להתקדם עד לסך של 32 ₪ ברוטו לשעת עבודה לכל היותר (כחוקר ותיק)." דא עקא שמר פישביין לא הציג בפנינו כל ראיה, כגון תלוש שכר של עובד שכיר בנתבעת, אשר יש בה כדי לתמוך בגרסתו בנוגע לשיעור שכרו של עובד המועסק כשכיר בנתבעת, וזאת הגם שהתובע מסר בתצהירו כי בתקופת עבודתו כארבעה מתוך העובדים שביצעו מעקבים קיבלו תלושי שכר סעיף 26 לתצהיר התובע.
. מעבר לכך, בנוגע לגרסתו של מר פישביין כי "אילו היה בוחר ברעם מלכתחילה..." הרי שעולה מהראיות, כי לא היתה לתובע אפשרות בחירה של ממש, שכן כאמור החל לעבוד בנתבעת מייד עם שחרורו משירות סדיר, כשנתבקש לפתוח תיק עוסק מורשה כתנאי להעסקתו וכאמור אף מר פישביין העיד בחקירתו הנגדית כי "אצלנו לא קיים תלוש" עמוד 17 לפרוטוקול.
. לא זו אף זו, בהמשך חקירתו הנגדית, כאשר נשאל מר פישביין האם לחוקר בשם אלדד לב שילם 60 ₪ לשעת עיקוב השיב: "יכול להיות שבמקרה חד פעמי, או במספר מקרים הוא קיבל 60 ₪ כמו שהתובע נסע לבצע עבודה בחו"ל ואז התעריף שלו עלה, ואנו נותנים תוספת על המאמץ על השעה על כל דבר שהוא." עמוד 18 לפרוטוקול.
.
מכאן שטענתו של מר פישבייין לא הוכחה כלל ועיקר, כשלעומת זאת, כאשר נשאל התובע בחקירתו הנגדית, בנוגע לעבודות שביצע עבור גורמים אחרים העיד כי התמורה שקיבל עבור עזרה בחקירה לחוקר פרטי היתה 80 - 85 ₪ לשעה עמוד 6 לפרוטוקול.
, הינו תמורה גבוהה מזו ששולמה לו על ידי הנתבעת.

אנו קובעים איפוא כי הנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח כי אילו הועסק התובע כשכיר היה שכרו נמוך יותר מהתמורה ששולמה לו בפועל ואנו קובעים כי יש לחשב את זכויות התובע כעובד על פי התמורה שקיבל בפועל.

פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת
לטענת התובע פוטר בשל צמצומים שערכה הנתבעת ובשל העובדה שעקב הוותק שלו בעבודה, שכרו היה גבוה מדי עבור הנתבעת והיא העדיפה להעסיק חוקרים עם תקופת ותק קצרה יותר סעיף 18 לתצהיר התובע.
. לטענתו, ההאשמות שהוטחו כלפיו הינם האשמות שווא לצורך השתמטות מתשלום מלוא השכר והזכויות המגיעות לו. בגין פיצויי פיטורים תבע התובע סך של 80,304 ₪ לפי שכר חודשי קובע בסך 11,472 ₪.

לטענת הנתבעת מעשי ההונאה של התובע הם העומדים בבסיס ההחלטה לסיים את ההתקשרות עמו ומהווים סיבה מוצדקת לשלילת פיצויי פיטורים בהתאם לסעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג – 1963. לטענת מר פישביין "החלו מקוננים חשדות לגבי מהימנות הדיווחים המועברים ע"י ברעם לחברה – הן ביחס לעבודות שביצע עבורה והן ביחס למספר שעות הביצוע המדווחות שהעביר לה ברעם. בהתאם, חברת תשבץ החליטה על קיום בדיקות מדוקדקות לגבי ברעם, עבודתו ודיווחיו וגילתה לחרדתה שלא זאת בלבד שברעם הונה אותה, רימה אותה והעביר לה דיווחי כזב, אלא שאף חיפה על נותני שירותים נוספים ועשה עימם יד אחת שעה שאלה פעלו והונו את החברה בדיווחיהם בעצמם." סעיף 20 לתצהירו של מר פישביין.
.

לגרסתו של מר פישביין, יצרה הנתבעת קשר עם חברת פלאפון המספקת שירותי מעקב באמצעות מכשירי טלפון נייד ("פלאפורס") ו "במספר מקרים בהם נדרש ברעם להיות נוכח במקום מסוים בדיקת פלאפורס העלתה כי הוא אינו שוהה במקום אלא למשל בביתו ורק לאחר שיצרתי עמו קשר טלפוני ראיתי, באמצעות הפלאפורס, כיצד הוא שועט במכוניתו לעבר המקום – כך ממש!" סעיף 21 לתצהירו של מר פישביין.
. בתצהירו פירט מר פישביין מקרים רבים שבהם דיווח התובע דיווח שקרי על שעות עבודתו, זאת מתוך דוחות האיכון שצורפו לתצהירו נספח א' לתצהירו של מר פישביין.
. מר פישביין הוסיף ומסר בתצהירו כי בכך חיבל התובע בעבודות שנמסרו לטפולו, כשבין היתר עשה יד אחת עם עובדים נוספים שגם הם נתנו דיווחים כוזבים.

באשר לטענת התובע, לפיה בדוחות האיכון יש כדי לפגוע בפרטיותו – כב' השופטת עציון קבעה בהחלטה מיום 28.7.2010 כי הנתבעת רשאית להגיש את דוחות האיכון כראיה בתיק. משהתובע לא הגיש בקשת רשות ערעור על החלטתה זו, אין מקום בשלב דיוני זה לשוב ולהדרש לטענה זו.

בחקירתו הנגדית העיד מר פישביין כי הדוחות שצורפו לתצהירו, אשר מצביעים על מיקומו של התובע בכל שעה, נערכו על ידי חברת "פלאפון" כשלגרסתו לא היתה אפשרות לערוך את הדוחות עמוד 19 לפרוטוקול.
. גם הגב' שלי חורב העידה בחקירתה הנגדית כי "ככה זה מועבר אלינו מחברת פלאפורנס אוטומטית במחשב. אנחנו לא יכולים לגעת בנתונים שבטבלה. גם לא נגענו". עם זאת, העידה הגב' חורב בחקירתה הנגדית כי אינה יכולה להעיד על תוכן הדוחות ועל אמינותם עמוד 28 לפרוטוקול.
. כן יצויין כי מי שערך את הדוחות מטעם חברת פלאפון לא העיד בפנינו ובשיבת קדם המשפט מיום 23.2.2011 הסביר ב"כ הנתבעת כי דוחות האיכון מופקים מתוכנה שנמצאת במשדרי הנתבעת והמופעלת על ידי הגב' חורב.

זאת ועוד: בדוחות האיכון מודפסות המלים "דיווח אלעד", רשומות השעות עליהן דיווח התובע בפני הנתבעת ולעיתים מופיעות הערות כגון "בית" או "חזרה לכיוון מרכז" – מה שמחזק את המסקנה כי הדוחות שהוצגו בפנינו אינם הדוחות המקוריים שהתקבלו על ידי חברת פלאפון אלא דוחות שנערכו על ידי מי מטעם הנתבעת לאחר מכן.

מעבר לכך, הגישה הנתבעת טפסי מידע אודות תוכנת האיכון וכן את טופס התקשרותה עם חברת פלאפון נת/3.
. בטופס ההתקשרות עם חברת פלאפון צויין התאריך 21.7.2008 ואכן לא צורפו דוחות מתאריכים קודמים (הדו"ח הראשון הינו מתאריך 27.7.2008) ומכאן שאין לקבל את גרסתו של מר פישביין בחקירתו הנגדית לפיה "הדוחות האלו קיימים על פני 5 חודשים" עמוד 20 לפרוטוקול.
. כן צויין בטופס ההתקשרות עם חברת פלאפון כי הנתונים המתקבלים עלולים להיות בלתי מדויקים: "יכולים להיות מעת לעת שיבושים או הפרעות בתקשרות שלא יאפשרו את קבלת השירות ..."; "תתכנה הפרעות לרשת, כגון אך לא רק, האזנות, הפרעות לשידור המידע, העברת מידע שגוי, חדירות בלתי מורשות למאגרי נתונים...". לאור המקובץ לא שוכנענו כי הדו"חות שהוגשו הם אכן הדו"חות המשקפים את המידע במערכת, ואם כן כי הם משקפים מידע מהימן ותקף.

מעבר לכך, אפילו קיבלנו את הדוחות כמהימנים, הרי שהם אינם בהכרח תומכים בטענות הנתבעת: בתצהירו טען מר פישביין כי בתאריך 14.8.2008 לא התייצב התובע כלל לעבודה וזאת בניגוד לדיווחיו השקריים, בעוד שמהדו"ח עולה כי בין השעות 10:00 – 15:00 היה התובע באיזור אשדוד ולא באיזור ביתו. כן יצוין כי התובע הבהיר כי דיווחיו כללו את שעות הנסיעה, כפי שאף אישר מר פישביין בחקירתו הנגדית עמוד 21 לפרוטוקול.
בעוד שבדוחות האיכון לא נלקחו בחשבון שעות הנסיעה כשעות עבודה.

זאת ועוד: מחקירתו הנגדית של מר פישביין וכן מעיון בדוחות עצמם עולה כי הדוחות שהוגשו היו דוחות חלקיים בלבד – עובדה העומדת אף היא לזכות התובע. כך למשל טען מר פישביין בתצהירו כי התובע מסר דיווח שקרי באשר לנוכחותו ביום 11.8.2008 עמוד 3 לתצהירו של מר פישביין.
אולם הנתבעת לא מצאה לנכון להציג בפנינו את הדו"ח לאותו תאריך.

כן נציין באופן כללי בנוגע לדוחות, כי הגם שבסיכומיו טען התובע בהרחבה נגד מהימנותם של דוחות האיכון, לא מצאה לנכון הנתבעת במסגרת סיכומיה להשיב לטענות התובע.

לנוכח כל המפורט לעיל, אנו קובעים כי אין ליתן משקל לדוחות האיכון שהוגשו.

לגרסתו של מר פישביין, הודה התובע בכל האשמות שיוחסו לו ולשם כך הגישה הנתבעת כאמור את תמליל השיחה שהתקיימה בין הצדדים ביום 24.8.2008. בשיחה נשמעו בין היתר הדברים הבאים:

"אלעד: ... אתה חייב 10 שעות ביום, ויודעים שתכלס מתוך העשר שעות, תכלס העבודה יש רק 4 שעות"
(עמוד 4 לתמליל)

"אביב: למה עשו אותך ככה בורג קטן בחודשיים האחרונים? כי נתפסת בדיווחי אמינות. תגיד לי שמה שאני אומר לך לא נכון.
אלעד: לא, אני לא אגיד.
... נכון שיכול להיות שירדתי שעתיים לפני הזמן, בסיטואציה הזאתי במקרה הזה, אבל בזמן שהייתי שמה גם הגיעה מיכלית, גם עשיתי בדיקה לכל הבדיקות שהייתי צריך לעשות שם.
שי: ...
אביב: יום שישי בתחנה בכביש 6, יש לנו מידע קונקרטי על גניבה, הגניבה מתבצעת, המנהל מצלצל אלינו, אומר לנו: יש גניבה, אנחנו מצלצלים אליך, אתה לא רואה את הגניבה. למה אתה לא רואה? כי אתה לא נמצא במקום בכלל. כי אתה ירדת. ואחר כך אתה רץ לשם. כששולי מדברת איתך, אומרת לך: מה קורה עם הגניבה?
שי: מה, לא נכון? אלעד, לא נכון?
אלעד: נכון.
(עמודים 13-14 לתמליל)

"שי: אז נכון, נסעתם וחזרתם. מה?
אלעד: נכון... עמדנו בתחנת דלק של פז...
שי: זה בסדר, על זה אני לא מדבר.
אביב: גם כשהגעת לגדרה? גם כשהגעת לגדרה שינית פוזיציה? לא, אני שואל אם גם שינוי הפוזיציה שלך, כשהגעת לגדרה, כשהקפצנו אותך, כשאמרנו לך ששלי צלצלה... היא צלצלה ואמרה לך: אביב בסביבה, אז עליתם חזרה, נסעתם כמו פסיכים, 170 -160 על כביש 6 והגעתם חזרה. זה דיווח? שאתה יושב שם ואתה צריך לבדוק אם מיכלית מגיעה ומתדלקת את התחנה?
אלעד: אני ידעתי שלא... מיכלית...
אביב: אתה ידעת? הבנתי. איך ידעת? מה, אתה קוסם?
אלעד: קיבלתי מידע מאנשים
...
(עמוד 18 לתמליל)

"אלעד: יכול להיות שלא הייתי שם כל הזמן
אביב: אתה לא היית שם
אלעד: לא נסעתי עם הפלאפון, זה נכון, אבל
אביב: איזה פלאפון או לא פלאפון. אל תבלבל לי את הביצים. פלאפון. לא היית שם.
אלעד: טוב."
(עמוד 20 לתמליל)

"שי: מה אתה לא מבין? אלעד, אתה יודע, כשאנחנו הולכים לגוף כמו דור אלון, שאני מטפל שם, כמו שאתה יודע, בחקירות על כל דבר. אתה יודע שעל גניבת שעות כזאתי אנשים הולכים הביתה, אני מגיש נגדם תלונות במשטרה על ימין ועל שמאל. אז מה לעשות?
אלעד: טוב, אתה רוצה, אתה יכול להגיש תלונה במשטרה, אתה יכול לעשות מה שאתה רוצה."
(עמוד 21 לתמליל)

"אביב: ... אתה מדווח דיווח במקום אחד, אתה נמצא במקום שני? אתה מדבר בטלפון, אתה אומר לנו, אני פה, אתה רוצה, אני אעביר לך סרט איך אתה נכנס לתחנה במגל בהיסטריה, מחפש, והבן אדם כבר לא שמה? אתה רוצה? תראה את עצמך קצת מהצד?
אלעד: במקרה הזה אני לא צריך, אני יודע."
(עמוד 23 לתמליל)

"אלעד: כי זה לא – בוא נגיד, אם אתה שולח אותי לעשות עבודה ואני את העבודה עושה, ואם זה לקח 4 שעות אני רושם שש שעות."
(עמוד 24 לתמליל)

"אלעד: תראה, אני לא בא ואומר שאתה, בקטע... בסדר, יש הוכחות. זה לא העניין שאני אומר. אני אומר שחלק ממה שפה, שאתה כביכול מוכיח, זה עוד פעם, זה דברים שזה לא הדבר הכי נורא. יש דברים – כן, נכון, יש פה דברים שזה לא... חמור מאד."
(עמוד 26 לתמליל)

"אלעד: לא יודע, כאילו, אני לא אגיד לך לא היו דברים מעולם. אני לא אגיד לך שחלק מהדברים לא נכונים."
(עמוד 28 לתמליל)

"אלעד: יש חלק מהדברים, סתם דוגמה, אני אתן לך דוגמה, רשמתי לך 12 עד 6 אבל רק עד איזה שעה אחת ומשהו היינו בסקר, ככה אמרו לי לרשום."
(עמוד 29 לתמליל)

"אלעד: אני לא מתכחש, אני לא בא להציג את זה כאילו זה כלום, אבל
...
יש עבודות שנכון, זה לא נשמע טוב, יכול להיות שזה גם לא מציג אותי באור לא יודע מה, אבל אתה, אתה לא ... אתה לא יכול – העבודה עצמה מלכתחילה, מי שבנה אותה, מי שבנה את התבנית איך עובדים, הוא שם מצב בלתי אפשרי."
(עמודים 33- 34 לתמליל)

"אלעד: ... הלקוח לא צריך לשלם סידורים פרטיים שלי... נכון, אין ספק, יש פה מספיק דברים שהייתי לא בסדר, שיצאתי.
...
גם בימים שאני הלכתי פה, הלכתי שם, 90% מהמקרים עשיתי את מה שהייתי צריך לעשות בזמן שם."
(עמוד 35 לתמליל)

"אביב: ... גם אם זה חמישה אחוז מהמקרים, על פני חצי שנה, שנה, שנתיים, שלוש, זה מספיק חמור.
אלעד: זה אני מסכים."
(עמוד 38 לתמליל)

"אלעד: תראה, אביב, בוא אני אגיד לך דבר פשוט. אני, אין לי מה להגיד. לגבי כל מה שהצגת לי פה, אמרתי לך, חלקם נכונים, הקטע של מגל נכון, הייתי שם בשעה, בדיוק כשהגעתי הביתה הגיע הטלפון שהזה, לא הייתי שם איזה חצי שעה, שעה, משהו כזה"
(עמוד 43 לתמליל)

"אלעד: ... אני אמרתי לך, אני לא מסתתר ואני לא בורח מאחריות. מה שעשיתי לא בסדר, זה לא בסדר."
(עמוד 46 לתמליל)

בסיכומיו טען התובע, בין היתר, כי במהלך השיחה הוצגו בפניו "מצגי שווא ונעשה נסיון לשטוף את מוחו של התובע ולהציפו בנתוני שווא". אכן בשיחה נאמר לתובע כי במסגרת המעקב אחריו הוא צולם (עמוד 11 לתמלול) בעוד שבחקירתו הנגדית אישר מר פישביין כי למעשה לא היה צוות שצילם את התובע אלא ישנם צילומים מטעם תחנת הדלק – לקוח הנתבעת עמוד 22 לפרוטוקול.
וגם צילומים אלו לא הוצגו בפנינו ולמעשה לא הוצג בפנינו כל חומר מפליל. בחקירתו הנגדית למעשה אישר מר פישביין כי חלק מהדברים שנאמרו לתובע במהלך אותה שיחה לא היו מדויקים.

עם זאת בשיחה המתומללת, המדברת בעד עצמה, אישר התובע כי אכן דיווח, ולא פעם, על שעות עבודה שלא ביצע בפועל. באותה שיחה ניסה התובע לטעון כי היה 'נהוג' בנתבעת לדווח מעבר לשעות העבודה שבוצעו בפועל או כי מי מטעם הנתבעת הנחה אותו לנהוג כאמור אולם טענות אלו לא אושרו על ידי מי מטעם הנתבעת ולא הוכחו בפנינו. ואפילו היה נהוג בין עובדי הנתבעת לדווח דיווחים שקריים בנוגע לשעות העבודה – אין בכך כדי להפחית מחומרת המעשה.

גם בתצהירו אישר התובע לפחות שני מקרים שבהם לא ביצע את המעקב במהלך כל השעות שבהן נתבקש להמשיך לבצעו סעיפים 12, 13 לתצהיר התובע.
: "נתבקשתי יחד עם עובד נוסף בשם אורן צימרמן לבצע מעקב בקלנסואה ... בשלב מסוים סברנו כי אנו עשויים 'להשרף' או להחשף מה שיפגע בחקירה ועל כן ביקשתנו להפסיק את המעקב, זאת בין היתר לאור החשש לחיינו ... אני קיימתי שיחה עם האחראית עלי והבנתי ממנה כי ניתן להפסיק את המעקב בשעה מסוימת ולכן הפסקנו את החקירה ונסענו מהמקום. לאחר שעזבנו את המקום, בשיחה שקיימתי עמה שוב, גיליתי כי היתה אי הבנה ולכן שבנו למקום והמשכנו במעקב עד ששוחררנו על ידי האחראית. מעניין מאד לגלות, כי הנתבעת בחרה לבוא בטרוניה דווקא כלפיי בעניין זה בעוד שמי שעבד עמי במקום ונהג כמוני, לא פוטר ועדיין מועסק על ידי הנתבעת. במקרה אחר, שהיום בדיעבד אני מבין ומניח שהוא לא היה מקרה אמיתית אלא בדיקה שביצעה הנתבעת על תפקודי נתבקשתי לבדוק תחנת דלק בטענה כי עובד המקום גונב סחורה. במקרה זה נתבקשתי להביא את אשתי ככיסוי... לאחר מספר ממשוך של שעות תצפית מתישות של תצפית במקום ראיתי והבנתי שלא קורה דבר. לכן ביקשתי רשות לסיים את המעקב, אך נציגי הנתבעת סירבו בטענות שווא. בשלב כלשהו, רעייתי התייאשה וביקשה לחזור הביתה בטענה שאינה יכול להמשיך, ועל כן נאלצתי להסיעה הביתה, אלא שעשיתי זאת, אך ורק לאחר שהייתי משוכנע שדבר אינו קורה ולא מתבצע מעשה גניבה כלשהו במקום על ידי אותו עובד. אלא שאז נציגי הנתבעת התקשרו אלי ומסרו לי כי יש בידם מידע שבמקום מתבצעת גניבה ברגעים אלו ממש ואני נאלצתי לנסוע בחזרה למקום שוב כדי לגלות כי כלום אינו מתרחש וכי אותו עובד כבר לא נמצא במקום... השעות שרשמתי בקשר עם עבודה זו היו מתחילת המעקב ועד לסיומו, כולל הזמן שבו נסעתי לביתי וחזרה."
בתצהירו ניסה התובע להציג את הדברים בצורה מקלה ובחקירתו הנגדית הגדיר את התנהלותו כ"אי הבנה ולא ממקום של גניבה" אולם שב והודה בשני המקרים כאמור. כאשר נשאל בחקירתו הנגדית מדוע לא היה מעוניין לראות את ההקלטה שבה הוא נראה נכנס למגל השיב: "אני לא צריך במקרה הספציפי הזה לראות את עצמי, אני יודע מה היה שם ואני הודתי שעזבתי לפני ושחזרתי ולא הייתי צריך לראות כדי להוכיח משהו שאני מודה בו." עמוד 10 לפרוטוקול.
.

מחקירתו הנגדית עולה כי שני מקרים אלו שאליהם התייחס בתצהירו לא היו שני המקרים היחידים עמוד 8 לפרוטוקול.
:

"ש: ביה"ד שאל אותך האם כאשר אתה סיימת אחרי 6 שעות דיווחת 10 שעות?
ת: במידה ואני סיימתי את העבודה שלי ואת כל הנקודות שהייתי אמור לעבור עליהם ותיעדתי וצילמתי...
ש: לשאלת ביה"ד – לטענתך אם עבודה בוצעה 6 שעות – אתה מקבל תשלום של 10 שעות אבל למה אם עבודה נמשכת 6 שעות למה לדווח על 10 שעות תדווח על 6 ותקבל תשלום על 10?
ת: כי ככה דרשו. גם בשיחה המתומללת אביב מודה ששי עבודות שסיימנו אחרי שעה והוא משלם עבור 6. יתרה מכך חוקר פרטי שיוצא מהבית מחייב מינימום 5 שעות."

ובהמשך העיד עמוד 11 לפרוטוקול.
: "הלקוח משלם על העבודה שביצעתי שמראש הגדירו לה 4 שעות, הוא משלם על העבודה ולא על הזמן" וכן עמוד 13 לפרוטוקול.
: "בתיקים של הריבוע הכחול והאלוניות היו מקרים בודדים שבהם סיימנו את העבודה לפני הזמן והנחינו לרשום את השעות כמו שרשמנו."

כעולה מחקירתו הנגדית של התובע כך הוא נהג החל משנת 2005 עמוד 12 לפרוטוקול.
:

"ש. המסקנה היא ששנים ממושכות בעצם דיווחת שעות לשיטת החברה ביתר, לשיטתך זה בסדר?
ת: אי אפשר להגיד את זה. הפרוייקט של הקו אופ התחיל אם אני לא טועה בשנת 2005. אלוניות התחיל בשנים 2007. בדברים אחרים מעולם לא ירדתי לפני הזמן."

מקובלת עלינו טענתו של מר פישביין לפיה דיווחיו השקריים של התובע גרמו בין השאר לחיוב הלקוח בשעות נוספות: "יש הבדל בין מה שאני משלם לתובע מהחלטה שלי לבין מה שאני מדווח ללקוח, מה שאני מדווח ללקוח הוא בסיס האמון ביני לבינו, אני לא יכול בגלל שהוא עשה עבודה טובה לחייב את הלקוח בעוד 5 שעות." עמוד 24 לפרוטוקול.
.

אין חולק כי הנתבעת בחרה שלא לפטר את כל העובדים שלגביהם התברר כי דיווחו דיווחים כוזבים כך למשל העיד מר פישביין כי פיטר את הגב' שלי חורב בשל דיווחיים כוזבים אולם בהמשך היא שבה לעבודתה – עמוד 23 לפרוטוקול; וכן ראו עמוד 24 לפרוטוקול.
אולם אין בכך כדי להועיל לתובע בטענותיו או כדי לשנות ממסקנתנו כי התובע אכן פוטר בשל דיווחיו הכוזבים ומאחר שהפר את האמון שניתן בו כחוקר וכעובד שאף קודם לתפקיד ניהולי בנתבעת.

בבואנו לבחון את סוגיית שלילת פיצויי הפיטורים עלינו לזכור כי פיצויי הפיטורים הם זכות סוציאלית המשולמת לעובד שפוטר ואין לפגוע בזכות זו אלא במקרים חריגים בהם מתמלאים התנאים הקבועים לכך בסעיפים 16 או 17 לחוק פיצויי פיטורים דב"ע (ארצי) ל/14 – 3 בתי מרגוע ומלונות היוזם בע"מ – שמריהו, פד"ע א 141 (1970) (להלן – עניין שמריהו); דב"ע (ארצי) לה/23 – 3 נאמנות התאטרון הקאמרי – אלקלעי, פד"ע ו 217 (1975).
וכי עצם הפיטורים הם עונש חמור לכשעצמו (גם אם נלווה אליהם תשלום פיצויי פיטורים) דב"ע (ארצי) לא/3 – 3 רהיטי ירושלים "רים" בע"מ – יוסף, פד"ע ב 215 (1971); דב"ע (ארצי) לה/50 – 3 חברת מלון המלך שאול בע"מ – לוי, פד"ע ז 29 (1971); עניין שמריהו.
.

לעניין התכלית של שלילת פיצויי הפיטורים, שב וקבע בית הדין הארצי בעניין אלוניאל ע"ע (ארצי) 214/06 אלוניאל בע"מ – צ'רניאקוב, (2007).
, שם נדון מקרה של עובד שגנב ממעבידתו תוכנות והתקינן אצל אחרים תמורת תשלום, את הדברים הבאים:

"התכלית שבשלילת פיצויי הפיטורים שני פנים לה: להעניש את העובד בגין עבירת משמעת חמורה שביצע; ולהוות מסר מרתיע לכלל העובדים מפני ביצוע מעשים דומים. בשלילת פיצויי פיטורים, מעביר המעביד לעובדי המפעל מסר מרתיע, תוך מתן ביטוי הולם להסתייגותו 'מהתנהלותו הפסולה של העובד' (עע 60/06 תמר מייזר (בבליוביץ) - צ'ק פוינט טכנולוגיות תוכנה בע"מ, מיום 30.10.06)."

בהמשך פסק הדין פורטו השיקולים המנחים את בית הדין בבואו להחליט אם יש לשלול את פיצויי הפיטורים במקרה הנדון בפניו, באופן הבא:

"השיקולים לחומרה - חומרת המעשים בגינם פוטר העובד; הנזק שנגרם למעביד או שעלול היה להיגרם לו עקב כך, היקפו והשלכותיו; משך הזמן ומספר הפעמים שביצע העובד את מעשיו החמורים; תקופת עבודתו של העובד, מעמדו ותפקידו ומידת האמון הנובעת הימנו; הפרת האמון - המוּעצמת כשמדובר ביחסי עבודה ממושכים, בתפקיד בכיר, או בתפקיד אמון; השפעת התנהגותו של העובד והמעשים בגינם פוטר, על עובדים אחרים ועל יחסי העבודה במקום העבודה והיקף ההרתעה בנסיבות המקרה;
השיקולים לקולא – אופן ביצוע העבודה במהלך תקופת עבודתו של העובד ותרומתו למעביד; משך תקופת העבודה, וכפועל יוצא הימנה - עוצמת הפגיעה הצפויה בעובד ובמשפחתו, כתוצאה משלילת פיצויי הפיטורים, במלואם או בחלקם, בשים לב לסכום שיוותר בידיו למחייה; נסיבותיו האישיות של העובד, לרבות גילו, מצבו המשפחתי, מצב בריאותו ויכולת ההשתכרות העתידית שלו; (וראו במסגרת השיקולים הללו גם ע"ע 300075/96 אבלין (מימון) אליה נ' קליין בן ציון, (פורסם בנבו), ניתן ביום 2.7.01."

לאחר ששקלנו את מכלול השיקולים שנקבעו בפסיקת בית הדין הארצי החלטנו בנסיבות שהובילו לפיטורי התובע, כי יש לשלול 70% מפיצויי הפיטורים המגיעים לו, ואלה טעמינו בתמצית: התובע עבד בנתבעת במשך 7 שנים, היה עובד מוערך ונוכח האמון שנתנה בו הנתבעת אף היה התובע אחראי על צוות חוקרים. התובע בחר לנצל את האמון שניתן בו ואת אופי העבודה על מנת לדווח דיווחים שקריים על נוכחותו בעבודה – התנהגות שהיה בה גם כדי לסכן את מערכת היחסים ואת האמון בין הנתבעת לבין לקוחותיה. כמו כן, יש להביא בחשבון את העובדה כי אין המדובר במעשה חד פעמי או אקראי של התובע אלא בהתנהלות שיטתית וממושכת. כמו כן יש להביא בחשבון כי עבודתו של התובע דורשת אמון לא מבוטל וההשלכות של דיווחים לא מהימנים עלולים לגדוע את בסיס יכולתה של הנתבעת לפעול כמשרד חקירות.

לטענת התובע, משכורתו הממוצעת בשנה האחרונה לעבודתו (לא כולל החזר הוצאות דלק), כעולה מחשבוניות המס שהוציא לנתבעת צורפו כנספח ח' לתצהיר התובע.
עמדה על סך של 11,472 ₪. על מנת לחשב את שכרו הממוצע של התובע יש לקחת בחשבון את השכר ששולם לו, לא כולל החזר בגין הוצאות דלק ולא כולל מע"מ. הנתבעת לא הציגה כל תחשיב נגדי מטעמה ולפיכך מתקבלת טענת התובע בנוגע לממוצע שכרו החודשי.

משקבענו כאמור כי יש לשלול 70% מפיצויי הפיטורים המגיעים לתובע, תשלם הנתבעת לתובע פיצויי פיטורים בסך 24,091 ₪.

כפי שעולה מהנסיבות שתוארו, לנוכח דיווחיו הכוזבים של התובע נתגלעה מחלוקת אמיתית בין הצדדים לכל הפחות לענין זכאותו של התובע לתשלום פיצויי פיטורים. לפיכך לא מצאנו לפסוק לטובת התובע פיצויי הלנת פיצויי פיטורים.

כן תבע התובע תמורת הודעה מוקדמת בסך 11,472 ₪. משהתובע דיווח דיווחים כוזבים בנוגע לשעות עבודתו ובכך מעל באמון הנתבעת, אנו קובעים כי הנתבעת לא היתה מחוייבת ליתן לו הודעה מוקדמת לפיטוריו ולפיכך נדחית התביעה לתמורת הודעה מוקדמת.

פדיון חופשה
בגין 3 השנים האחרונות לעבודתו תבע התובע פדיון חופשה בסך 21,379 ₪ (12, 14 ,15 יום בהתאמה).

בתצהירו טען מר פישביין כי במהלך תקופת ההתקשרות בין הצדדים שהה התובע "בלא מעט ימי חופשה (אם מחמת העובדה שהחברה לא זימנה אותו ליתן שירות לעבודות קבלנות לביצוע ואם מחמת העובדה שהוא בחר לצאת לחופשה מיוזמתו) ו/או כאשר היה ברעם בשירות מילואים ו/או כאשר הוא היה חולה – לא שילמה לו החברה דבר והוא מעולם לא העלה ו/או השמיע כל טענה כנגד כך." סעיף 43 לתצהירו של מר פישביין.
.

משהתמורה שולמה לתובע לפי שעת עבודה הרי שאין חולק כי כאשר לא זומן ליתן שירות או בחר לצאת לחופשה – לא שולם לו שכר ומכאן שלא שולמו לו דמי חופשה במהלך תקופת עבודתו בנתבעת.

לטענת התובע, שיעור שכרו היומי עמד על סך של 521 ₪ (11,472/22). הנתבעת לא הציגה כל תחשיב נגדי מטעמה ולפיכך מתקבלת טענת התובע בנוגע לשיעור שכרו היומי.

בגין 3 השנים האחרונות לעבודתו זכאי התובע לפדיון 41 ימים כנתבע על ידו, בסך כולל של 21,379 ₪.

פדיון הבראה
בגין השנתיים האחרונות לעבודתו זכאי התובע לפדיון דמי הבראה בסך 4,543 ₪, כנתבע על ידו.

פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה
בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה החל מ – 1.1.2008 תבע התובע פיצוי בסך 773 ₪.

צו ההרחבה של ההסכם הקיבוצי לביטוח פנסיוני מקיף במשק, שנכנס לתוקפו ביום 1.1.08, קובע את זכאותו של עובד לביטוח פנסיוני. בגין התקופה 1.1.2008 – 24.8.2008 זכאי התובע לפיצוי בסך 745 ₪ (11,472 ₪ X 0.833% X 7.8 חודשים).

דמי חגים
בגין 46 ימי חג שחלו במהלך תקופת עבודתו של התובע בנתבעת ושלא בסוף שבוע, תבע התובע סך של 23,986 ₪. הנתבעת לא העלתה כל טענה נגד תצהיר התובע וחישובו בענין זה ומכאן שהתובע זכאי לתשלום דמי חגים כנתבע.

תמורה בגין עבודה בשעות נוספות והתביעה שכנגד
שעות נוספות
בגין עבודה בשעות נוספות תבע התובע סך של 66,450 ₪, בהתאם לדו"ח המפרט את שעות עבודתו במהלך שנות עבודתו בנתבעת, אשר צירף לתצהירו נספח ו' לתצהיר התובע.
.

בסיכומיה טענה הנתבעת כי עבודתו של התובע כחוקר הינה בגדר תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי ולפיכך אינו זכאי לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות ומעבר לכך לא יתכן כי התובע יהא זכאי לתשלום בגין שעות נוספות כאשר התברר כי באופן שיטתי דיווח דיווחי כזב על שעות עבודתו.

אין לנו צורך להידרש לשאלת תחולת החוק על עבודתו של התובע, שכן משהוכח כי התובע דיווח דיווחים שאינם משקפים בהכרח את שעות עבודתו, לא ניתן להתבסס עליהם לצורך חישוב שעות עבודה נוספות. ואין לחייב את הנתבעת בתשלום בגין שעות נוספות בהתאם לאותם דיווחים.

התביעה שכנגד כאמור התביעה בגין נזק תדמיתי נמחקה מכתב התביעה שכנגד.

בתביעה שכנגד טענה הנתבעת כי בבדיקות שערכה לגבי מהימנות הדיווחים שהעביר התובע לנתבעת גילתה כי התובע רימה אותה והעביר לה דיווחי כזב ואף חיפה על חוקרים נוספים שעבדו תחתיו. בתצהירו טען מר פישביין כי הוא מעריך כי לתובע שולם סך של 264,600 ₪ ביתר בגין דיווחי שעות כוזבים סעיף 34 לתצהירו של מר פישביין.
ונזק נוסף של עשרות אלפי שקלים בגין כך שהתובע עשה יד עם נותנים שירותים נוספים אשר היו נתונים לפיקוחו, בכל הנוגע בדיווחים כוזבים.

לגרסת התובע מעולם לא שיתף פעולה עם עובדים אחרים בקשר לדוחות שקריים שהגישו, מעולם לא התבקש לבדוק את דיווחי העובדים האחרים, אלא היה אחראי על שיבוצם בלבד.

הגם שהוכח בפנינו, כי באופן כללי דיווח התובע מעת לעת דיווחי כזב בנוגע להיקף שעות עבודתו, הרי שלא הוכח מהו המספר המדויק של השעות עליהן דיווח התובע ביתר ומכאן שאנו דוחים את תביעת הנתבעת בגין שכר ששולם לתובע ביתר.

ניכוי מהשכר
חודש 3/08
משכרו של התובע לחודש 3/2008 נוכה סך של 1,500 ₪. כפי שעולה מהמסמך שקיבל התובע לידיו ביום 10.4.2008 שבו נכתב "עפ"י הנחיית אביב נוכו 1500 ₪ משכרך בגין פרשת יהודה פורת." נספח ז' לתצהיר התובע.
.

בתצהירו כפר התובע בטענות הנתבעת בקשר לקיזוז האמור. הנתבעת מנגד לא הציגה גרסה ולא התייחסה לרכיב זה בתצהיריה או בסיכומים, משכך הנתבעת לא הוכיחה את זכאותה לקיזוז שבוצע. לפיכך, התובע זכאי להפרשי שכר עבודה בסך של 1,500 ₪. משלא עולה כי התובע חלק על הקיזוז ב'זמן אמת' – החלטנו להפחית את פיצויי ההלנה להפרשי הצמדה וריבית כחוק בלבד.

חודש 8/08
אין חולק כי לתובע לא שולם שכרו בגין חודש אוגוסט. לפיכך תובע התובע סך של 12,829 ₪ (כולל נסיעות ומע"מ).

במסגרת החלטתה של הנתבעת שלא לשלם לתובע את שכרו בגין חודש אוגוסט, לא טענה כי דיווחיו לאותו חודש אינם מהימנים אלא כי הדבר נעשה בשל נזק תדמיתי וכספי שגרם לה ואשר טרם כומת. משכאמור לא הוכיחה הנתבעת בפנינו מהו הסכום ששולם לתובע ביתר בגין דיווחיו ואף מחקה את הרכיבים שעניינם נזק כספי עתידי, הרי שהתובע זכאי לשכרו בגין עבודתו בחודש 8/2008 אולם ללא המע"מ. משהסך של 12,829 ₪ כולל מע"מ בשיעור 15.5% הרי שהתובע זכאי לשכר בסך 11,107 ₪ (שאינו כולל מע"מ).

נוכח המחלוקת לגבי מעמדו של התובע ונוכח טענות הקיזוז, ראינו לנכון להפחית את רכיב פיצויי ההלנה להפרשי הצמדה וריבית בלבד.

פיצויים בגין עוגמת נפש
כן תבע התובע פיצויים בגין סבל ועוגמת נפש בסך 25,000 ₪. לא שוכנענו כי התקיימו נסיבות כלשהן המצדיקות את הפיצוי כאמור ולפיכך נדחה רכיב זה.

סוף דבר
בתוך 30 ימים מקבלת פסק הדין תשלם הנתבעת לתובע את הסכומים הבאים:

פיצויי פיטורים חלקיים בסך 24,091 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.9.2008 ועד למועד התשלום בפועל.
פדיון חופשה בסך 21,379 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.9.2008 ועד למועד התשלום בפועל.
פדיון דמי הבראה בסך 4,543 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.9.2008 ועד למועד התשלום בפועל.
פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה בסך 745 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.9.2008 ועד למועד התשלום בפועל.
דמי חגים בסך 23,986 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.9.2008 ועד למועד התשלום בפועל.
הפרשי שכר חודש 3/2008 בסך של 1,500 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.4.2008 ועד למועד התשלום בפועל.
שכר חודש 8/2008 בסך 11,107 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.9.2008 ועד למועד התשלום בפועל.

התביעות לתמורת הודעה מוקדמת, לתמורה בגין שעות נוספות ולפיצוי בגין עוגמת נפש נדחות.

התביעה שכנגד נדחית.

לאור התוצאה ומשעיקר המחלוקת היתה סביב סוגיית הזכאות לפיצויי פיטורים וענין דיווחי השעות אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך של 7,500 ₪. סכום זה ישולם לתובע תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

על פסק הדין ניתן לערער בזכות בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. הודעת ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, יג תמוז תשע"ב, 3 יולי 2012, בהעדר הצדדים.

נציג ציבור עובדים
מר יצחק עטיה

אילן איטח, שופט

נציג ציבור מעבידים
מר דב דותן

21 מתוך 21