הדפסה

ת"פ 56619-12-11 מדינת ישראל נ' אלון ואח'

המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
ת"פ 56619-12-11 מדינת ישראל נ' אלון ואח'
ת"פ 18141-03-12 מדינת ישראל נ' סבג ואח'

30 אפריל 2012

בפני :
כב' השופט חאלד כבוב

בעניין:

מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד עופרה רובינפלד
המאשימה

נגד

1.רפאל אלון
ע"י ב"כ עו"ד יעל גרוסמן ועו"ד רוני בלקין
2.עדי שביט
ע"י ב"כ עו"ד יוסי אשכנזי ועו"ד יעל צ'רבינסקי
3. מאיר סבג
4. ת.מ.מ. תעשיות מיחזור משולבות בע"מ
נאשמים 3 ו- 4 ע"י ב"כ עו"ד משה ישראל

הנאשמים

גזר – דין

כתב האישום המתוקן

הנאשמים הורשעו על סמך הודאתם במסגרת הסדר טיעון, בביצוע עבירות המיוחסות להם במסגרת כתב אישום מתוקן. בעניינו מדובר בפרשה אחת, בה הוגשו שני כתבי אישום, אשר אוחדו בסופו של יום.

בבסיס כתב האישום המתוקן בשני האישומים, עומדת הנאשמת 2 בת"פ 18141-03-12, חברת ת.מ.מ. תעשיות מחזור משולבות בע"מ (להלן: "החברה"), שהייתה חברה ציבורית בתקופה הרלוונטית לכתב האישום. התקופה אליה מתייחס כתב האישום המתוקן הינה השנים 2005-2002, ובעלות השליטה בחברה באותה עת היו חברת ברתלומי אחזקות בע"מ (חברה זרה) ומפעלי נייר אמריקאיים ישראליים בע"מ. כמו כן, לחברה חברות בנות שבהן היא מחזיקה 100% מהון מניותיהן, והרלוונטית לענייננו הינה אמניר תעשיות ושירותי סביבה בע"מ (להלן: "אמניר").

הנאשם 1 בת"פ 56619-12-11 (להלן: "אלון") ייסד את החברה והיה בעל השליטה בה, עד למכירתה לבעלי השליטה האמורים. במועדים הרלוונטיים היה אלון בעל מניות בחברה והמנכ"ל שלה, כאשר ביום 08/11/2005 הופסקה כהונתו כמנכ"ל והחל מינויו כנשיא החברה. מינוי זה הופסק אף הוא ביום 13/12/2006. כחלק מתפקידיו כמנכ"ל, חתם אלון על דוחותיה הכספיים של החברה.

הנאשם 2 בת"פ 56619-12-11 (להלן: "שביט") הינו רואה חשבון בהשכלתו ושימש במועדים הרלוונטיים ועד לחודש פברואר 2005 כמנהל הכספים של החברה, מועד בו הסתיימה העסקתו על ידיה. מתוקף תפקידו, היה אחראי על הכנת דוחותיה הכספיים והעברת מסמכים רלוונטיים לרואי החשבון של החברה. כמו כן, חתם על הדוחות הכספים של החברה החל משנת 2002 ועד לדוח הרבעוני של ספטמבר 2004.

בתקופה הרלוונטית פעל הנאשם 1 בת"פ 18141-03-12 (להלן: "סבג") כחשב של אמניר וכחשב קבוצת ת.מ.מ., ומתוקף תפקידו היה אחראי על ניהול כספי אמניר ושותף להכנת הדוחות המאוחדים של החברה עם החברות הבנות שבשליטתה. החל מחודש מאי 2005 החל לשמש כמנהל הכספים של החברה, חתם על הדוחות הכספיים של שנת 2005 (למעט הדוח הרבעוני הראשון), ובין היתר העביר מסמכים ונתונים לרואי החשבון של החברה.

בהסדר הטיעון הוסכם, כי במועדים הרלוונטיים לכתב האישום המתוקן הכלילו הנאשמים וסבג פרטים מטעים בדוחות הכספיים לשנים 2005-2003 ויצרו מצג מטעה באשר למצב החברה באופן שהדוחות לא שיקפו נאמנה את מצבה הכספי של החברה לאשורו. הכול כמפורט להלן.

חברת רם צח תברואה בע"מ (להלן: "רם צח") הינה חברה פרטית, שעד לשנת 1997 הייתה בשליטת יעקב נגרין (להלן: "נגרין"), ניסים בן נון (להלן: "בן נון") וחברה נוספת שאף היא בשליטת בן נון. בתאריכים 25/01/1996 ו-29/09/1997 העניקה החברה שתי הלוואות לנגרין בסך המצטבר ל-4.7 מיליון ש"ח. כנגד ההלוואות הנ"ל, ניתנה לחברה אופציה לרכישת 30.4% ממניות רם צח לתקופה של חמש שנים וכאשר המועד האחרון למימושה נקבע ליום 30/09/2002. על פי הסכמי ההלוואות, תוכל החברה לממש את האופציה לרכישת מניות רם צח, כאמור, חלף החזרת ההלוואה שניתנה לנגרין, או שיוחזר לה סכום ההלוואה על ידיו.

בשנת 2002, הסתבר לחברה כי רם צח נמצאת בקשיים כלכליים וכי ערך ההלוואה שניתנה לנגרין אינו משתווה לערך מניותיה, כי האופציה למימוש המניות אינה משתלמת וכי מאידך, לא ניתן להיפרע מנגרין. על פי כללי החשבונאות, באין יכולת ללווה להחזיר את ההלוואה יש למחוק את ערכה באופן מיידי מספרי החשבונות של החברה. מטבע הדברים, יש לכך השפעה לרעה על מאזני החברה, שכן אמור להירשם הפסד מיידי בגובה ההלוואה שנמחקה. נכון ליום 30/09/2002, הוא מועד פקיעת האופציה, עמד סכום יתרת ההלוואה על סך 4,242,000 ש"ח, לאחר המחאה של נגרין לרם צח בסך 471,000 ש"ח כהלוואת בעלים, שקוזזה מסכום ההלוואה בהסכמה.

על מנת להימנע ממחיקת ההלוואה, חתמה החברה באמצעות אלון ושביט מטעמה על מערכת הסכמים חדשה להחזר התשלומים. בין היתר, מימשה החברה את האופציה בתמורה ל-2,542,000 ש"ח וקיבלה מניות שאותם מכרה לרם צח באותו סכום. בנוסף, הילוותה החברה לרם צח סך מצטבר של 1,900,000 ש"ח. על פי ההסכם, החזר סכום ההלוואה ומכירת המניות ייעשה באופן שרם צח מתחייבת להיות זמינה לספק שירותים לחברה מינואר 2003 ועד לדצמבר 2007, בהיקף חודשי שלא יפחת מסכום ההחזר החודשי של סכום ההלוואה ומכירת המניות הכולל.

רם צח סיפקה את השירותים האמורים עד למרץ 2003. אולם, החל מתאריך זה, פעילותה פסקה, היא חדלה להתקיים ובן נון עזב אף את הארץ. אלון, שביט וסבג ידעו על מצב הדברים האמור, וכן ידעו שהסיכויים שרם צח תחזור לפעילות ותספק שירותים כפי שהתחייבה קלושים ביותר וכי סיכוי רב שלא ניתן יהיה לגבות את סכומי ההלוואה ואת חובותיה של רם צח.

כאמור, על פי כללי החשבונאות, היה על שביט ואלון למחוק את ערך ההלוואה לרם צח בסך של כ-4.5 מיליון ש"ח מדוחות החברה. אף על סבג שידע על האמור לעיל, הייתה החובה לבצע את המחיקה בדוחות הכספיים של הרבעונים השני והשלישי לשנת 2005, כמו גם לדו"ח השנתי לאותה שנה. דא עקא, שביט וסבג המשיכו להפחית את סכומי התשלומים החודשיים שהיו אמורים להתקבל מרם צח, באופן שנחזה להיות המשך תשלומי חובותיה של רם צח, כסדרם. גם בביאור 7 לדוחות הכספיים המתייחס לנתוני הלוואות ויתרות חובה לזמן ארוך, הוצג מצג מטעה לפיו רם צח ממשיכה לפרוע את חובה לחברה כתמול שלשום. שביט וסבג לא הביאו לכך שבדוחות הכספיים של החברה, החל מהרבעון השני לשנת 2003, יהיה ביטוי לכך שרם צח חדלה להתקיים, ולא הביאו למחיקת סכום ההלוואה כאמור ממאזן החברה כנדרש, חרף ידיעתם את מצבה האמיתי.

בדוחות שערך, שביט לא הכניס דיווח כאמור החל מהדוח הרבעוני הראשון לשנת 2003 ועד לדוח השנתי לשנת 2004, היינו בשבעה דוחות כספיים, וסבג לא עשה כן בתקופה שתחילתה ברבעון השני של שנת 2005 ועד לדוח השנתי של אותה שנה, היינו שלושה דוחות כספיים. אלון מצידו, חתם על הדוחות הכספיים לתקופה שבין הרבעון השני לשנת 2003 ועד לדוח השנתי לשנת 2005, היינו 11 דוחות כספיים ביודעו כי הפרטים המפורטים לעיל הינם מטעים.

בעשותם כן, הכלילו שביט וסבג פרטים מטעים בדוחותיה הרבעוניים והשנתיים של החברה לתקופות שבין הרבעון השני לשנת 2003 ועד לדוח השנתי לשנת 2005, שיש בהם כדי להטעות משקיע סביר, ואילו אלון חתם על הדוחות הכספיים בידיעה שהם כוללים פרטים מטעים כאמור. במעשים אלו, ובקבלת ההחלטה להימנע מגילוי הפרטים המהותיים בדוחות הכספיים במשך תקופה ארוכה, תוך פגיעה במהימנות ובאמון שניתן לדוחות הכספיים של התאגיד, עשו הנאשמים, בהיותם מנהלים או עובדים אחרים של התאגיד, ביודעין, מעשים הפוגעים בדרך הניהול התקין של עסקי התאגיד.

כמו כן, החברה, על ידי מעשי אלון, שביט וסבג (היינו, אורגניה) הכלילה פרטים מטעים בדוחות הכספיים באופן שיש בו כדי להטעות משקיע סביר.

הרשות לני"ע פנתה אל החברה, בשני מועדים שונים, בבקשה לבירור באשר לדוחות הכספיים לשנת 2003 אשר הוגשו על ידי החברה, ובמיוחד באשר להסדרי ההלוואה עם רם צח המתוארים לעיל.

חרף ידיעת שביט והחברה את חוסר יכולתה של רם צח לפרוע את ההלוואה ועזיבת בן נון לחו"ל, הציגה החברה, באמצעות שביט, בפני הרשות מצג נחזה לפיו רם צח ממשיכה לספק את השירותים לחברה כסדרם. הרשות לני"ע ניסתה שנית לברר את מהות השירותים והיקפם הכספי של השירותים שניתנו לחברה מרם צח ובעל המניות בה בשנים 2003-2002 ושלושת הרבעונים הראשונים של שנת 2004, וכן מהו הטיפול החשבונאי שננקט ע"י החברה לגבי מימוש מניות רם צח.

במענה למכתב, פרטה החברה באמצעות שביט את התשלומים והשירותים המתקבלים מנגרין בלבד, שאינו בעל מניות עוד ברם צח. גם בתשובתה השנייה יצרה החברה, באמצעות שביט, מצג מטעה כאילו מערכת ההסכמים המפורטת עומדת על תילה. במעשים המתוארים, מסרה החברה, באמצעות שביט, פרטים מטעים בהודעות שנמסרו מטעמם לרשות לני"ע, וכן עשה שביט ביודעין, בהיותו עובד של התאגיד, מעשים הפוגעים בדרך הניהול התקינה של התאגיד.

הוראות חיקוק על פיהן מואשמים הנאשמים

אלון מואשם באי קיום הוראות ס' 36 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ני"ע"), ותקנות על פיו - 11 עבירות לפי ס' 53(ג)(8) לחוק ניירות ערך וס' 9 ו-40 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970 וכן על פי ס' 3 לתקנות ניירות ערך (עריכת דוחות כספיים שנתיים), התשנ"ג-1993. כן מואשם בעבירות מנהלים ועובדים בתאגיד - עבירה לפי ס' 424(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (11 עבירות), (להלן: "חוק העונשין").

שביט מואשם באי קיום הוראות ס' 36 לחוק ניירות ערך, ותקנות על פיו - 9 עבירות לפי ס' 53(ג)(8) לחוק ניירות ערך וס' 9 ו-40 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970 וכן על פי ס' 3 לתקנות ניירות ערך (עריכת דוחות כספיים שנתיים), התשנ"ג-1993. כן מואשם בעבירות מנהלים ועובדים בתאגיד – עבירה לפי ס' 424(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (9 עבירות).

סבג מואשם באי קיום הוראות ס' 36 לחוק ניירות ערך, ותקנות על פיו - 3 עבירות לפי ס' 53(ג)(8) לחוק ניירות ערך וס' 9 ו-40 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970 וכן על פי ס' 3 לתקנות ניירות ערך (עריכת דוחות כספיים שנתיים), התשנ"ג-1993. כן מואשם בעבירות מנהלים ועובדים בתאגיד - עבירה לפי ס' 424(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (3 עבירות).

החברה מואשמת באי קיום הוראות ס' 36 לחוק ניירות ערך, ותקנות על פיו - 11 עבירות לפי ס' 53(ג)(8) לחוק ניירות ערך וס' 9 ו-40 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970 וכן על פי ס' 3 לתקנות ניירות ערך (עריכת דוחות כספיים שנתיים), התשנ"ג-1993, יחד עם ס' 23 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (11 עבירות).

עונשים מוסכמים בהסדר הטיעון

במסגרת הסדר הטיעון הוסכם כי יושת על אלון עונש של חודשיים מאסר שירוצה בעבודות שירות, בהתאם לחו"ד הממונה על עבודות שירות; ייגזר עליו מאסר על תנאי; ולגבי קנס כספי, לא הייתה הסכמה - המאשימה התחייבה לטעון לגבול עליון של 300,000 ש"ח, וסוכם כי הסנגוריה תוכל לטעון כרצונה בעניין זה.

לגבי שביט, סוכם כי ירצה עונש של חודשיים מאסר בדרך של עבודות שירות, בהתאם לחו"ד הממונה על עבודות שירות; ייגזר עליו מאסר על תנאי; ועניין הקנס הכספי נותר פתוח, כאשר המאשימה התחייבה שלא תטען לקנס שגובהו מעל ל - 250,000 ש"ח.

בעניין סבג נותרו שני מרכיבים פתוחים: סוכם כי המאשימה תטען לחודש מאסר שירוצה בעבודות שירות ולקנס כספי שלא יעלה על 150,000 ש"ח; זאת בתוספת מאסר על תנאי לגביו מסכימים הצדדים.

באשר לחברה, סוכם כי המאשימה תטען לקנס שלא יעלה על 500,000 ש"ח.

בנוסף, סוכם כי על אלון, שביט וסבג, תוטל פסילה מלכהן כדירקטורים במשך 3 שנים, על פי ס' 226 לחוק החברות, התשנ"ט-1999.

טיעוני הצדדים לעונש

בהתאם לסיכום הנ"ל שטחו הצדדים את טיעוניהם בפני בית המשפט.

לטענת המאשימה, הנאשמים הם נושאי המשרה הבכירים באותה עת בחברה, שהייתה אז ציבורית, שאף היא נאשמת. עובדים אלו, בדרג בכיר, ניצלו את האמון בהם, מעלו באחריות שהוטלה על כתפיהם ומסרו דיווחים מטעים על פני תקופה של קרוב לשלוש שנים. במענה לטענת הנאשמים כי הם חשבו כי יום אחד תוכל רם צח לחזור לפעילות, עונה המאשימה שלסברה זו בדבר אפשרות היפותטית של חזרת רם צח לפעילות אין אחיזה במציאות הקיימת, ואף להפך – כבר בשנת 2002 רם צח הייתה במצב קשה. גם אם מדובר בהפרשה לחובות מסופקים, להבדיל מחובות אבודים, הרי שאת ההפרשה יש להפריש בשני המקרים באותו גובה של סכום ההלוואה הכולל כאמור, דבר שלא נעשה ולא נרשמה הוצאה בגינו בדוחות (שזהה מבחינת תוצאתה להפחתה בגין חובות אבודים). בכל מקרה, לא ניתן גילוי לכך שהחובות מסופקים והדוחות לא הביאו לידיעת הציבור כי התשלומים הרשומים והמוסכמים אינם משולמים בפועל. בכל אופן, לגישת המאשימה ברי כי ככל שהזמנים התקדמו, התברר לחברה ולאורגניה כי יש כאן חוב אבוד ולכל הפחות חוב מסופק.

לטענתה, ההשפעה של רישום ההפסד באותה עת בדוחות החברה הינה משמעותית ולאור זאת ברור מדוע הנאשמים לא ביצעו את ההפחתה. עוד טוענת המאשימה, כי אף שהנאשמים לא שלשלו את התמורה לכיסם, בבסיס התנהגותם עמד הלחץ שהופעל עליהם על ידי בעלות השליטה שהחזיקו בחברה, להשיג תוצאות טובות יותר עבור החברה. בכך, ניסו הנאשמים להציג הישגים עסקיים טובים יותר ולדאוג למוניטין האישי שלהם, שלא כדין.

המאשימה פרשה את טיעוניה המשפטיים והרקע לעבירות בהם מואשמים הנאשמים. העבירה בה מואשמים הנאשמים, ס' 53(ג)(8) לחוק ני"ע, לא קיימת היום אלא היא הועברה לגרסא מחמירה יותר של ס' 53(ב) לחוק ני"ע. לשיטת המאשימה, עולה מהצעת חוק ייעול הליכי אכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התש"ע 2010, הצ"ח הממשלה 440 (להלן: "הצעת החוק"), כפי שיפורט להלן, כי התיקון לעבירה נועד להחמיר עם מי שעובר עבירה לפי ס' 53(ג)(8) לחוק ני"ע. עוד טענה המאשימה, כי יש לשקלל במסגרת העונש את העבירה לפי ס' 424 לחוק העונשין. לשיטתה, הסעיף נועד להגן על הציבור מפני פגיעה בו כתוצאה מפגיעה בתאגיד, תוך תפיסת פעולות החורגות מניהול תקין של תאגיד והפוגעים ביכולתו לנהל את עסקיו.

המאשימה מוסיפה וטוענת, כי מדובר כאן במספר רב של עבירות על פני תקופה, ולא עבירת שרשרת, כאשר בשום שלב לא נעשה ניסיון לתקן את הדוח. לפיכך, יש לראות כל דוח כעבירה בפני עצמה.

בבחינת חומרת עבירת הדיווח, מפנה המאשימה לפסיקה, בה נכתב רבות על חשיבותו של חוק ני"ע אשר בא להבטיח פעילות מסחרית תקינה המבוססת על גילוי נאות, מידע אמין וטוהר מידות. בעידן של כלכלה חופשית, מוטלת חובה על חברה בורסאית לעמוד על עקרונות אלו, כאשר חובת הגילוי נועדה להיות מנגנון הגנה והרתעת בעלי השליטה מניצול כוח השררה ופגיעה במשקיעים ובחברה. דברים אלו יפים גם לגובה הקנס שמבקשת המאשימה, שאיננו ממצה את הסכום המקסימלי שניתן היה לעתור אליו בנסיבות העניין.

כמו כן, לגישת המאשימה, הפסיקה קובעת כי בתיקים כלכליים - לקנסות ישנו לעיתים ערך מרתיע אף יותר ממאסר בפועל. עקרון זה נכון מכוח קל וחומר מקום בו הפגיעה הייתה כלכלית, בהצגת דוחות שמטעים את ציבור הלקוחות. המאשימה סברה כי כיוון שעומק הדין לא מוצה בכל הנוגע לתקופות המאסר עם אלון, שביט וסבג, הרי שיש לאזן זאת בקנס הולם ומשמעותי. באשר לסבג, סוכם כאמור כי לנאשם תינתן האפשרות לטעון לגבי עצם השתת עבודות השירות ולפיכך הקנס המבוקש הינו משמעותי יותר משאר הנאשמים. המאשימה מציינת את החומרה היתירה במעשיו של שביט, בדמות המכתבים שהטעו במפורש את הרשות לני"ע.

לחיזוק טענותיה, הפנתה המאשימה למקרים דומים בהם הוטלו קנסות בסכומים דומים לדרישתה (ראו לדוגמא ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, (פורסם במאגרים המשפטיים, 21.08.97); ת"פ (שלום-ת"א) 4101/02 מדינת ישראל נ' סולומונט, (פורסם במאגרים המשפטיים, 27.01.03)), אולם ציינה שבמקרה שלפנינו הוסכם גם על עונש מאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות, כיוון שבוצעו יותר עבירות בענייננו על ידי הנאשמים - ולפיכך ענייננו חמור מאשר באותן דוגמאות.

מבחינת החברה, המאשימה זוקפת לחובתה את ריבוי העבירות, התקופה הארוכה שבה העבירות בוצעו, והאורגנים הבכירים שביצעו את העבירה. נטען כי בנסיבות העבירות שבוצעו, מתחייבת הפעלת תורת האורגנים, זאת כיוון שהחברה נהנתה ממעשי יתר הנאשמים. לגישתה, העבירות נעשו כדי לייפות את הדוחות הכספיים של החברה.

כן הוסיפה המאשימה לטעון, כי ההטעיה גרמה לא רק לאי רישום ההפסד, אלא להטעיית קורא הדוחות הסביר שהאמין כי החוב של רם צח מוחזר לחברה, כאשר בפועל לא היה המצב כך. המאשימה טענה עוד כי בהסדר שיקללה לקולא את העובדה שכיום החברה היא חברה פרטית, למרות שאין בכך לשיטתה כדי להימלט מענישה.
מבחינת השיקולים להסדר עם כלל הנאשמים, המאשימה לקחה בחשבון את הודיית הנאשמים, חיסכון בזמן שיפוטי וחלוף הזמן בין העבירות שהמאוחרת שבהם בוצעה בשנת 2005 למועד העמדה לדין.

בהתייחסות לטיעונים שהעלה סבג להבדל הראוי בענישה ביחס לעונשים עליהם הוסכם עם אלון ושביט, הרי שלגישת המאשימה אין מקום להטיל על הנאשמים עונשים מסוג שונה, אלא שיש להביא הבדל זה לידי ביטוי בהיקף העונשים שיגזרו לנאשמים השונים.

לטענת הנאשמים כולם, ההלוואה הייתה חלק מעסקה כוללת שהמרכיב העיקרי שבה היה השתלטות על חברה שאיננה צד בתיק זה (כפי שניתן גילוי במסמכים ובדוחות המתאימים), ואשר רם צח מחזיקה במחצית מהון המניות שלה בשם רם ניר, ואילו נושא התשלומים והשירותים היה מרכיב שולי בעסקה הכוללת וכטענת באי כוח הצדדים היוותה "סוכרייה" ותו לא. אמנם השירותים והתשלומים לא שולמו, אולם ההשתלטות על רם ניר אכן הושגה, וזה עיקר העסקה שנחתמה והכוונה מאחוריה. יחד עם זאת, מרגע שפוצלו החוזים וההלוואה קיבלה הצגה נפרדת, התגבשה העבירה בה הודו הנאשמים.

נקודה נוספת שאליה מתייחסים הנאשמים, הינה כי קביעתה של המאשימה לפיה הם ידעו שההלוואה לא תוחזר איננה מבוססת, ולראיה - אף בכתב האישום לא נכתב שאין כל סיכוי, אלא שיש סיכוי רב שלא יגבה. המאשימה הסכימה להורדת היסוד הנפשי עקב מורכבות הסוגיה החשבונאית, כפי שנטען בשימוע שנערך בין הצדדים, ואשר בעטיו הומרה העבירה לעבירה קלה יותר, כמתואר לעיל. מחלוקת נוספת בין הצדדים, נגעה לטענה של המאשימה בדבר הרצון לרצות את בעלי השליטה, אשר לסברת הנאשמים נופלת לאור דבריהם של בעלי השליטה בחקירות, לפיהן הן לא היו מעוניינים בדוחות הכספיים מיופים אלא בתוצאות בפועל.
באשר לעיכוב הטיפול בתיק - הנאשמים טוענים כי העיכוב נבע מפעילות רשויות החוק, על כן יש לייחס לו משמעות רבה מהרגיל לקולא.

הנאשמים חולקים על פרשנותה של המאשימה לשינוי לחוק ני"ע, ולגישתם השינוי מבטא שינוי קונספציה, בעקבות נושא כניסת האכיפה המנהלית, ולא שיקוף הלך הרוח של המחוקק עובר לתיקון לחוק ני"ע, לפיכך יש להתייחס לחוק ני"ע כלשונו נכון לתקופה בה התיק עוסק. עוד לטענתם, הסעיף בו הוא הם מואשמים, ובו הודו, הינו הקל ביותר בתוך המדרג, הכולל את ס' 53(ב) לחוק ני"ע שאיננו רלוונטי לענייננו, כאשר הסעיף מכונה בפסיקה "הפרה טכנית". גם בנוגע לס' 424 לחוק העונשין, קיים מדרג אשר נבחרה בו אופציה פחות חמורה.

בנוגע לפסיקה, מבקשים הנאשמים לאבחן ולציין כי בפסקי הדין שהוגשו על ידי המאשימה, מדובר במקרים בהם לא נגזרו עבודות שירות, העבירות שנידונו בהם היו רבות מהעבירות שבפני בית המשפט כעת, וכי הן בוצעו מתוך כוונה ומודעות. עוד לטענתם - בענייננו מדובר על החלטה אחת והיא סיווג העסקה, שעומדת בבסיס הדוחות השגויים. לטענת הנאשמים, זוהי "עבירת שרשרת" שבה למעשה מדובר על אקט אחד של עבירה, ולפי החוק והפסיקה יש להסתפק בקנס מופחת במקרה זה. כן צורפו גזרי דין רבים שהעונשים שהוטלו בגדרם הינם קנסות בלבד (ראו ת"פ (מחוזי-ת"א) 40213/05 מדינת ישראל נ' טולדנו, (פורסם במאגרים המשפטיים, 13.03.07); ת"פ (שלום-ת"א) 1105/09 מדינת ישראל נ' צימרמן, (פורסם במאגרים המשפטיים, 05.03.09); ת"פ (שלום-ת"א) 37265-12-09 מדינת ישראל נ' מור, (פורסם במאגרים המשפטיים, 02.02.12)), ולפיכך יש להתחשב בכך בגזירת הדין בכל הנוגע לגובה הקנס.

עוד נטען, כי הנאשמים לא הסתירו עובדות, והשאלה שבמחלוקת שלפנינו נוגעת לאופן שבו יש לפרש את העובדות שהיו ידועות בעת הרלוונטית. טענה נוספת שהעלו הנאשמים הינה, שלו היו מורידים את כל סכום ההלוואה בדוחות הכספיים במועד, בדוחות שהיו מוגשים בהמשך היה גדל הרווח, ולפיכך לטענתם, לא היה כל רווח אמיתי ממחיקה מיידית של ערך ההלוואה מדוחות החברה.

לטענת הנאשמים, הסכמתם לשאת (או לעמוד בסיכון) של עונשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות, עונש שהינו תקדימי בעבירות אלו לטענתם, מחמירה עמם. לגישת הנאשמים, ישנה שורה ארוכה של נסיבות מקלות, ובהן: היעדר עניין ורווח אישי מביצוע העבירות בהן שהודו; אין כל תביעה אזרחית העומדת כנגד מי מהנאשמים - שכן, איש לא נפגע מביצוע העבירות; בעלי השליטה בחברה לא מצאו לנכון להסתייג מהדוחות כיוון שלא ראו בכך עניין מהותי; האינטרס הציבורי, הוא הצורך להגן על ציבור המשקיעים, לא נפגע. שכן, במקרה שלפנינו, כ-90% מהחברה הוחזקה ע"י בעלי השליטה ורק כמות קטנה של מניות הוחזקו בידי הציבור הרחב. בנוסף, המסחר במניית החברה היה דל מאד. עוד נטען, כי מבחינת המצב הפיננסי של החברה, הפגיעה, ככל שהייתה, הייתה שולית.

לאור חומרת העונש שסוכם, המחמיר עם הנאשמים, ולאור מניעת הנאשמים 3-1 מלשמש כדירקטורים במשך שלוש שנים, מבקשים אלו להתחשב בכך ולגזור להם קנס נמוך יחסית.

בחינת הנסיבות האישיות של נאשם 1 –רפאל אלון

אלון מתאר את הנסיבות שלדעתו יש בהן כדי להקל עימו. אלון הינו אב וסב, אשר בזכות מרצו ויכולותיו הקים עסק מצליח שתרומתו לחברה בישראל גדולה. העסק היה כה מוצלח עד שיצא להנפקה ובהמשך נמכר לחברה ישראלית וחברה זרה, אשר ביקשו מאלון להישאר עקב הידע והיכולות שהוכיח במהלך השנים.

לאורך כל תקופת כהונתו, איש לא ציפה מאלון שיחווה דעה מקצועית על הדוחות הכספיים של החברה. הטיפול בדוחות הכספיים נעשה על ידי אנשי מקצוע, הוא לא טיפל בהם אישית, אבל כיוון שהוא חתום - הוא הודה. עוד טוען כי הודה לכל אורך הדרך וכי העבירה נעשתה בתום לב.

עוד מציין אלון, כי טרם ההשתלטות היה לו שותף שעסק בנושא הדוחות הכספיים וכי לא הייתה לו כל נגיעה בנושא. אלון נשאר בחברה לאחר רכישתה כדי שיסייע בתפעול מעשי של החברה ואילו שותפו נדחק החוצה במהלך ההשתלטות. בינתיים, אלון עזב את החברה לטובת טיפול בקבוצת חברות אחרת שהיו ברשותו, ושנקלעו למצב כלכלי חמור. כל הכסף שהתקבל ממכירת החברה הושקע בקבוצת החברות האמורה. הקבוצה הקימה מפעלים וסיפקה עבודה במקומות מוכי גורל ואבטלה כגון שדרות, מתוך מניעים אידיאולוגיים, וגם לכך יש לתת משקל בגזירת העונש.

לשיטת אלון, עוד נושא שיש להתחשב בו בגזירת גובה הקנס, הינו שריפה שהתרחשה במפעל החברה בפתח תקווה, אשר עקב סירוב חברת הביטוח לממן את כל הנזק, גרמה נזק כספי לאלון שערב לחובות החברה. בנוסף, אלון טוען כי ההרשעה תפגע בו ובקבוצת החברות כלכלית כיוון שבמכרזים שאליהם הקבוצה ניגשת יש לתת גילוי בכל הנוגע לעבירות פליליות בהן הורשע. לבסוף, נכדו של אלון במצב קשה ואלון מטפל בו יום וליל, ולפיכך הוא מבקש להפחית את שעות העבודה במסגרת עבודות השירות.

בחינת הנסיבות האישיות של נאשם 2 – עדי שביט

שביט טוען כי הינו שכיר שמקבל שכר קבוע (כ-30,000 ש"ח ברוטו) ללא בונוסים, ולא הפיק כל טובת הנאה מהעבירות, דבר שיש להתחשב בו בראי הפסיקה, וכן כי ניתן גזר דין בפני מותב זה בעניין אחר, בו נקבע כי משקלו של שיקול טובת ההנאה כתוצאה מהעבירה משמעותי (ת"פ (מחוזי-ת"א) 51942-12-10 מדינת ישראל נ' קאופמן, (פורסם במאגרים המשפטיים, 24.10.2011), להלן: "עניין קאופמן"). שביט מציין כי הינו נטול עבר פלילי, שירת שירות צבאי מלא הכולל שירות מילואים עד גיל 40, סייע בהעתקת המפעל לשדרות וקיבל מכתב הערכה ממשרד הביטחון על פועלו במיגון בתי ספר בדרום. בבחינת מצבו הפיננסי, יש לו בית מגורים עליו רובצת משכנתא, והקנס יפגע בו כלכלית, לפיכך יש להתחשב ולהטיל קנס נמוך.

בחינת הנסיבות האישיות של נאשם 3 – מאיר סבג

סבג טוען, כי כיהן ברוב התקופה הרלוונטית כחשב, שמעליו יש סמנכ"ל כספים ומשרד רו"ח חיצוני לחברה. הללו לא רק שהציגו לו את המתואר כפעולה חשבונאית תקינה, אלא הכתיבו לו כיצד לנהוג. לטענתו, הפעולות שלו כסמנכ"ל ב-2005 (ואשר כנגד פעולות אלו בלבד הוגש כנגדו כתב האישום המתוקן) היו המשך ישיר לפעולות שהוכתבו לו בשנים קודמות. לגישתו, סבג נקלע בתום לב לסיטואציה, והמשך האישום בתקופתו כסמנכ"ל כספים היה מכוח האינרציה והמצגים שהוצגו לו בעבר.

באשר לגובה הקנס: ראשית, נטען כי מדובר בשליש מהעבירות שיוחסו לאורגנים אחרים כמו כן, מעמדו של סבג היה זוטר משל האחרים במרבית התקופה הרלוונטית, וכלל לא יוחס לו האישום השני בעניין הטעיית הרשות לני"ע כאמור בפסקה 20 לעיל. לפיכך, לטענתו, גובה הקנס המבוקש על ידי המאשימה, אינו פרופורציונאלי לחומרת העבירות בהם הואשם.

סבג שירת בצבא כמפקד פלוגה, עובד כשכיר ומתפקד כמפרנס העיקרי בבית, נשוי ואב לשלושה ילדים, כאשר אשתו עובדת כרגע בעבודה זמנית וקנס גבוה עלול למוטט אותו כלכלית. כמו כן, עצם ההרשעה הינה עונש קשה ביותר לרואה חשבון. כמו כן, לטענתו בקשת המאשימה להשית עליו חודש מאסר בפועל שירוצה בעבודות שירות איננו פרופורציונאלי לאור ההסדר שנעשה עם יתר הנאשמים ובהתחשב בנסיבות שפורטו לעיל.

טענות החברה – נאשמת 4

החברה טענה, כי לא הואשמה בחלק מהעבירות שיוחסו לאורגנים. לטענתה, האורגנים פעלו נגד החברה מאינטרסים אישיים שלהם. גם המכתב שנשלח לרשות לני"ע לא עבר את אישור הדירקטוריון, מכיוון שבאותה עת כיהן בחברה יועץ משפטי חדש, שטעה ולא מצא לנכון להעביר את המכתבים לאישור הדירקטוריון.

כן נטען כי להטיל אישום פלילי וגם קנסות על החברה לא יהיה נכון בנסיבות העניין. החברה הודיעה לבית המשפט כי הינה סולבנטית ובעלת יכולת פירעון. לטענת החברה, היא חלק מקונצרן עולמי, עוסקת בענפים רבים, תורמת רבות לתעסוקה ולכלכלת המדינה בהזרמת השקעות זרות אליה. הקנס יהווה הכתמה ויסכן את היחסים עם החברה הזרה, והעונש שמבוקש איננו פרופורציונאלי לאור הסעיפים הקלים שבהם מואשמת החברה.

מבחינת אינטרס החברה, לא היה שום אינטרס ברווחים אלא להפך, לאור הצעת רכש שעמדה על הפרק. בעלי המניות לא התלוננו וערך מנייתה לא ירד. ההפסדים המדוברים הינם תיאורטיים ולא הייתה להם אחיזה במציאות. יתירה מכך, לאור ההיקפים שעבדו בהם, ההפסד האמור לא היה מהותי, ולא היה בו כדי לפגוע בעסקה הנרקמת לרכישת החברה.

דיון

שיקולי ענישה הרלוונטיים לענייננו הינם שיקולי ההלימה-גמול וההרתעה. ולראיה - המחוקק גילה את דעתו במפורש בתיקון לחוק העונשין (תיקון 113), התשע"ב-2012, ס"ח 102 (להלן: "תיקון 113 לחוק העונשין") בנוגע לשיקולי הענישה וקבע את ההיררכיה בין שיקולי הענישה שבימ"ש מחויב לשקול (ראו ס' 40א-40ח לחוק העונשין). התיקון אמנם עדיין לא נכנס לתוקף, אך הוא מתווה את הדרך בה יש לפסוע בשיקולי הענישה.

יצוין, כי תיקון 113 לחוק העונשין לא מתייחס באופן ישיר להסדרי טיעון. ולאור העובדה שהתיקון עדיין לא בתוקף ולאו כך שבעניינו ממילא לא מצאתי מקום להתערב בהסדר הטיעון, מתייתר הצורך לדון בשאלה העקרונית מהו מעמד הסדר הטיעון נוכח התיקון בחוק העונשין.
על רמת הענישה בעבירות של צווארון לבן ובעבירות כלכליות, הרחבתי בעניין קאופמן, ואין לי אלא להביא את דבריו הנכוחים של כב' השופט א' רובינשטיין:

"נשים אל לב, כי בשנים האחרונות עדים אנו, ולא לחינם, למגמת החמרה במדיניות הענישה בתחום העבירות הכלכליות..." (ע"פ 2560/08 מדינת ישראל - רשות ההגבלים העסקיים נ' ירון וול, (פורסם במאגרים המשפטיים, 06.07.09)).

התפתחות החקיקה והשפעתה במקרה זה

בשנת 2011 תוקן חוק ניירות ערך (תיקון מס' 45), התשע"א-2011, ס"ח 206 (להלן: "התיקון לחוק ני"ע"), והביא עימו מדרג ענישה מחמיר ומעודכן. ס' 53(ג)(8) לחוק ני"ע, אשר בעבירה לפיו הורשעו הנאשמים, הוחלף בס' 53(ב)(5א) לחוק ני"ע.

הסעיף בנוסחו הנוכחי נותר בעינו, אלא שהרישא, שעניינה רמת הענישה, תוקנה באופן המחמיר עם מבצעי העבירה. עובר לתיקון החוק לני"ע הענישה בעבירות אלו הגיעה עד לכדי קנס של 38,000 ש"ח, או מאסר של עד שישה חודשים, בכפוף להוכחת כוונה פלילית, כיום ניתן להטיל קנס אף של 2,500,000 ש"ח לתאגיד ו-500,000 ש"ח ליחיד, או מאסר של עד לשנתיים, בכפוף להוכחת יסוד נפשי מסוג מודעות.

התיקון לחוק לני"ע בא לעולם, על פי דבר ההצעה לחוק, נוכח העובדה שהעונש שהיה קבוע בחוק עובר לתיקון, לא הרתיע עבריינים מלבצע את העבירות האמורות, ולא עודד את הרשות לצאת למסע פלילי מפרך שתוצאתו בהרתעה בלתי מספקת ממילא לטעמה (הצעת החוק, ע' 467-469). נוסח החוק החדש הינו כדלקמן:
"(ב) מי שעשה אחד מאלה, דינו – מאסר שנתיים או קנס פי שניים וחצי מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, ואם הוא תאגיד – פי שנים עשר וחצי מן הקנס כאמור באותו סעיף:
...
(5א) לא קיים את הוראות סעיפים 36, 36ב או 37, או תקנות לפיהם, או לא קיים הוראה או הנחיה של הרשות לפי סעיף 36א"

על שני הצדדים שבפניי מוסכם כי השינוי, כדברי הצעת החוק, נועד להחמיר עם הנאשמים. הצדדים חלוקים בשאלה האם ההחמרה משליכה על רמת הענישה הראויה למי שביצע את העבירה טרם התיקון לחוק לני"ע, כמשקפת את כוונת המחוקק, או שמא התיקון לחוק היווה שינוי קונספציה שאין בו כדי ללמד על העבר אלא רק כדי להכווין התנהגות לעתיד.

בסוגיה דומה, אשר דנה בתחולת ההלכות היוצאות מלפני בית המשפט, נאמרו הדברים הבאים מפי כב' השופט (בדימוס) א' פרוקצ'יה, אשר יפים לענייננו:

"מעקרונות היסוד של השיטה נגזרות מספר חזקות ביחס לתכלית החקיקה, וביניהן החזקה כי תכלית החוק אינה מכוונת לתחולה רטרואקטיבית או רטרוספקטיבית של הנורמה החקיקתית. 'חזקה על כל חוק, כי הוא צופה פני העתיד ולא פני העבר...' (ענין ארביב, בעמ' 776). טעמיה של חזקה זו נעוצים בהשקפה כי חקיקה למפרע נוגדת את עקרונות היסוד של השיטה, ואין להניח כי המחוקק ביקש להשיג תכלית העומדת בניגוד לעקרונות אלה. עקרון יסוד בשיטה הוא כי בני אדם מכלכלים צעדיהם על פי הנורמה השוררת בעת הרלבנטית, והיא זו המכוונת את פעולותיהם. החלת נורמה חדשה על פעולות שנעשו קודם להיכנסה לתוקף עלולה לגרום עוול ואי-צדק, שהרי החוק נועד לקבוע מה מותר ומה אסור, ולכוון בכך את הפעילות האנושית. לפיכך, מוחזקת חקיקה למפרע כחקיקה הפוגעת בתפיסות יסוד חוקתיות, בעקרון שלטון החוק, בוודאות המשפט ובבטחון הציבור בו, ובאמון הציבור במוסדות השלטון (ענין ארביב, בעמ' 777; ענין אי.בי.אי, פסקה 13). כך בתחום המשפט האזרחי ובתחום המשפט הציבורי, ועל אחת כמה וכמה – בדיני העונשין" (דנ"א 3993/07 ‏ פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, 14.07.11)).

חזקה זו מקבלת משנה תוקף לאור סעיפים 3 ו-5(א) לחוק העונשין הקובעים כך:

"3. (א) חיקוק היוצר עבירה לא יחול על מעשה שנעשה לפני יום פרסומו כדין או יום תחילתו, לפי המאוחר.
(ב) חיקוק הקובע לעבירה עונש חמור מזה שנקבע לה בשעת ביצוע העבירה, לא יחול על מעשה שנעשה לפני פרסומו כדין או לפני תחילתו, לפי המאוחר; אך אין רואים בעדכון שיעורו של קנס החמרה בעונש.
5. (א) נעברה עבירה ובטרם ניתן פסק-דין חלוט לגביה, חל שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה, או בנוגע לעונש שנקבע לה, יחול על הענין החיקוק המקל עם העושה; 'אחריות לה' - לרבות תחולת סייגים לאחריות הפלילית למעשה".

האם דברים אלו נכונים גם לגבי תכליות החקיקה - דהיינו, האם שינוי חקיקה משליך על הלך הרוח של המחוקק עובר לתיקון ויש בו כדי להכווין את התנהגות בית המשפט, לקולא או לחומרה ?

לטעמי, כאשר עסקינן במגמה מחמירה, התשובה לשאלה לעיל שלילית. אף הפסיקה מבהירה כי אל לו לחוק החדש לפגוע בזכויות וציפיות לגיטימיות שהיו לאזרח (ראו לדוגמא ע"א 238/53 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ח, 4 (1954); ע"א 398/65 רימון נ' הנאמן לנכסי חנוך שפסלס, פושט רגל, פ"ד כ(1), 401, 405 (1966); ע"פ 7569/00 יגודייב נ' מדינת ישראל, פ''ד נו(4) 529, 546 (2002); אהרן ברק פרשנות במשפט: פרשנות החקיקה 617-618 (1993)).

הפגיעה בזכויות יכולה להתקיים הן מכוחו של שינוי בלשון החוק, והן מתכליתו. לטעמי, בדין הפלילי, לאור ס' 3 ו-5 לחוק העונשין אשר מדגישים את החשיבות שבהפרדת החיקוק הישן מהחדש על מנת להקל עם הנאשם, ולפחות לא להחמיר איתו, יהיה זה נכון להפריד גם בין מדיניות הענישה הבאה לידי ביטוי בחקיקה החדשה לזו של החקיקה הישנה, ככל שמטרתה של הראשונה להחמיר עם האזרח (בעניין אימוץ פרשנות מאוחרת המקלה לטובת האזרח ראו ע"פ 7853/05 רחמיאן נ' מדינת ישראל, (פורסם במאגרים המשפטיים, 27.11.06)).

מהאמור לעיל ניתן גם ללמוד לענייננו. כאשר שינוי בחוק נושא עימו שינוי במדיניות הענישה, הרי שיש להשליך ממנה רק לצורך הקלה עם הנאשם, ולא לצורך החמרה עימו.

הפגיעה במשקיעים - קונסטרוקטיבית או ממשית

כעת, יש לברר את סוג הפגיעה בציבור המשקיעים המהווה שיקול לחומרה בגזירת עונשם של הנאשמים, ובמילים אחרות, האם יש להוכיח פגיעה ממשית בציבור המשקיעים על מנת להביא להחמרה בענישה, כנטען בדברי הנאשמים, או שמא עצם האיום בפגיעה ובחריגה מהסטנדרטים הקבועים בחוק לני"ע - די בהם כדי להביא לכך שתושת על הנאשמים ענישה מחמירה.

כידוע, מאחורי חוק ני"ע עומד עקרון הגילוי הנאות. מלומדים עמדו על חשיבותו של היקף ואמינות המידע המופץ לציבור המשקיעים בשוק ההון, וכנגזרת לכך, חשיבות עקרון הגילוי הנאות:

"המידע... הינו סם החיים הזורם ללא הרף בעורקיו של שוק ניירות הערך, ומהווה בסיס למיליוני העסקאות המתבצעות בו. המידע הינו גם נשמת אפו של חוק ניירות ערך: חובות הגילוי אשר החוק מטיל... בין במידע מילולי ובין בהצגה של תמונת שוק כוזבת במסחר בבורסה - כולם יונקים את תוקפם וחיוניותם מפערי המידע... ומהשפעתו העצומה של המידע על שעריהם של ניירות הערך" (יוסף גרוס וניצה מימון-שעשוע "הנעה בתרמית לביצוע עסקה בניירות ערך" הפרקליט מד(ב) 181 (תשנ"ח-תש"ס); כן ראה יובל קרניאל הפרת אמונים בתאגיד 214 ובמיוחד ה"ש 96 (2001)).

העמקה בטעמים העומדים מאחורי עקרון הגילוי הנאות, כפי שנידונו בפסיקה, מעלה כי ענישה בגין ביצוע עבירות בתחום זה היה בעיקרה מושפעת משיקולים תועלתניים-הרתעתיים. לענייננו, מטרת ההרתעה הינה רלוונטית, ואשר לגביה נקבע כדלקמן:

"המטרה השנייה, נובעת מן התפיסה כי 'אור השמש הוא המחטא הטוב ביותר' (Louis D. Brandeis, Other People's Money: and How the Bankers Use it, Ch. 5 (1st ed., 1914)). . עניינו של היבט זה של הגילוי ביצירת הרתעה בקרב החברה ומנהליה מהתנהגות בלתי ראויה בענייני החברה, הנמנעת במידה רבה עקב חובת הגילוי, והמסייעת לעיצוב נורמות התנהגות ראויות (פרשת ישקר, בפסקאות 21-23). חובת הגילוי תורמת את חלקה למיתונה של בעיית הנציג, הנוצרת עקב ההפרדה הקיימת בתאגיד המודרני בין הבעלות לשליטה בו. חובת הגילוי מצמצמת את פערי המידע בין המנהלים לבין בעלי המניות, ומגבירה את חשיפתם של המנהלים לביקורת על פעולותיהם. השקיפות, פרי הגילוי, תורמת להגברת הבקרה הפנימית על פעולות הנהלת החברה, ומגבירה את יעילותה גם במקום שבו אין חשש לניגוד אינטרסים בין המנהלים לבין בעלי המניות (פסרמן-יוזפוב, השימוש בגילוי, בעמ' 509-512)" (רע"פ 11476/04 מדינת ישראל נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פסקה 171 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה, (פורסם במאגרים המשפטיים, 21.02.10).

דומה כי מטרות הענישה, כפי שפורטו בעניין דסק"ש המצוטט לעיל, מבטאות בעיקרן תפיסה תועלתנית המבכרת הרתעה על פני גמול. משכך, העיקרון הענישתי המוביל הינו עקרון ההרתעה, אשר אינו מדגיש את הנזק שנעשה (בבחינת גמול) אלא בשאיפה להרתעה על מנת למונעו. מכך נגזר, כי יש להשית עונש בגין פגיעה קונסטרוקטיבית, ולא רק בגין פגיעה ממשית. מכאן, כי על המאשימה להוכיח כי הפרט שפורסם אכן מטעה, ולא כי מאן דהו נפגע כתוצאה מהפרסום האמור.

בעתיד לבוא יהיה על השופטים היושבים בדין, להתייחס למאזן שיקולי הענישה בעבירות מסוג זה נוכח תיקון 113 לחוק העונשין, המעניק את הבכורה לשיקול ההלימה, על פני שיקולי הרתעה. את הסוגיה בדבר היחס שבין החוק ותכליותיו לבין הענישה שיש להתאימה לו, וההשלכה על השיקולים ועל היחסים בין טווח ההלימה וההרתעה לאור תכלית החוק והסעיף הרלוונטי, אשאיר לעת מצוא. יחד עם זאת, וגם בהנחה כי בבוא העת ייקבע כי יש לגזור את חומרת הענישה מעוצמת הפגיעה בציבור המשקיעים, הרי שהנאשמים במקרה דנא לא יכולים להיוושע מכך.

טענת הנאשמים בעניין הפגיעה המזערית לכאורה שנגרמה למשקיעים נטענה בפניי בעלמא, ללא הוכחות ברמה הנדרשת וללא ביסוס ראייתי מתאים. כך, משנוצרה הטעיה והוצג מצג שאיננו נכון, נטל ההוכחה כי לא הייתה כל פגיעה מונחת על כתפי הנאשמים. חזקה שכל צד המתקשר בעסקה כלכלית של קניה ומכירה, מתחשב ברכיב הדוח השנתי או דו"ח רווח והפסד כנתון בסיסי ויסודי להערכת השווי של העסקה וכשיקול בקניית המניות או מכירתן. מקל וחומר נכון הדבר כאשר עסקינן בחברה שמציעה את מניותיה לציבור, ולקחה על עצמה לעמוד בסטנדרטים מחמירים יותר של גילוי והוגנות כלפי המשקיעים בה. ודוק, הפגיעה במשקיעים נעשתה הן בהצגה לטובת החברה והן בהצגה לרעתה, כך שאין נפקא מינה לגבי המשקיעים לטובה או לרעה, אלא רק בעצם ועוצמת העיוות שבדוחות הכספיים.

עבירה רבת פריטים או ריבוי עבירות

סוגיה נוספת שאני נדרש להכריע בה, הינה האם בפניי עבירה אחת המורכבת מחוליות רבות, או מעבירות רבות שהשתרעו על משך זמן הנושק לשלוש שנים?

לשם כך, נבחן מהם התנאים להחלת עבירה רבת פריטים, כפי שהיטיב להגדירה הנשיא בדימוס א' ברק:

"כאשר הפריטים השונים מהווים רצף אחד, הנעשה בגדריה של תכנית עבריינית אחת, ניתן להשקיף עליהם לא רק כעל עבירות רגעיות ונפרדות אלא גם כעל עבירה רגעית אחת, המתבצעת ברצף של זמן, בעלת ריבוי של פריטים. עמד על כך פרופ' פלר, בציינו: 'באלטרנטיבה בין עבירה אחת רבת-פריטים ובין ריבוי עבירות כמספר הפריטים, מבחן הבחירה של החלופה הראשונה הוא בהצטיירות הפריטים כרצף גלובאלי אחד במתכונת אירוע עבריני מלוכד מבחינה נפשית ועובדתית' (בספרו הנ"ל (כרך ג) [27], בעמ' 287). ודוק: האופי ה'רגעי' של העבירה אינו מחייב בו-זמניות. עבירה עשויה להיות 'רגעית' גם אם היא משתרעת על רצף של זמן, ובלבד שהזמן אינו מרכיב קונסטיטוטיבי... המבחן הוא בסופו של דבר מבחן של שכל ישר. העבירה רבת הפריטים תחול בכל אותם מצבים שבהם הסתכלות על האירוע העברייני מובילה את המסתכל לכלל מסקנה כי תהא זו גישה מלאכותית, להשקיף על האירוע כעל מספר עבירות כמספר הפריטים... עניין הוא לשיקול דעת אם לפצל את האירוע העברייני לפרטיו" (דנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל, פ''ד נא(3) 160, 185-187, (1998), להלן: "עניין משולם"). [הדגשים הוספו, ח.כ.].
יחד עם זאת, העבירה רבת הפריטים, תורה גמישה היא. ניתן בגדרה להעמיד כל פרט בפני עצמו, או במסגרת אירוע אחד. ניתן להתחשב בכל פרט בעבירה או לסוקרם בראיה מאוחדת (עניין משולם, ע' 188). לטעמי, המקרה שבפני עומד בתנאים המתוארים לעיל לסיווגה של ההפרות שבוצעו על ידי הנאשמים כעבירה רבת פריטים. מדובר בהחלטה חשבונאית שבוצעה פעם אחת, ואשר בה התקיימו תנאי העבירה הנדרשים על פי חוק. יתר האירועים היוו תולדה של העבירה הבראשיתית. יחד עם זאת, הנאשמים חתמו על הסדר טיעון בו הודו על ריבוי עבירות. ההתחשבות בסיווג העבירות ישתקלל במסגרת מתחם הענישה ההולם וסבירות הענישה המוצעת בהסדר הטיעון.

אישור הסדר הטיעון

בענייננו, שקללתי את האינטרסים והשיקולים שיש לשקול בבוא בית המשפט לאשר את ההסדר, ולא מצאתי טעם המצדיק חריגה ממנו, ומרמת הענישה שהוסכמה במסגרתו. כידוע, הלכת פלוני קובעת כי בית המשפט יתערב בהסדרי הטיעון שמוצגים בפניו, רק במידה ובשיקולי התביעה נפל פגם ופסול משמעותי (ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ''ד נז(1) 577, 610 (2002), להלן: "עניין פלוני"). לפיכך, יש לבחון האם הסדר הטיעון שהוצג לפניי עומד בקריטריונים לקבלתו על פי עניין פלוני.

משהודו הנאשמים בעבירות המיוחסות להן, אין הבדל תחת איזה סעיף היה צריך להפריש את הכספים (האם לחובות מסופקים או אבודים). היעדר ההפרשה הוביל להטעיה, כפי שהרחבנו לעיל, וההטעיה השפיעה הן בעת אי ביצוע ההפרשה, והן בדוחות העוקבים. העבירה עומדת על רגליה היא, והנאשמים ידעו, ולכל הפחות היה עליהם לדעת, את הפסול שבמעשיהם, ללא קשר להתייחסות בעלי השליטה כלפי העבירה. בכל מקרה, לטענת הנאשמים עצמם, המאשימה התחשבה בטענותיהם בקביעת היסוד הנפשי ובהרשעה בסעיף פחות מחמיר, ובכך לטעמי ההסדר איזן בין טענות הצדדים ונסתם הגולל על טענתם זו.

בנוסף, העבירות המיוחסות הינן מסוג עבירה רבת פריטים כפי שעמדנו על כך, אולם לשיטתי יש להדגיש את מספר הפריטים שכוללת העבירה, ולתת להם משקל רב במסגרת הענישה בהתחשב במשך הזמן בה בוצעה העבירה, בתרומתה להטעיה ממושכת של המשקיעים ולפגיעתה בטוהר המידע שהוצג לשוק ההון.

גם טענת הנאשמים על התמשכות ההליכים שוקללה במסגרת הסדר הטיעון שהציע ענישה שהינה מקלה ביחס לעבירות שנעשו, חומרתם, משך ביצועם והאישיות הבכירה שביצעה אותם. כן יש לשים לב לקושי שיש באכיפת העבירות הכלכליות (ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ''ד נג(4) 337, 408 (1999)), ולמורכבות הסוגיה החשבונאית לטענת הנאשמים עצמם, אשר תרמו אף הן לעיכוב ההליכים בתיק. לאור כל האמור, מקובלת עליי טענת המאשימה כי עיכוב ההליכים שוקלל במסגרת הסדר הטיעון, ומהווה שיקול לקבלת הסדר הטיעון, על אף נטייתו לקולא (כן ראו: ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' אהרון לימור, פס' 62 לפסק הדין, (פורסם במאגרים המשפטיים, 04.9.2007)).

אמנם, הענישה המוצעת בהסדר הטיעון מחמירה ביחס לתיקים אחרים, אך לא מחמירה מספיק לטעמי, באשר הוראת השעה היוצאת מהפסיקה לבית המשפט, הינה להכביד את ידו על נאשמים בעבירות כלכליות, כאשר העונש ההולם בדרך כלל הינו עונש מאסר (ע"פ 2919/02 יצחק אלוני (בן חיים) נ' מדינת ישראל, (פורסם במאגרים המשפטיים, 01.10.2002)).

היוצא מדברינו, כי לטעמי, ההסדר מאוזן והענישה במסגרתו איננה חורגת מהמתחם ההולם לחומרה להסדרי הטיעון בתיקים כגון דא, אלא לקולא.
סוף דבר

הנאשמים 2-1 כיהנו כנושאי משרה בכירים בחברה. הם ידעו היטב על מצג השווא שהוצג. תפקידו המצומצם של אותו מצג בעסקה הכוללת שנטוותה לטענת הנאשמים, איננו גורע כהוא זה מחומרת מעשיהם ומההטעיה, המעשית או הקונסטרוקטיבית, במעשיהם. לטעמי, הטיעונים שהביאו הנאשמים על מנת להקל בעונשם, שוקללו על ידי המאשימה במסגרת הסדר הטיעון, ובאו לידי ביטוי בעונשים אשר מקלים ביחס לחומרת העבירה, כאמור לעיל.

חלקו של נאשם 3, מר סבג בעבירות, בשונה מחלקם של ה"ה אלון ושביט, הינו משני. סבג שימש כרואה חשבון שכיר של החברה בתחילת דרכו המקצועית, כאשר הנתונים לגבי ההתקשרות בהסכם ההלוואה הפיקטיבי כבר היה מעשה עשוי. הרשעתו היא פועל יוצא של תפקיד סמנכ"ל הכספים שקיבל בהמשך הדרך, או אז היה צריך לדעת שמדובר בהסכם פיקטיבי חסר כל נפקות במציאות. החברה, לכאורה, ניכתה תשלומים תמורת שירותים, כאשר היה ידוע לסבג שהשירותים לא ניתנו לחברה.

מר סבג לא קיבל כל טובת הנאה אישית, לא היה בעל שליטה ונאלץ בסופו של דבר לשלם מחיר כבד בעצם הרשעתו בדין. על כן לא ראיתי להוסיף על עונשו רכיב מאסר. גם בעניין הקנס ראיתי להתחשב בעובדה שאיבד את מקום עבודתו, והיותו מפרנס המשפחה - אף שהסכום אליו עתרה המאשימה איננו מוגזם בנסיבות העניין כלל ועיקר. אינני מוכן לקבל את טענת ההסתמכות של הנאשם על מצגים שהוצגו לו לאחר תפקידו הבכיר בתפקידו ובסמכותו בדיקת הנכונות עובדות ונתונים המופיעים בדוחות הכספיים של החברה. בשונה מפקיד או רואה חשבון שכיר - תפקיד סמנכ"ל כספים של החברה חובק בחובו גם אחריות כלפי צדדים שלישיים המסתמכים על נכונות הדוחות שיוצאים תחת ידיו.

ראיתי להוסיף לעניין גובה הקנסות שלהן טענה המאשימה, כי אמנם על פניו הסכום איננו מבוטל, אך הוא רחוק מלשקף, בנסיבות העניין, את הסכום הראוי וההולם בפרספקטיבת מתחם הענישה, ובהיעדר ראיות אחרות המצביעות על מצב כלכלי בעייתי של מי מהנאשמים. מדובר על מצג כוזב שהוצג בפני בעלי מניות בחברה ובפני משקיעים שאולי השקיעו את מיטב כספם בהסתמך על מצג זה. הצורך למגר את התופעה מחייב הטלת קנסות מחמירים על מנת להפוך עבירות מסוג זה לבלתי כדאיות בעליל.

מבחינת החברה, הרי שכאמור, אין נפקות האם העבירה היטיבה עימה אם לאו, אלא האם הטעתה את המשקיעים הפוטנציאליים, אם לאו. התשובה לכך, מחמת ייחוס כוונת האורגנים לחברה מכוח ס' 23 לחוק העונשין, הינה חיובית. לאור האמור, ולאור החומרה עליה עמדנו לעיל, יש להטיל עונש מחמיר, כעתירת המאשימה, על החברה. ככל שלחברה יש טענות כנגד האורגנים ומעשיהם או מחדליהם, הרי שההליך לבירור הנזק שנגרם על ידי האורגנים, במידה ונגרם, איננו במסגרת ההליך הנוכחי.

לפיכך, אני מכבד את הסדר הטיעון ומטיל על הנאשמים את העונשים הבאים:

הנאשם 1:

א. מאסר בפועל במשך חודשיים.
ב. מאסר על תנאי של שישה חודשים.
ג. קנס בסך 300,000 ש"ח או שנת מאסר תחתיו.

הנאשם 2:

א. מאסר בפועל במשך חודשיים.
ב. מאסר על תנאי של שישה חודשים.
ג. קנס בסך 250,000 ש"ח או שנת מאסר תחתיו.

הנאשם 3:

א. מאסר על תנאי של שישה חודשים.
ב. קנס בסך 100,000 ש"ח או שמונה חודשי מאסר תחתיו.

הנאשמת 4:

א. קנס בסך 500,000 ש"ח.

הערכתי שחוות דעת הממונה תוגשנה לבית המשפט עד למועד מתן גזר הדין, ולמצער, חוות הדעת לא הוגשו מסיבות שונות. על כן, אני קובע דיון לצורך הגשת חוות הדעת מהממונה ליום 18.6.2012 בשעה 11:30.
זכות ערעור תוך 45 ימים.

ניתן היום, ח' אייר תשע"ב, 30 אפריל 2012, במעמד ב"כ המאשימה, הנאשמים וב"כ.

חאלד כבוב, שופט

עמוד 1 מתוך 29