הדפסה

ת"א 7300-06 חברת נעם ברש בע"מ ואח' נ' מעריב-הוצאת מודיעין בע"מ

בית המשפט המחוזי בבאר שבע

ת"א 7300-06 חברת נעם ברש בע"מ ואח' נ' מעריב-הוצאת מודיעין בע"מ

בפני כב' השופטת צילה צפת

בפני כב' השופטת צילה צפת

תובעים

  1. חברת נעם ברש בע"מ
  2. נעם ברש

ע"י ב"כ עוה"ד מ. כהן ו/או נ. חמוי
נגד

נתבעים

מעריב-הוצאת מודיעין בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד א. רביבו

פסק דין

תובענה כספית על סך של 7,614,197 ₪ שהגישה חברת נעם ברש בע"מ (התובעת) נגד חברת מעריב - הוצאת מודיעין בע"מ (להלן: "מעריב" "הנתבעת") לאחר שמעריב הפסיקה את הסכם ההתקשרות עמה להפצתו ושיווקו של עיתון מעריב.

תחילתה של ההתקשרות בשנות ה- 50, בין מעריב ובין גדעון ברש ז"ל, אביו של התובע 2, אשר הקים עסק להפצת עיתוני מעריב. לימים, בא התובע 2 (להלן: "התובע") בנעלי אביו כבעליו ומנהליו של העסק. בשנת 1993, הוקמה התובעת 1, חברת נעם ברש בע"מ (להלן: "התובעת"), אשר באה בנעליו של העסק ועסקה בשיווק ובהפצת עיתוני מעריב באשדוד ובדרום, כמו גם חלוקתם באשדוד, עד לשנת 2006, מועד בו נתקבלה הודעת מעריב על סיום ההתקשרות בין הצדדים.

ההודעה על הפסקת ההתקשרות לאלתר ניתנה ונמסרה לתובעת ביום 1.12.06, יום חמישי, ונכנסה לתוקף החל מיום 3.12.06, יום ראשון. ההודעה הוצאה על רקע מחלוקת שנתגלעה בין הצדדים בעניין שיעור עמלתה של התובעת, מעריב טוענת כי העמלה שונתה כדין אך התובעת מתעלמת וממשיכה לקזז עמלות גבוהות ומטעם זה בטלה ההתקשרות, בעוד התובעת טוענת כי העמלה שונתה שלא כדין והיא זכאית לקזז עמלות כבעבר. מחלוקת זו הובאה לפתחם של בתי המשפט השונים.

ביום 8.3.06, הגישה המעריב תביעה כספית בבית משפט השלום באשדוד (ת.א. 447/06) נגד התובעים, בה עתרה לחייבם לסלק את חובם בסך של 35,500 ₪, נכון לחודש 1/06, שהצטבר נוכח קיזוזים שלא כדין שביצעו מדרישות התשלום שהוצגו להם. לאחר שהותר למעריב לפצל את סעדיה, הוגשה בבית משפט השלום באשדוד תובענה נוספת לסילוק חוב, שנצטבר מחודש 1/06 ועד לחודש 10/06, בסך של כ- 231,612 ₪ (ת.א. 127/07). ההליכים בבירור תובענות אלו עוכבו עד למתן פסק דין בתובענה המונחת לפתחנו.

עוד הגישה מעריב לביצוע בהוצל"פ, שטר שנמשך ע"י התובעת ע"ס של 35,000 ₪, שמועד פרעונו 25.12.06, ולטענת מעריב, הוראת הביטול לגביו ניתנה שלא כדין (תיק הוצל"פ הרצליה 26-00747-07-5).

לטענת התובעת, סכום התביעה מהווה על פי תחשיבי מומחים את שווי העסק שבבעלותה וקניינה למעשה, והוא מבוסס על מחזור השנתי משך 24 חודשים לשנים 2000-2003, המשקפים נכונה את המחזור השנתי, או לחילופין החישוב מבוסס על פי שיטת DCF (היוון תזרים מזומנים). מעריב לעומת זאת טוענת כי התובעים אינם זכאים לכל פיצוי בהעדר עילה לאחר שההתקשרות עמה הופסקה כדין עקב הפרה יסודית של הסכם ההתקשרות, ובכל מקרה, התובעת אינה זכאית ליותר מאשר פיצוי לתקופת זמן סבירה שיקבע על פי סך הרווח הנקי מהעסק שקדמה להפסקת ההתקשרות במכפלת מספר חודשים ספורים על פי שיקול דעת בית המשפט. במקרה דנא, לשיטת מעריב, העסק היה בפעילות הפסדית ועל כן ממילא התובעת אינה זכאית לפיצוי.

זכותה של התובעת במערך ההפצה

הסכמי הפצה מקפלים בחובם קשת שלמה ומגוונת של הסכמים הנבדלים במהותם מהסכמים מסחריים בין יצרן לסוכן.
המפיץ מהווה חלק מרשת השיווק של היצרן ומערכת היחסים ביניהם מאופיינת באמון הדדי המחייבם לפעול בהרמוניה ובהתחשבות הדדית, על מנת לקדם את האינטרס העסקי של כל אחד מהם. "המפיץ חייב לקדם את ענייניו של היצרן ולתת להם עדיפות על פני העסקאות האחרות שלו. היצרן חייב להביא בחשבון, כי המפיץ נכנס להוצאות ומשקיע עבודה מתוך צפייה להפיק מהן רווח במהלך הזמן. לפיכך אל לו לפגוע בציפייה זו" (ע"א 442/85 משה זוהר ושות' נ' מעבדות טרבנול בע"מ, פ"ד מד(3) 661 (להלן: "פרשת טרבנול", 677, 679).

בענייננו, אין חולק כי התובעת רכשה את העיתונים ממעריב והפיצה אותם באשדוד ובדרום, שילמה את תמורתם בניכוי עמלתה ועמלת הקמעונאי וכן בניכוי ערכם של העיתונים שהוחזרו למעריב. התובעת היא שנשאה בסיכון הפינאנסי של עסק ההפצה ושילמה למעריב את תמורת העיתונים ללא קשר לגבייתם בפועל, מאידך מעריב היא שנשאה בנטל הכלכלי של מבצעי ההנחות על עיתוני מעריב. שוכנעתי כי שני הצדדים פעלו לקידום המכירות של עיתוני מעריב (ראה חקירתם הנגדית של התובע- עת/2, אלסטר אהרון-עת/1 ואריה זרובבל-עת/4). מציאות עובדתית זו מגלמת מערכת יחסים של מפיץ ויצרן ובכך תוחמת את המסגרת הנורמטיבית לבחינת המחלוקות שנתגלעו בין הצדדים.

משעמדנו על טיב יחסיהם של הצדדים, יש לבחון את מהות זכות התובעת במערך ההפצה- קניינית או חוזית?

"ההלכה נדרשה לא אחת לאפיונה של הזכות הקנויה למפיץ כלפי היצרן שאת מוצריו מפיץ הוא. אין חולקים כי מקורה של הזכות הוא בהסכם שבין היצרן לבין המפיץ, והכל מסכימים כי הזכות אין היא זכות קניין כהוראתו המקובלת של המושג "זכות קניין". בה בעת ניתנו בה באותה זכות סימנים של "מעין קניין"".

(ע"א 7338/00 תנובה נ' המנוח ינון שרעבי ז"ל ויורשיו, פ"ד נז(2) 745, 761; ראה גם ע"א 2850/99 בן חמו נ' טנא נגה בע"מ, פ"ד נד(4) 853 (להלן: "פרשת טנא נגה"); רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309; ע"א 901/90 נחמיאס נ' קולומביה סחר ותעשייה בע"מ, פ"ד מז(1) 252; ע"א 2953/04 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' חכם, פ"ד נט(6)529; פרשת טרבונל).

בית המשפט העליון קבע לא אחת, כי טיב הקשר בין המפיץ והיצרן אינו מתיישב עם מהותה של זכות הקניין. הקשר בין המפיץ ליצרן מושתת על יחסי אמון ומטעם זה ניתן לביטול בכל עת, כך שהענקת זכות קניינית למפיץ הייתה חותרת תחת האמון המאפיין את מערכת היחסים בין המפיץ ליצרן ומקימה את העילה לדרוש את אכיפתו של ההסכם. צד אחר של המטבע טמון ביחסי התלות המתמשכים בין היצרן למפיץ. "מימושה של זכות ההפצה על ידי המפיץ מותנה בקשר קבוע, יומיומי ומתמשך עם היצרן האמור לספק למפיץ מוצרים להפצה במשך כל תקופת הקשר. ללא אספקת מוצרים למפיץ לא יוכל הוא להפיק כל תועלת מזכות ההפצה. בזכות ההפצה בכלל, וגם בזכות שניתנה למערער, אין מתקיימים כמה מן המאפיינים החשובים המהווים את גרעינה הקשה של זכות קניינית. אין לראות בזכות המוענקת למפיץ זכות שלמה הנתונה בידי המפיץ ללא צורך להזדקקות לאחר לשם הגשמתה, שהרי ההנאה או השליטה המוענקות למפיץ טעונות מימוש באמצעותו של היצרן, ספק המוצרים" (פרשת טנא נוגה, עמ' 860). מה גם שזכות הקניין מאופיינת בתוקפה כלפי כולי עלמא ולעומתה זכות ההפצה תקפה אך כלפי היצרן, כך שלא ניתן למנוע ממפיץ מתחרה להפיץ את מוצרי היצרן שרכש מגורם שאינו היצרן (שם).

כך או כך, הובהר בפרשת טנא נוגה כי אין בסיווגה של זכות המפיץ כקניינית או חוזית כדי להשליך על היכולת לבטל את הסכם ההפצה. "'זכויות קניין' הן פרי רוחו של האדם, מושג שהאדם טבעו. כאשר קיבצו בשיטות המשפט השונות לתוך מסגרת אחת, שכינוה 'זכויות קניין', זכויות שונות בעלות מכנה משותף מסוים, עשו כן כדי להקל על הטיפול באותן זכויות ועל השימוש בהן. ...אין בהגדרת זכות כזכות קניינית כדי לחייב את המסקנה כי הזכות היא צמיתה. מאפייניה של זכות והאינטרסים הלגיטימיים המגולמים בה, ולא התווית הניתנת להם על ידי הצדדים, הם הקובעים את ההגנה שתינתן לאותה זכות על ידי המשפט" (עמ' 857) (ראה גם י' ויסמן "מושגי יסוד בדיני קניין-סקירה ביקורתית", בעמ' 72).

ניתן לקבוע לפיכך כי התובעת כמפיצת עיתוני מעריב קנתה זכות חוזית בהסכם ההפצה בו התקשרה עם עיתון מעריב.

זכותה של מעריב לבטל את הסכם ההפצה

ההסכם המונח לפתחנו נערך לתקופה שאינה קצובה בזמן וניתן לביטול בכל עת ובלבד שהביטול ייעשה בתום לב ובדרך מקובלת ותימסר הודעה על כך זמן סביר מראש. הלכה זו אינה ייחודית להסכם הפצה וחלה על כל הסכם התקשרות יהא תוכנו אשר יהא. לעניין זה נקבע בע"א 2491/90 התאחדות סוכני הנסיעות נ' פאנל חברות התעופה הפועלות בישראל (לא פורסם, ניתן ביום 3.5.94) (להלן: פרשת פאנל חברות התעופה"), בעמ' 6:

"ראשית תשובה נעוצה בחזקה (פרזומפציה) שחוזה אינו נערך לצמיתות. אין זו דרכן של הבריות לערוך חוזים על מנת שיעמדו בתוקפם לעולם ועד. אף אין זו מדיניות ראויה, מבחינה כלכלית או חברתית, להקפיא חוזה כמין מומיה, עד שיבוא אליהו. חוזה נועד לחיות בתוך סביבתו, ולהיות מושפע משינויים שהזמן גרמם. אפשר שהשינויים יהיו מהותיים עד כדי כך שלא יהיו יותר לא טעם ולא תכלית בחיי החוזה. אמנם החוזה אינו אומר במפורש כי במצב כזה עבר זמנו ובטל קורבנו. אולם העובדה שהצדדים לחוזה לא נתנו דעתם לאפשרות שמצב כזה יווצר, ומכל מקום לא קבעו הוראה לגבי סיום החוזה במצב כזה, אין בה כשלעצמה כדי לשלול אפשרות של סיום החוזה.... כך הדבר במיוחד בחוזים המתבססים על קשר אישי בין הצדדים, כגון, על יחסי אמון או נאמנות. כאלה הם, לדוגמא, חוזי עבודה, שותפות או סוכנות. אם היחסים בין צדדים לחוזה כזה מעורערים, אין תועלת בהמשך הקשר ביניהם".

אשר למאפייניו הייחודיים של הסכם ההפצה נקבע: "מטיבו של ההסכם, נגזרת המסקנה, כי שלילה לצמיתות מן היצרן את האפשרות להפסיק את הקשר עם המפיץ, שכמוה ככפיית היצרן לקיים את ההסכם לעד, אינה מתיישבת עם ההיגיון המסחרי והמשפטי ועם השכל הישר, לא יעלה על הדעת שיצרן יהיה חייב לקיים חוזה הפצה לעולמי עולמים ויהיה קשור בעבותות ההסכם.... ההלכה הקובעת, כי הסכם הפצה ללא הגבלת זמן ניתן לביטול על ידי היצרן על פי רצונו תוך מתן הודעה סבירה. ככלל, עומדת זכות זו ליצרן הקשור בהסכם הפצה עם מפיץ, בכל עת וללא צורך בנסיבות מיוחדות" (פרשת טנא נוגה, עמ' 864).

ופרשת טרבנול: "בהתחשב בקצב חיי המסחר, לא ייתכן שחוזה, אף שלא הוגבל בזמן, יחייב את הצדדים לצמיתות. ביחסים שבין היצרן (או ספק) לבין המשווקים למיניהם המקדמים את מכירותיו קיים נימוק נוסף לכך, והוא האמון ההדדי שיחסים אלה מחייבים... כשאחד הצדדים מבקש לנתק את הקשר, אין אפשרות ואין טעם לחייב אותו להמשיך בו נגד רצונו. לא ניתן להבטיח קיומם של יחסי אמון בכפייה. הבעיה שלפנינו אפוא, אם חוזה מסחרי, ובכלל זה חוזה בין יצרן למשווק, שנעשה לתקופה בלתי מוגבלת בזמן, ניתן לביטול ע"י מתן הודעה סבירה, אלא מהו אורך הזמן הסביר, הנדרש להודעת הביטול" (עמ' 671).

(ראו גם ע"א 46/74 מורדוב נ' שכטמן, פ"ד כט(1) 477; ע"א 9784/05 עיריית תל אביב יפו נ' ידידיה גורן (לא פורסם, 12.8.2009); ע"א 5925/06 אלי בלום נ' אנגלו סכסון-סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 13.2.08); ע"א 3558/89 עיזבון המנוח ניקולא חינאווי ז"ל נ' מבשלת שיכר לאומית בע"מ, פד"י מו (2) 70 (להלן: "ע"א ניקולא חינאווי"); ע"א 4309/06 בשארה ורור בע"מ נ' גלידת ויטמן (1979) בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 17.6.08) (להלן: "פרשת גלידת ויטמן"); ע"א 2953/04 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' חכם, פד"י נט (6) 529 (להלן: "ע"א תנובה"); ע"א 1319/06 משה שלק נ' טנא נגה (שווק) 1981 בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 20.3.07) (להלן: "פרשת שלק")).

האם ניתן לבטל את ההסכם לאלתר בעטיין של הפרות יסודיות חוזרות ונשנות של ההסכם?

הפסיקה מלמדת על קיומן של 3 גישות שונות לעניין זה, כדלקמן:
האחת, לפיה גם בנסיבות בהן בוטל החוזה כדין, עדיין חלה חובה להודיע זמן סביר מראש על ביטולו של הסכם לתקופה שאינה קצובה בזמן. חובה זו נלמדת מאומד דעתם של הצדדים לחוזה ומכח ס' 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973, לפיו יש לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת גם בהפעלת זכות הביטול. בהיעדר הודעה זמן סביר מראש, קנויה לצד לחוזה לדרוש את מניעת ביטולו של החוזה אלא בחלוף זמן סביר ולחלופין, פיצויים (פרשת פאנל חברות התעופה, עמ' 7).

השנייה, לפיה בנסיבות של הפרה יסודית של הסכם ניתן להודיע על ביטולו לאלתר. בנסיבות אלו, מטעמים של צדק והשכל הישר, נשללת זכותו של הצד המפר לפיצויים חלף הודעה לזמן סביר מראש (ע"א 5630/90 תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ, פ"ד מז(2) 517; ע"א 687/76 בלייויס נ' פיק, פ"ד לב(2) 721; פרשת שלק).

השלישית, לפיה ניתן להודיע על בטלותו של ההסכם לאלתר במקרים של הפרה יסודית של ההסכם, אך יחד עם זאת זכות הביטול אינה מקנה כנגזרת את הזכות ליהנות מפירות השקעתו של המפיץ. כאמור בפרשת גלידת ויטמן: "לא ברור מדוע בנסיבות אלה יהא זכאי היצרן, גם אם קמה לו זכות לפיצוי בעבור הפסדיו שלו וכך יאה, ליהנות חינם מהשקעת המשווק הסורר. נניח שהמשווק השקיע ממון רב בבניית שוק לקוחות ומערך הפצה, אך מיד בסמוך הפר את החוזה ושיווק תוצרת מתחרה. אין ספק כי בנסיבות רשאי היצרן לבטל את החוזה באופן מיידי- אך מדוע זכאי הוא ליהנות מפירות השקעתו של המשווק? מדוע לא נאמר כי במסגרת חובת ההשבה שבחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1971 על היתרן להשיב את מערך ההפצה?" (עמ' 15-16).

בענייננו מוסכם, כי בשנת 2003 שינתה מעריב, על דעת עצמה, את שיטת חישוב עמלת ההפצה של התובעת ושיעורה. התובעת סירבה לקבל את השינויים בעמלת ההפצה והמשיכה להעביר למעריב את תמורת העיתונים כבימים ימימה ולטענתה, את ההפרש בין דרישת מעריב לתשלום ובין התשלום בפועל, הפקידה בידי רואה החשבון שלה. לטענת מעריב, אי תשלום החשבוניות שהוציאה לתובעת במלואם ובהתאם לשינוי, מהווה הפרת חוזה יסודית, חוזרת ונשנית, המקנה לה את הזכות לבטל את ההסכם לאלתר. אין לקבל טענה זו - בנסיבות שבפנינו נמצא, כי מעריב היא זו שהפרה את הסכם ההפצה, הפרה בגינה זכאית התובעת לתרופות המעוגנות בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970.

בנסיבות בהן חפץ צד לחוזה, שאינו לזמן קצוב, בשינוי תנאי מתנאיו, בכוחו לבטל את ההסכם כדין לאחר מתן הודעה של זמן סביר מראש ולחלופין, להתקשר בהסכם חדש אשר ישקף את רצונותיהם של הצדדים וישתכלל לאחר הצעה, קיבול וגמירות דעת. מרכיבים אלו מהווים תנאי יסוד לכריתתו כדין של כל חוזה באשר הוא. בענייננו, ניתן לראות במשלוח החשבונית לתובעת, על פי השינוי שנקבע על ידי מעריב, משום הצעה, אלא שהתובעת סירבה לקבל את ההצעה מיד כשנתגלה לה הדבר ועמדה על אכיפתו של הסכם ההתקשרות כבימים ימימה. הפסקת חוזה אינה דומה לשינוי תנאי מתנאיו:
"... החוזה מהווה את האיזון של החיובים והזכויות, שעל פיהם הסכימו הצדדים לכרות החוזה. ביטול תנאי מתנאי החוזה על ידי אחד הצדדים עלול להפר איזון זה ולהביא לשינוי חלק במטרות ובזכויות להן ציפה הצד האחר לחוזה. הדין אינו מקנה, על כן לצד לחוזה את הזכות לבטל חד צדדית תנאי של חוזה, אם לא הותנה בין הצדדים לחוזה שהוא יהיה רשאי לעשות כן" (ע"א 189/89 קופת חולים מכבי, כולל קופת חולים אסף נ' קופת החולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פד"י מה (4) 817, 826).

וכן-

"לא הרי הפסקת חוזה כהרי הפסקה (או שינוי) בתניה בו. חוזה, שלא נקבע מועד לסיומו, ההנחה היא, כי הוא מתקיים כל עוד לא הופסק על ידי הצדדים. לעומת זאת, תניה בחוזה, ההנחה היא, כי היא מתקיימת כל עוד מתקיים החוזה.... צד לחוזה אינו רשאי (אין לו זכות) ואינו יכול (אין לו כוח) לקרוע מעל החוזה תניות אלו או אחרות ולהביא בהן שינוי על ידי מעשה חד צדדי. החוזה הוא יחידה אחת, המאגדת בתוכה מכלול של הסדרים.... אכן, אם צד לחוזה עומד על רצונו להכניס שינוי בתנאי החוזה, עליו להביא תחילה את החוזה כולו לסיומו- כפי שהוא רשאי לעשות. משעשה כן, עליו לכרות חוזה חדש, תוך שעליו לשכנע את בעל דברו להסכים לתוכנו של החוזה החדש, שלא יכלול בחובו את התניות אותן מבקשים להשמיט.
... אם צד לחוזה מודיע כל הפסקת התניה ואינו נוהג על פיה, הוא נחשב כמפר של החוזה. התניה עצמה ממשיכה, במישור הנורמטיבי, לעמוד בעינה. הודעה על "ביטול" התניה אינה מביאה לביטולה. התניה ממשיכה לעמוד בעינה והודעת "הביטול" אינה אלא הפרה. הפרה זו מעניקה לצד האחר תרופות שונות, הקבועות בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970. כך, למשל, זכאי הצד הנפגע לפיצויים. בתנאים מסוימים, הוא רשאי לבטל את ההסכם. אם הוא מחליט שלא לבטל את ההסכם, הרי ההסכם כולו, על כל תניותיו, ממשיך לעמוד בעיניו, בלא שההפרה שינתה תניה מתניותיו" (בג"צ 239/89 יהושע מילפלדר ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(2) 210, 215-216).

ראו גם: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים (כרך ג', 2003), 27; גבריאלה שלו דיני חוזים (מהדורה תשיעית).

הנה כי כן, מעריב פעלה שלא כדין כאשר שינתה תנאי מתנאי החוזה באופן חד צדדי ובכך שביטלה את ההסכם עם התובעת לאלתר ובהיעדר הודעה זמן סביר מראש.

מעריב הטילה את יהבה אף על ליקויים במערך ההפצה של התובעת ובהתנהלותה, אלא שלא הוכחה כל התנהלות העולה בגדר הפרה יסודית של ההסכם, אדרבא ואדרבא -ביום 23.4.09, הצהיר ב"כ הנתבעת: "אין לנו טענה לגבי אופי העבודה של ברש" (פרוטוקול עמ' 6). מה גם שמנהל ההפצה של מעריב הופיע בשמה של מעריב בתביעתם בפני בית משפט השלום והעיד על שביעות הרצון מעבודתם של התובעים ומהרצון לשמר את מערכת יחסים איתם; ואלו הם דבריו: "הייתה בינינו מערכת יחסים טובה מאוד. השינוי נעשה כי נשתנו הנסיבות. אכן ניתנו עמלות מהמחיר הנקוב.... משום שבתקופה הזו הכמויות של מחירים שנמכרו במחירים מאוד מאוד מוזלים כמו שקל או שני שקלים, לא יתכן שעל מחיר של שקל אנחנו ניתן מתוך זה חצי שקל לנועם ויש עלויות השיווק וההפצה, כל העסק הזה הפך להיות לא כדאי. לכן אמרתי לו שאני רוצה לתת לו עמלה מהמחיר בפועל" (פרוטוקול הדיון מיום 8.11.06 , עמ' 3-4 ). עוד המשיך והעיד כי: "הצבתי לנגד עיני את מערכת היחסים והיה לי רצון לשמר אותו במערכת. ניסיתי לעשות את כל מה שאפשר על מנת שנגיע לאיזה שהוא הסדר ופשרה גם מתוך הכרה שהוא בסך הכל אדם חיובי ויש בו כדי לתרום למעריב אבל כל ניסיונותיי לא צלחו...מתוקף ההערכה אל נעם המשכנו את מערכת הקשרים איתו. בכל המקרים האחרים ההפעלה עברה לאנשי מעריב" (עמ' 4 לפרוטוקול הנ"ל). מה גם שאלי בר (עה/1), מנהל מחלקת ההפצה של מעריב, העיד בחקירתו הנגדית כי מעריב סיימה את ההתקשרות עם סוכנים והחלה להפיץ בעצמה את עיתוניה באמצעות עובדים שכירים מטעמים כלכליים, בכך יש כדי לתמוך ולחזק את הטענה כי לא נפל פגם מהותי בעבודתה ובהתנהלותה של התובעת וכי הפסקת ההתקשרות עמם בוצעה על רקע כלכלי בלבד (ראה עמ' 75 לפרוטוקול). בעניין האחריות על מתן ההנחות, כעולה מתצהיר עדותו הראשית של אלי בר (עה/1), מעריב היא זו שהחליטה על מבצעים והנחות למגוון סוגיהם והתובעת הוציאה מהכח אל הפועל את החלטותיה (עמ' 6 לתצהיר). בנסיבות אלו, עת לא הוכח כי התובעת חרגה מנהליה והנחיותיה של מעריב אין כל בסיס לטענתה בדבר הפרה יסודית של הסכם ההפצה. זאת ועוד, העדים אהרון אלסטר (עת/1), מנהל ההפצה במעריב בשנים 1990-1995, אריה זרובבל (עת/4), עוזר מנהל מחלקת ההפצה בשנים 1992-2005, רפאל אלבז (עת/5), מנהל מחלקת ההפצה בסניף מרכז בשנים 1998-2005 ומירי דקל (עת/6), מנהל חשבונות במעריב בשנים 1979-2002, שיבחו את עבודתה ופועלה של התובעת בחברת מעריב ועל תרומתה הרבה ושביעות הרצון הימנה.

מעריב ביטלה לפיכך את הסכם ההתקשרות עם התובעת לאלתר, שלא כדין, בעוד שהיה עליה ליתן לתובעת הודעה על ביטול ההסכם זמן סביר מראש. משכך, זכאית התובעת לפיצוי חלף ההודעה המוקדמת.

האם קיימת זכות מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט בנוסף לזכות מדיני חוזים?

על ההבחנה בין העילה החוזית לבין עילה מכח עשיית עושר ולא במשפט נאמר: "העילה החוזית מתמקדת במשווק ובנזקיו. כבר נאמר לעיל, שמטרת הזמן הסביר הנדרש להודעת הביטול ולארכה הניתנת בה לביטול היא לאפשר למשווק לכסות את השקעתו בזמן, בעבודה ובהוצאות ולהפיק רווח סביר מהעסקה, וכן לתת לו שהות סבירה להתארגן לקראת סיום ההסכם ולחפש אחרי עיסוק אחר במקומו. כשלא ניתנה הודעה, או משניתנה הודעה בלתי סבירה בזמן, בא הפיצוי להיטיב את הנזק או ההפסד שאותם נועדה ההודעה למנוע. העילה של עשיית עושר מתמקדת ביצרן ובטובת ההנאה שהוא הפיק. מטרתה של תרופת ההשבה על פי החוק היא להשיב את אשר נלקח שלא כדין, דהיינו את טובת ההנאה מהשימוש בשוק הלקוחות שבנה המשווק. יש שהשקעותיו של המשווק מועטות, אך הוא בנה שוק מרשים. בעילה החוזית הוא יזכה אז בפיצוי מועט, כי הזמן הסביר הנדרש להודעת הביטול יהיה קצר, אך בעילת ההתעשרות יזכה בהשבה נכבדה. יש, עם זאת, שהשקעותיו של המשווק תהיינה גדולות ורבות, אך השוק שבנה הוא דל. במקרה זה הפיצוי בעילה החוזית יהיה רב, ואילו ההשבה בעילת ההתעשרות תהיה מועטת.... ברור הוא שההודעה הסבירה (או הפיצוי במקומה) וההשבה, לכל אחת מהן יעד ומטרה משלה. הן אינן חופפות אלא משלימות זו את זו. אין, אם כן, מניעה להחלת החוק והענקת התרופה על פיו, במקרה המתאים, גם כשניתנה הודעת ביטול סבירה (או פיצוי בהיעדרה)" (פרשת טרבונל, עמ' 695).

כפי שנאמר לעיל, החוזה בין מעריב לתובעת בוטל מבלי שהיה דופי בהתנהלות התובעת, באופן שהביטול פגע בצפיותיה להמשיך להפיק רווחים מהקשרים שיצרה עם לקוחותיה. מעריב מאידך התעשרה ממועד הביטול ואילך משוק הלקוחות שבנתה התובעת משך חמישה עשורים. בנסיבות אלו נמצאו בפסיקה דעות שיש בקבלת טובת הנאה מעין זו כדי להוות עילה להשבה בגין עשיית עושר ולא במשפט, בצד הפיצוי בעילה החוזית. יחד אם זאת, אף לדעה הסוברת כי יש מקום להשבה מדיני עשיית עושר ולא במשפט, יש לבחון בעת הענקת הפיצוי שתי שאלות הכרוכות אחת בשניה: האחת, האם הפיצוי החוזי אינו מהווה גם פיצוי על אובדן השוק שנוצר ע"י המפיץ? שנייה, האם לא יהיה בהשבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט כפל תרופה, בהתחשב בכך שניתנה הודעת ביטול סבירה שנועדה לכסות הוצאות והשקעות ולהפיק רווח סביר (פרשת טרבנול). הדעה האחרת, והיא הרווחת, סבורה כי ההכנסה מהשוק שבנה המפיץ ותגיע לאחר הפסקת החוזה לידי היצרן, אינה אלא תרגום של תקופה סבירה נוספת להימשכות החוזה, שיאפשר למפיץ למצות את פרי מאמציו. לעניין זה יש כמובן לתת את הדעת כי מאידך, אותו שוק לקוחות שפותח ע"י המפיץ, איפשר גם למפיץ להפיק את רווחיו משך כל שנות קיומו של החוזה. כך או כך ההשבה מדיני עשיית עושר ולא במשפט תתורגם כנסיבה שיש לתת עליה את הדעת בבא בית המשפט לקבוע מהו הזמן הסביר לצורך מתן הודעת ביטול.

פרק הזמן הסביר לצורך משלוח הודעת הביטול

סבירותה של תקופת ההודעה המוקדמת נגזרת מתכליותיה של ההודעה ותלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה (פרשת טרבונל; פרשת פאנל חברות התעופה; פרשת גלידת ויטמן; ע"א ניקולא חינאווי; ע"א 47/88 מנחם הרשטיק נ' יכין חק"ל בע"מ, פ"ד מז(2) 429).

הזמן הסביר להודעה נבחן בשניים: "האחד- פרק הזמן הסביר מתחילת הקשר ועד לביטול. השני- פרק הזמן שנקצב בהודעה, לביטול. הראשון נועד לתת לצד שכנגד שהות מספקת להפיק רווח סביר מהעסקה ולכסות את השקעותיו בזמן ובעמל, וכן את ההוצאות שהוציא לשם ביצועה. בעסקה המסחרית של הפצה יש להביא בחשבון את העובדה כי פירות ההשקעה והעבודה אינם מבשילים מיד אלא רק לאחר תקופה, לעיתים אף של שנים. השני נועד לתת לצד שכנגד זמן מספיק להתארגן מבחינה עסקית לקראת סיום הקשר ולמצוא מקורות אחרים להפקת רווח. כשההודעה אינה סבירה מבחינת אחת משתי התקופות הנ"ל (או שתיהן), מחייבים את הצד המבטל לפצות את הצד שכנגד על הנזק שנגרם לו עקב כך" (פרשת טרבונל, 673).
סבירותה של ההודעה נקבעת על פי המטרה העומדת ביסודה ובענייננו, "לאפשר למפיץ ליהנות מפרי השקעתו בזמן, בכסף ובעבודה ולאפשר לו לקבל את הרווח, שבגינו בנה שוק ועיצב לקוחות" (פרשת טרבנול, עמ' 704). משמע, הזמן לא נועד אך לכיסוי הוצאות ולהפקת רווח סביר וכן להתארגנות לסיום ההסכם תוך חיפוש אחר עסק אחר תחתיו, כי אם גם לאפשר למפיץ לקטוף את פרי מאמציו בביסוס השוק ולמצות מאמצים אלו שכן, ציפייתו הסבירה של המפיץ הייתה, שהחוזה יימשך זמן נוסף אשר יאפשר לו למצות את פרי מאמציו. "הביטוי הפורמאלי לציפייה סבירה זו הוא בתקופת הזמן שבין מתן ההודעה על הפסקת החוזה לבין הפסקתו בפועל. בתקופה זו ימצה המפיץ את ציפייתו הסבירה, "ויאכל" את כל האפשרויות המיוחדות שהוא פיתח ושהן פרי השקעתו בממון, בזמן ובעבודה" (שם, עמ' 704-705).

ההכרעה אשר לזמן הסביר תותאם בכל מקרה ומקרה לגופו ובהתאם לנסיבותיו: "...דברים אלו מבוססים על ניסיון החיים והשכל הישר, שאינם מאפשרים לנו לצפות מראש כל סיטואציה העלולה להתרחש. לדידי אף השאלה אם בחוזה מסוים יש מקום להחזרת ההשקעות בלבד או ליצירת רווח תלויה אך היא בנסיבות" (פרשת גלידת ויטמן, עמ' 14).

כך או כך, בבוא בית המשפט לקבוע את פרק הזמן הסביר למתן הודעה מוקדמת עליו לשקול "את טיבו של המוצר והתקופה הנדרשת לצורך חדירתו לשוק; סכומי ההוצאות וההשקעות שנדרשו כדי להפיצו; שיעור הרווח הצפוי לעומת ההוצאות וההשקעות שנדרשו מצד המפיץ; הסיכוי של הפצת המוצר על ידי היצרן גם לאחר תום ההסכם, אף ללא פעולות ההפצה על ידי המפיץ, או במילים אחרות, מידת הקשר והתלות בין הלקוחות לבין המפיץ. החשיבות של שיקול אחרון זה נובעת מהידיעה של הצדדים, שעם תום תקופת ההסכם ביניהם המפיץ, מצד אחד, לא יזכה עוד ברווחים שהיו מנת חלקו בתקופת ההסכם, ואילו היצרן, מצד שני לא ייהנה משירותי המפיץ, ושאלה חשובה היא, בכמה תיפגע הפצתו של המוצר בתנאים אלה" (פרשת טרבונל, עמ' ...).

כן יש לשקול את השפעת הביטול על מצב הצדדים, היינו לבחון האם נדרש זמן לצד שנפגע להיערך לקראת הביטול על מנת למזער נזקים ו/או להתארגן לעיסוק חלופי. "בסופו של חשבון, בקביעת הזמן הסביר יש לשאוף לאיזון ראוי במידת פגיעה של שני הצדדים, זה כנגד זה" (פרשת פאנל חברות התעופה, עמ' 7).

מחד- לשיטת התובעים יש להעמיד את תקופת ההודעה המוקדמת על שנתיים, ומאידך גיסא- טוענת הנתבעת כי פרק זמן של 3 חודשים הוא סביר בנסיבות העניין.

המדובר בשיווקו והפצתו של עיתון מעריב שלכאורה נופל בגדר "מוצר פשוט" שעל נקלה ניתן לשווקו, אלא שתחילת ההתקשרות הייתה בראשית ימיה של העיתונות הכתובה אז ודאי וודאי נדרשו מאמצים רבים להחדירו לשוק הישראלי. מעבר לכך, הגלובליזציה והאינטרנט בעידן המודרני של ימינו השפיעו משמעותית על אמצעי התקשורת ודרכי העברת מידע בחברה שהפכו יותר ויותר וירטואליים, זמינים ומעודכנים והחלישו את שוק העיתונות הכתובה. חוות דעת המומחים שהוגשו בתיק זה, הן מטעם התובעים והן מטעם הנתבעת, עמדו על ההתמודדות של עיתון מעריב במציאות זו וטענו למגמת ירידה בהכנסות של שוק החדשות המודפסות בישראל. בהתאם, שני הצדדים פעלו ללא לאות לשיווק והפצת עיתוני מעריב בדרכים שונות ומגוונות, למשל- מבצעי הנחות, חלוקת גלידות, חלוקת מתנות וכיוצ"ב. מה גם, שהתובעת נאלצה להשקיע במאמצי שכנוע וליצור קשרים אישיים עם הקמעונאים על מנת לבסס את השוק של עיתוני מעריב ולהרחיבו. שוכנעתי כי מאמצי השיווק של התובעת הרחיבו את חוג לקוחות מעריב והרימו במהלך השנים את תרומתם הניכרת לרווחיותה של מעריב עד להתעצמות שוק העיתונות הוירטואלית, כך שעם סיום ההתקשרות בין הצדדים זכתה מעריב ליהנות משוק לקוחות בעל ערך רב פרי מאמצי התובעת במשך שנים רבות.

מעבר לכך, עסקינן בהתקשרות במשך למעלה מ- 50 שנה, במהלכה הפיצה התובעת את עיתוני מעריב באשדוד ובדרום ללא כל מתחרה ובנסיבות אלו יש לקבוע כי התובעת הייתה המפיצה הבלעדית של עיתוני מעריב באזור פעילותה. הסכם הפצה בלעדי, אשר מועד סיומו לא נקבע והופעל במשך כמחצית המאה, יוצר הסתמכות לגיטימית של הצדדים למתן הודעה מראש לפרק זמן ממושך עובר לביטולו של ההסכם. צרף לכך, כי שוכנעתי שעיסוקה העיקרי ומשמעותי ביותר של התובעת היה שיווק והפצת עיתוני מעריב. צא ולמד, כי נדרשה לתובעת תקופת הודעה מוקדמת ארוכת טווח על מנת להיערך להפסקת ההתקשרות עם מעריב ולהתארגן למציאת אפיקי עיסוק חלופיים. כל שכן עת חלוף הזמן מותיר את אותותיו אף על התובע אשר השקיע את מרצו ונתן את מיטב שנותיו למעריב ובגיל מתקדם מוצא את עצמו ביום בהיר אחד ללא יכולת להוסיף ולהתפרנס מהעסק שבנה לתלפיות במרוצת חייו וספק, לאור גילו, אם יוכל למצוא עיסוק אחר.

נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנא חוברות זו לזו ומייחדות אותו וכאמור, פרק הזמן הסביר למתן הודעה מוקדמת ייקבע בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה לגופו. השפעת ביטול ההסכם על הצדדים וכן יכולתו של הצד שנפגע למצוא עיסוק חלופי מהווים את השיקולים המשמעותיים ביותר בקביעת פרק הזמן הסביר בעניינו. שיקולים אלו עומדים ביסוד תכליתה של ההודעה המוקדמת. אשר על כן, סבורני כי בנסיבות אלו יש לקבל את עמדת התובע ולקבוע כי שנתיים הם פרק הזמן הסביר למתן הודעה מראש על ביטול ההסכם.

שיעור הפיצוי חלף ההודעה המוקדמת

לטענת מעריב, על הפיצוי לגלם את הרווח הנקי של המפיץ בתקופה ההודעה המוקדמת, היינו הכנסה ברוטו בהפחתת ההוצאות, אלא שהוכח כי פעילות התובעת הייתה הפסדית ולפיכך אינה זכאית לפיצוי. מאידך גיסא, לטענת התובעת הפיצוי שווה ערך לשווי החברה שיחושב לפי המחזור הכנסות שנתי למשך שנתיים בשנים 2002-2003, עובר להפחתת העמלות ע"י הנתבעת באופן חד צדדי.

גובה הפיצוי חלף ההודעה המוקדמת נקבע בפסיקה על בסיס הרווח של העסק בתקופה זו וגם לעניין זה ניתן למצא שיטות תחשיב שונות: אחת, הכנסות בניכוי ההוצאות אך ללא ניכוי הסכומים ששולמו למס הכנסה (ראה פרשת תנובה; פרשת טריבונל; ), השנייה תחשיב על בסיס עמלות, היינו רווח גלמי (ע"א ניקולא חינאווי). משיקולי צדק והגינות במקרה דנא, ראוי לקבוע כי הפיצוי ייקבע לפי הרווח הגלמי שהפיקה התובעת עובר להפרת החוזה ע"י מעריב והנזקים שנגרמו לתובעת כתוצאה מכך. לטענת התובעת, שלא נסתרה, ההפרש בין החשבוניות שהציגה הנתבעת לתשלום ובין התשלום בפועל הופקד בנאמנות בידי רואה החשבון של התובעת, כך שהפרת החוזה ע"י מעריב גרעה על פי חוו"ד המומחה מטעמה, מהכנסותיה דה-פקטו והסבה לה נזקים כלכליים בשיעור ירידה של 16% בממוצע שנתי, בעוד שהכנסות קבוצת מעריב הראו מגמת ירידה בשנים 2003 -2006 בשיעור של 3.5% לשנה בלבד. צויין כי על פי בדיקה סטטיסטית נמצא כי בשנים קודמות נמצא קשר בין הכנסות קבוצת מעריב לבין הכנסות התובעות. קביעות אלו לא נסתרו בחוו"ד המומחה מטעם מעריב.

הרווח הגלמי שהפיקה התובעת בשנת 2003 בסך עמד על סך של של 1,310,000 ₪ בהתבסס על הדוחות הכספיים שכללו את הפעילות המתייחסת למעריב כמו גם הכנסות מפעילות אחרת. לעומת זאת, המומחה מטעם מעריב התייחס לרווח הגלמי המבוסס על ההכנסות הקשורות למעריב לבד על פי חשבוניות אשר עמד על סך של 669,000 ₪ לשנת 2003. לעניין זה מקובלת עלי הערכתו של מומחה מעריב שכן ההתייחסות אמורה לשקף את הפסד ההכנסות ממעריב כמו גם את שווי ההנאה שמעריב מפיקה מהפסקת ההתקשרות. כאמור מקובל עלי שאין לקחת בחשבון ירידה בהכנסות התובעים 16% בממוצע שנתי, יחד עם זאת נכון לקחת בחשבון ירידה בהכנסות לפחות כגובה הירידה של מעריב בסך של 3.5% לשנה.

אשר על כן, בהתבסס על הנתונים דלעיל, יש להעמיד את הפיצוי חלף ההודעה המוקדמת על סך של 600,000 ₪ לשנה למשך שנתיים ובסך הכל סך של 1,200,000 ₪ כשהסכום צמוד נושא ריבית כחוק מיום הפסקת ההתקשרות – 3/12/06, שכן מאותו מועד הפיקה מעריב טובת הנאה מהפסקת ההתקשרות וגם עשתה שימוש בכסף החל מאותו מועד.

סוף דבר

התובענה מתקבלת.
על הנתבעת לשלם לידי התובעים סך של 1,200,000 ₪, כשהסכום צמוד נושא ריבית כחוק מיום 3/12/06 ועד התשלום בפועל.

הנתבעת תשא בהוצאות ושכ"ט ב"כ התובעים בסך של 25,000 ₪. הסכום צמוד נושא ריבית כחוק עד התשלום בפועל.

ניתן היום, ג' אדר תשע"ב, 26 פברואר 2012, בהעדר הצדדים.

8 מתוך 13