הדפסה

ת"פ 22744-09-11 מדינת ישראל נ' סנין

בית משפט השלום בתל אביב - יפו

ת"פ 22744-09-11 מדינת ישראל נ' סנין

תיק חיצוני: 5665/2011

מספר בקשה:2
בפני
כב' השופט עידו דרויאן

מבקש
גיא סנין
ע"י ב"כ עו"ד ע' שטרולי

נגד

משיבה
מדינת ישראל
ע"י ב"כ עו"ד ג' חצב

החלטה

נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו, בין היתר, עבירה של פגיעה בפרטיות על פי סעיפים 2(3) ו-5 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות") ועבירה של השמדת ראיות על פי סעיף 242 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין").

בטרם ניתן מענה לכתב האישום העלה ב"כ הנאשם טענה מקדמית, לפיה העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מגלות עבירות אלו, וזאת על פי סעיף 149(4) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: "החסד"פ").
טענה זו אינה מתייחסת לעבירה נוספת המיוחסת לנאשם - הפרעה לשוטר במילוי תפקידו.

כתב האישום

על פי כתב האישום, במהלך חודש אוקטובר 2008 נהג הנאשם להגיע לחניון הדרייב אין בתל אביב (להלן: "החניון") ולצלם במצלמת הוידאו שלו זוגות במצבים אינטימיים כאשר הם במכוניותיהם בחניון, וזאת ללא ידיעתם וללא הסכמתם (להלן: "הצילומים").
בתאריך 5.1.09 עצרו שני שוטרים את הנאשם בחניון לצורכי בדיקה שגרתית. במהלך הבדיקה, נטל הנאשם את אחת המצלמות שברכבו, ובה קלטת עם הצילומים, והחל לברוח. במהלך מנוסתו שבר הנאשם את הקלטת והשמידה.

הטענה - כתב האישום אינו מגלה עבירה

טענתו העיקרית של ב"כ הנאשם היא כי הנאשם לא צילם את הזוגות "ברשות היחיד" כמאמר סעיף 2(3) לחוק הגנת הפרטיות, אלא בחניון ציבורי הפתוח לכל אדם, דהיינו "ברשות הרבים".
לטענתו, יש לפרש את הדין החל בעניין זה בפרשנות המקלה עם הנאשם, כהוראת סעיף 34כא לחוק העונשין, תשל"ז-1977 ("ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי בפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין.")

עוד הוא מפנה לסעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות, לפיו "לא תהיה זכות לתביעה אזרחית או פלילית לפי חוק זה בשל פגיעה שאין בה ממש", וטוען כי הנאשם לא פרסם את הצילומים, לא הפיץ אותם ולא עשה בהם דבר אשר היה בו פגיעה של ממש.

לטענתו המתלוננים "התנשקו והתחבקו בפומבי" על פי הגדרת המונח "פומבי" שבסעיף 43כד לחוק העונשין, והם עצמם עברו עבירה של "מעשה מגונה בפומבי" על פי סעיף 349(א) לחוק העונשין.

ובאשר לעבירה של השמדת הראיות – לשיטת ב"כ הנאשם לא קיימת פגיעה בפרטיות ועל כן הקלטת אינה דרושה או עשויה להידרש כראיה וממילא לא נעברה עבירה של השמדת ראיות.
אם קיימת פגיעה כזו, הרי שהסעיף המנחה הוא סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, לפיו חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול מלשמש ראיה בבית המשפט ללא הסכמת הנפגע. התביעה הגישה אישורים של שני מתלוננים בלבד ובהעדר הסכמה של שאר הנפגעים הקלטת פסולה מלשמש ראיה. על בית המשפט להביא בחשבון כי חשיפת הצילומים בהליך הפלילי תפגע באותם נפגעים בעיקר לנוכח העובדה שהצילומים מעולם לא הופצו.

ב"כ התביעה משיבה כי על פי מבחני הפסיקה צילום זוג במצבים אינטימיים במכוניתו הפרטית גם אם נעשה בחניון ציבורי הינו צילום "ברשות היחיד" ומהווה פגיעה בפרטיות.
לשיטתה, סעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות אינו חל, שכן צילום בני זוג במצבים אינטימיים ב"רשות היחיד" הינו פגיעה קשה וחמורה ולא ניתן לקבוע כי "אין בו ממש". העובדה כי הנאשם לא עשה דבר עם הקלטות אינה משפיעה על הפגיעה בפרטיות ולו היה מפרסם או משתמש בצילומים היה מואשם בעבירות נוספות.

לעניין השמדת הראיות – לשיטתה, בעניין זה חל סעיף 242 לחוק העונשין היות ודי כי הקלטת "עשויה להיות דרושה לראיה" כלשון הסעיף. עם זאת, ב"כ התביעה צירפה אישורים של שני נפגעים מתלוננים, וזאת על פי הוראת סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, אולם היא מוסיפה, כי גם לולא הסכמתם היה על בית המשפט להתיר את השימוש בקלטת על פי מבחני הפסיקה ובדרך של היקש מסעיף 13 לחוק האזנות הסתר.

פגיעה בפרטיות - דיון ומסקנות

א. הזכות לפרטיות – עקרון חוקתי וזכות יסוד:

הזכות לפרטיות הינה זכות עמומה מעצם טיבה היות והיא תלוית חברה, תרבות, ערכים וטכנולוגיה, והתחום אותו היא מכסה הוא תוצר של קביעה נורמטיבית.

הזכות לפרטיות הינה זכות יסוד של האדם, והיא הוכרה כזכות חוקתית בסעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לפיו:
" (א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו.
(ב) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו.
(ג) אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו.
(ד) אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו."

בחוק הגנת הפרטיות קובע סעיף 1 כי "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו".

בחוק היסוד ובחוק הגנת הפרטיות אין הגדרה ברורה ופוזיטיבית של הזכות לפרטיות. תחת זאת, סעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות מפרט מצבים שונים אשר נחשבים "פגיעה בפרטיות", ביניהם "צילום אדם כשהוא ברשות היחיד" כמפורט בסעיף 2(3) הרלוונטי לענייננו.

המלאכה נותרת אפוא בידי בתי המשפט הנדרשים ליצוק תוכן ל"זכות הפרטיות" כמו גם למונחים עמומים נוספים בחוק הגנת הפרטיות.

הפרשנות המנחה ל"זכות הפרטיות" הוטבעה בבג"ץ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה [פורסם בנבו] (להלן: עניין פלונית), שם קבע הנשיא (דאז) ברק כי היקפה של הזכות לפרטיות כזכות חוקתית רחב יותר מהיקפה של הפרטיות בחוק הגנת הפרטיות והוא יקבע על פי פירושה של הוראת סעיף 7 לחו"י כבוד האדם וחירותו. (פסקה 9 לפסק הדין).
הנה כי כן, היותה של הזכות לפרטיות זכות חוקתית מכתיב פרשנות רחבה של המונח "פרטיות".

במאמרו של מיכאל בירנהק "שליטה והסכמה – הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות", משפט וממשל, כרך יא (תשס"ח) (להלן: "המאמר") מסכם המחבר את התפתחותה של הזכות לפרטיות, תוך בחינת מאמרים ופסקי דין אשר נדרשו לפרשנותה, וכן מציע מתווה עיוני להבנת הזכות לפרטיות.
ערכו של מאמר זה רב אפוא, והוא יוזכר תכופות להלן.

ב. הגדרות והצדקות לזכות לפרטיות:

ב(1). הזכות לפרטיות כ"זכות האדם להיעזב לנפשו":

המקור להגדרת הפרטיות כ"הזכות להיעזב במנוחה" הוא במאמר מפורסם של המשפטן סמיואל וורן והשופט לואיס ברנדייס "The Right to Privacy", ותחומיה הם שליטתו של האדם במידע פרטי על אודותיו, כמו גם באישיותו, כפי שהיא משתקפת למשל בצילום של אדם – עמ' 21 למאמר.

וכך, גם מפי הנשיא ברק בעניין פלונית:
"הזכות לפרטיות – כמו הזכות לכבוד האדם אליה היא קשורה בקשר הדוק – מבוססת על האוטונומיה של הפרט ... הכרה בפרטיות היא ההכרה באדם כפרט אוטונומי הזכאי לייחוד אל מול האחרים. ייחוד זה הוא המאפשר לאדם להתבצר באישיותו כבעלת משמעות הראויה לכיבוד ... עניינה של זכות הפרטיות הוא ... באינטרס האישי של האדם בפיתוח האוטונומיה שלו, במנוחת נפשו, בזכותו להיות עם עצמו ובזכותו לכבוד ולחירות ... הפרטיות נועדה לאפשר לפרט "תחום מחייה" שבו הוא הקובע את דרכי התנהלותו, בלא מעורבותה של החברה. בתחום זה האדם הוא עם עצמו. זו 'הזכות להיעזב לנפשו' ("the right to be left alone")".

(פסקה 10 לפסק הדין, ור' גם פסקי הדין המוזכרים שם, ובין היתר ע"פ 2963/98 גלעם נ' מדינת ישראל וע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4) 314, 347 (2004)).

ההגדרה מעלה על נס את האוטונומיה של בני האדם, מבודדת את הפרט מהכלל, ומפקידה בידי הפרט את הכוח להחליט מתי להיעזב במנוחה. עם זאת, ההגדרה עודנה נותרה עמומה ומותירה בידינו מלאכה רבה.

ב(2). הזכות לפרטיות כזכות למנוע גישה לא רצויה:

במאמר של פרופ' רות גביזון, "הזכות לפרטיות ולכבוד" קובץ מאמרים לזכרו של חמן שלח 65 (1988), מובאת תפיסה הרואה במקורה של הזכות לפרטיות את הזכות למנוע גישה לא רצויה לאדם – במעגל המיידי והראשון מדובר כמובן בגישה לגופו של אדם, לביתו וכדומה (יחידוּת), אך במעגלים רחבים יותר מדובר גם על הזכות למנוע גישה למידע פרטי (סודיות) וגם על הזכות לאנונימיות, שמשמעה זכותו של אדם (בנסיבות רגילות) שלא תיקרע מעליו מסכת האנונימיות המלווה אותו בחיי היומיום.

ב(3). הזכות לפרטיות כזכות לשליטה במידע האישי:

בצד שתי הגדרות ותיקות אלו של הזכות לפרטיות ("הזכות להיעזב במנוחה" ו"פרטיות כגישה") מציע בירנהק במאמרו הגדרה של הפרטיות כשליטה.

על פי הגדרה זו עיקרה של הפרטיות הוא שליטה של האדם בעצמו, ובעיקר במידע על אודותיו. בשליטה העצמית הכוונה לכך שהאדם ורק הוא יקבע מה יעלה בגורל המידע אודותיו. הגדרה זו מתיישבת עם המושגים של אוטונומיה וכבוד האדם. האדם אחראי לגורלו, להחלטותיו, ובעיקר – לעצמו. מדובר בזכות שכנגדה חובה לא להפריע.

"מושא השליטה המרכזי הוא מידע. היקפה של השליטה הוא כל פעולה הקשורה למידע: החל באיסופו הראשוני ; המשך בהעברתו לצדדים שלישיים, שמירתו, עיבודו בדרכים שונות... וכלה בקבלת החלטות על בסיס המידע. השליטה צריכה לחול בכל אחת מהחוליות של שרשרת המידע ...
...
יש להבין את המושג "מידע בצורה רחבה. אין הכוונה רק לנתונים שניתן לשמור במאגר אלקטרוני או בטבלות סדורות, אלא גם לצילום, מכתב, הקלטה וכל מעשיו של האדם." (עמ' 43 למאמר).

ג. "רשות היחיד" באספקלרייה של מקורות הזכות לפרטיות:

ג(1) באספקלריה של הפרטיות "כזכות האדם להיעזב לנפשו":

בזיקה לחוק יסוד כבה"א וחירותו ולחוק הגנת הפרטיות ניתן לומר כי "רשות היחיד" היא המקום בו מצפה אדם כי לא יופרע ע"י אחר ויזכה לפרטיות מלאה במעשיו, וגם אם לאחר יש רשות כניסה לאותו מקום.

בעניין פלונית נקבע:
"לדיבור 'רשות היחיד' משמעות שונה על פי הקשרה ... בהקשר שלנו, שעניינו צילומו של אדם שלא בהסכמתו, הדיבור 'ברשות היחיד' אינו מצביע על 'יחידה קניינית'. הוא מצביע על 'יחידה אוטונומית'. הוא לא נקבע על פי דיני הנכסים. הוא נקבע על פי דיני הפרט. אכן, 'הזכות לפרטיות היא זכותו של האדם ולא של המקום' ...אכן, סביב כל אדם יש מרחב שבתוכו הוא זכאי להיות עם עצמו. מרחב זה נע עם האדם עצמו. היקפו של המרחב נגזר מהצורך להגן על האוטונומיה של הפרט. על כן הוא עשוי לחול גם במקום בו אין לפרט כל קניין ..." .
(פסקה 21 לפסק הדין ור' גם פסקי הדין המוזכרים שם – ההדגשות אינן במקור)

פס"ד בעניין פלונית מבהיר כי הפרטיות היא יחידה אוטונומית והמרחב סביב האדם אינו רק פיזי, אלא גם וירטואלי. דהיינו – הפרטיות אינה של המקומות אלא של אנשים.

ג(2) באספקלריה של מניעת הגישה למידע אישי:

גם הגדרה או מקור זה לזכות לפרטיות, אינם מוציאים מכלל אפשרות קיומה של פרטיות בחלל ציבורי. אם העיקר בהגנת הפרטיות הוא חסימת גישה למידע אישי, הרי הגנה זו נחוצה דווקא באותם מקומות שבהם שליטתו הפיזית של האדם במידע שבו או עליו מוגבלת – קרי, מקומות החשופים פיזית לעין הבוחנת של הזולת.

ג(3) באספקלריה של הזכות לשליטה במידע האישי:

הזכות לפרטיות הינה נגזרת של כבוד האדם. האדם הוא ישות נפרדת והתערבות בחייו פוגעת בכבודו. "התערבות כזו מצמצמת את מרחב השליטה העצמית של האדם ומכפיפה אותו לאחרים. הפרטיות מאפשרת הגנה עצמית של המרחב האוטונומי. היא מאפשרת שליטה של אדם בעצמו. בכך מכיל הרעיון של כבוד האדם את האוטונומיה העצמית של האדם." (עמ' 58 למאמר). בדרך זו, הפרטיות יכולה להקיף גם החלטות של אדם ביחס לגופו ולפרטיותו גם במקומות שאינם בבעלותו.

ד. מהי "רשות היחיד":

הדיון שלהלן יתמקד בשאלה האם מתקיים סעיף 2(3) לחוק הגנת הפרטיות, דהיינו האם הנאשם צילם את הזוגות כשהם "ברשות היחיד". זוהי שאלת המפתח, והתשובה לה תשפיע גם על יתר הסוגיות שהועלו במסגרת הטענה המקדמית.

"רשות היחיד" ו"רשות הרבים" הינם ביטויים עמומים הטבועים בחוק הגנת הפרטיות, וככאלה הם מזמנים פרשנויות וגישות שונות. בפסיקה אין התייחסות יסודית וברורה באשר למונחים אלה ולפיכך מלאכת השיפוט בנושא זה מורכבת.
נקודת המוצא לפרשנות המונח "רשות היחיד" היא "הזכות לפרטיות" שהינה זכות יסוד של האדם המכתיבה פרשנות רחבה, כאמור לעיל.

ד(1) המבחן הקנייני:

על פי המבחן הקנייני, "רשות היחיד" הינו רק מקום בו יש לפרט זכויות קנייניות במקרקעין (כגון בית פרטי) או במטלטלין (כגון מכונית פרטית). הבחנה זו נדחתה על ידי הפסיקה וחוקרי אקדמיה, ובדין:

כל הגדרה או מקור לזכות לפרטיות, מחייבת את המסקנה שזכות זו אינה מוגבלת כלל למקומות שבבעלותו או חזקתו של נושא הזכות.

אמנם, כפי שציין בירנהק במאמרו, קל יותר לקבוע עובדתית את מציאותם של תנאים לקיום זכות לפרטיות, אך אין זה יכול להיות מבחן מכריע או אף עיקרי:

ראשית, מטרתה של הזכות לפרטיות (לפי כל גישה) היא הגנה על פרטיותו של אדם, ולא על פרטיותו של מקום. גישה זו עולה גם מפסיקתו של הנשיא ברק בפלונית המבססת את ההכרה באדם כיחידה אוטונומית (ויהא באשר יהא) וגם מפסיקה וספרות אמריקאיות המובאות במאמרו של בירנהק.

שנית, תפיסה זו, השובה לב בפשטותה ממבט ראשון, איננה כה פשוטה להחלה ואבחנותיה אינן חדות כלל. מה למשל דינם של אלו - מבט הנשלח מבעד לחלון פתוח לתוך דירה; האזנת אקראי מבעד לקיר השכנים; שיחתנו עם רוקח; הקשת קוד אלקטרוני במכשיר 'כספומט'; צילום אדם במלתחה בבריכה?

ועוד ניתן להרבות בדוגמאות, שמסקנת כולן היא כי הגבול בין 'חזקת היחיד' לבין 'רשות הרבים' אינו ברור כלל וכלל, במקרים רבים שאינם מקרי קצה, והשוו המאמר הנ"ל, עמ' 30-31.

כלומר, גם אם ניתן להיעזר במבחן הקנייני כמבחן עזר, אין לראות בו בשום פנים ואופן מבחן מרכזי, ויש גם לזכור את מגבלותיו במקרים שאינם חד-משמעיים.

המסקנה היא, שגם ברשות הרבים תיתכן אפוא ציפייה סבירה (עקרונית) לפרטיות, הנובעת ממהותה של הזכות לפרטיות.

גבולותיה של ציפיה זו הינם עניין לבתי המשפט לפסוק ולהגדיר, על בסיס עובדותיו של המקרה ומכוח הערכים הבסיסיים של החברה והמוסכמות הנוהגות בה (והשוו במאמרו של בינהק, עמ' 31-33, וכן בתמ"ש (משפחה ת"א) 63340/98 אלאיוף נ' אלאיוף [פורסם בנבו]).

ד(2) מבחן הציפייה הסבירה לפרטיות – Reasonable Expectation of Privacy:

בפרשת Katz משנת 1967 -Katz v. U.S. 389 US 347, 88 S. Ct. 507 (1967) - נקבע כי:
"(The) Fourth Amendment protects people, not places. What a person knowingly exposes to the public, even in his own home or office, is not a subject of Fourth Amendment protection…. But what he seeks to preserve as private, even in an area accessible to the public, may be constitutionally protected."

באותה פרשה פותח המבחן האמריקני לקיומה של ההגנה החוקתית על הפרטיות, ולפיו:
"(There) is a two-fold requirement, first that a person have exhibited an actual (subjective) expectation of privacy, and, second, that the expectation be one that society is prepared to recognize as reasonable".
(השופט Harlan – ההדגשות שלי).

מדובר אפוא במבחן כפול אשר כורך יסוד סובייקטיבי ביסוד אובייקטיבי:

היסוד הסובייקטיבי – קיומה של ציפייה ממשית וגלויה לפרטיות;

היסוד האובייקטיבי – סבירותה של ציפיה זו. יסוד זה משקף את ערכיה של החברה, ויקבע על-ידי בית המשפט;

מבחן זה הינו מבחן גמיש, המשרת היטב את מטרותיה של הזכות החוקתית לפרטיות, ומבטיח מחד גיסא את ההגנה על מגוון המצבים האפשריים בהם קיימת זכות ראויה לפרטיות, ומאידך גיסא – מונע הרחבת הזכות אל מעבר לראוי, ועד כדי הצרה לא רצויה של צעדי הזולת.

דרישותיו של מבחן זה מצמצמות את האפשרות להפללת אדם שביצע הפרת פרטיות שלא ביודעין או שלא במתכוון (שהלא נדרשת ציפייה גלויה לפרטיות – הרחבה להלן), ומקנות את המקום הראוי לערכי החברה אותם משרת החוק.

ד(2)(א) היסוד הסובייקטיבי - צעדי הצנעה יעילים:

על הציפייה הסובייקטיבית לפרטיות להיות גלויה, כאמור לעיל:

מקרה קל הוא היות אדם בצנעת ביתו, או בכל מקום אחר בו על-פני הדברים, ברגיל, אין הזולת יכול לצפות בו או במידע עליו.

במקרים אחרים, על המצפה לפרטיות לגלות במעשיו את ציפייתו או כוונתו זו. גלוי הציפיה או הכוונה, נעשה על-ידי נקיטת אמצעים אפקטיביים וחוקיים להצנעת סוד השיח או המראה. כך למשל, גם ברשות הרבים, תוכר ציפיה לפרטיות של אדם המסתודד עם חברו, כמו ציפיה לפרטיות של מי המקיש קוד ב'כספומט' או מתייעץ עם רוקח.

נראה אפוא, כי במבחן זה, כאשר יוצרים בני הזוג לעצמם חלל אינטימי מוצנע בתוך רכב, הנמצא אמנם בחניון ציבורי אך שאינו חשוף לתנועה רגילה של עוברים ושבים, אולי אין הם יכולים לצפות להיות מוגנים מפני מבטים של עוברי אורח מזדמנים, אך מצפים הם להיות מוגנים מפני בילוש והתחקות מכוונים, ובודאי מפני תיעוד מצולם.

בשלב זה, ועל בסיס לכאורי בלבד, ניתן אפוא לקבוע כי הזוגות בכלי הרכב נקטו אמצעים אפקטיביים וגלויים לשמירת פרטיותם.

ד(2)(ב) היסוד הסובייקטיבי – סבירות הציפייה:

כאמור, מבחן הסבירות הינו מבחן המשקף את ערכי החברה ואת מידת ההגנה שמוכנה היא לתת בנסיבות מסויימות לפרטיותו של אדם.

מקרה דומה – חלקית – למקרה דנן נדון בע"פ 2126/05 ג'רייס נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (להלן: "עניין ג'רייס"), שם צולמו בני זוג בחורשה מבודדת. השופטת ארבל דנה בשאלה האם הצילום בחורשה הינו צילום "ברשות היחיד", וקבעה כי:

"צילום בני זוג במקום מוסתר מעין בחורשה, במצבים אינטימיים ביותר, בעקבות מעקב אחריהם ללא ידיעתם והפצת תמונותיהם, מהווה לכל הדעות פגיעה בפרטיות. "רשות היחיד" לצורך ענייננו אינו מושג בדיני המקרקעין או בדיני החוזים, אלא  עליו להתפרש תוך זיקה לחוק בו הוא מופיע ותוך התייחסות למטרתו. חשוב להבטיח שפרטיותו של אדם לא תופרע, ואיש לא יפגע בד' אמות חייו הפרטיים, בדרך ההתנהלות אותה בחר לעצמו ובקשרים אותם הוא מבקש לקיים, לא כל שכן שלא תיפגע צנעת חייו. כבר נקבע לא אחת שיש לפרש הוראות אלה כהוראות חוקתיות על רקע סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע: "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת הפרט" (ראו בהקשר זה: בג"ץ 6650/04  פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה (טרם פורסם)).
 צנעת הפרט היא מן החשובות שבזכויות האדם. אין לאפשר לחוקר פרטי או לכל אדם אחר לחדור למתחם האינטימיות של בני זוג המתנהלים באופן פרטי מבלי לפגוע בזולת או לעבור עברה כלשהי אמנם, טען הסניגור המלומד כי אותם זוגות עברו עבירה של מעשה מגונה בפומבי, אך אם נדקדק בדבר נמצא כי לא התקיימו יסודות עבירה זו בנסיבות המתוארות;
.

עניין ג'רייס נבדל מהמקרה דנן בשתי אלו – ראשית, שם דובר על חורשה בעוד שבעניינו מדובר בחניון בליבה של עיר; שנית, שם עשה הנאשם שימוש בתצלומים והפיץ אותם, בעוד שבעניינו לא עשה ולא נטען שיש לו כוונה שכזו.

על-אף השוני בנתונים אלו, אני מוצא כי הגיונה של הלכת ג'רייס חל במלוא תוקפו גם בעניינו:

אם פרטיותו האינטימית של זוג הינה ערך שהחברה מבקשת להגן עליו, אין הבדל של-ממש בין חורשה לבין חניון מבודד. בשני המקרים, מאמצי ההתבודדות סבירים ויעילים על-פניהם ולחברה עניין בשמירת סוד השיח האינטימי.

ד(2)(ג) משמעות מיוחדת יש לתת לטיב ההפרה – צילום:

כעניין של מדיניות שיפוטית, ראויה ציפיה זו של אותם זוגות לפרטיות, להגנת המשפט, על-דרך החלת האיסור של פגיעה בפרטיות.

יש לתת משקל מיוחד לטיב הפגיעה בפרטיות:

בני הזוג אינם יכולים לצפות להיות מוגנים ממבטי אקראי של עובר אורח בודד זה או אחר, שיזדמן למקום על-אף בדידותו היחסית. עם-זאת, ודאי שיכולים הם לצפות בסבירות כי לא יצולמו במקום זה. ציפיה סבירה זו ראויה להגנה, כאמור, מכח העקרונות שבבסיס האיסור על הפגיעה בפרטיות:

צילום, ואפילו נשמר התצלום בידי המצלם ללא כל כוונת הפצה, מפקיע לחלוטין מידי אובייקט הצילום את האוטונומיה שלו. קיבוע הדמות והמעשה – ואחת היא אם באמצעים דיגיטליים או על נייר צילום – הינו מעשה בלתי הפיך של שלילת הפרטיות, שאף תיקונו (על-דרך השמדת התיעוד) איננה עוד בידי המצולם.

בין אם נאמר שעיקרה של פרטיות הוא בזכות לשלוט במידע על אודות עצמי (עקרון השליטה); בין אם נאמר שעיקרה של פרטיות הוא בהגבלת הגישה למידע אודותי; ובין אם נאמר שעיקרה של פרטיות הוא בזכות להיעזב לנפשי ולבדל עצמי מהאחרים כרצוני – עיקרים אלו נפגעים חמורות במעשה הצילום.

חומרה זו גם מובילה לדחיית הטענה שמדובר בפגיעה של מה בכך, לפי סעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות.

סיכומו של דבר – לכאורה, צילומם של הזוגות במצבים המתארים הינה עבירה של פגיעה בפרטיות.

השמדת ראיות - דיון ומסקנות

לנאשם מיוחסת עבירה על פי סעיף 242 לחוק העונשין:
"היודע כי ספר, תעודה או דבר פלוני דרושים, או עשויים להיות דרושים, לראיה בהליך שיפוטי, והוא, במזיד, משמידם או עושה אותם בלתי ניתנים לקריאה, לפענוח או לזיהוי, והכל בכוונה למנוע את השימוש בהם לראיה, דינו - מאסר חמש שנים."
כפי שעולה מלשון הסעיף העבירה נעברת גם כלפי ראיה העשויה להיות דרושה כראיה.

אכן, משקבעתי כי כתב האישום מגלה עבירה של פגיעה בפרטיות, הרי שהמצלמה ובתוכה הצילומים הפוגעניים היא ראיה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות וככזו חל עליה סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות.

אלא שאנו נמצאים בשלב מוקדם של ניהול התיק ולצורך בחינה האם כתב האישום מגלה עבירה של השמדת ראיות, די לי בניסוח סעיף 242 לחוק העונשין, הוא הסעיף המיוחס לנאשם, ומבדיקת מרכיביו עולה כי לו היה מודה הנאשם בעובדות כתב האישום – הרי שניתן היה להרשיעו בעבירה לפי סעיף 242 לחוק העונשין. שכן די היה שהמצלמה עשויה הייתה להידרש כראיה בהליך ואין צורך שתהיה כזו בפועל.

ועוד למעלה מן הצורך אוסיף שסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות אינו קובע כלל פסילה מוחלט לראיה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות, אלא כלל פסילה יחסי כאשר לבית המשפט שיקול הדעת להתיר את השימוש בחומר הפוגע גם ללא הסכמה של הנפגע.
וכלשונו:
"חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר...".

סוף דבר:

טענות ההגנה נדחות והנאשם ישיב לאישום, על כל חלקיו.

נקבע להקראה נוספת בנוכחות הנאשם וב"כ הצדדים ליום 25.6.12 שעה 09:00.

עותקי ההחלטה יועברו לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, י"ד סיון תשע"ב, 04 יוני 2012, בהעדר הצדדים.

14 מתוך 14