הדפסה

ת"א 3898-06 ב. י נכסים והשקעות בע"מ נ' בן עזרא

בית משפט השלום ברחובות

10.5.12
ת"א 3898-06 ב. י נכסים והשקעות בע"מ נ' בן עזרא

בפני
כב' השופטת איריס לושי-עבודי

התובעת והנתבעת שכנגד

ב. י נכסים והשקעות בע"מ
על-ידי בא-כוחה עוה"ד יוסי אשד ועו"ד מיכל ויתקון

נגד

הנתבע והתובע שכנגד

שמואל בן עזרא
על-ידי בא-כוחו עוה"ד גיל דפני

פסק-דין

חלק I – כללי

א. רקע

עניינו של פסק דין זה הינו במערכת תביעות הדדית (תביעה ותביעה שכנגד) בין שני אחים, יהושע (להלן: "יהושע") ושמואל (להלן: "שמואל") למשפחת בן עזרא (להלן: "האחים"), ועוסקת במחלוקות כספיות שונות ורבות שנסבו סביב החזקתם של האחים בשטחים שונים במבנה מסחרי ברח' התע"ש 10 בכפר-סבא (להלן: "המבנה"). מחלוקות אלה, נפרשות על פני כשני עשורים, החל מראשית שנת 1992, השנה בה רכשו האחים לראשונה שטחים שונים במבנה, ועד למועד הגשת התביעה שכנגד, בראשית שנת 2007.

התובעת והנתבעת שכנגד הינה חברת ב.י. נכסים והשקעות בע"מ, אשר בזמנים הרלבנטיים לתקופה העיקרית של התביעה, נשאה את השם חברת בן עזרא קרגולה מפעלי מתכת בע"מ (להלן: "בע"ק"). פעילותה של בע"ק בזמנים הרלבנטיים לתביעה התמקדה, בין היתר, בבניה והשכרת נכסים, ובעלי מניותיה ומנהליה היחידים באותם זמנים היו יהושע ומר ברוך קרגולה (להלן: "ברוך"). מנגד, ניצב הנתבע שמואל, מלטש יהלומים במקצועו, אשר בראשית שנות התשעים הצטרף לאחיו יהושע לעסקת רכישת השטחים במבנה, אשר לימים הסתבר כי הייתה כדאית מבחינה כלכלית לכלל הצדדים, ובהמשך הביאה לסכסוך הנוכחי שבפנינו.

תחילה נרכש המבנה על ידי חברת שדמות כפר סבא לבניין בע"מ (להלן: "שדמות") וחברת שולמית בניין פיתוח והשקעות בע"מ (להלן: "שולמית") ביחד עם רשת הריבוע הכחול נכסים והשקעות בע"מ (להלן: "הקו-אופ").

במסגרת הסכם שנחתם בין שדמות ושולמית לבין הקו-אופ ביום 11.12.1991, התחייבו הראשונות להשלים את בניית שטח המבנה ולמסור את החזקה בו כשהוא ראוי לשימוש על פי לוח זמנים שנקבע על ידי הצדדים בהסכם. לצורך ביצוע עבודות הבניה (בין על פי התחייבויותיהן כלפי הקו-אופ ובין לצרכיהן), הזמינו שדמות ושולמית מבע"ק ביצוע עבודות בניה שונות אשר הסתכמו בסך של 420,000$ על-פי הסכם שנחתם ביניהם ביום 30.01.1992 (להלן: "הסכם הבניה הראשון").

בהמשך לכך ובאותה שנה נחתם הסכם נוסף בין שולמית ושדמות ובין בע"ק ושמואל. במסגרת הסכם זה רכשה בע"ק ביחד עם שמואל שטח של 200 מ"ר בקומת הקרקע של המבנה וכן 800 מ"ר מתוך הקומה הראשונה תמורת סך של 420,000$ (להלן: "הסכם הרכישה הראשון").

ביום 15.06.1992 נחתמו במקביל שני הסכמים מקבילים ונוספים: בהסכם האחד שנחתם ואשר כונה "תוספת להסכם בניה" התחייבה בע"ק לבצע בעבור שולמית ושדמות עבודות בניה נוספות כמפורט בנספח א' לאותו הסכם (להלן: "הסכם הבנייה השני"), ואילו בהסכם האחר שנחתם באותו מועד, הוסכם כי בע"ק ושמואל ירכשו משדמות שטח נוסף במבנה של 1,200 מ"ר המצוי בקומה א', ואשר יתווסף לשטח של 800 מ"ר שנרכש עוד בהסכם הראשון (להלן: "הסכם הרכישה השני"). בסעיף 19 להסכם הרכישה השני תחת הכותרת "חלוקת הממכר בין יחידי הקונה", נקבע כי חלקו של שמואל בשטח שנרכש יעמוד על 300 מ"ר (מתוך 1,200 מ"ר) תמורתם שילם שמואל לבע"ק סך של 216,000 ₪ כולל מע"מ, ואילו יתרת השטח - 900 מ"ר - נרכשה על ידי בע"ק.

קומת הקרקע במבנה הושכרה על-ידי בע"ק ושמואל בסמוך לסיום בנייתה בחודש ספטמבר 1992, וזאת באמצעות מספר הסכמי שכירות שנחתמו בין בע"ק ושמואל לבין שוכרים שונים. כך, ביום 4.08.1992, נחתם הסכם שכירות בין בע"ק ושמואל לבין הקו-אופ, ביחס לשלוש חנויות בקומת הקרקע (נספח ט"ו לתצהיר שמואל), וביום 1.1.1993 הושכרו על ידי בע"ק ושמואל, שתי חנויות נוספות בקומת הקרקע לגב' מירב רשף. מאוחר יותר, ביום 3.12.1993, הוחלף הסכם השכירות עם השוכרת מירב רשף והוא כלל שלוש חנויות בקומת הקרקע (נספח ט"ז לתצהיר שמואל).

בסוף שנת 1992 פרץ סכסוך עסקי בין שדמות ושולמית לבין בע"ק על רקע עבודות הבניה שבע"ק ביצעה עבורן. הצדדים הגיעו להסכמה בדבר העברת הסכסוך לבוררות, כאשר בשלב מאוחר יותר צורף גם שמואל כצד להליך בוררות זה. ביום 28.09.1995 ניתן פסק דין על ידי הבורר עו"ד יוסף מולאור (להלן: "פסק הבוררות"), במסגרתו חויבו, בין היתר, שדמות ושולמית לשלם לבע"ק סכומים שונים, וכן, נקבע, כי על שדמות ושולמית לשלם לידי בע"ק ושמואל סך של 714,000 ₪.

ביום 28.1.1996, לאחר שניתן פסק הבוררות, רכשה בע"ק (לבדה) שטחים נוספים משדמות ושולמית במסגרת שני הסכמי רכישה נוספים שנחתמו ביניהן. בהסכם הראשון שנחתם בין שולמית ומר אלברט לָמַר לבין בע"ק, רכשה האחרונה שטח כולל של 400 מ"ר בקומה א' של המבנה תמורת סך של 400,000 $. במסגרת הסכם הרכישה השני רכשה בע"ק מאת שדמות ושולמית את מרתף המבנה בשטח של כ-300 מ"ר תמורת סך של 165,000 $. כפי שעולה מתוכן הסכמי הרכישה, הרקע שהביא לגיבושם והשתכללותם, נעוץ היה בחיובים בהם חויבו שדמות ושולמית על פי פסק הבוררות, כשהתמורה בגין הרכישה שולמה על דרך של החלפת חשבוניות.

בשנת 1998 חילקה בע"ק, בהסכמתו של שמואל, את קומה א' במבנה לשטחים קטנים יותר, והשכירה אותם לשוכרים בהתאם לחלוקה החדשה. חלקו היחסי של שמואל בתשלום בגין עבודות אלו היה אמור להיות זהה לחלקו היחסי בהכנסות בגין שכירות קומה א'.

ב. הראיות

תביעת בע"ק הוגשה על-סך של 2,386,536 ₪. בכתב התביעה עתרה בע"ק לחיובו של שמואל בגין שווי עבודות ההשלמה שבוצעו על-ידה במבנה בראשית שנות התשעים, וזאת בהתבסס על מדידות ובדיקות שביצע הנדסאי בנין מטעמה, וכן בהתבסס על תכניות המבנה ומחירון "דקל". בנוסף, עתרה בע"ק לחיובו של שמואל בתשלום סכומים שונים ששילמה לטענתה ואשר נוגעים להסדרת הזכויות במבנה ו/או ניהולו.

תביעתו הנגדית של שמואל הוגשה על-סך של 1,867,737 ₪. בכתב התביעה עתר שמואל, בין היתר, לקבלת תשלומים שבע"ק חייבת לו בגין חובות שלה כלפיו, שנוצרו עד לשנת 1996, בתוכם נכללו אף הסכומים שנפסקו לזכותו בפסק הבוררות. כמו כן עתר שמואל לקבלת דמי שכירות מלאים או יחסיים אשר לטענתו בע"ק חבה לו בגין השנים 1998 עד לשנת 2006.

מטעם בע"ק העידו שני עדים: יהושע (ע.ת. 1), ומר יעקב גמזו (ע.ת. 2, להלן: "גמזו"), הנדסאי הבניין אשר ערך חוות דעת לעניין מדידת הכמויות ובדיקת העלויות לביצוע עבודות הגמר וההשלמה למבנה. עלויות אלה נקבעו על-פי מחירון "דקל" הרלבנטי לאוגוסט 1998.

מטעם שמואל העידו חמישה עדים: שמואל (ע.ה. 5), מר דפניו ברנרד (ע.ה. 1, להלן: ברנרד), המודד מטעמו של שמואל; אינג' מרדכי אדלר (ע.ה. 2, להלן: אדלר), המומחה שערך את חוות הדעת מטעמו של שמואל לגבי הערכת עלות העבודות בקומה א'; מר שמעון רז (ע.ה. 3, להלן: רז), אשר ערך חוות דעת שמאית מטעמו של שמואל ומר גלעד קדם (ע.ה. 4, להלן: קדם), חתנו של שמואל.

לכתבי טענותיהם השונים של הצדדים, לרבות לתצהירי עדותם הראשית של יהושע ושמואל, צורפו מסמכים שונים ורבים, וביניהם: הסכמי הרכישה השונים שנערכו בגין המבנה; הסכמי שכירות שונים שנחתמו בין בע"ק ו/או שמואל ובין שוכרים שונים; פנקסי חשבוניות שונים; סיכומי חשבונות שונים שנערכו על ידי הצדדים, בין היתר, בנוגע לקבלת דמי השכירות; תכתובות שונות בין יהושע לשמואל ובאי כוחם ועוד.

הליך ההוכחות נפרש על פני שבעה דיוני הוכחות החובקים כ-850 עמודי פרוטוקול (חלקם הגדול כולל תמלולים של שש ישיבות שהוקלטו), וכן הוגשו למעלה מ-40 מוצגים. בתום הבאת הראיות, הגישו הצדדים את סיכומיהם בכתב (שהשתרעו על עשרות עמודים), וביום 23.10.11 התקיימה ישיבה נוספת, במסגרתה התאפשר לצדדים להשלים את טיעוניהם בעל-פה. זאת בנוסף, למספר ישיבות קדמי משפט שנערכו בפני המותב הקודם בתיק (כב' השופטת נ. דסקין סגנית הנשיא), וזאת עד אשר הועבר תיק זה לטיפולו של מותב זה ביום 3.12.09 (מועד בו התקיימה ישיבת קדם-משפט ראשונה בפניי).

להשלמת התמונה, יצוין, כי המחלוקת בתיק דנן, אינה אלא "קרב" אחד במערכה שהתנהלה ומתנהלת בין הצדדים ואשר מצאה ביטוייה בהליכים משפטיים שונים, במסגרת תיקים אחרים, הנוגעים לקשרים עסקיים שונים שמתנהלים בין האחים (שחלקם אף התנהלו בעבר בפניי והסתיים בפשרה), כאשר מערכת תביעות נוספת מתנהלת בין יהושע לבין אח אחר.

כאמור, המחלוקות בתיק זה נסבו סביב החזקתם של הצדדים בחלקי המבנה והתחשבנות ביניהם בנוגע להשתתפות בעלות העבודות שבוצעו במבנה וכן ביחס לדמי השכירות שנתקבלו בגינם. ראוי להדגיש כבר בפתח הדיון, כי מאחר והמדובר בהתנהלות של הצדדים שתחילתה בשנת 1992, הרי שיש ליתן עדיפות, מטבע הדברים, למסמכים שנערכו בזמן אמת. ברם, מתן עדיפות כזו, לא בהכרח התאפשר, מאחר ומרבית המסמכים המהותיים לעניין התחשבנות הצדדים במהלך השנים, הינם תחשיבים שונים (שנערכו חלקם בכתב יד), ואשר כוללים בעיקר סכומים שחלקם "סתומים", ובחינת מידת המהימנות שיש לייחס להם, נגזרת, בעיקרה, מהסבריו וגרסתו של עורך המסמך הרלבנטי וכן על בסיס השוואתם לראיות אובייקטיביות, ככל שקיימות כאלו.

בהקשר זה, אני מוצאת לנכון לציין בקצרה כבר בפתח הדיון, את התרשמותי הכללית מעדויותיהם של שני ה"צירים" המרכזיים בתיק דנן, האחים לבית בן עזרא. בעוד שעדותו של שמואל הייתה ברובה קוהרנטית, עקבית, מעוררת אמון וסדורה בכללותה, הרי שעדותו של יהושע התאפיינה בחוסר קוהרנטיות ובסתירות, התנצחויות עם בא-כוחו של שמואל במהלך החקירה חלף מתן תשובות ענייניות, "התפתלויות" והתחמקויות רבות, אשר לא תרמו, בלשון המעטה, למידת המהימנות אותה מצאתי לייחס לעדותו וגרסתו. יחד עם זאת, אדגיש כי אין ברושם זה שנותר, לבדו, כדי להביא לדחייה גורפת של טענותיה של בע"ק שנשמעו מפיו, הן באשר לתביעתה והן באשר לטענות ההגנה שהעלתה ביחס לתביעה שכנגד, כשההכרעה בכל מחלוקת ומחלוקת, תהא על פי בחינת ושקילת ראיות הצדדים השונות, תוך קיום דיון, לגופה של כל מחלוקת ומחלוקת.

למרבה הצער, לאורך כל ההליך בלטו חילופי הכפשות הדדיות בין הצדדים, שחלקן כלל אינן רלבנטיות למחלוקת נשוא תיק זה. כבר נאמר במקורותינו: "הִנֵּה, מַה טּוֹב וּמַה נָּעִים שֶׁבֶת אַחִים גַּם יָחַד!" (תהילים, קל"ג 1). התגוששויות ומאבקים מרים בין צדדים יריבים, אינם זרים למרבה הצער במחוזותינו, אלא שבמקרה דנן, לא היה טוב ולא היה נעים לחזות בהתנגחויות אלה, שעה שמדובר בבני משפחה מקרבה ראשונה, אשר חברו יחד בתחילת דרכם בהתקשרות עסקית על מנת להיטיב כלכלית אח עם רעהו, כשבסופו של יום, יחסים אלה לא רק שעלו על שרטון, אלא הפכו כֹּה עכורים, עד שהצדדים מצאו עצמם פונים זה לזה באמצעות כתבי בי-דין ובבית המשפט בלבד.

הצעות הפשרה השונות שהועלו על ידי בית המשפט במסגרת ניהול ההליך ואף לאחר הגשת הסיכומים, הועלו, בין השאר ואולי בעיקר, על רקע רצון להביא לסיום הסכסוך הכספי בהסכמה, ובכך לאפשר שיקום היחסים בין האחים בעתיד, ועל מנת להימנע מהתייחסות בכתב של בית המשפט לאופיו ומעשיו של מי מהצדדים.

על כישלונם של ניסיונות אלה יש להצטער.

ג. טענת ההתיישנות

כאמור, ראשיתן של המחלוקות נשוא תיק זה, הינן בתחילת שנות ה-90 של המאה הקודמת. טענת ההתיישנות הועלתה עוד בתחילתו של ההליך דנן; הן במסגרת כתבי ההגנה שהגיש שמואל כנגד תביעת בע"ק, והן במסגרת כתב ההגנה שהגישה בע"ק כנגד תביעתו הנגדית של שמואל, כאשר הצדדים "נופפו" בטענת ההתיישנות, כל צד בהתייחס לרכיבי תביעה שונים של רעהו (ראו למשל סעיפים 6, 76.7, 84 לכתב ההגנה של שמואל; וכן סעיפים 4, 18, 40 לכתב ההגנה של בע"ק לתביעה שכנגד של שמואל).

בע"ק טענה בהקשר זה, כי העובדה שבמסגרת התביעה והתביעה שכנגד עתידות להתברר טענות שאפשר שהיו מתיישנות לו היו מוגשות בהליכים נפרדים, הרי שעמדת הפסיקה אשר פרשה את סעיף 4 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), הינה, כי די בכך שמערכת הנסיבות ממנה יונקות שתי התביעות זהה היא, כדי לאפשר בירורן של טענות שהיו מתיישנות אלמלא הוגשה תביעה שכנגד.

משכך, ולמרות טענות אלה של הצדדים, הרי שהלכה למעשה הם היו תמימי דעים עוד בתחילת הדרך כי אין לחסום דרכם בשל התיישנות, כך שזנחו טענה זו וביקשו לברר את המחלוקות ביניהם לגופן.

בסיום ההליך שבו הצדדים והתייחסו לטענת ההתיישנות. שמואל הצטרף בסיכומיו לעמדתה של בע"ק לפיה אין מקום שבית המשפט יכיר בטענת ההתיישנות כחוסמת טענה או תביעה כלשהי של מי מהצדדים כלפי משנהו. כמו כן, נטען בהקשר זה, כי המערכת העובדתית בדבר התחשבנות הצדדים המסועפת ורבת השנים, נפרסה בפני בית המשפט ולפיכך יש בידיו כלים לקבלת הכרעה עניינית וזאת מבלי שיזדקק לחסום דרישה זו או אחרת של מי מהצדדים בנימוק של התיישנות.

בנסיבות אלה, אני מקבלת את הסכמת הצדדים באשר לסוגיה זו (ראו והשוו: סעיף 19 לחוק ההתיישנות המאפשר הסכמה אחרת של הצדדים).

לכך יש להוסיף את הוראת סעיף 4 לחוק ההתיישנות אשר נועדה להבטיח שוויון בין בעלי הדין בנוגע להעלאת טענת התיישנות. כאשר בעל דין הגיש תביעה ובעל הדין האחר הגיש אף הוא תביעה שכנגד בגין אותה מסכת עובדתית, הרי לא יהא זה מן הצדק לאפשר לתובע שפתח בהליכים לזכות בתרופה לתביעתו, ומנגד לחסום בפני הנתבע לתבוע אף הוא את התרופה המבוקשת בתביעה שכנגד בשל התיישנות (ראו: ע"א 656/99 ד"ר עדה בר שירה ואח' נ' מעונות ובנין בע"מ ואח' (פורסם במאגרים, ניתן ביום 13.5.03)).

כאמור, כלל המחלוקות בתיק זה נסובו סביב החזקתם של הצדדים בשטחים שונים במבנה, כאשר חלק מרכיבי התביעות התגבשו, על פניהם, במועדים שמעבר לתקופת ההתיישנות. קבלת טענת התיישנות ביחס לרכיב מסוים, ודחיית הטענה ביחס לרכיב אחר, עלולות להביא לקיפוח של מי מהצדדים, בעיקר על רקע העובדה ששני הצדדים שקטו על שמריהם בכל הנוגע למיצוי זכויותיהם לקבלת הסעדים, וכן שעה שמדובר בהתחשבנויות שונות, חלקן מצטברות, שראשיתן בשנת 1992 (למעט הרכיב האחרון בתביעתו של שמואל העוסק בשנים 2002 עד 2006).

לאור האמור לעיל, מצאתי לאמץ את הסכמת הצדדים (כפי שהובהרה בסיכומיהם), לפיה לא יידחה רכיב כלשהו של התביעות אך ורק מחמת התיישנותו. יחד עם זאת, יש להדגיש כי לפרק הזמן הנכבד שחלף מעת התהוות ההתחשבנות נשוא התביעה, תהיה משמעות מקום בו לא יהיה ניתן להכריע על בסיס התשתית הראייתית שהוצגה. בנוסף לכך, בהינתן כל האמור לעיל, יהיה בשיהוי בו פעלו הצדדים כדי לבוא לכלל ביטוי בהגבלת פרק הזמן לעניין פסיקת הפרשי הצמדה וריבית, על הסכומים ככל שאלה ייפסקו.

על רקע האמור לעיל, אדון אפוא בתביעה העיקרית ובתביעה שכנגד.

חלק II - תביעת בע"ק

בכתב התביעה עתרה בע"ק, כאמור, לחיובו של שמואל בגין שווי עבודות ההשלמה שבוצעו על-ידה במבנה. הסכומים בתביעה התבססו על מדידות ובדיקות שביצע גמזו, וכן על תכניות המבנה ומחירון "דקל", ובנוסף על סכומים שונים ששלמה בע"ק לטענתה והנוגעים להסדרת הזכויות במבנה ו/או ניהולו.

ד. תמצית טענות בע"ק

בע"ק היתה למעשה האחראית למכלול הפעולות, אשר הביאו, בסופו של יום, לכך שהצדדים נהנו מפירות דמי השכירות של המבנה. כך, בין היתר, פעלה בע"ק לאיתור ההזדמנות העסקית, ניהלה את המשא ומתן לרכישת המבנה, ערכה את ההסכמים, ביצעה את עבודות הבניה וההתאמה, ניהלה את הבוררות עם שדמות ושולמית, ניהלה את המבנה ותחזקה אותו, ועוד. שמואל לעומת זאת, היה "אורח" בלבד אשר הוזמן להצטרף על ידי יהושע ל"עסקה הפנטאסטית", והיה למעשה שותף "פאסיבי" כשכל תפקידו הסתכם בהוצאת חשבוניות וקבלת כסף בלבד, והחזיר את מלוא השקעתו לאחר כשלוש שנים.

יחסי גומלין אלו אפיינו את יחסי שמואל ובע"ק, כאשר יהושע היה הגורם הדומיננטי מטעם בע"ק בקשרים העסקיים עם שמואל. ברם, בעוד שיהושע ניסה במשך השנים להציג בפני שמואל חשבון סופי, על מנת שזה יחזיר לו את הכספים שהיה חייב לבע"ק בגין השלמת המבנה בשנים 1992-1993, בגין עבודות השינוי וההתאמה של קומה א' של המבנה בשנת 1998, ובגין הפרשי דמי השכירות במשך שנות ההשכרה, גילה שמואל מצידו אדישות לדרישות אלה, וכלשונו של יהושע "אינו מגיב" "לא מכחיש", "לא מאשר", ולא הציע לבע"ק כל תשלום.

התביעה לתשלום חלקו של שמואל בהוצאות השלמת קומה א' במבנה בשנים 1993-1992 ובגין עבודות ההתאמה שבוצעו במבנה במהלך שנת 1998, התבססה במקור על מסמך מיום 26.06.1992 (נספח ה' לכתב התביעה, ונספח ו' לתצהיר יהושע ומאוחר יותר סומן ת/4 (להלן יכונה: "ת/4" או "מסמך הזמנת העבודות"). מת/4 עלתה התחייבותו של שמואל לשלם לבע"ק עבור עבודות הגמר של קומה א', לפי מחירון "דקל", וזאת מתוך דמי השכירות שישלמו השוכרים במבנה.

תביעת בע"ק התבססה בעיקר על מסמך הזמנת העבודות האמור, כאשר בהמשך ניהול ההליך ולאור טענות שונות שהועלו מצד שמואל ביחס לאותנטיות מסמך זה, מונתה מומחית מטעם בית המשפט, גב' רחל גבאי (להלן: "המומחית"). המומחית מסרה את חוות דעתה ביום 22.02.10 ולפיה חתימתו של שמואל הוספה על גבי מסמך ת/4, כפי הנראה, בדרך של הרכבה צילומית. בנסיבות אלה, הכירה בע"ק בכך שנפל במסמך ת/4 "פגם ראייתי כבד" (כלשונה בסיכומים) וזנחה את הסתמכותה עליו תוך שהיא מבקשת להסתמך על "ראיות קבילות ומוסכמות אשר עברו בהצלחה את מבחן ההוכחות" ולחייב את שמואל בתשלום כפי שעולה גם מפסק הבוררות.

לשיטת בע"ק בסיכומיה, פסק הבוררות קבע במפורש כי מחיר הרכישה של 1,200 מ"ר נשוא הסכם הרכישה השני, עמד על 720,000$ על פי תחשיב של 600$ למ"ר, ולא על סך 360,000$ (שהיו שווי ערך ל- 864,000 ₪ ואשר שיקפו תחשיב של 300$ למ"ר), בהקשר זה, ביקשה בע"ק להסתמך אף על טענותיהן של שדמות ושולמית לפיהן הפרש זה במחיר קוזז מהמחיר הנקוב בהסכם הרכישה על בסיס התחייבות בע"ק כי תימנע מתביעה לתשלום בגין עבודות שהוגדרו בפסק הבורר כ"עבודות הנוספות" בסך של 791,268 ₪. משהפרה בע"ק התחייבותה זאת – כנטען על-ידי שדמות ושולמית – הרי שעל בע"ק ושמואל לשלם את ההפרש בסך 360,000$.

לטענת בע"ק, אלמלא דאגה היא לבצע את העבודות הנוספות, היה שמואל מחויב לשאת בחלקו בשיעור של 300$ למ"ר בגין השטח של 300 מ"ר שרכש במסגרת הסכם הרכישה השני, וסכום זה הסתכם ב-90,000$ שהיו שווי ערך בשנת 1992 ל- 216,000 ₪. אלא ששמואל לא שילם לבע"ק תמורה כלשהיא עבור העבודות שביצעה, ומכאן, שאינו זכאי ליהנות מפרי עמלהּ. שמואל התחייב חוזית כלפי בע"ק לשאת בתשלום חלקו בעבודות בזכותן הפך שלד המבנה שרכש (כפי שאף קבע הבורר) למבנה ראוי להשכרה באופן מיידי, כאשר תשלום זה אמור היה להתבצע מדמי השכירות העתידיים, כפי שעולה ממסמך הזמנת העבודות (ת/4).

לחילופין, נטען על ידי בע"ק, כי אף אם לא ניתן לבסס את התביעה על ת/4, הרי שיש לחייב את שמואל לשאת בתשלומים על בסיס תביעתו שלו, המבוססת למעשה על אותה מערכת נסיבות, ועל פסק הבורר עצמו. לטענתה, אשר הובאה בלשון עמומה וכללית, די בכך כדי לאמץ את קביעות הבורר ולחייב את שמואל בתשלום על פיהן, וזאת בהתאם לדוקטרינת עשיית עושר ולא במשפט וכי פסק הבורר בו נקבע מהו סכום ההתעשרות ש"צמח" לשמואל בגין רכישת 300 המ"ר נשוא הסכם הרכישה השני, הוא שיצר את הבסיס לקביעת הסכום שעל שמואל לשלם לבע"ק.

בסיכומי התשובה חידדה בע"ק את טיעוניה בעניין זה, תוך שהיא מדגישה כי שמואל לא זכאי היה לקבל את השטח שרכש משדמות ושולמית כשהוא "מוכן וראוי לשוכר". בנוסף טענה, כי יש לדחות את טענתו של שמואל לפיה היה זכאי לקבל משדמות ושולמית במסגרת הסכמי הרכישה את השטח שרכש (בסך כולל של 729 מ"ר) כשהוא בנוי במצב של גמר. עוד נטען בסיכומיה, כי העבודות בגינן זכתה בע"ק בפסק הבוררות בתשלום בסך של 2,565,307 ₪, הינן עבודות שונות מאלה אשר בגינן נדחתה תביעת שדמות ושולמית נגד בע"ק ושמואל, וכי שמואל לא היה זכאי להשתתף בתמורת העבודות בגינן תבעה בע"ק את שדמות ושולמית. לאור האמור עתרה בע"ק לחייב את שמואל בסך של 216,000 ₪ (כערכם בחודש יוני 1992) ואשר מבטאים לשיטתה, את "טובת ההנאה" שצמחה לשמואל הודות לביצוע עבודות הבנייה של בע"ק ($300 למ"ר עבור 300 מ"ר) ו/או בגין הייצוג המשפטי שדאגה לקבל במסגרת הבוררות, ייצוג אשר הביא, בסופו של יום, לדחיית תביעת שדמות ושולמית נגדו.

ה. תמצית טענותיו של שמואל

שמואל עתר לדחייתה של התביעה מכל וכל. לטענתו, עיקר התביעה של בע"ק הועמד על סך של 2,442,993 ₪, וזאת בגין שיעור ההשתתפות הכספית של שמואל בעבודות שבוצעו על ידי בע"ק במבנה. בע"ק ביססה את תביעתה על שניים: מסמך הזמנת העבודות מיום 26.06.1992, (ת/4) שהתייחס לעצם התחייבותו של שמואל לשאת בחלקו וכן על חוות הדעת של גמזו, אשר הוגשה צוותא חדא עם ת/4 על מנת להוכיח את המשמעות הכספית של ההתחייבות המפורטת ב-ת/4.

בע"ק כשלה כשלון חרוץ, הן בהוכחת עצם התחייבותו של שמואל לשאת בתשלום בגין העבודות והן בשווי וכימות ההתחייבות, אף אם זו הייתה מוכחת. זאת, לאחר שהוברר
חד משמעית כי מסמך הזמנת העבודות הינו מסמך מזויף שהוכן על-ידי יהושע הרבה לאחר התאריך הנקוב בו, וככל הנראה, בסמוך להכנת תביעת בע"ק בשנת 2006, ולצורך ביסוסה של התביעה.

מסקנה זו נסמכת הן על קביעת המומחית מטעם בית-המשפט, לפיה חתימתו של שמואל המופיעה לכאורה על גבי ת/4, הוספה לו על ידי עורך המסמך בדרך של הרכבה צילומית, והן בהסתמך על נתון המתייחס לשטח של 630 מ"ר אשר נכלל בת/4 ואשר יכול היה להתגבש רק לאחר התחשבנות שנערכה בין הצדדים בשנת 2001, היינו תשע שנים לאחר שת/4 נערך. מכאן, שיש ללמוד מכך שת/4 כלל לא נערך במועד שצוין בו, וזאת בנוסף להיותו מסמך מזויף שאינו נושא את חתימתו של שמואל.

בנוסף, עתר שמואל לדחות את "חוות הדעת" של גמזו ולקבוע כי אין המדובר כלל בחוות דעת אלא במסמך חסר ערך שנערך בשיתוף פעולה של יהושע וגמזו, במסגרתו מסר יהושע לגמזו נתונים כוזבים על מנת שזה יערוך אותם במעטה של חוות דעת. זאת ניתן ללמוד, בין היתר, מעיון בחוות הדעת, אליה הועתקו שטחים וכמויות שונים ממכתב הדרישה אותו שלחה בע"ק לשמואל בחודש מאי 2006 (נספח כ"ד לתצהירו של שמואל). בנוסף, ניתוח העבודות המפורטות בחוות דעת, מלמד באופן ברור, כי בע"ק תבעה משמואל את אשר התחייבו שדמות ושולמית למכור לה ולשמואל במסגרת הסכמי הרכישה, ואת אשר כבר קיבלה משדמות ושולמית על פי הסכם הבניה, התוספת להסכם הבניה והסכומים שנפסקו לטובתה בפסק הבוררות.

בתום הליך ההוכחות, לאחר שהתברר לבע"ק כי הדרך בה בחרה לפסוע כשלה, וזאת לאחר שמומחית בית המשפט קבעה כי המסמך העיקרי עליו התבססה בתביעתה זויף, חיפשה בע"ק "דרך מילוט" על מנת להציל את תביעתה. לפיכך, ניסתה בע"ק להיאחז בפסק הבוררות ולבסס תביעתה עליו, אלא שיש לדחות גם ניסיון זה של בע"ק ולקבוע כי אף בפסק הבוררות אין כדי לבסס את התביעה.

עוד נטען כי עילת עשיית העושר ולא במשפט אשר נכללה אף היא בתביעה, הובאה בלשון רפה ועמומה, ומכאן שיש לדחות גם אותה. עילה זו התבססה על טענת בע"ק לפיה שמואל לא שילם לה בגין עבודות שביצעה במבנה. ברם, אין בכתב התביעה כל אמירה או תביעה ולו ברמז, לפיה עקב פועלה של בע"ק בהליך הבוררות נמנעה משמואל חובת תשלום כלשהי לשדמות ושולמית או לבע"ק, מה גם שפסק הבוררות עצמו כלל לא אוזכר בכתב התביעה. למעשה, העילה של עשיית עושר ולא במשפט הנשענת על עצם "פועלה" לכאורה של בע"ק בהליכי הבוררות וזכייתה בפסק הבוררות כלל לא הועלתה בכתב התביעה של בע"ק, ויש בעצם העלאתה לראשונה בסיכומים משום הרחבת חזית אסורה שיש לדחותה ולו מטעם זה בלבד.

לגופו של עניין, טען שמואל, כי אף מניתוח פסק הבוררות והמסמכים הנלווים והקשורים אליו, עולה כי דווקא האמור בפסק הבוררות שומט את הקרקע תחת טענותיה של בע"ק כלפי שמואל כפי שהועלו בכתב התביעה, ואף את טענותיה הדחוקות והמעורפלות באשר לעילת עשיית העושר ולא במשפט.

כך, למשל, העלתה בע"ק בהליך הבוררות מול שדמות ושולמית, טענה הפוכה בתכלית לטענה אותה העלתה כלפי שמואל בענייננו ולפיה שדמות ושולמית התחייבו להעמיד לשימושה ולשימוש שמואל נכס מוכן וראוי להשכרה. זאת, בעוד שבתביעה דנן טענה בע"ק כי שמואל חייב לשלם לה בגין עבודות שביצעה במבנה, למרות ששדמות ושולמית היו אמורות לבצע עבודות אלה, לא כל שכן שהיה עליהן לשאת בהוצאותיהן. יתרה מכך, בע"ק ושמואל הגישו במסגרת הליך הבוררות תביעה כלפי שדמות ושולמית לפיצוי בגין אובדן דמי שכירות עקב איחור של שדמות ושולמית לקיים את התחייבותן למסור חזקה במבנה כולל קומה א', כאשר הוא מוכן וראוי להשכרה. דווקא שדמות ושולמית הן שהעלו כלפי בע"ק ושמואל את הטענה שהועלתה על-ידי בע"ק בהליך דנן, ולפיה הן לא התחייבו כלל להעמיד לרשות בע"ק ושמואל נכס מוכן הראוי להשכרה. פסק הבוררות דחה מכל וכל את טענות שדמות ושולמית, המקבילות, הלכה למעשה, לטענותיה אלו של בע"ק בענייננו, וקיבל את תביעת בע"ק ושמואל כלפי שדמות ושולמית. בתוך כך, קבע הבורר כי היה על שדמות ושולמית להעמיד לבע"ק ולשמואל נכס בנוי וראוי להשכרה ובכך אישר את תביעת בע"ק כלפי שדמות ושולמית לתשלום של למעלה משני מיליון ש"ח בגין ביצוע העבודות, שבעיקרה כללה דרישה לתשלום בגין העבודות המפורטות בעמ' 12 להסכם הבניה.

המסקנה החד-משמעית מפסק הבוררות הינה, כי בע"ק ושמואל רכשו משדמות ושולמית במסגרת הסכמי הרכישה הראשון והשני, שטח בן 2,000 מ"ר בקומה א', בנוי ומוכן להשכרה לשוכר, וכי הנכס נמסר לבע"ק ולשמואל על-ידי שדמות ושולמית במצב כזה, אם כי באיחור. קביעה זו של הבורר באה, אפוא, בניגוד מוחלט לטענות בע"ק בתביעה שלפנינו, ושומטת את הקרקע מתחתן.

עוד טען שמואל, כי יש לדחות את התביעה לתשלום כספים כלשהם לבע"ק בגין ביצוע העבודות הראשונות שכן הוא מחזיק בידיו אסמכתא ל"גמר החשבון" ביחס לרכישת מלוא הזכויות במבנה במצב גמור ומוכן להשכרה, (סעיף 19 לתצהירו). לטענתו, "גמר חשבון" אוּשר על ידי ברוך, שותפו של יהושע בניהול בע"ק, אשר אף תיעד את האמור בקבלה שמסר לשמואל (נספח ז/3 לתצהיר שמואל). ככל שבע"ק נמנעה מלמסור את גרסתו של ברוך באמצעות תצהיר או באמצעות זימונו למתן עדות בעניין זה ובעניינים נוספים, הרי שיש להפעיל לחובתה את הכלל הראייתי בכל האמור להימנעות בעל דין מהבאת עד, ולדחות את טענת בע"ק לתשלום הנטען.

עוד נטען כי מסמך "ריכוז הכנסות בגין שכ"ד-והוצאות בגין הבנייה" אותו ערך יהושע ביום 27.03.00 (נספח י"ט לתצהירו של שמואל), מלמד אף הוא כי ההתחשבנות בין הצדדים ביחס לתקופת העבודות הראשונה הסתיימה עוד בשנת 1995, ובמהלכה בע"ק לא סברה כלל כי מגיע לה סכומים כמפורט בתביעתה. לטענתו, עצם העלאת הדרישה המאוחרת מצד בע"ק כלפיו לתשלום סך של 48,000 ש"ח בגין עבודות בניה של גלריות (המופיעה בחלק התחתון השמאלי של דף הריכוז), מעבר להיותה מופרכת, מעלה תמיהה כיצד לא נכללה כל תביעה או דרישה כזו מצד בע"ק בגין עבודות נוספות שביצעה במבנה בתקופת העבודות הראשונה, במסגרת נספח י"ט, וזאת פרט לגלריות שהופיעו בדף הריכוז.

שמואל טען כי יש לדחות גם את הרכיב המתייחס לתקופת העבודות המאוחרת (בשנים 1998-1999), ככל שהוא נסמך על מסמך הזמנת העבודות (ת/4) וכן את חוות דעתו של גמזו (התייחסות למבנה 5) אשר נמצאה מרוּקנת מכל תוכן. מכל מקום, טען, כי אין כל בסיס לתביעת בע"ק כי ישלם לה את מלוא הסכום בגין עלויות הבניה של השטח המשמש לחדר הכושר.

ביחס לחלקה השני של תביעת בע"ק המתייחס לתשלומים שונים (סעיפים 35 א'-ח' לכתב התביעה), נטען, כי בע"ק לא הביאה, ולוּ בדל ראיה אחד, להוכחת זכאותה לרכיב כלשהו מתוך הרכיבים שפורטו. יתירה מזאת, חלק מהסכומים הנתבעים אף שולמו לבע"ק על ידי שדמות ושולמית במסגרת פסק הבוררות. לכך יש להוסיף, כי הן בכתב התביעה והן בתצהיר הראשון של יהושע, לא נמצאה כל ראייה להוכחת טענות בע"ק בסעיפים אלו. בסיכומיה, אף זנחה בע"ק כמעט כל טענה באשר לרכיבים אלו לכתב התביעה, ועל כן יש לדחותם ללא דיון נוסף.

ו. דיון והכרעה

כפי שעולה מהמפורט לעיל, בע"ק עתרה לחייב את שמואל לשאת בשני חיובים עיקריים: האחד, תשלומים בגין עבודות ההשלמה והגמר שבוצעו על-ידה במבנה בהתייחס לשתי תקופות שונות, והמסתכמים לטענתה בסך של 2,442,932.58 ₪; והשני, חיובו בתשלום סך של 513,532 ₪ בגין סכומים שונים ששילמה בע"ק הנוגעים להסדרת הזכויות במבנה ו/או ניהולו.

אדון איפוא בשני רכיבים אלה כסדרם:
ו.1. חיובו של שמואל בעבודות ההשלמה והגמר של המבנה

את הרכיב העיקרי בתביעתה ביססה בע"ק על שני אדנים עיקריים: הראשון ת/4, הוא מסמך הזמנת העבודות הנושא את שמו וחתימתו של שמואל. ממסמך זה עולה לכאורה, כי שמואל ביקש להזמין מאת בע"ק עבודות גמר שונות בחלקו במבנה (שהוגדר כ-630 מ"ר) על-פי מאגר מחירים בענף הבנייה המופץ על-ידי "דקל"; והשני, חוות הדעת שנערכה על ידי הנדסאי הבניין, גמזו, אשר צורפה על ידי בע"ק, לצורך "תרגום" המשמעות הכספית של הסכמת שמואל אשר באה לידי ביטוי במסמך הזמנת העבודות.

ו.1.1 ת/4 - מסמך הזמנת העבודות

כאמור לעיל, ת/4 הינו מכתב אשר נערך לכאורה על-ידי שמואל ומוען לבע"ק ועניינו הזמנה מבע"ק של עבודות גמר בקומה א' במבנה (במסמך צוין "קומה ב'", ברם אין חולק בין הצדדים כי הכוונה הינה לקומה א'), כאשר שמואל חתום על המסמך. בע"ק ביקשה לראות במסמך זה כהוכחה לעצם התחייבותו החוזית של שמואל כלפי בע"ק לתשלום בגין ביצוע העבודות המתבקשות במסמך, וזאת בהתאם לפירוט ולמנגנון התשלום שצוין בו.

מפאת החשיבות שבע"ק ייחסה למסמך ת/4, ולאור טענות שהעלה שמואל ביחס לצורת המסמך, יובא העתק צילומי שלו להלן:

שמואל הכחיש כי חתם על המסמך, וטען בתצהירו כי מסמך זה "בּוּשל", ככל הנראה, על ידי יהושע, "אשר לא פעם ראשונה נוקט בטכניקות "בישול" מסמכים מקום בו הוא זקוק למסמך כזה או אחר לצורך התאמת מציאות מדומה לצרכיו" (ראו סעיף 26 לתצהירו).

הטענות הקוטביות שהעלו הצדדים ביחס לאותנטיות של המסמך האמור, הביאו כאמור, למינוי המומחית מטעם בית המשפט. המומחית בחנה את צילום המסמך כפי שהוגש לתיק בית המשפט (לאחר שבע"ק לא המציאה את המסמך המקורי בטענה כי ככל הנראה מסמך זה נגנב ממשרדיה בעקבות פריצה אליהם), וקבעה בחוות דעתה כי "חתימתו של שמואל בן עזרא למסמך זה הוספה למסמך בשיטה של הרכבה צילומית (פוטומונטאז')".

בע"ק ויתרה על זימונה של המומחית לחקירה ובכך קיבלה למעשה את הממצאים שנקבעו בחוות דעתה. אין מחלוקת, כי ממצא זה של המומחית הינו ממצא רב משמעות ויש בו כדי לפגוע באופן ממשי ביכולתה של בע"ק לבסס את עיקר תביעתה, ובתוך כך גם להטיל צל כבד באשר למידת המהימנות שיש לייחס ליהושע אשר הציג את המסמך וביקש להתבסס עליו. בע"ק הכירה בסיכומיה בכך שהוטל במסמך "פגם ראייתי כבד", והשלימה למעשה עם העובדה שלא תוכל עוד לבסס את הוכחת תביעתה על יסוד "הסכמה" זו של שמואל כפי שמצאה ביטויה בת/4 (ראו סעיפים 12-13 לסיכומיה).

לכך יש להוסיף כי אף תוכנו של המסמך – להבדיל מהחתימה עליו – מזויף הוא וזאת משני טעמים: ראשית, בשל כך שחוות הדעת קבעה כי החתימה הוספה למסמך בדרך של פוטומנטאג' היינו, הדעת נותנת כי מי שביצע את ההרכבה הצילומית ביקש לחייב את שמואל לשאת בתשלומים המפורטים בו ואשר אין לקבלם בשל כך שעל המסמך כולו "מרחף" הזיוף; שנית, מסקנה זו מתחזקת בשל הכללת הנתון של "630 מ"ר" – אשר צוין במסמך ת/4 והמתייחס לחלקו של שמואל בשטח הקומה בהתאם להסכמי הרכישה. הכללת נתון זה יש בה כדי ללמד אף היא על הכנתו של המסמך באופן מגמתי ולצורך התביעה ולחזק המסקנה לעיל, שכן במועד הנחזה להיות מועד עריכת המסמך, לא היה הנתון בדבר גודל השטח קיים כלל בידיעתם של בע"ק ויהושע. על-פי הסכמי הרכישה משנת 1992 חלקו של שמואל בקומה א' היה כ-615 מ"ר (300 מ"ר + 315 מ"ר). בסעיף 9 לכתב תביעתה של בע"ק טענה כי שמואל עושה שימוש ב-630 מ"ר בקומה א'. נתון זה של גודל השטח של שמואל גובש רק לאחר השלמת עבודות הבניה בקומה א' של המבנה ומכאן שלא יכול היה להיות בידיעתו של עורך המסמך ת/4 במועד שקדם לכך ואשר צוין בת/4. המועד בו נערך ת/4 לכאורה, נמצא מבחינה כרונולוגית כ-11 יום בלבד לאחר חתימת הסכם הרכישה השני מיום 15.06.1992 וברור כי יהושע או שמואל לא יכולים היו לדעת מהו גודל השטח בו עשה שמואל שימוש במועד זה, בשעה שטרם הושלמו עבודות הבניה בקומה, וכאשר לכל הדעות עבודות אלה לא הושלמו בפרק זמן של 11 יום. המסקנה היא, כי לא זו בלבד שהמסמך זויף באמצעות הוספת חתימתו של שמואל, אלא שאף תוכנו של המסמך והנתונים שמופיעים בו אינם משקפים את המציאות במועד הנקוב במסמך ולפיכך יש מקום אף לדחות את תוכן המסמך, ואף משני טעמים אלה לדחות את נסיונה של בע"ק להתבסס על מסמך זה לצורך הוכחת תביעתה.

בנסיבות אלה, אני סבורה כי המסקנה המתבקשת היא כי בע"ק אינה יכולה להתבסס בתביעתה על ת/4 וכי אין ליתן למסמך זה כל משקל בהיותו מסמך מזויף, ובתוך כך אני קובעת כי לא הוכחה עצם התחייבותו של שמואל לשאת בחלקו היחסי בעבודות הגמר, ככל שזו מתבססת על מסמך זה.

ו. 1.2 חוות הדעת של גמזו

על אף מסקנתי לעיל, אני מוצאת לנכון להתייחס לחוות דעתו של גמזו (נספח י"ג לכתב התביעה) אשר שימשה למעשה כתרגום כספי של ת/4.

חוות הדעת של גמזו הסתמכה על ת/4 שתוכנו נדחה על-ידי כאמור, ופירטה את החישוב של העבודות שבוצעו לכאורה על-ידי בע"ק במבנה, על בסיס ההשוואה למחירי מחירון "דקל", כשאת ההשתתפות היחסית בחלקו, התחייב לכאורה שמואל לשלם לבע"ק.

מקובלות עליי טענותיו של שמואל בהקשר זה, ואשר יש בהצטברותן כדי ללמד שגמזו ערך חוות דעת בלתי עצמאית אשר לצורך הכנתה קיבל נתונים מיהושע ביחס לכמויות ולמחירים, אותם הביא בחוות דעת, מבלי שבדק אותן כשבכך פעל למעשה כחותמת גומי לנתונים שנמסרו לו מיהושע.

מסקנה זו נסמכת על העובדות הבאות: ראשית, הנתונים הנ"ל שהינם למעשה נתונים "טכניים" הובררו רק במהלך חקירתו הנגדית של גמזו, ולא היה בכך כדי לתרום לאופיה העצמאי של חוות הדעת; שנית, גמזו עלה לדוכן העדים מבלי שהביא עימו את דפי העבודה שעל בסיסם הוכנה חוות הדעת מטעמו (ראו פרוטוקול מיום 13.1.10 עמ' 330 שורות 15-23), עובדה שיש בה לבדה כדי לשמוט את הקרקע תחתיה (ראו פרוטוקול מיום 13.1.10 עמ' 330 שורות 11-28; עמ' 331 שורות 1-8); שלישית, גמזו לא ציין בחוות דעתו מהו מועד ביקורו במבנה ואף בעדותו לא מסר ולוּ באופן משוער, מתי ביקר במבנה (ראו פרוטוקול מיום 13.1.10 בעמ' 330 שורות 11-12); ורביעית, גם מחירון "דקל" (המהדורה הרלבנטית לאוגוסט 1998), שהיווה הבסיס לתעריפים השונים שצוינו בחוות הדעת, לא הובא ולא הוצג כלל על ידי גמזו בעדותו (ראו פרוטוקול מיום 4.1.10 עמ' 358 שורות 23-25).

לכך יש להוסיף כי יהושע ציין בעדותו כי הזמין את חוות הדעת מגמזו שכן העדיף להעביר למהנדס כמויות לצורך ביצוע חישוב מדויק, וזאת לאחר שכתב הכמויות שהוא עצמו ערך "לא היה מדויק" (ראו עדותו בפרוטוקול מיום 13.1.10בעמ' 310 שורות 25-27; ובעמ' 311 שורות 1-8). אני דוחה טענה זו מכל וכל, שכן היא נסתרה על פניה מעיון בחוות הדעת, אשר מעידה על כך כי מר גמזו לא ביצע כל חישוב מדויק. כך, למשל, ניתן להבחין בנקל בכך כי מספר סעיפים בחוות הדעת בהם פורטו שטחים ו/או אלמנטים, הועתקו על ידי גמזו מנספח כתב הכמויות (נספח כ"ד לתצהיר שמואל), מבלי שגמזו הפעיל שיקול דעת. זאת ועוד, ניתן להבחין בקיומה של חפיפה מלאה בעבודות הטיח והצבע המתייחסות לשטח של 756.52 מ"ר והתייחסות ל"מסגרות אומן אלומיניום" שהוערכו בסך של 238,680 ₪. דוגמא בולטת לכך שגמזו העתיק פרטים ונתונים ממסמכים שהוצגו בפניו על ידי יהושע ללא כל שיקול דעת ובחינה מהותית שלהם, ניתן למצוא בכך שגמזו העתיק גם את השגיאה שנפלה במינוח המתייחס לפעילות הספורטיבית "קינג [צ"ל קיק] בוקסינג" המופיעה במסמך. גמזו נחקר בעניין זה ולא ידע לבאר בעדותו את פירושו של המונח, וסבר כי המדובר ב"קופסת צל בתריס הזזה"(!) למרות שאין המדובר ברכיב שיש לגביו כמויות לא היה בכך כדי למנוע מגמזו לנקוב בתעריף כספי ביחס אליו(!) (ראו התייחסותו של גמזו לסוגיה בפרוטוקול מיום 13.1.10 עמ' 336 שורות 9-21). די בכלל האמור לעיל, על מנת להוביל למסקנה כי אין בחוות הדעת כל ממש וכי רובה ככולה מהווה העתקה של ת/4 ללא כל בדיקה, ומשכך, אני דוחה אותה מכל וכל.

מהאמור לעיל עולה כי ניתן לדחות את התביעה בהתבסס על דחיית עדותו של יהושע, וכן בהתבסס על חוות דעת המומחית ומסקנתה כי המסמך שעליו ביססה בע"ק את תביעתה, מזויף, וכן על קריסת חוות הדעת של גמזו. אף שניתן היה להסתפק בשלושה אלה, מצאתי לנכון להתייחס לטענות נוספות שהועלו על ידי שמואל ואשר יש בהן כדי לתמוך ולחזק את המסקנה אליה הגעתי.

לטענת שמואל, חלק גדול מהעבודות הפרטניות המופיעות בחוות דעתו של גמזו והמתייחסות לעבודות שבוצעו לכאורה בתקופת העבודות הראשונה, נמצאות ומפורטות במסמכים אשר שימשו כבסיס לתביעה שבע"ק הגישה נגד שדמות ושולמית בגינה התקיים הליך הבוררות. כאמור, בפסק הבורר נפסק, בין היתר, כי על שדמות ושולמית לשלם לידי בע"ק למעלה משני מיליון ₪. כך, בין היתר, נמצא בין המסמכים האמורים שביססו את התביעה שם הסכם הבניה בין שדמות ושולמית ובין בע"ק מינואר 1992 (נספח ג' לתצהירו של שמואל), ובו נכלל "נספח טכני" המפרט את רשימת העבודות אותן התחייבה בע"ק לבצע עבור שדמות ושולמית תמורת הסך של 420,000$. יש לציין, כי הנספח הטכני הנ"ל לא צורף על ידי בע"ק לכתב התביעה והתרשמתי כי יש בכך משום נוהג מכוון של בע"ק, אשר צרפה מסמכים חסרים וחלקיים לכתבי בי דין אותם הגישה.

לכך יש להוסיף מספר דוגמאות בולטות אליהן היפנה שמואל והמופיעות בפרקים המתייחסים לעבודות שבוצעו במהלך ראשית שנות ה-90, ואשר יש בהן לטעמי, כדי ללמד על הכלל, לפיו ניתן למצוא במסמכים אלה את רוב העבודות המופיעות בחוות דעת גמזו, אם לא את כולן, ומכאן שלמעשה מדובר בתביעה בכפל, כך שבע"ק דרשה בתביעתה משמואל רכיבים בגינם כבר פוצתה בהליך הבוררות.

כפילות ראשונה אליה היפנה שמואל מתייחסת לרכיב של שתי מעליות המופיעות במבנה 4 (דף 11 ודף 12 לחוות דעת גמזו, פרק 17, תחת ראש הפרק מעליות, תת פרק 17.04 כולו) אשר סך החיוב בגינן עמד על סך של 316,000 ש"ח בערכי שנת 1998. בסעיף 10 ד' להסכם הרכישה השני (נספח ו' לתצהירו של שמואל), תחת ראש הפרק "עבודות חשמל ומעליות", צוין כי שדמות ושולמית התחייבו במפורש לבצע ולהשלים על חשבונן את בניית שתי המעליות, וזאת עד למועד מסירת החזקה בממכר. מכאן עולה כי למרות התחייבות מפורשת זו של שדמות ושולמית כלפי בע"ק וכלפי שמואל להשלים את בניית המעליות, התחייבות שהיתה כאמור חלק מתמורת הממכר אותו שילם שמואל על פי הוראות הסכם הרכישה השני, בע"ק לא הסתפקה בכך וכללה בתביעתה נגד שמואל תשלום בגין מעליות זה, המהווה למעשה תשלום בכפל בגין התקנת המעליות. כפי שעולה מחומר הראיות, בע"ק תבעה כספים בגין התקנת המעליות גם משדמות ושולמית במסגרת הליך הבוררות, ובסופו של יום נפסק לזכותה סך של כ- 222,000 ש"ח בגין רכיב זה במסגרת פסק הבוררות (ראו סעיף 57 ב(1) לפסק הבוררות). לכך יש להוסיף, כי לא זו בלבד שמדובר בדרישה בכפל, אלא שגם העלויות הנטענות לביצועה בתביעה דנן בסך של 316,000 ₪, אינן עולות בקנה אחד עם העלות שנתבעה על-ידי בע"ק בגין אותן המעליות משדמות ושולמית במסגרת הליך הבוררות, ואשר עמדה על 222,000 ש"ח בלבד, היינו בתביעת בע"ק הנוכחית היא תבעה ברכיב זה סכום הגבוה בכ- 100,000 ₪ לערך, וזאת מבלי שניתן לכך כל הסבר על ידה.

כפילות שניה אליה היפנה שמואל מתייחסת לרכיב של איטום הגג המופיע בסעיף 05.01.020 וסעיף 05.05.10 לחוות הדעת של גמזו (ביחס למבנה 2). סך החיוב בגין האיטום כפי שהופיע בחוות דעת גמזו עמד על סך של 28,150 ₪ (בערכי שנת 1998), כאשר תחת פרק עבודות איטום מופיע הרכיב "איטום גגות ביריעות והלבנה והגנה על האיטום" ובו התייחסות ל-630 מ"ר. אכן, מהשוואת דרישה זו להסכם הבניה (עמ' 11 סעיף 7), נראה כי נכללה בו התחייבות של בע"ק לבצע "800 מ"ר איטום הגג שמעל קומה ב'", ואילו במסגרת התוספת להסכם הבנייה בסעיף 16 (נספח ה' לתצהיר שמואל), קיימת התחייבות של בע"ק לבצע עבודות איטום בשטח של 1,600 מ"ר. מכלל האמור עולה כי מלוא שטח הקומה העומד על 2,400 מ"ר הוא מלוא השטח לאיטום, כאשר תשלום בגין עבודות האיטום היווה אף הוא חלק מתביעת בע"ק בבוררות, ובע"ק קיבלה תמורה מלאה בגין רכיב האיטום משדמות ושולמית, הן במסגרת הוראות פסק הבוררות והן במסגרת הסכם הבניה. גם בכך לא היה כדי למנוע מבע"ק לתבוע את התשלום בגין עבודות האיטום פעם נוספת גם משמואל.

כפילות שלישית אליה היפנה שמואל מתייחסת לרכיב של ה"קולונדה" (שדרת עמודים) המופיע בסעיפים 99.01.010 וסעיף 99.01.020 לחוות הדעת של גמזו (מבנה 4 דף 12), כאשר סך החיוב המופיע בגינה בחוות הדעת עמד על סך של 118,000 ₪. גם רכיב זה נכלל בהסכם הבניה, (נספח ג' לתצהיר שמואל, עמ' 11 סעיף 8). על אף שבע"ק התחייבה לבצע את עבודת ה"קולונדה" כחלק מהתמורה אותה קיבלה משדמות ושולמית בהסכם הבנייה, הרי שניתן לראות בבירור כי אלמנט זה נכלל בחוות הדעת של גמזו, תוך שהוא נוקב בסכום של 118,000 ₪. גמזו אישר בחקירתו (ראו פרוטוקול מיום 13.1.10 עמ' 353 שורות 6-14), כי הקולונדה המופיעה בחוות דעתו, היא זו המופיעה בעמ' 11 להסכם הבניה, והנה ניתן להיווכח פעם נוספת כי המדובר בכפל תביעה.

מקובלת עלי גם התייחסותו של שמואל לעבודות טיח וריצוף לארבע חנויות - דף מספר 5 לחוות דעת גמזו מבנה 3, פרק 10 סעיף 10.01.010 וסעיף 10.04.020, כאשר סך החיוב עומד על סך של 18,000 ₪ לטיח; ו- 15,300 ₪ לריצוף. חלקו של שמואל בגין עבודות אלה עמד על 100%, כאשר עבודות הטיח והריצוף מופיעות בנספח א' לתוספת להסכם הבניה (נספח ה' לתצהיר שמואל).

הנה כי כן, התמונה המצטיירת בפנינו הינה כי שדמות ושולמית התחייבו, בין היתר, לשלם לבע"ק עבור העבודות האמורות בתוספת להסכם הבניה, ופסק הבוררות אף חייב אותם בתשלום זה. משכך הם פני הדברים, אני מקבלת את טענת שמואל כי יש לדחות את התביעה לתשלום רכיבים אלה גם בשל הטעם לפיו המדובר בתביעות בכפל.

בע"ק כללה בתביעתה רכיבים עליהם כבר פוצתה במסגרת הליכי הבוררות שניהלה מול שדמות ושולמית ולמעשה ביקשה לקבל פיצוי כפול בגינם. כמו כן, בע"ק לא הוכיחה את עצם התחייבותו של שמואל לשאת בעלות העבודות הנטענות על ידה, ואף כשלה בכימוּת ובתרגום הערך הכספי של העבודות.

ו. 1.3. פסק הבוררות - האמנם מבסס את תביעת בע"ק?

בע"ק ביססה כאמור את תביעתה לחיובו של שמואל על ת/4. והנה בסיכומיה, לאחר שבע"ק השלימה עם העובדה שמסמך זה מעורר "קשיים ראייתיים", (סעיף 13) שינתה את טיעוניה וביקשה לחייב את שמואל כשהיא מסתמכת כלשונה על "ראיה קבילה ומוסכמת", היינו פסק הבוררות משנת 1995, אליו "קשרה" את עילת עשיית העושר ולא במשפט.

בא-כוחו של שמואל טען בסיכומיו בהקשר זה, כי גם לאחר עיון בסיכומיה של בע"ק, התקשה להבין את טענות בע"ק המבססות תביעה כלשהי על פסק הבוררות. כטענה מקדמית, טען שמואל, כי לא נמצא כל ביטוי לדרישה זו במסגרת כתבי הטענות של בע"ק וכי יש בהעלאתה רק בשלב הסיכומים משום הרחבת חזית אסורה, ומטעם זה בלבד יש לדחותה על הסף. עוד היפנה בהקשר זה להבהרת בית המשפט בתחילת הליך ההוכחות בתיק, לפיה לא תוכשר כל עדות שמיעה, לא סברה ולא הרחבת חזית (ראו: פרוטוקול מיום 3.12.09 בעמ' 2 שורות 16-17). בע"ק התייחסה בסיכומי התשובה לטענה בדבר הרחבת החזית, וציינה כי כל הנדרש לביסוס תביעתה הופיע בכתבי הטענות הפותחים, לרבות בכתב התשובה לכתב ההגנה מטעמה (ראו סע' 26 לסיכומי תשובתה).

אני דוחה את טענת בע"ק. עיון בכתב התביעה של בע"ק מעלה אמנם כי עילת עשיית העושר הוזכרה בו (ראו סעיף 36 לכתב התביעה), אלא שזו הועלתה בעלמא ובניסוח כללי בלבד, מבלי שכללה כל התייחסות - ולו באופן משתמע - לטענה לפיה בזכות התנהלותה של בע"ק בהליך הבוררות נמנעה משמואל חובת תשלום כלשהי לשדמות ושולמית או לבע"ק. יתירה מזו, הן הליך הבוררות והן פסק הבוררות אינם נזכרים כלל בכתב התביעה של בע"ק.

כלל עקרוני ומהותי בסדרי הדיון האזרחי הינו הכלל האוסר על הרחבת חזית לפיו: "לעולם לא יתן בית המשפט לתובע פסק דין על סמך עילה שונה מזו אשר נטענה בכתב התביעה, אלא אם גילה הנתבע, בפירוש או מכללו של דבר, את הסכמתו לכך" (ראו: י. זוסמן, סדר הדין האזרחי [1995], עמ' 154; ע"א 618/83 ירדנה גינזבורג נ' מנחם גולדפרב (פורסם במאגרים, ניתן ביום 14.1.1988)). בבסיס הלכה זו עומדת ההנחה לפיה כתבי הטענות אינם כתב חידה.

לאחר שעיינתי בכתבי הטענות של בע"ק אני סבורה כי עילת התביעה שהעלתה בע"ק בדבר עשיית עושר ולא במשפט, הובאה ללא כל פירוט בסיסי וברור באשר לאותה התעשרות הנטענת, ומבלי שיתאפשר לנתבע להתגונן מפני טענה עמומה זו. גם בהמשך לכך, בע"ק לא הוכיחה טענה זו ומכאן שיש להתייחס להעלאת הטענה בבחינת טקטיקה של "שלח לחמך על פני המים" אשר הועלתה למעשה בצורה ברורה רק בסיכומים, ולפיכך אני דוחה רכיב תביעה זה. גם בכתב התשובה ובסעיפים אליהם הפנתה בע"ק בסיכומי תשובתה (סעיף 26) הועלו טענות כלליות בלבד אשר התמקדו רובן ככולן, במשאבים אשר נדרשה בע"ק להשקיע בניהול ההליך ובהוצאות שהיו כרוכות בכך, אלא שאין בין טענות כלליות אלה לטענות ספציפיות שהועלו בסיכומים אודות התעשרותו של שמואל, ולא כלום.

כאמור, עיקר הטעם לאיסור על הרחבת חזית הינו בשל הצורך הברור בתיחום והגדרת המחלוקת. בהקשר זה הודה בא-כח בע"ק ברוב הגינותו (בישיבת הטיעונים המשלימים מיום 23.10.11), כי "זיקוק" הטענה "מצריך זמן להבנה" (ראו: פרוטוקול מיום 23.10.11 עמ' 202 שורות 17-18). מכאן, שבוודאי שלא ניתן לומר כי בעת הגשת התביעה הונחו טענות אלה באופן ברור ומובן לנתבע. מכאן שבע"ק הצביעה לראשונה רק בסיכומיה על הזיקה בין מה שנפסק בפסק הבוררות לבין התעשרותו לכאורה של שמואל שלא כדין, ויש בכך בגדר הרחבת חזית אסורה בנסיבות העניין, מה גם שהרחבת חזית זו נעשתה בשלב הסיכומים ומבלי שניתנה לנתבע כל אפשרות להתגונן מפניה.

גם לגופו של עניין, לא מצאתי כי בע"ק הצליחה לבסס תביעתה בעילת עשיית העושר על יסוד פסק הבוררות. אכן קיים קושי של ממש בהבנת הקשר שבע"ק ביקשה לבסס בין פועלה במסגרת הבוררות לבין עילת עשיית העושר ולא במשפט. ככל שכוונת בע"ק היתה להוכיח כי שמואל נהנה משווי זכייה של כ-300$ למ"ר בגין ה-300 מ"ר שרכש במסגרת הסכם הרכישה השני, ובכך נחסך ממנו לשלם לבע"ק כספי הטבה זו (המסתכמת בסך של 200,000 ₪ כערכם בעת חתימת הסכם הרכישה השני) – הרי שטענה זו סותרת את הקביעה הבסיסית בפסק הבוררות, לפיה בע"ק זכתה בתשלום מלוא סכום ביצוע העבודות משדמות ושולמית, וכן סותרת את הקביעה החד-משמעית בפסק הבורר, לפיה בע"ק ושמואל היו זכאים לקבל משדמות ושולמית נכס ראוי להשכרה.

לא נעלמו מעיני ההבהרות הנוספות בעניין זה שניתנו על-ידי בע"ק ומצאו ביטוין בסיכומי תשובתה ובישיבת השלמת הטיעונים מיום 13.10.11. בא כוח בע"ק ביקש לחדד את טענותיו לעניין הרכיב של עשיית עושר ולא במשפט, ברם לא מצאתי כי יש בטענות אלה כדי לגרוע או לשנות מהמסקנה אליה הגעתי. אף אם היה ממש בטענת בע"ק לפיה העבודות שעמדו בבסיס התביעה שהגישה נגד שדמות ושולמית, אינן חופפות לעבודות המופיעות בעמוד 12 להסכם הבניה (נספח ג' לתצהירו של שמואל), ומהוות עבודות אחרות, הרי שלא הוכח כיצד ה"חיסכון/התעשרות" של שמואל התגבשו והסתכמו לסך של 216,000 ₪.

לסיכום, אני דוחה את ניסיונה של בע"ק לקשור את הליך הבוררות לעילת עשיית העושר. מדובר בניסיון מאולץ לבסס תביעה בשלב מאוחר של הסיכומים וכתגובה ל"קריסתו" של המסמך שהיווה את הנדבך המרכזי בתביעת בע"ק - הוא מסמך הזמנת העבודות – והוּצג במטרה להוכיח את עצם התחייבותו לכאורה של שמואל לשאת בעלות עבודות ההשלמה במבנה.

דרישה אחרת הנוגעת לשכר הטרחה היחסי שבע"ק הוציאה בגין הליך הבוררות, תידון במסגרת הדיון בתביעה שכנגד.
ו. 1.4. נימוקים נוספים

שמואל הוסיף בסיכומיו נימוקים נוספים לדחיית התביעה של בע"ק ואשר יש בהם כדי ללמד כי מלכתחילה בע"ק לא סברה כי מגיע לה תשלום כלשהו בקשר לעבודות שבוצעו על-ידה במבנה בשנת 1992.

כך, היפנה שמואל גם לנספח י"ט לתצהירו, אשר נחזה להיות תחשיב שנערך על ידי יהושע ביום 27.3.2000, היינו כשמונה שנים לאחר סיום תקופת העבודות הראשונה ב- 1992.

עיון במסמך זה אכן מעלה תמיהה ביחס לדרישה של בע"ק לתשלום סך של 48,000 ₪ בגין עבודות בנייה של גלריות (הנמצאת כדרישה נפרדת בתחתית המסמך). הדעת נותנת כי לוּ סברה בע"ק ששמואל חב לה כספים בגין ביצוע עבודות שונות ונוספות במבנה תקופת העבודות הראשונה, הרי שהיתה מוצאת לנכון לכלול דרישות אלה בנספח י"ט האמור, אלא שדרישות אלה לא הופיעו בו וכל שהופיע בו היה תשלום בגין רכיב הגלריות בסך של 48,000 ₪. בנסיבות אלה, אני מקבלת את עמדתו של שמואל לפיה יש לראות ב"שתיקה" זו של המסמך בעת שנערך על ידי יהושע, כהודאת בעל דין לפיה שמואל אינו חייב לבע"ק דבר בגין עבודות שונות שבוצעו בתקופת העבודות הראשונה בשנים 1991-1992.

שמואל היפנה לשני מסמכים נוספים שיש בהם כדי לחזק את דחיית התביעה. לטענתו, בשנת 1995 בעת שנתן אמונו באחיו, פנה אליו יהושע באשר להשלמת יתרת תמורה שעליו לשאת בהקשר לרכישת הנכס. מאחר ובאותה תקופה רכש שמואל לאחיו אמון מלא ביחס להתנהלות הכספית, הוא העביר לידיו את יתרת התשלום שהתבקשה, בסך של 92,362 ₪ בשני תשלומים על סך 46,181 ₪ כל אחד.

שמואל ביקש לקבל אסמכתא לתשלומים אלה ולמעשה לכך ששילם את כל שנדרש ממנו ביחס לרכישת מלוא הזכויות במבנה כשהוא גמור ומוכן להשכרה. לצורך כך, ביקש מברוך, שותפו של יהושע, כי יציין על גבי השיק האחרון שמסר לו כי סכום זה מהווה גמר חשבון בגין רכישת הנכס, וברוך נענה לבקשה זו, וציין זאת בכתב ידו.

שמואל צירף לתצהירו את צילום השיק ואת ספח השיק בו צוין "גמר חשבון שדמות ושולמית" (ראו נספח ז' (2) לתצהירו של שמואל), וכן צירף קבלה מטעם בע"ק בגין ביצוע התשלום האחרון, כשעל גבי הקבלה נרשם בכתב יד "גמר חשבון" (ראו נספח ז' (3) לתצהירו של שמואל).

לאור אסמכתאות אלה, היה מצופה מבע"ק, ככל שחלקה על טענה זו, שתנקוט בצעד בסיסי ומתחייב של הצגת גרסה מטעמה בעניין עובדתי נקודתי זה, אם באמצעות ברוך בעצמו או בכל דרך אחרת, אלא שצעד זה לא נעשה. מכאן, שאני מקבלת את טענת שמואל לפיה גם מטעם זה אין בסיס לתביעת בע"ק נגדו בגין תשלום נוסף.

יהושע חזר בסיכומיו על טענתו לפיה ההתנהלות סביב המבנה הייתה באמצעותו, ברם, לא הביא כל הסבר ל"התערבות" של ברוך בהתנהלות מול שמואל, להוצאות הקבלה על ידו, ואף לא לכך שנמנע מלהעיד את ברוך בעניין זה. לכך יש להוסיף את העובדה כי מעדותו עולה כי מצבו של ברוך תקין כלשונו מלבד "בעיות פה ושם", ומכאן שלא היתה מניעה לזמנו (ראו פרוטוקול מיום 10.12.09 עמ' 17 שורות 9-11).

בנסיבות אלה, אני מקבלת את עמדת שמואל לפיה שילם את חלקו לבע"ק באותה עת, זאת מאחר ולא הוכח אחרת על ידי בע"ק וכן כי בנסיבות העניין חל הכלל הראיתי לעניין הימנעותו של צד מהעדת עד וזאת ללא מתן הסבר המניח את הדעת, פועלת לחובתו של אותו צד.

ו.2. התביעה לתשלומים שונים – סעיף 35 (א) - (ח) לכתב התביעה

במסגרת סעיף 35 לכתב התביעה, על סעיפי המשנה שבו, עתרה בע"ק לתשלום סך נוסף של 513,532 ₪, זאת בגין סכומים שונים ששלמה בע"ק והנוגעים להסדרת הזכויות במבנה ו/או ניהולו. הן לכתב התביעה והן לתצהיר העדות הראשית של יהושע, לא צורפה כל ראייה להוכחת ההוצאות הנטענות השונות. יתירה מכך. גם ממקרא סיכומיה של בע"ק, אין למעשה כל אזכור לדרישות שבסעיף 35 לכתב התביעה (למעט הרכיב בגין תשלום דמי הניהול), ומכאן שיש לראות בבע"ק כמי שזנחה טענות אלה.

מאידך, שמואל מצא לנכון להתייחס לדרישות התשלום השונות, ואני מקבלת את טיעוניו במלואם בהיותם משכנעים ותואמים את המסמכים. להלן פירוט דרישות התשלום השונות על פי סדר הופעתן:

סעיף 35(א) + (ב) – חלקו היחסי של שמואל בשכ"ט עוה"ד אמזל שטיפלה בהסכמי הרכישה (נספח א' ו-ד') של התובע ושמואל – בסך של 6,400 ₪ + 2,743₪ (בצירוף מע"מ) – מקובלת עלי טענת שמואל כי בע"ק כשלה מלהוכיח סכום זה בתביעתה, לא צירפה כל אסמכתאות לתשלום זה בפועל, ולחילופין לא תמכה טענה זו בתצהיר או עדות מטעמה של עו"ד אמזל.

סעיף 35(ג) – חלקו היחסי של שמואל בהכנת תשריט הבית המשותף בסך של 5,124 ₪ - גם כאן לא צירפה בע"ק כל קבלה או חשבונית לכתב התביעה ואף לא לתצהירו של יהושע, ואף לא הובאה כל עדות של האדריכלית שהכינה את התשריט. לכך יש להוסיף כי שמואל טען כי לא ביקש מהאדריכלית לב לייצגו או להכין תשריט רישום בעבורו, וכי אם הוכן התשריט, הרי שהוכן לפי בקשת בע"ק, ובהתאם להנחיות יהושע, כך שהחלוקה המופיעה בו מפלה את שמואל, ובתוך כך בע"ק ניסתה אף להעביר לרשותה באמצעות רישום הבית המשותף רכוש השייך לשמואל. בנוסף, הליכי רישום הבית המשותף כלל לא החלו, והמבנה טרם נרשם כבית משותף, על אף שאנו מצויים כבר בשנת 2012, כ-16 שנים לאחר מועד עריכת התשריט בשנת 1996, כך שלא צמחה לשמואל כל תועלת כתוצאה מהכנת התשריט, שאת התשלום בגין הכנתו תובעת בע"ק.

סעיף 35(ד) – חלקו היחסי של שמואל בהגדלת אספקת החשמל למבנה בסך של 196,996 ₪ - גם סכום זה כמו קודמיו לא נתמך באסמכתא כלשהי. בע"ק לא טרחה לפרט על רקע אלו נסיבות נדרשה הגדלת אספקת החשמל, ומה ביצעה בהקשר זה, מכאן שיש לדחות גם רכיב זה על הסף.

ג.1. אני מקבלת את טענת שמואל כי מלבד העדר אסמכתא לדרישה זו, הרי שניתן ללמוד על "כנות" הדרישה מהאמור בסעיף 79 לפסק הבוררות. מסעיף זה עולה כי ביום 27.07.1993 שילמה בע"ק לחברת חשמל סך של 198,436 ₪ (כולל מע"מ), כאשר בחודש פברואר 1995 זוכתה בע"ק בסך של 133,650 ₪ (כולל ריבית, הצמדה ומע"מ), ובערכו הנומינלי, סכום הזיכוי הוא סך של 87,182 ₪, אלא שבכתב התביעה לא צוין דבר וחצי דבר בהקשר לזיכוי זה.

ג.2. זאת ועוד. בסעיף 123 לפסק הבוררות ערך הבורר טבלת זיכויים וחיובים, ממנה ניתן ללמוד, כי הבורר ביצע את הקיזוז אותו ציין ולאחר מכן חייב את שדמות ושולמית לשלם לתובעת סך של 74,000 ₪ בגין התשלומים לחברת חשמל (סעיפים 79 ו-81 לפסק הבוררות). גם עניין זה לא הוזכר בכתב התביעה שבפנינו.

ג.3. הנה כי כן, נראה כי הדרישה לתשלום בגין חיבור/הגדלת אספקת החשמל הינה הוצאה שהוכרה על ידי הבורר במסגרת פסק הבוררות אשר אף מצא לנכון לחייב בגינה את שדמות ושולמית ומכאן שמדובר בתביעה בכפל. בנוסף, עיון בחומר הראיות מלמד כי לא נמצאה כל דרישה/פנייה מצד בע"ק לשמואל באשר לתשלום זה, וכי זו הוצגה לראשונה רק בכתב התביעה.

סעיף 35(ה) – תביעה לתשלום סך של 17,797 ₪ בגין חלקו היחסי של שמואל בתשלומים לאדריכל שתכנן שינויים במעטפת המבנה - אף בעניין זה לא הוצגה כל אסמכתא המעידה על ביצוע התשלום דנן, ואף לא תצהיר מטעם האדריכל האמור. זאת ועוד. חיוב בגין שינויים במעטפת המבנה כלול לכאורה במסגרת השינויים אשר הוגשו לתשלום לשדמות ושולמית במסגרת הליכי הבוררות, ובע"ק קיבלה כאמור תמורה מלאה בגין כך משדמות ושולמית. לפיכך, תביעת בע"ק ברכיב זה לא הוכחה ואף נזנחה בסיכומיה ואני דוחה גם אותה.

סעיף 35(ו) – תביעה לתשלום סך של 4,210 ₪ בגין חלקו היחסי של שמואל בתכנון החיזוק לתקרת המבנה - המדובר בדרישה לתשלום בעלמא, אף היא אינה מגובה בקבלה או בחשבונית, לא הובהר למי שולם הכסף, מיהו המתכנן ואלו עבודות תכנן אותו מתכנן וזה אף לא הוזמן ולא התייצב לעדות. מכאן שאף דרישה זו לא הוכחה ויש לדחותה, מה גם שזו נזנחה בסיכומי בע"ק.

סעיף 35 (ז) – תביעה לתשלום סך של 8,385 ₪ בגין אגרת הבניה ששולמה לצורך הקמת היציע בחנות של שמואל – גם לדרישה זו כמו קודמותיה, לא צירפה בע"ק כל אסמכתא המעידה על ביצוע התשלום. גם כאן נראה שמדובר בתביעה כפולה במהותה, שכן בסעיף 90.01.060 לחוות הדעת של גמזו, נלמד שהוצאה זו נכללת תחת הכותרת "מבנה 3- עבודות גמר לחנויות" בה נמצא חיוב המתייחס להוצאת היתר בניה לגלריה.

סעיף 35(ח) – תביעה לתשלום סך של 271,877 ₪ בגין חלקו של הנתבע בדמי התחזוקה לשטחים שבבעלותו (744 מ"רX1.40$ לכל מ"ר) לתקופה שבין אוגוסט 1994 ועד אפריל 2000 - בסיכומיה, חזרה בע"ק על טענתה לפיה שמואל מעולם לא השתתף בתשלום דמי הניהול והתחזוקה של המבנה בגין השטחים שהחזיק (סעיפים 192-193). ברם, גם כאן הנני מקבלת את טענתו של שמואל כי בע"ק לא הפנתה לכל ראיה שיש בה כדי ללמד על התחייבות של שמואל לשלם לה דמי אחזקה לתקופה הנטענת. לחילופין, בע"ק לא הציגה אסמכתאות המעידות על העלות האמיתית של אחזקת המבנה ככל שזו בוצעה על ידה לאורך השנים, ובתוך כך לא המציאה קבלות, חשבוניות או תצהיר כלשהו באשר לתשלום דמי אחזקה או שרותי אחזקה אותם שכרה לטובת המבנה.

ו.3. סיכום תביעת בע"ק

לאור כל האמור, בע"ק לא עמדה בנטל להוכיח ברמה הנדרשת במשפט אזרחי את זכאותה לכלל הסכומים שנדרשו בתביעתה ועל כן אני דוחה את התביעה. באשר להוצאות אתייחס בנפרד ובסיום הדיון.

חלק III – תביעתו של שמואל (התביעה שכנגד)

שמואל עתר בכתב תביעתו לחייב את בע"ק בסכומים שונים, וביניהם, בין היתר, הסכום (היחסי) שנפסק לו בפסק הבוררות ודמי שכירות בגין חלקים יחסיים שונים במבנה המתייחסים לתקופות שונות, כשהסכום הסופי הכולל של התביעה הועמד על סך של 1,711,679 ₪.

ז. תמצית טענות שמואל

כרקע כללי לתביעתו, טען שמואל כי יש לבחון את התנהלותו של יהושע מולו לאורך כל התקופה הרלבנטית לכתבי הטענות, ולהיווכח כי זו התאפיינה באין ספור מעשי מרמה ומניפולציה אותם ביצע יהושע במהלך כל השנים, הכוללות העלמת עובדות ושינוין, ניסיון לקבל בדרך לא דרך כספים שאינם מגיעים לו ולבע"ק בזמן שהוא עצמו האמין ליהושע ורק מאוחר יותר התברר לו שיהושע מנע ממנו כספים שהגיעו לו, ונהג עימו בחוסר יושר. התנהלות זו עולה בקנה אחד עם השיטה בה נקטה בע"ק שעניינה בחירה סלקטיבית של למסמכים שצירפה לכתב תביעתה. כך, נמנעה בע"ק מצירוף של הסכמי שכירות של המבנה, חשבוניות ופסק הבוררות, אותו העלימה משמואל במשך שנים. לטענת שמואל, לא ניתן לקבל את הסברו הקלוש של יהושע לעניין הפריצה "העלומה" למשרדי החברה ועימה גניבת מסמכים שונים אשר בעטיה נמנע מבע"ק מלהציג מסמכים שונים.

לטענתו, מדובר בתירוץ קלוש ומופרך, חסר בסיס אשר אינו מתיישב עם העובדה שבפועל בע"ק צירפה מסמכים שונים, מעת לעת, במהלך ניהול התביעה ובאופן סלקטיבי, מבלי שניתן על ידה הסבר לכך כיצד מסמכים אלה נותרו בידה למרות הפריצה.

באשר למסמכים שצורפו על ידי בע"ק לתביעתה ואשר כוללים תחשיבים שונים, נטען כי יהושע "שתל" במסמכים אלה, מספרים כוזבים ובמתכוון, באופן שנתונים אלו שובצו בנתונים שחלקם נכון וחלקם חסר כל בסיס ומופרך מהיסוד. ניסיון להפריד בין הסכומים האמיתיים לכוזבים, והבנת שפע המניפולציות שהפעיל יהושע בחישובים שכלל במסמכים אלה, אינן בגדר משימה פשוטה כלל ועיקר, ויש למעשה לשלול כל הסתמכות עליהם.

לטענת שמואל, חלוקת השטחים שנרכשו במסגרת הסכמי הרכישה בין בע"ק ובין שמואל, הן באשר לקומת הקרקע והן באשר לקומה א', היתה ברורה לצדדים. על פי הוראות הסכמי הרכישה הראשון והשני, השטחים בקומה א' שנרכשו היוו 5/6 משטח הקומה כולה (כ-2,400 מ"ר), דהיינו כ-2,000 מ"ר, מתוכם רכש שמואל בהסכמים אלו כ- 615 מ"ר ואילו בע"ק רכשה מתוכם 1,385 מ"ר. בהמשך לכך, בשנת 1996, לאחר שבע"ק ביצעה רכישה נוספת של 400 מ"ר, שונתה החלוקה היחסית בין שמואל ובע"ק ביחס לשטח קומה א' במבנה והיתה כדלקמן: לשמואל 615 מ"ר מתוך 2,400 מ"ר, דהיינו 25.6% ואילו לבע"ק 1,785 מ"ר מתוך 2400 מ"ר, דהיינו 74.4% מכלל השטח. מכאן עולה איפוא, כי כל שטח נוסף אשר קיים בקומה א' מעבר לשטח של 2,400 מ"ר, אמור היה להתחלק בחלוקה של 25.6% לשמואל ו-74.4% לבע"ק.

בהסכמי הרכישה שנחתמו בין בע"ק ושמואל לבין שדמות ושולמית, בינואר וביוני 1992, לא חולקו היחידות שנרכשו בין בע"ק לשמואל באופן פיזי. הן יהושע והן שמואל, לא ראו לנכון באותה עת להפריד את דמי השכירות ביניהם על פי גבייתם מהחנויות או מהשוכרים השונים במבנה, וההסכמה ביניהם היתה כי חלוקת דמי השכירות תתבצע באופן שישקף את יחסיות הרכישה של השטחים בין בע"ק ושמואל, שנעשתה במושע ולא על דרך "צביעתם" של שטחים כאלה או אחרים כשייכים לצד זה או אחר.

באשר לשנים 1993-1992 נטען על ידי שמואל כי בשנים אלה לא העבירה בע"ק לידיו את מלוא דמי השכירות המגיעים לו על פי חלקו היחסי ברכישת המבנה, ונטלה לידיה דמי שכירות ביתר. במסגרת זו נטען, כי אין כל הגיון או הצדקה לפיהם בע"ק תהנה באופן בלעדי מדמי שכירות לשלוש חנויות שהושכרו לקו-אופ החל מחודש אוגוסט 1992 ואילו לשמואל "שוייכו" חנויות אחרות בנכס שעמדו באותה עת ריקות וללא שוכר, וזאת כאשר עסקת הרכישה מאת שדמות ושולמית באותה תקופה על-ידי בע"ק ושמואל, נעשתה במושע. לטענת שמואל, אין כל הסכם או מסמך המלמדים על כך כי שמואל וויתר לבע"ק על דמי השכירות משלוש חנויות אלו של הקו-אופ לתקופה זו של 1994-1992, וזאת למרות שיהושע "הקפיד להעלות על הכתב כל סיכום וכל שינוי בהסכמות קודמות ביחסים שבין בע"ק ובין שמואל" (זאת על פי לשונה של בע"ק בסיכומיה עצמה – סעיף 42).

לטענת שמואל, הוא זכאי גם לחלקו היחסי בדמי השכירות של שלושת החנויות ששכרה מירב רשף, כאשר חנויות אלה, השוות פחות או יותר בשטחן, הושכרו על פי הסכם לה בסכום חודשי כולל של 7,500 ש"ח, דהיינו 2,500 ש"ח לחנות.

צירוף הסכומים שגבתה בע"ק משני השוכרים הנ"ל (קו-אופ ורשף), בגין השנים 1992-1993, מבלי שהעבירה לשמואל את חלקו, עומד על סך כולל של 104,846 ₪ כולל מע"מ על פי הפירוט הבא: סך של 64,832 ₪ בגין דמי השכירות השנתיים מהקו-אופ וסך של 40,014 ₪ בגין דמי השכירות השנתיים ממירב רשף.

לטענת שמואל, ניתן למצוא אינדיקציה והודאה של בע"ק באשר לקיומו של חלק מחובה כלפי שמואל, הן באשר לדמי השכירות של הקו-אופ והן באשר לדמי השכירות של חנויות מירב רשף, בנספח י"ח/1 לתצהירו של שמואל. מדובר במסמך ריכוז סכומים שנערך על ידי יהושע, ואף שיהושע "שתל" בדף ריכוז זה מספר כוזב ושגוי בהתייחס לחוב הרי שהוא מכיר בקיומו. מכל מקום, נטען כי חוב זה קיים כלפי שמואל גם ללא האמור בנספח י"ח/1.

בשנת 1994 הושכר המבנה כולו לארבעה שוכרים – שניים בקומת הקרקע: החנויות של הקו אופ (קו-אופרם) ומירב רשף, ושניים בקומה א': נטע רשף וש.י. כהן. על פי התחשיב אשר נערך בכתב ידו של יהושע (נספח י"ח/1 לתצהיר שמואל), עולה כי סך ההכנסות מדמי השכירות שנגבו מאת השוכרים השונים על ידי בע"ק בשנה זו, עמד על סך של 531,163 ₪. בחישוב שערך יהושע לגבי החלק היחסי של דמי השכירות המגיעים לשמואל, הוא העמיד סכום זה על סך של 106,111 ₪ ובכך הסכים למעשה לקיומו של החוב כלפיה.

שמואל טען כי יש לדחות פרשנות מאוחרת שניסתה בע"ק ליתן לנספח זה בסיכומיה (סעיפים 43-45), בהם חזרה בה בע"ק מטענתו הכוזבת של יהושע לפיה גבה סך של 234,000 ₪ בלבד מהשוכרים השונים בשנת 1994 (כפי שזו באה לידי ביטוי בתצהירו השני של יהושע ובעדותו בפרוטוקול מיום 10.12.09 בעמ' 99-97). בע"ק העלתה בסיכומיה גרסה חדשה מופרכת אף היא, אשר כללה טענה עובדתית חדשה וסתומה, לפיה, נפלה במסמך י"ח/1 טעות, ולא היה מקום לצרף לסכום שמשפחת רשף שילמה את הסך של 147,604 ₪ (המורכבים מ-90,000 ש"ח ששילמה מירב רשף, המופיעים בטור הרביעי לנספח י"ח/1 ו-57,604 ₪ ששילמה נטע רשף, המופיע בטור השלישי לנספח י"ח (1)) אף את הסכום ששמואל גבה מנטע רשף, בסך של 84,400 ₪.

לטענת שמואל, יש לדחות את הטענה החדשה שהעלה יהושע ואת הפרשנות שביקש לתת למסמכים שהוא עצמו ערך, ולהעדיף את האמור בנספח י"ח/1 בכל הקשור להכנסות בע"ק מדמי השכירות, תוך דחייה של כל התוספות הבלתי מוסברות. עוד נטען, כי גם יהושע עצמו לא יכול לזכור בעת מתן עדותו בשנת 2010 מדוע ציין סכום כזה או אחר, במסמך שערך בשנת 1994 ובפרט כאשר אין כל רישומים נוספים במסמכים אחרים המאשרים זאת.

לסיכום תביעתו ביחס לשנת 1994 טען שמואל, כי הסכום המגיע לו מבע"ק בגין דמי השכירות עומד על לפחות 113,311 ₪ ובתוספת מע"מ 132,574 ₪, כאשר מדובר ב סכום גבוה מזה שצוין בנספח י"ח/1 ואשר הועמד על-ידי יהושע על-סך של 106,111 ₪.

באשר לשנת 1995, נטען על ידי שמואל כי ישנם שני מסמכים מרכזיים שנערכו על ידי יהושע ואשר רלבנטיים לשנה זו: האחד, נספח י"ח שנערך על ידי יהושע (בכתב ידו) ובו מתועד ריכוז ההכנסות של השוכרים השונים מהמבנה לשנת 1995, וכן חלוקה של התקבולים שהתקבלו מדמי השכירות מהשוכרים השונים בין בע"ק ובין שמואל. כמו כן, כולל המסמך גם התייחסות ליתרת התשלום המגיעה לשמואל לתחילת שנת 1996; והשני, מוצג נ/16 שצורף לתצהירו של שמואל שאף אותו ערך יהושע (בכתב ידו) במהלך שנת 1995 ומסר אותו לשמואל, ובו מופיע צפי הכנסות מהשוכרים במבנה לשנת 1995, ולאחר מכן תחשיב ובסיומו הסכום הצפוי להגיע לשמואל אליבא דיהושע בסוף שנת 1995, והכל לפי צפי ההכנסות במועד הכנת המסמך.

לטענת שמואל, בשני המסמכים הנ"ל "שזר" יהושע סכומים שונים, אשר הבסיס להם הינו מניפולציות שונות פרי "מוחו הקודח" וכי החוב האמיתי של בע"ק לשמואל, לסוף שנת 1995 ולתחילת שנת 1996 עמד על סך נומינלי של 260,318 ₪ (כולל מע"מ) נכון למועד הרלוונטי בו נגבו הסכומים ולא על סך של 143,857 ₪ (כולל מע"מ), סכום חוב בו מודה יהושע (סכום המופיע בנספח י"ח לתצהירו של שמואל).

באשר לשנים 1997-1996: נטען על ידי שמואל בסיכומיו כי אין הוא תובע דבר מבע"ק, והוא אף אינו חב לבע"ק דבר בגין שנים אלו. מכל מקום, לוּ חפצה בע"ק לקזז לכאורה סכומים אותם גבה שמואל, לטענתה, ביתר, בגין שנים אלו, היה עליה להוכיח את טענותיה כדרך שמוכיחים טענות בכתב תביעה, אלא שבע"ק לא צירפה כל ראיה (הסכמי שכירות, חשבוניות וכו'), שיש בהם כדי לבסס את טענותיה ביחס לשנת 1996. המסמך היחיד המכיל נתונים ביחס לשנים אלה, הינו נספח י"ב לתצהירו של יהושע, אשר אין ליתן לו כל משקל שכן אף הוא "בוּשל" על ידי יהושע ונערך על ידיו, בעת הכנת כתב ההגנה של בע"ק ולצורך הגנה זו.

באשר להתחשבנות בגין השנים 1998 - מרץ 2000: בהקשר זה פיצל שמואל את התקופה לשניים: הסכום המגיע לכאורה לבע"ק משמואל בגין העבודות שבוצעו בתקופת העבודות השנייה, והסכום המגיע לשמואל בגין דמי שכירות שלא שולמו לו בתקופה זו, בין השנים 1998 ועד חודש מרץ 2000, כולל.

באשר לסכום המגיע לכאורה לבע"ק בגין עבודות החלוקה שבוצעו על-ידה בשנת 1998 ואשר אותו היא מבקשת לקזז מכל סכום שמגיע לכאורה לשמואל, נטען על ידו, כי בע"ק לא הוכיחה זכאותה לסכום כלשהו בגין העבודות שבוצעו על ידה במבנה בתקופת העבודות השנייה, שכן גם בעניין זה היא הסתמכה על ת/4 הוא מסמך הזמנת העבודות "המבושל" ועל חוות דעתו של גמזו. הסכומים האמיתיים הובאו דווקא על-ידי שמואל באמצעות חוות דעת של המומחה מטעמו, מר אדלר, אשר אלמלא הוגשה, לא היתה זוכה בע"ק - בהיעדר כל הוכחה מטעמה - לכספים כלשהם בגין אותן עבודות חלוקה בתקופת העבודות השניה.

בנוסף לאמור לעיל, יש לדחות את טענות בע"ק, לפיה יש לחייב את שמואל בסכומים כלשהם, שכן המדובר בדרישה חד צדדית לשאת בסכומים באופן רטרואקטיבי וזאת החל מתחילת תקופת העבודות השנייה (שנת 1998), וללא הסכמה של שמואל. בהתאם לכך חייבה בע"ק את שמואל לשאת בכל העבודות שבוצעו על-ידה כדי להכשיר שטח בקומה א' למכון כושר, ובנוסף לכך, מתחילת שנת 1998 ייחסה לשמואל אך ורק את ההכנסות שהתקבלו בגין חלק שטח זה. לטענת שמואל, מדובר בניסיון מופרך, כפי שניתן ללמוד מהתנהגותו של יהושע עצמו ומנספח י"ט שנערך על ידו ובו דרישה של בע"ק לתשלום ממנו. יש לדחות את האמור במסמך זה, בין היתר, בשל כך שהסכומים הנקובים בו הינם מופרזים ומנופחים, ונועדו ליצור בסיס כוזב לחיוב של שמואל בתשלום כספים שבע"ק אינה זכאית להם. עיון בנספח זה מעלה כי אין בו כל אבחנה או הפרדה בין חלק השטח של מכון הכושר לבין יתר חלקי הקומה, שכן, הפרדה מלאכותית זו, לא עלתה בדעתו של יהושע בשנת 2000. ה"הארה" בנוגע להפרדה זו עלתה בדעתו של יהושע רק מאוחר יותר, בסמוך להכנת כתב התביעה. מכאן המסקנה, כי לא ניתן להסתמך על מסמך זה בכל הנוגע לקיזוז הכספים הנובעים מדרישותיו של יהושע משמואל.

לטענת שמואל, יש לקבל את גירסתו, לפיה סכום העבודות המגיע לבע"ק בתקופת העבודות השנייה עומד על סך של 1,160,000 ₪ (על-פי חלקו היחסי בקומה – 25.6%), ולדחות את טענת בע"ק בסיכומיה (סעיפים 94-95). לטענתו, רק בסיכומיה של בע"ק נטען לראשונה, כי יש להוסיף לחוות דעתו של אדלר (המודד מטעם שמואל), 14.3% בגין שטחים הציבוריים (טענה הנסמכת על כך שאדלר אישר בעדותו שלא התייחס אל המעלית, חדרי המדרגות וכו'). לשיטתו של שמואל, העבודות בתקופת העבודות השנייה לא כללו עבודות בשטחים הציבוריים, והתייחסו רק לשטחים קטנים אותם עזבו השוכרים.

ביחס לסכום החוב של בע"ק כלפי שמואל בתקופה הנ"ל, נטען כי סך כל דמי השכירות (ללא דמי ניהול) שהתקבלו בתקופה זו מדיירי קומה א' במבנה, כמבואר בדף המסכם שערך יהושע - נספח י"ט - עמד על סך של 1,197,782 ש"ח (ללא מע"מ). ממסמך זה נלמד, כי נגבה סך של 164,071 ש"ח כדמי ניהול מן השוכרים השונים. לפיכך, חלקו של שמואל מסכום זה (בתוספת מע"מ) ובהפחתת סך של 78,000 ₪ ששמואל גבה מנטע רשף, מביא לתוצאה לפיה סכום החוב של בע"ק כלפי שמואל בגין דמי שכירות של קומה א' נכון ליום 27.3.00 עומד על סך של 231,617 ₪ (כולל מע"מ).

לעניין התקופה שבין חודש אפריל 2000 ועד חודש מאי 2002, נטען על ידי שמואל, כי המחלוקות בשנים אלה נסבו סביב חלוקת ההכנסות מקומה א' במבנה בלבד. בתקופה זו נטלה בע"ק לכיסה את כל דמי השכירות אשר שולמו על ידי השוכרים בקומה א' במבנה, ולא העבירה לשמואל מאומה. הסכום הנתבע על ידי שמואל בגין תקופה זו, מבוסס על שני תחשיבים אפשריים: האחד – תחשיב מינימום – המבוסס על חישוב כלל ההכנסות מקומה א' במבנה לחודשים ינואר עד מרץ 2000, חודשים שבהם קומה א' במבנה היתה מאוכלסת ברובה (פרט לשטח מכון הכושר), כפי שניתן לראות מנספח י"ט ונספחים כ"ב (1) כ"ב (2) וכ"ב (3), ומחישוב זה לגזור את חלקו של שמואל העומד על 25.6% גם לתקופה שבין חודש אפריל 2000 לחודש מאי 2002, ובסך הכל 500,558 ₪ (ללא מע"מ). התחשיב השני – המדויק יותר – מבוסס על השומה הקובעת מהם דמי השכירות הראויים, ולעניין זה הציג שמואל חוות דעתו של השמאי שמעון רז המעמיד את דמי השכירות על סך של 618,788 ₪, כשהסכום כולל מע"מ - 723,982 ₪.

לעניין התקופה שלאחר חודש מאי 2002 ועד להגשת התביעה, נטען על ידי שמואל כי על-פי סיכום בינו לבין ברוך, החל מחודש מאי 2002 הוא גבה דמי שכירות מבודי מיינד על חשבון זכאותו של שמואל לדמי שכירות בקומה א'. מניתוח חוות הדעת של המודד מטעמו, גטניו, עולה כי השטח בגינו גבה שמואל שכר דירה החל משנת 2002 ועד היום, קטן ב-71 מ"ר נטו מהשטח אשר בגינו זכאי שמואל לגבות דמי שכירות, ולפיכך, על בע"ק לשלם לשמואל בגין שכר דירה שנגבה על ידה ביתר בגין שטח זה לאורך השנים. כן נטען, כי יש להוסיף לסכום הנ"ל 14.3 מ"ר שהינם 20% מהשטח הנ"ל וזאת, על פי דברי יהושע עצמו אשר הודה כי גבה מאת השוכרים תוספת של 20% בגין שטחים ציבוריים.

החל מחודש מאי 2002 ועד מועד הגשת התביעה שכנגד על ידי שמואל, היו דמי השכירות הראויים החודשיים למ"ר כדלקמן (וזאת בהתאם לחוות דעתו של השמאי רז): לשנת 2002 - 8 $ למ"ר, לשנת 2003 - $6 למ"ר, לשנת 2004 -6 $ למ"ר, לשנת 2005 - 7 $ למ"ר ולשנת 2006 - 8 $ למ"ר. שערי הדולר הממוצעים לשנים אלו פורטו בחוות הדעת, ולפיכך יש לחייב את בע"ק לשלם לשמואל בגין דמי השכירות החסרים לתקופה שהחל מחודש מאי 2002 ועד חודש דצמבר 2006 (מועד הגשת התביעה) – סך נומינלי של 176,970 ₪ כולל מע"מ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית 4% שנתית עד יום הגשת התביעה – ובסך הכל, 192,692 ₪.

לטענת שמואל, בנוסף לסכומים לעיל, קמה לו זכאות לקבלת הסכומים שנפסקו לטובת בע"ק ולטובתו בסעיפים 128(ח) ו- 128(ט) לפסק הבוררות, וזאת על-פי חלקו היחסי בשטחים במבנה אשר באותה עת עמד על 33.13%. הסך הכולל של הסכומים שנפסקו בבוררות עומד על 749,250 ₪ (כולל מע"מ), ובסך הכל סך הוא דורש סך של 292,204 ₪ (ראו סעיף 219 לסיכומים). שמואל מציין בנוסף, כי אינו דורש מאומה בגין הסכומים שנפסקו בגין הוצאות שכר הבורר ושכ"ט עו"ד, שכן הוא לא השתתף בהוצאות כלשהן בגין ניהול ההליך.

בע"ק לא יידעה את שמואל באשר לפסק הבוררות ונטלה את מלוא סכום הזכייה לכיסה, כולל את חלקו של שמואל, ובין היתר רכשה באמצעות כספי הזכייה 700 מ"ר נוספים במבנה (400 מ"ר בקומה א' + 300 מ"ר בקומת המרתף).

לטענת שמואל, יש לדחות את טענת יהושע לפיה הוא מסר לו עותק מפסק הבוררות, וכן את הטענה כי שמואל ויתר על זכותו לקבלת כספים בשל כך שביקש להימנע מנטילת הסיכון שבניהול ההליך. טענה זו נטענה בעלמא, ואף חסרת כל הגיון בסיסי, שכן ככל שהיה ויתור כזה, הרי שמטבע הדברים היה מקום כי הוא יועלה על הכתב, ובמקביל ברור כי היתה נדרשת התחייבות של בע"ק כלפי שמואל לשאת בכל תשלום בו יחויב שמואל במסגרת ההליכים. בהעדרה של התחייבות כזו יש כדי ללמד על כך שמדובר בטענה בעלמא.

לטענת שמואל יש לדחות גם את טענת ההגנה היחידה של בע"ק לפיה על שמואל להשתתף בהוצאות הבוררות, שכן בע"ק לא המציאה כל אסמכתא שיש בה כדי ללמד מהם הסכומים אותם שילמה. אף בבקשה המאוחרת לצירוף ראיה שהוגשה על ידי בע"ק על נספחיה (לאחר תום הבאת הראיות מצידה) ובבקשה החוזרת לכך (שהוגשה בסמוך לסיום שלב ההוכחות כולו), לא צורפו אסמכתאות כאלה וכי אין בחשבוניות שצורפו על ידי בע"ק כדי ללמד בהכרח על הקשר להליך הבוררות דנן.

יש לדחות גם את טענתה של בע"ק לפיה, במעמד אישור פסק הבוררות בבית המשפט, נאלצו הצדדים הזוכים "לוותר" על 10% מסכום זכייתם, בהיותה אף היא טענה בעלמא, אשר בע"ק לא הניחה לה כל בסיס.

לעניין דמי השימוש בממ"ק נטען כי אין מחלוקת שבע"ק עושה שימוש בממ"ק לצרכיה ולתועלתה (אחסון של חומרי ניקוי וציוד תחזוקה של הבניין), בעוד שהשימוש ביחידה זו, הינו לצרכי חירום ולא למטרה אחרת. בחלוקת הממכר בין בע"ק ושמואל, זכות השימוש בממ"ק לא חולקה בין הצדדים באופן מוגדר ולפיכך המסקנה היא, שזכות השימוש למעשה מחולקת באופן שווה בין שני הרוכשים - בע"ק ושמואל. אין כל התייחסות, לא בחוזה הרכישה הראשון ואף לא בשני, לחלוקת זכויות השימוש בממ"קים הקומתיים בין בע"ק ושמואל, לפיכך, המסקנה היא שהחלוקה צריכה להיות על בסיס שוויוני, ודמי השימוש המגיעים לשמואל מבע"ק בגין השימוש בממ"ק בקומה א' במבנה לשנים 2000-2006, על פי חוות דעתו של השמאי רז עומדים על-סך נומינלי של 34,287 ₪ (ואילו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית עד יום הגשת התביעה, עומדים על סך של 40,759 ₪).

ח. תמצית טענותיה של בע"ק

ביחס לשטח ששמואל זכאי להחזיק בקומה א' של המבנה, נטען על-ידי בע"ק, כי בהתאם לשני הסכמי הרכישה משנת 1992 הרי שיתרת השטח, מתוך כלל השטח שרכשו בע"ק ושמואל יחדיו משדמות ושולמית (800 מ"ר בחוזה הרכישה הראשון ו- 1,200 מ"ר בחוזה הרכישה השני) שייכת לבע"ק. כך גם נקבע בשני ההסכמים כי ביתרת התמורה תישא בע"ק. זאת ועוד, כאשר שמואל רכש את השטח הנוסף של 300 מ"ר בהסכם הרכישה השני הוא שילם סך של 216,000 ₪ כולל מע"מ מתוך סכום רכישה כולל של 864,000 ₪ בצירוף מע"מ שהיו שווי ערך ל- 1,019,520 ₪. מכאן עולה כי שמואל שילם 21.1% מהתמורה. בסיכומי התשובה חזרה בע"ק על טענתה הנ"ל, והדגישה כי אין כל היגיון המתיישב עם ביצוע עסקה בה חלקו של שמואל "מוגדר ומגודר" מבחינת התשלום, כשחלקו בממכר הינו "פתוח", יחסי ועשוי רק לגדול. לשיטתה של בע"ק, שמואל אמור לקבל אך ורק את חלקו במ"ר כנקוב בהסכם ואשר רק בעבורם שילם, כשכל היתרה שייכת לבע"ק.

ביחס לשנים 1992 – 1993 נטען, כי שמואל ידע מלכתחילה, כי הוא יהא זכאי ליהנות מדמי השכירות של ארבעת החנויות שבקומת הקרקע (בשטח 114 מ"ר), וכי לתובעת החזקה הייחודית והזכות הבלעדית לגבית דמי שכירות משלושת החנויות הדרומיות אשר הושכרו על ידיה לקו-אופ. לביסוס טענתו בנוגע לזכאות לקבלת דמי שכירות משלושת החנויות שהושכרו לקו-אופ, הציג שמואל הסכם שכירות מזויף של בע"ק עם הקו-אופ, בו הוסיף את שמו כמשכיר נוסף, וזאת בכתב יד בכותרת החוזה, הגם שחתימתו אינה מופיעה על גבי ההסכם. בע"ק כפרה בזכותו של שמואל לכל הכנסה מדמי שכירות שמקורן ב-3 החנויות שלה בקומת הקרקע בשנים 1993-1992, וטענה כי לשמואל אין כל זכות לדמי השכירות מחנויות אלה, אלא אם קיבל זכות זאת במפורש ובכתב ממנה (כפי שהיה ב-1994).

עוד נטען כי יש לדחות את טענת שמואל לפיה חנויותיו הושכרו לכאורה לגב' רשף במהלך שנת 1993 על יסוד ההסכם מ-3.12.93, וכי אלה הועלו רק כדי "להגדיל את הקופה" העומדת לחלוקה ביחס לשנים 1993-1992. לטענת בע"ק, בין השנים 1993-1992 היא לא חבה לשמואל מאומה בגין דמי השכירות, ובסיכומי התשובה שלה הוסיפה, כי קיים הגיון במשטר השכרה נפרד בשנים אלה, ככל שבחנויות היה ממילא ייחוד חזקה כבר מיום הרכישה.

יש לדחות את ניסיונו של שמואל להתבסס על הרישום (המופיע בנספח ט' לתצהירו של יהושע), לפיו בע"ק חייבת לו לכאורה סך של 93,362 ₪ ביחס לשנים 1993-1992. מדובר בסכום הזהה "במפתיע" לסכום ששילם שמואל לבע"ק בשנת 1995 בגין יתרת חוב על חשבון המבנה, ואף לא קיזז סכום אשר לכאורה עמד לזכותו כלפי בע"ק במקום לשלם לה אותו.

ביחס לשנת 1994, נטען, בין היתר, כי בראשית שנה זו, הושגה הסכמה בין בע"ק לשמואל, לפיה יתקיים משטר של שיתוף בהכנסות מדמי השכירות, כך שבקומת הקרקע דמי השכירות יתחלקו ביחס של 50%-50% ואילו בקומה א' ביחס של 70% לבע"ק ו-30% לשמואל. בשנה זו נוצר חוב של בע"ק לשמואל בסך של 73,927 ₪. גם בסוף שנת 1995 היתה בע"ק חייבת כספים לשמואל בהתחשבנות ביניהם, אלא שגובה החוב היה 51,495 ₪ ולא 143,857 ₪ כפי שטען שמואל.

בשנים 1996 ו-1997 השתנה יחס חלוקת דמי השכירות בקומה א' באופן שהוא עמד על 75% לטובת בע"ק ו-25% לטובת שמואל, וזאת בעקבות רכישת שטח נוסף בקומה א' על-ידי בע"ק (בעקבות הסכם הרכישה עם שדמות ושולמית על רקע פסיקת הבורר). בשנים אלה נוצרה יתרת חוב גדולה לטובת בע"ק כמפורט להלן: סך של 105,652 ₪ בשנת 1996 וסך של 33,916 ₪ בשנת 1997. מכאן, שבכל דרך חישוב בה תנקוט בע"ק התוצאה תהיה כי שמואל חייב לבע"ק כספים בגין השנים 1996-7 בטווח שבין 74,054 ₪ (בגרסה הטובה ביותר לשמואל) לבין 139,568 ₪ (בגרסה הטובה ביותר לבע"ק). מכל מקום, יש לדחות בהקשר זה, את גרסתו חסרת הבסיס של שמואל, לפיה יהושע ויתר לו על יתרת חוב זו.

במהלך התקופה שבין חודש אפריל 1998 לבין חודש מרץ 2000 שילם שמואל לבע"ק כספים על חשבון חלקו בעבודות התאמת קומה א' בהן נשאה בע"ק בשלב ראשון. לטעמה של בע"ק, קיימת בין הצדדים מחלוקת האם יש לייחס לשמואל אך ורק את ההכנסות מהשטח שהוכשר לשמש כחדר כושר ויועד לשמואל (כנטען ע"י בע"ק) שאז יעמוד חלקו היחסי של שמואל בדמי השכירות על סך של 151,264 ₪ או שמא זכאות שמואל היא ל-25% מכל דמי השכירות שהתקבלו מהקומה (כנטען ע"י שמואל) שאז יעמוד חלקו של שמואל מדמי השכירות שנגבו על סך של 260,976 ₪.

באשר לסכום ההשתתפות בעבודות ההתאמה של קומה א' בשנת 1998, הרי שיש להסתמך על נספח "יט" לתצהיר שמואל אשר נערך על ידי יהושע ובו דרישה לתשלום סך של 433,774 ₪ בגין חלקו של שמואל בעבודות הבניה הישירות וזאת בנוסף לחלקו של שמואל בהוצאות מימון, ארנונה ושכר עבודתו של יהושע. שמואל טען, כי מדובר בסכום של 384,000 ₪ אלא שהמומחה מטעמו, מר מרדכי אדלר, אישר בחקירתו כי עלות הכשרתו של מכון הכושר הסתכמה ב- 335,920 ₪ ואם מוסיפים לסכום זה את חלקה של בע"ק ברכוש המשותף, מטפס הסכום ל- 399,750 ₪. מכאן שיש לקבל את עמדתה של בע"ק ביחס להתחשבנות בין הצדדים בעניין זה.

בתקופה שבין 4.11.01 לבין 6.08.02 ריצה יהושע עונש מאסר (בגין חלקו בפרשת קריסת גשר המכביה שבע"ק הייתה בין מקימיו). בדיעבד הוברר ליהושע כי בתקופת מאסרו פעל שמואל מאחורי גבו, וביום 31.01.02 חתם באמצעות מיופה כוחו, הוא חתנו, גלעד קדם, על נספח להסכם השכירות מיום 27.04.00 (נספח ט' לתצהירו של יהושע). במסגרת הסכם זה, הופחת גובה דמי השכירות שהתחייבה בודי מיינד לשלם בשנה השלישית והרביעית. לטענת בע"ק, שמואל נטל לעצמו את דמי השכירות מבודי מיינד ולא העבירם לידיה כמוסכם, תוך ניצול העובדה ששני מנהליה של בע"ק מרצים עונש מאסר.

שמואל ידע והסכים כי חלקו המסוים בקומה א' מתמצה בשטחו המקורי של מכון הכושר (566 מ"ר) אליו צורף בהמשך שטח אולפן תיפוף (49 מ"ר), ובתוך כך הסכים שההכנסות וההוצאות בגין מכון הכושר ייוחסו לו. מכאן, שיש לדחות את התכחשותו להסכמתו המפורשת הנ"ל, ולקבוע כי לא הייתה לשמואל כל זכות לגבות דמי שכירות בקומה א', זולת ממכון הכושר. המחלוקת היחידה יכולה להיות אפוא בשאלה, האם קיבל שמואל לחזקתו הייחודית שטח מופחת מכפי שהגיע לו.

לא יכולה להיות מחלוקת כי שמואל הינו המחזיק הבלעדי בשטח מכון הכושר לצורך ההתחשבנות ההדדית עם בע"ק, ומשמעות הדבר היא כי אין לו זכות לגביית 25% או כל חלק אחר משוכרי קומה א' האחרים. בתקופה שבין אפריל 2000 לבין אפריל 2002 שילם שמואל לבע"ק באמצעות דמי השכירות ששולמו לידיו בגין מכון הכושר סך של 242,112 ₪.

יש לדחות את טענתו של שמואל שהועלתה לאחר שנים רבות, לפיה הוא קופח על ידי בע"ק, וכי הוא היה זכאי לתוספת מטרים נוספים בגין כל השנים, ואשר יבטאו את חלקו בקומה א' בשיעור של 25.6%, וכפועל יוצא מכך גם לקבלת דמי שכירות נוספים בגין ה"מטרים החסרים".
לטענת בע"ק, שמואל רכש שטח שהוגדר במדויק, לכן גם אם שטחה של בע"ק גדל בפועל שמואל אינו זכאי "לעלות עימה", שכן השטח שהוקנה לו הוא קבוע, והוא אף שילם עבורו סכום קבוע (שבהסכם השני לא הגיע לכדי 25% מהתמורה).

לעניין זכאותו של שמואל לכספים שנפסקו לטובתו בפסק הבוררות, הרי ששמואל דרש לקבל אך ורק זכויות הנובעות מפסק הבורר מבלי שקיבל על עצמו את החובות, ההוצאות וההתחייבויות אשר נבעו מהליך הבוררות. בע"ק היא זו שנשאה בהוצאות הכבדות של ניהול הבוררות כמו גם בתשלום שכר טרחת עורכי דינה, שכר-טרחת הבורר, המומחה ההנדסי ועוד. חלקן של ההוצאות מופיעות בגוף פסק הבורר ואל חלקן התייחס יהושע בתצהירו. על אף שבית המשפט לא נעתר, בסופו של יום, לבקשת בע"ק להתיר את הגשת החשבוניות לאחר תום פרשת התביעה, די באמור בתצהירו של יהושע ובפסק הבוררות עצמו, כדי לחייב את שמואל בחלק היחסי של ההוצאות והתשלומים אשר נעשו תוך כדי ניהול הבוררות, ככל שהוא חפץ ליהנות מפירותיה.

לעניין תביעתו של שמואל לדמי שימוש ראויים בממ"ק, נטען כי יש לדחותה בשל כך שזו מתבססת על הנחה שגויה של שמואל לפיה הוא רכש לכאורה חלק יחסי מקומה א'. כאמור, המדובר בהנחה שגויה. חלקו של שמואל בקומה א' ננקב במטרים עבורם הוא שילם סכום כספי מוחלט, כאשר יתרת המטרים, כנגד יתרת התמורה, שייכים לבע"ק. בע"ק היא בעלת זכות השימוש בממ"ק מכוח הסכמי הרכישה, בעוד ששמואל רכש במסגרת הסכם זה רק 300 מ"ר בקומה העליונה ואין לו זכות שימוש בממ"ק. לחילופין נטען, כי אם ייקבע ששטח הממ"ק הינו משותף לבע"ק ולשמואל, הרי שזכויותיו של שמואל ביחס לדמי שימוש ראויים משטח זה הן ל- 25% מההכנסות משטח של 34.04 מ"ר (הנתון שנקבע בחוות הדעת של גטניו), דהיינו להכנסות משטח של 8.7 מ"ר (ולא 11 מ"ר כפי שנטען בתביעה).

כן נטען, כי מאחר והמדובר בזכות שימוש בלבד ולא בזכויות בעלות על הממ"ק, הרי שאין לבע"ק ו/או שמואל הזכות להקנות זכויות אלה בתמורה לצד שלישי, מה גם שייעודו של הממ"ק הוא לשמש את הבניין ודייריו בעיתות חירום. מכאן שלא הובא כל בסיס לדרישתו של שמואל לנכס לעצמו זכויות כספיות הנובעות מזכות השימוש בממ"ק. מכל מקום, גם בהנחה שלשמואל היתה זכות לגבית 25% מדמי השימוש הראויים בממ"ק הרי שהוא זכאי לסך של 9,114 ₪ בלבד.

סיכומו של ענין, לטענת בע"ק לאחר עדכון הסכומים בעקבות עיון בסיכומיו של שמואל, הרי שההתחשבנות הנכונה לשיטת בע"ק הינה כי ביום הגשת התביעה היה שמואל חייב לה, סך נומינלי של 260,217 ₪. מסכום זה יש להפחית את כספי הזכייה של שמואל כנובע מפסק הבוררות, וזאת אך ורק אם בית המשפט יקבע כי שמואל זכאי להם בהפחתת סכום הוצאות ניהולה שעל שמואל לשאת בהם.

אף אם בסופו של יום, התוצאה הסופית מבחינתה של בע"ק "צנועה" מהתוצאה אליה חתרה ערב הגשת תביעתה, הרי שעל אף כל הקושי הראיתי עימו התמודדה בע"ק, שמואל הוא זה אשר חייב לבע"ק סכומים ניכרים באם לא יזוכה בחלקו בפסק הבוררות, וסכומים נמוכים יותר באם יזוכה. מכל מקום, שמואל הוא זה אשר חב כספים לבע"ק ולא להיפך.

ט. דיון והכרעה

ניתוח חמשת רכיבי התביעה להם עתר שמואל בתביעתו מעלה, כי הרכיב העיקרי עוסק באי קבלת חלקו מדמי השכירות המגיעים לו בגין השנים 1992 עד 2002 (תוך הסתייגות ביחס לשנים 1996-1997), וכן לקבלה של דמי שכירות חלקיים בגין קומה א' במבנה החל מחודש מאי 2002 ועד למועד הגשת התביעה.

בנוסף, עתר שמואל לשני סעדים נוספים, האחד: תשלום בגין חלקו על-פי פסק הבוררות מיום 28.09.1995; והשני, דרישה לדמי שימוש יחסיים בגין השימוש שנעשה על-ידי בע"ק בממ"ק.

תביעתו של שמואל הועמדה על סך של 1,711,679 ₪ בעוד שבסיכומיו (בפרק כ"א) הועמד הסכום החשבונאי הכולל על סך של 2,237,148 ₪. יחד עם זאת, שמואל הבהיר כי אף שלשיטתו מגיע לו סכום גבוה יותר, הוא מעמיד את תביעתו על הסכום המקורי. מנגד, טענה בע"ק - לאחר עדכון הסכומים בסיכומי תשובתה ובעקבות עיון בסיכומיו של שמואל - כי בסופו של יום, שמואל הוא זה אשר חב לה ביום הגשת התביעה מטעמו סך של 260,217 ₪ ובתוספת הפרשי ריבית והצמדה – סך של 478,359 ₪ (זאת ללא קיזוז חלקו של שמואל בבוררות). בע"ק הציגה חישוב נוסף הכולל "ריבית משפטית" אשר לטעמה מעמיד את החוב על סך של 823,196 ₪, זאת מבלי שהוסבר הבסיס המשפטי לחישוב כזה.

שלא כמו בחלקו הראשון של פסק הדין שעסק כאמור בתביעתה של בע"ק, הרי שבתביעה שכנגד מלאכת ההכרעה בין טענות הצדדים, בכל הקשור לחלק הארי של תביעת שמואל – ההתחשבנות בינו לבין בע"ק בין השנים 1992 ועד למועד הגשת התביעה – איננה פשוטה, בלשון המעטה, כלל ועיקר. הסיבה העיקרית לכך, נעוצה, בראש ובראשונה, בכך שכבר בשלב שמיעת הראיות התברר כי התמונה בשלמותה לא תוצג בפני בית המשפט, בשל העובדה הפשוטה, כי מלוא חלקי ה"פאזל" המרכיבים את ההתחשבנות ארוכת השנים - מלוא הסכמי השכירות שנחתמו עם השוכרים השונים, מלוא החשבוניות שהונפקו, ומסמכים חשובים אחרים – לא נכללו במסכת הראייתית שנפרשה בתיק.

הצדדים הסכימו ואף "השלימו" עם "מגבלה" זו, כאשר כל צד ביקש להטיל את האשמה ל"חללים הראייתים" הנ"ל על רעהו, כשכל צד מבקש לייחס לצד שכנגד "שליפה" סלקטיבית של אותם המסמכים בעת ובעיתוי שיש בהם כדי לשרת או להשיג את מטרתו.

בהקשר זה, יש לציין נתון רקע נוסף, לגביו אין מחלוקת, והוא תפקידה ומשקלה של בע"ק בניהול הכספי הבלעדי של המבנה, בעיקר באמצעותו מנהלהּ, יהושע, הן בעבור עצמה והן בעבור שמואל. בנסיבות אלה, ומטבע הדברים היה מצופה מבע"ק כי תציג את המסמכים הרלבנטיים אודות כלל ההתנהלות והחשבונאות שערכה, בהיותה הגורם המטפל בעניין. והנה, לא אחת, כאשר נשאל יהושע אודות קיומו של מסמך מסוים שהיה בו כדי לשפוך אור על ההתחשבנות בשנה כזו או אחרת, טען כי, ככל הנראה, המסמך נעלם כמו מסמכים רבים אחרים בעקבות פריצה שבוצעה למשרדי חברת בע"ק, ואשר אירעה במהלך ריצוי עונש המאסר שלו ושל עמיתו ברוך בגין אחריותם הפלילית בקריסת "גשר המכביה" (ראו פרוטוקול מיום 4.1.10 עמודים 220-219).

לאחר ששמעתי את כלל הראיות בתיק, אני מקבלת את עמדתו של שמואל, לפיה לא ניתן לקבל הסבר זה כמספק בכל הנוגע להעדרם של מסמכים מהותיים, מה גם שלא הוצג כל תיעוד אודות תלונה במשטרה בגין הפריצה (על אף שיהושע ענה בחיוב כאשר נשאל באם הוגשה כזאת למשטרה). כן, לא הובא כל תיעוד באשר להודעה/תביעה לחברת הביטוח אודות הפריצה והגניבה שמן הסתם, לא באה לידי ביטוי בהעלמת המסמכים בלבד. אין בדעתי להידרש להכרעה בנכונות גרסה זו של בע"ק בדבר הפריצה הנטענת ונסיבות העלמות המסמכים. יחד עם זאת, יש להדגיש כבר עתה, כי ייתכן ויהיה בכך כדי לפעול לחובתה של בע"ק, אם יימצא כי מסמך כזה או אחר שהיה יכול לשפוך אור על המחלוקת, לא הוצג על ידי בע"ק בשל הטענה כי נעלם בפריצה.

המסמכים שהוצגו בפועל במסגרת תיק המוצגים ותצהירי הצדדים, ואשר היה בהם כדי לשפוך אור על התחשבנות הצדדים, היו ברובם, תחשיבים/סיכומים שונים אותם ערך יהושע (בכתב יד) בזמנים הרלבנטיים, ואשר צורפו/הוגשו ברובם דווקא על-ידי שמואל. מלבד פירוט הסכומים השונים שהתייחסו לדמי השכירות שהתקבלו מכל שוכר ושוכר בשנה הרלבנטית, כוללים התחשיבים הנ"ל, לרוב, גם נתונים נוספים, המופיעים כסכומים "סתומים", ובמנותק מפירוט התקבולים שהתקבלו בגין דמי השכירות ולכך אתייחס בהמשך.

שני הצדדים מסכימים ומודים כי הם "חיים" על התחשיבים הנ"ל לצורך הוכחת ההתחשבנות הנכונה ביניהם, כל צד לשיטתו הוא, אלא שהם חלוקים לגבי רוב הנתונים (לרבות הסכומים ה"סתומים"), וכן על מידת הרלבנטיות שלהם בתחשיב בהם הם מופיעים. כך, בעוד ששמואל הודה כי לצורך הוכחת תביעתו הוא מתבסס על חלק נכבד מהנתונים המופיעים בדפי החשבון האמורים, שלדבריו משקפים נכונה את ההתחשבנויות בין הצדדים, הרי שביחס לסכומים אחרים המופיעים בהם, נטען על-ידו כי נעשו בהם "מניפולציות" ו"להטוטים חשבונאיים", שבאו לידי ביטוי, בין היתר, ב"יבוא/יצוא" של חובות עבר, חיבור ערכי ברוטו לערכי נטו, חיבור סכומים הכוללים מע"מ לכאלו שאינם כוללים מע"מ וכיו"ב טעויות מכוונות, כך, שאין במסמכים אלה כדי לשקף נכונה את ההתחשבנות בין הצדדים. בע"ק הודתה מנגד כי אכן נפלו טעויות במספר נתונים המופיעים בתחשיבים ושעליהם חלק שמואל, וכי יהושע "טעה יותר לרעת שמואל" ברם, הוסיפה כי המרחק בין טעויות אלה לבין "מניפולציות" מכוונות הינו רב, ואין לשלול בשל כך את המסמכים כולם באופן גורף (ראו פרוטוקול מיום 13.1.10 עמ' 206 שורות 5-1).

ייאמר מיד, כי על-אף הבעייתיות העולה מהגישה האמביוולנטית לכאורה בה נקט שמואל כלפי המסמכים הנ"ל, אני בדעה כי יש להסכים עם טענתו העקרונית של שמואל לפיה יש לראות בחובות של בע"ק כלפי שמואל, כפי שהם באו לידי ביטוי במסמכים שערך יהושע, כהודאת בעל דין מצידה של בע"ק, בכל הקשור לסכומים בהם בע"ק מכירה כחוב כלפי שמואל. באשר להסתייגויות שהעלו הצדדים לעניין הופעתו או העדרו של נתון כזה או אחר במסמכים, הרי שיש לבחון הסתייגויות אלה לגופן, וניתן יהיה לקבלן, ככל שיימצא שיש לצידן הסבר מנומק ונתמך על-ידי ראיות חיצוניות ככל שקיימות כאלה.

כלל ידוע הוא כי אין לו לבית המשפט, אלא להכריע על-פי חומר הראיות אשר הוצג בפניו במסגרת ההליך, ולקבוע את ממצאיו, בין היתר, על סמך הסקת מסקנות המתיישבות עם מבחן השכל הישר. חרף נתוני הפתיחה המוגבלים לעיל, סברתי כי אין מקום לצאת למסע ספקולציות בדבר כוונות הצדדים והסבריהם לגבי המסמכים השונים, לפיכך, ייעשה מאמץ לבחון את ההתחשבנות בין הצדדים ביחס לשנים האמורות, מתוך המסמכים שהוגשו בפועל.

מאחר והצדדים עצמם לא היו עקביים וקוהרנטים עם טענותיהם ביחס לשנות ההתחשבנות הארוכות (כשההוכחה הניצחת לכך היא "עדכון" ערכים וסכומים עד לסיכומי התשובה), הרי שבשונה מ"כדור השלג" החשבונאי של הצדדים, דרך ההתמקדות וההכרעה במחלוקות ביניהם באשר לסכומים, תעשה על פי העניין ביחס לכל שנה או ביחס לקבוצת שנים בנפרד.

זאת ועוד, יצוין, כי למעשה הגיבוש הסופי של סכומי התביעה נעשה על ידי הצדדים רק בסוף סיכומיהם תוך שכל אחד מהם שיפר עמדותיו וערך התאמות שנבעו מעמדת הצד שכנגד לאורך ניהול ההליך. מכאן הצורך לבחון את הדברים, ככל שניתן, על פי הנתונים שבזמן אמת, ולא בדיעבד כפי שהצדדים ביקשו לעשות. בחינה זו נכונה גם בהתחשב בכך שמדובר במסמכים שנערכו לכאורה לפני שנים רבות, כוללים התחשבנות המתייחסת לתקופה ישנה שהצדדים התקשו להסבירה בדיעבד בעדותם בפניי ולאחר מספר כה רב של שנים.

ט.1. יחסי/מפתח השיתוף בשטחי המבנה בין הצדדים

עובר להתחשבנות הפרטנית של הצדדים ביחס לכל שנה ושנה, מוצאת אני לנכון לדון תחילה במחלוקת המרכזית אשר ליוותה את הצדדים, ואשר להכרעה בה השלכה ישירה על מרבית ההתחשבנויות נשוא תביעה זו. מחלוקת זו עוסקת ביחסי הבעלות של הצדדים במבנה על רקע טענת בע"ק כי חלקה של בע"ק הינו חלק "שיורי", בעוד שחלקו של שמואל הינו קבוע.

לאחר שמיעת העדויות ועיון בהסכמי הרכישה, אני סבורה כי אין לקבל עמדה זו של בע"ק, והתמונה המצטיירת מלמדת על חלוקה במושע, וזאת כפי שיפורט להלן.

אם נבחן את הסכמי הרכישה (הראשון והשני) שנחתמו בין בע"ק ושמואל מחד, לבין שדמות ושולמית מאידך (במהלך שנת 1992), נראה כי בכל אחד מהם הופיע פרק מיוחד אודות "חלוקת הממכר בין יחידי הקונה [הרוכשים]".

כך, בהסכם הרכישה הראשון, נקבע בסעיף 18(א), כי 114 מ"ר המהווים ארבעה חללים מתוך שבעת החללים של הממכר בקומת הקרקע, יירשמו על שם שמואל, ושטח של כ-86 מ"ר המהווה שלושה חללים מתוך שבעת החללים של הממכר בקומת הקרקע יירשמו על שם בע"ק. בסעיף 18(ב) נקבע ששטח של כ-315 מ"ר מתוך 800 המ"ר בקומה הראשונה, יירשם על שם שמואל כשיתרת השטח מתוך ה-800 מ"ר בקומה הראשונה תירשם על שם בע"ק.

כמו כן, בהסכם הרכישה השני, נקבע בסעיף 19(א) כי שטח של כ-300 מ"ר מתוך 1,200 המ"ר בקומה א', יירשם על שם שמואל, כשיתרת השטח מתוך ה-1,200 מ"ר בקומה הראשונה, תירשם על שם בע"ק.

הנה כי כן, התמונה המצטיירת היא, כי החל משנת 1992 היתה חלוקת השטחים שנרכשו בין בע"ק ובין שמואל ברורה, הן ביחס לקומת הקרקע והן ביחס לקומה א' של המבנה.

על רקע הניסוח הברור של הסכמים אלה, אני קובעת ביחס לקומת הקרקע (קומת החנויות) - כי חלקו היחסי של שמואל הינו בשיעור של 57% מכלל השטח שנרכש על ידי הצדדים (על-פי תרגום החזקתו של שמואל ב-114 מ"ר מתוך ה-200 מ"ר שנרכשו). כמו כן, אני קובעת ביחס לקומה א', כי חלקו היחסי של שמואל הינו בשיעור של 30.75% מכלל השטח שנרכש על ידי הצדדים בקומה זו (על-פי תרגום החזקתו של שמואל ב-615 מ"ר מתוך ה-2,000 מ"ר שנרכשו).

לאור האמור לעיל, אני דוחה את טענת בע"ק לפיה על פי הסכמי הרכישה (הראשון והשני), חלקו של שמואל בשטח שנרכש הינו קבוע בעוד ששטחה של בע"ק הינו שיורי (ראו סעיפים 9-12 לסיכומיה). כאמור לעיל, נוסח הסעיפים ברור ואינו עולה בקנה אחד עם עמדתה של בע"ק והפרשנות שהיא מבקשת ליצוק לסעיפים אלה. בסעיף 18 ב' להסכם הרכישה הראשון צוין ברחל בתך הקטנה, כי השטח שיירשם על שם שמואל יעמוד על כ-315 מ"ר מתוך 800 מ"ר שבקומה ראשונה, ויתרת השטח מתוך 800 מ"ר בקומה הראשונה, תירשם על שם בע"ק. במצב דברים זה, עדיפה בעיני עמדת שמואל כי יתרת השטח מתוך 800 מ"ר, אין משמעה "מספר שיורי", והכוונה הינה לתוצאה המתקבלת מהחסרת השטח של 315 מ"ר משטח כולל של 800 מ"ר – ובכך יש להביא לתוצאה השווה ל-485 מ"ר שהוא חלקה של בע"ק. הוא הדין באשר לסעיף 19(א) להסכם הרכישה השני - שטח של כ-300 מ"ר מתוך 1,200 מ"ר בקומה הראשונה ירשם על שם שמואל כשיתרת השטח מתוך 1,200 מ"ר, כלומר 900 מ"ר, תירשם על שם בע"ק.

אף שאין להקדים את המאוחר, וכפי שניווכח בהמשך הדיון ביחס להתחשבנות הצדדים, הרי שכוונתם המשתקפת ממסמכי ההתחשבנות השונים ביניהם (אשר נערכו באופן בלעדי על ידי יהושע), הינה לחלוקה של דמי השכירות באחוזים, ובכך יש כדי לחזק את הפרשנות אליה הגעתי לעיל.

בנוסף, יצויין, כי כאמור, הצדדים לא חלקו על כך שבע"ק הייתה הצד הדומיננטי במגעים ובהתנהלות מול המוכרות, שדמות ושולמית, ומכאן שקרוב לוודאי, כי ניסוח הסעיפים בהסכם המתייחס לעניין "חלוקת הממכר בין יחידי הקונה [בע"ק ושמואל]", הוספו או נערכו על-ידי בע"ק, ומשקפים את כוונתה ורצונה.
מכל מקום, ככל שקיימות שתי פרשנויות לנוסח סעיפי ההסכם הנ"ל, הרי שיש להחיל בנסיבות העניין את הכלל לפיו יש להעדיף את האפשרות שנוחה יותר לצד שלא ניסח את ההסכם.

יחס חלוקה זה, אשר נקבע על-ידי לעיל, משקף למעשה חלוקה של 43% לבע"ק בקומת הקרקע ו- 57% לשמואל בקומת הקרקע, ואילו ביחס לקומה א' חלוקה של 70% לבע"ק ו- 30% לשמואל. חלוקה זו נהגה פחות או יותר בין הצדדים עד לשנת 1996, שאז כאמור, בע"ק רכשה (לבדה) שטחים נוספים במבנה, במסגרת שני הסכמים שנחתמו בינה לבין שדמות ושולמית (28.1.1996). כעולה מתוכן ההסכמים הנ"ל, הרקע שהביא לגיבושם והשתכללותם, נעוץ בחיובים בהם חויבו שדמות ושולמית על פי פסק הבוררות, כשהתמורה נעשתה על דרך של החלפת חשבוניות. בהסכם הראשון שנחתם בין שולמית ומר אלברט לָמַר לבין בע"ק, רכשה בע"ק שטח כולל של 400 מ"ר בקומה א' ואילו במסגרת הסכם הרכישה השני רכשה בע"ק מאת שדמות ושולמית את מרתף המבנה בשטח של כ-300 מ"ר.

כתוצאה מכך, סך השטח הכולל שהוחזק על-ידי הצדדים לאחר הסכמי הרכישה הנוספים שנחתמו בשנת 1996 עמד על 2,400 מ"ר בקומה א' וכפועל יוצא מכך, חלקו היחסי של שמואל הצטמצם לכדי 25.6% ואילו בקומת הקרקע השטח הכולל עמד על 500 מ"ר כשחלקו היחסי של שמואל בקומה זו הצטמצם לכדי 22.8%.

ט.2. השנים 1993-1992

טענותיו העיקריות של שמואל ביחס לשנים אלה מתמקדות בזכאותו לדמי שכירות יחסיים שהתקבלו בגין השכרת שלוש חנויות לקו-אופ כאשר דמי השכירות השנתיים עמדו על סך של 64,832 ₪ (כולל מע"מ). בנוסף, תביעה לזכאותו לדמי השכירות היחסיים שהתקבלו משתי החנויות שהושכרו למירב רשף, ואשר עמדו על סך של 40,414 ₪ לשנה (כולל מע"מ).
לטענת בע"ק, לשמואל אין כל זכות לקבלת כספים בגין שנים אלה, בשל כך ששלושת החנויות שהושכרו לקו-אופ היו בחזקתה הבלעדית או "השיורית" ואילו באשר להסכמים עם השוכרת מירב רשף, הרי שאלה נחתמו בין בע"ק לשוכרת בלבד, ואילו שמו של שמואל הוסף על-ידו במרמה.

הסכם השכירות עם הקו-אופ

מחומר הראיות עולה, כי ביום 4.08.1992 נחתם הסכם שכירות בין בע"ק לבין הקו-אופ, לפיו הושכרו לו שלוש חנויות (כ-30 מ"ר כל אחת), לצורך הפעלת בית מרקחת לצד החנות הגדולה של הקו-אופ במבנה. תקופת השכירות נקבעה החל מחודש אוגוסט 1992 למשך כעשר שנים, ודמי השכירות הועמדו על סך של 2,100 $ לחודש.

העמוד הראשון להסכם השכירות הנ"ל הוצג על ידי הצדדים בשתי גרסאות: האחת, הסכם שכירות שכלל רק את שמה של בע"ק כמשכיר (נספח ו(1) לתצהיר יהושע); והשנייה, הסכם שכירות שכלל בנוסף לשמה של בע"ק גם את שמו של שמואל (מוצג 22 לתיק המוצגים של שמואל).

השוני בין ההסכמים הוסבר על ידי שמואל בכך שכאשר התברר לו כי שמו אינו מופיע בהסכם השכירות הנ"ל עם הקו-אופ, פנה ליהושע לבירור פשר העניין, וזה מסר לו כי המדובר בטעות והוא רשאי להוסיף את שמו להסכם. יהושע הכחיש הסכמה זו מכל וכל וטען מנגד, כי לשמואל אין כל זכות לקבלת דמי השכירות ששולמו לבע"ק על ידי הקו-אופ מאחר ושמואל אינו צד להסכם והוסיף את שמו להסכם ללא שקיבל רשות מאת יהושע או בע"ק, והכל תוך מרמה. בתוך כך, נטען, כי ככל ששמואל מבקש להסתמך בהליך זה אך ורק על הסכמות בכתב, הרי שלא יוכל לבסס את זכאותו לדמי שכירות בגין ההסכם האמור, על בסיס "תוספת חד צדדית" של שמו בכותרת ההסכם.

הסכם השכירות עם מירב רשף

עוד עולה מחומר הראיות, כי ביום 3.12.1993 נחתם הסכם שכירות בין בע"ק ושמואל לבין מירב רשף (נספח ט"ז לתצהירו של שמואל), במסגרתו הושכרו לרשף שתי חנויות בקומת הקרקע ותקופת השכירות נקבעה לחמש שנים.

שמואל טען כי מסעיף 22 להסכם שכירות מיום 3.12.1993 ניתן ללמוד, כי קדם לו הסכם אחר שנחתם בין בע"ק לשוכרת ושהתייחס לשנת 1993. לטענתו, הוא זכאי לקבל את חלקו היחסי מדמי השכירות שהתקבלו בגין השכרת שתי חנויות למירב רשף ואשר התקבלו במסגרת הסכם השכירות הקודם. זאת, מאחר והשכרת החנויות הנ"ל, השייכות גם לשמואל, התבררה לו רק בדיעבד, והוא לא זכה לתשלום בגינן.

עיון בסעיף 22 להסכם השכירות מיום 3.12.1993, אכן מלמד על קיומו של הסכם קודם ואשר התייחס לשתי חנויות שמספרן 7 ו-8. בסעיף 22 האמור, שכותרתו "הסכם קודם", צוין כדלקמן:

"מוסכם ומובהר בזאת כי החל מיום 1.1.94 יהא חוזה השכירות מיום 1.1.93 שנערך בין הצדדים בקשר לחנויות מס' 7 ו - 8 – בטל ומבוטל". (ההדגשות אינן במקור – א.ל.ע).

כאמור, אין למעשה כל מסמך ממנו ניתן ללמוד ישירות על דרך ההתחשבנות בין הצדדים כפי שנהגה בין השנים 1993-1992. ברם, כפי שקבעתי לעיל, שמואל הוכיח כי יש להעדיף הפרשנות לה טען ביחס להסכמי הרכישה, כשמנגד כשלה בע"ק מלשכנע בדבר קיומו של משטר השכרה נפרד ביחס לשנים אלה. לפיכך, קבעתי המסקנה כאמור לעיל, לפיה החזקתם של הצדדים בשטחים שנרכשו (במסגרת הסכמי הרכישה משנת 1992) בשתי הקומות הייתה במושע, ומכאן ששמואל זכאי לקבל את חלקו בדמי השכירות.

בנוסף לאמור ובאשר להסכם עם הקו-אופ, לא נעלם מעיניי המועד בו נערכה ההסכמה הראשונה בכתב בין הצדדים אודות חלוקת דמי השכירות – 31.1.94 (נספח י"ז לתצהירו של שמואל) וטענת בע"ק לעניין הקפדתו של יהושע להעלות על הכתב כל סיכום ו/או שינוי ביחס למערכת היחסים בין בע"ק לשמואל. יחד עם זאת, ואף בהילקח נתון זה בכלל הנתונים, הותירו הראיות שבפניי, לרבות מהימנות העדים, את הרושם כי שמואל מוּדר מהסכם השכירות עם הקו-אופ, ורק מטעם זה לא צורף כצד לו על-ידי יהושע.

מעדויות הצדדים התרשמתי, כי בתחילת דרכם המשותפת של האחים בפעילות במבנה ובכלל זה בהשכרת המבנה על חלקיו, טרם הובהר האם יחידות המבנה יושכרו כולן ולאיזה פרק זמן, ורק לאחר שהעסק קרם עור וגידים ומשהחלו השוכרים להעביר תשלומים, החליטו האחים להעלות את ההסכמות ביניהם על הכתב כאשר יהושע היה הגורם הדומיננטי באותה עת. לכך יש להוסיף את המסקנה אליה הגעתי לעיל לפיה יש לקבל עמדת שמואל ביחס לחלוקה וחישוב השטחים ולדחות את טענות בע"ק ביחס לחישוב לפי שטח שיורי. מכאן ברור כי בין הצדדים נהגה חלוקה אחרת ביחס לדמי השכירות וככל שבע"ק טוענת ההיפך, עליה החובה להוכיח זאת.
יובהר כי טענות בע"ק בהקשר זה הינן טענות קיזוז ולכן בכל הקשור לנטלים השונים, על בע"ק הנטל להוכיח את הזכות לקיזוז.

חיזוק נוסף לדברים, ניתן למצוא בהתחשבנות של הצדדים בשנים שלאחר מכן, כפי שבאה לידי ביטוי בשלושה מסמכים עיקריים - נספחים י"ז, י"ח ו-י"ח/1 לתצהירו של שמואל. המשותף לכל המסמכים הנ"ל הינו, כי ההתייחסות הנלמדת מהם ביחס לחלוקת דמי השכירות – בין אם צוינה באופן כללי (כמו בנספח י"ז) ובין אם צוינה ביחס לשוכרים ספציפיים (כמו בנספח י"ח ו-י"ח/1) – אינה התייחסות ספציפית לחלקים השונים של המבנה, כי אם חלוקה גלובאלית של דמי השכירות בין הצדדים, ללא ציון שטחים כלשהם. בכך, יש כדי לחזק לטעמי את גרסתו של שמואל, כי גם הוא וגם בע"ק לא ראו באותה תקופה להפריד את דמי השכירות ביניהם על פי קבלתם מהחנויות או מהשוכרים השונים במבנה, אלא הוסכם ביניהם, כי חלוקת דמי השכירות תתבצע באופן שישקף את יחסיות הקניה במושע של המבנה בין בע"ק ושמואל.

באשר לדמי השכירות שהתקבלו מהשוכרת מירב רשף, אני מעדיפה את גרסתו של שמואל, לפיה ההסכם הקודם שנחתם בין הצדדים הוסתר ממנו במתכוון על ידי יהושע וכי הוא זכאי לקבלת דמי השכירות היחסיים ששולמו על-ידי שני השוכרים בשנים הנ"ל. הסכם קודם זה לא נמנה עם המסמכים הרבים שצורפו בתיק. לטענת שמואל, הסיבה לכך נעוצה בשיקולים של בע"ק שהעדיפה להסתירו ולהעלימו מעיני בית המשפט בשל "אי הנוחות" בהצגתו, וכי היה מצופה שההסכם הקודם (שבוטל) יוצג על ידי בע"ק.

זאת ועוד, לגרסתה של בע"ק, ניתן היה להשכיר את החנויות למירב רשף רק ביום 10.11.1993 שכן רק במועד זה ניתן "טופס 4" לחנויות והוזמן חיבור חשמל למבנה (נספח ו(2) לתצהירו של יהושע). מבלי להיכנס לנסיבות הוצאתו של טופס 4 האמור שהוצג בפניי, הרי שמקובלת עליי טענתו של שמואל לפיה שלושת החנויות של הקו-אופ הושכרו כבר בשנת 1992, ולגביהן לא העלה יהושע טענה דומה, מה גם שלא הכחיש קיומו של הסכם קודם ולא טען לכך שמדובר בהסכם בטל מטעם זה. מכאן שהמניעה להשכרת החנויות בשל העדרו של טופס 4 הועלתה על-ידי יהושע, אך ורק לצרכי התחמקות מתשלום.

מאחר ושוכנעתי כי אין שוני בין החנויות שהושכרו לקו-אופ ובין החנויות שהושכרו למירב רשף והמצויות באותה הקומה, הרי שהוכחה בפניי ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי, זכאותו של שמואל לקבלת דמי השכירות היחסיים, בגין חלקי מבנה אלה.

לסיכום, אני מקבלת את התביעה ביחס לשנים 1993-1992 במלואה, ומחייבת את בע"ק לשלם לשמואל ביחס לתקופה זו, את דמי השכירות היחסיים המגיעים לו מהחנויות אשר הושכרו בקומת הקרקע לקו-אופ ומהחנויות שהושכרו בקומה זו למירב רשף.

דמי השכירות היחסיים המגיעים לשמואל בגין שלושת החנויות שהושכרו לקו-אופ יחושבו באופן הבא: 17 חודשים X 2,100 $ (דמי שכירות חודשיים) X 57% (חלקו היחסי של שמואל בקומת הקרקע) = 20,349 $. שער הדולר הממוצע עמד בתקופה זו על סך של 2.48 ל-1$ (על-פי הצגת שער הדולר של בע"ק בסיכומיה בסעיף 34). מכאן עולה כי הסכום לו זכאי שמואל, בגין דמי השכירות מהקו-אופ עומד על סך של 59,296 ₪, כולל מע"מ (50,465 ₪ בצרוף מע"מ בשיעור של 17.5% שהינו ממוצע של המע"מ בשנים אלה שכן ביום 1.1.1993 ירד המע"מ בשיעור של 1% מ-18% ל-17%).
דמי השכירות היחסיים המגיעים לשמואל בגין שתי החנויות שהושכרו למירב רשף, יחושבו באופן הבא: 12 חודשים X 5,000 ₪ (דמי שכירות חודשיים) X 57% (חלקו היחסי של שמואל בקומה א') = 34,200 ₪. מכאן יוצא כי הסכום לו זכאי שמואל, בתוספת מע"מ בשיעור של 17.5% עומד על סך של 40,185 ₪.

ט.3. שנת 1994

מחומר הראיות עולה, כי בשנת 1994 הושכר המבנה לארבעה שוכרים שונים על-פי החלוקה הבאה: בקומת הקרקע הושכרו 3 חנויות לקו-אופ (בית המרקחת) וכן 3 חנויות לשוכרת מירב רשף, בקומה א' הושכרה יחידה לנטע רשף וחנות אחת לש.י. כהן בע"מ.

המסמך העיקרי שיש בו כדי לשפוך אור על התחשבנות הצדדים בשנה זו, הינו נספח י"ח/1 לתצהירו של שמואל. במסמך זה שנערך כאמור על-ידי יהושע, מוצגת חלוקה של ההכנסות השנתיות מהמבנה על-פי השוכרים השונים האמורים אשר איישו אותו בשנת 1994 וזאת באופן הבא: סך של 75,812 ₪ מאת "קואופרם"; סך של 221,347 ₪ מאת "ש.י כהן"; סך של 57,604 ₪ מאת נטע רשף וסך של 90,000 ₪ מאת מירב רשף. סך כלל הסכומים שהתקבלו מהשוכרים השונים עמד באותה שנה על 444,763 ₪.

מפאת חשיבות המסמך ואופן הצגת הסכומים בו, העתק ממנו יובא להלן:

עיון בחלוקת הסכומים שבנספח זה מעלה כי יהושע פעל בהתאם לסיכום בינו לבין שמואל מיום 31.1.1994, בו צוין כי חלוקת השכירות ביניהם ביחס לחנויות תעמוד על "50% 50%", (נספח י"ז לתצהיר שמואל) ואילו את דמי השכירות לקומה הראשונה שבה לשמואל היו 615 מ"ר, חילק כך ששמואל זכאי היה ל- 30%.

חלוקה זו של דמי השכירות מופיעה בתחתית הנספח בו נעשתה פעולת חיבור של שני הסכומים שהתקבלו מהשוכרים בקומת הקרקע (75,812 ₪ מהקו-אופ ו-90,000 ₪ ממירב רשף) אשר הביאה לקבלת סך של 165,812 ₪. כמו כן, מופיעה פעולת החיבור של דמי השכירות שהתקבלו מהשוכרים שבקומה א' (144,044 ₪ מנטע רשף וסך של 221,047 ₪ מש.י כהן) ואשר הביאה לקבלת סך של 365,351 ₪. בהמשך, עולה מתוך התחשיב, כי חלקו של שמואל מסך דמי השכירות של השוכרים מקומה א' הינו 50% ושווה ל-82,906 ₪, ואילו חלקו מסך דמי השכירות בקומה א' הינו בשיעור של 30% ומסתכם בסך של 109,605 ₪.

סך כל הסכום אשר הגיע לשמואל מארבעת השוכרים השונים בשנת 1994 עמד על פי תחשיבו של יהושע על סך של 192,511 ₪. המשך המעקב אחר הפעולות שמופיעות בנספח מעלה, כי מסכום זה הפחית יהושע סך של 86,400 ₪, ואשר לטענתו שמואל גבה ישירות מהשוכרת נטע רשף ולא כלל אותו בסך התקבולים של דמי השכירות בשנה זו.

שמואל, בסיכומיו, מעלה שתי הערות באשר לנספח י"ח/1 והסכומים השונים המופיעים בו: האחת, מתייחסת לכך שהסכומים המפורטים בו אינם כוללים מע"מ; והשנייה כי הסך של 86,400 – שהופיע בסיום התחשיב ואשר יהושע טען כי מדובר בסכום אותו גבה שמואל מהשוכרת נטע רשף – הינו כוזב.

אני מוצאת לקבל את עמדתו של שמואל שכן לעניין המע"מ, אכן ניתן ללמוד שהסכומים בתחשיב נשוא נספח י"ח/1 אינם כוללים מע"מ, בין השאר, לאור סכום התשלום של מירב רשף, העומד על סך של 90,000 ₪ שהינו שווה לדמי השכירות הנקובים בהסכם שנחתם עימה ( נספח ט"ז לתצהירו של שמואל). מסעיף 7(א) להסכם זה עולה, כי דמי השכירות החודשיים עמדו על סך של 7,500 ₪, כאשר בסעיף 8 להסכם, צויין מפורשות כי לדמי השכירות המשולמים על ידי השוכרת יתווסף מע"מ, כך שהסך של 90,000 ₪ המצוין בנספח י"ח/1 אינו כולל מע"מ.

באשר להערה השנייה שהעלה שמואל, אכן מפנקס החשבוניות שהציג שמואל לשנים 1994-1995 (נ/3) עולה בבירור, כי בסך הכל הוצאו על-ידי שמואל לנטע רשף 11 חשבוניות בשנת 1994 וזאת בגין החודשים פברואר עד דצמבר כשכל אחת מהן על סך של 7,200 ₪ בתוספת מע"מ. הסך הכולל על פי החשבוניות עומד על סך של 79,200 ₪ לפני מע"מ, (7,200 ₪ X 11 חודשים) ובתוספת מע"מ, עומד הסך הכולל של דמי השכירות על סך של 92,664 ₪ וסכום זה אינו תואם את הסכום בו נקב יהושע בתחתית נספח י"ח/1 כסכום שמבטא את דמי השכירות מנטע רשף.

עיון בנספח י"ח/1 מעלה כי יהושע הוסיף לסך כל התקבולים של דמי השכירות בשנת 1994 לכאורה גם את דמי השכירות שנגבו על ידי שמואל ישירות מנטע רשף (למרות שסכום זה אינו זהה לדמי השכירות שנגבו בפועל ממנה ואינו כולל את המע"מ) כך שסך כל התקבולים הועמד על 531,163 ₪ ממנו "גזר" יהושע את התשלום היחסי לשמואל.
עד כאן מדובר בחישוב מקובל לכאורה בהסתייגות לעניין תוספת המע"מ על שכ"ד של נטע רשף. ברם, לאחר שיהושע הוסיף את התקבולים של נטע רשף וחילק את הסכומים בין בע"ק לשמואל הוא הפחית פעם נוספת מחלקו של שמואל את דמי השכירות שנגבו על ידי שמואל מנטע רשף כך שבסך הכל במקום שלזכות שמואל יעמוד סך של 192,511 ₪, עמד לזכותו סך של 106,111 ₪. מכאן עולה כי לפי חישוב זה עמד לזכותו של שמואל סך של 192,511 ₪ ואין להפחית פעם נוספת את דמי השכירות שגבה מנטע רשף. יחד עם זאת, ומאחר ושמואל העמיד את דרישתו בגין שנה זו על סך של 132,574 ₪ כולל מע"מ, הנני פוסקת לזכותו רק סכום זה.
במאמר מוסגר יצוין, כי שמואל הגיע לסכום זה באופן הבא: חיבור של הסך של 106,111 ₪ שמופיע בסוף הנספח, בתוספת סך של 7,200 ₪ שנגבו מנטע רשף (בנוסף ל- 11 תשלומים), (חשבונית מס' 0012) ותוספת מע"מ על סכום זה.

לאחר שמצאתי לקבל את הנתונים המופיעים בנספח י"ח/1 שנערך על ידי יהושע בזמן אמת, יש לדחות את הסתייגויותיו המאוחרות של יהושע לגבי הסכומים המופיעים בנספח זה ואשר באו לידי ביטוי בתצהיר עדותו המשלים, בו נטען כי במהלך שנת 1994 שולמו סכומים נוספים לשמואל במישרין, בין היתר, משוכרים שונים במבנה, בסך של 234,044 ₪. טענה זו נטענה בעלמא ללא שהובאו לה כל תימוכין מה גם שלאחר מכן בסיכומיה של בע"ק (סעיפים 43 ו-44) נקבה בע"ק בסכום אחר שנגבה על ידי שמואל.
מכאן, שלא ברור מהי הגרסה בה אוחזת בע"ק, ככל שנטען בפתח ההתייחסות לשנת 1994 כי שמואל גבה בשנה זו סך של 92,664 ₪.

הנה כי כן, עולה כי בע"ק מסרה שלוש גרסאות שונות לעניין הסכומים בנספח י"ח/1: האחת, האמור בנספח עצמו, השנייה, בתצהיר המשלים של יהושע והשלישית בסיכומיה, כאשר יהושע התכחש למעשה למסמך שהוא עצמו ערך.

לא מצאתי לקבל גם את יתר טענותיה של בע"ק בהקשר זה, שכוונו לשינוי גרסתו של שמואל במהלך חקירתו הנגדית, אודות זהות השוכרת ששילמה לו את דמי השכירות נשוא החשבוניות הישירות על סך 86,400 ₪ (ראו סעיף 44 לסיכומיה), וכן טענות כלליות שהעלתה בדבר כישלונו להסביר את התחשיב שהוא עצמו ערך. נראה כי בע"ק בחרה להתעלם מנתון הרקע הבסיסי לפיו התחשיב נשוא נספח י"ח/1 נערך באופן בלעדי על-ידי יהושע. תחשיב זה כלל ברובו סכומים שונים שהתקבלו ממספר שוכרים, כאשר סכומים אלה לא גובו ולא נתמכו ולו בחשבונית אחת מצד בע"ק. לא בנקל ניתן היה להתחקות אחר דרך ההתחשבנות המופיעה בנספח זה, ומכאן, שאין כל מקום לצפות משמואל לבאר את הסכומים נשוא התחשיב לפרטי פרטים, ואף להביע כלפיו תרעומת בשל אי ידיעתו/יכולתו להסביר את האמור בנספח שכלל לא הוא ערך.

על יסוד כל האמור לעיל, הנני מקבלת את עמדתו של שמואל ופוסקת לו סך של 132,574 ₪ כולל מע"מ בגין חלקו בדמי השכירות לשנת 1994.

ט.4. שנת 1995

שני מסמכים עיקריים רלבנטיים לענייננו ביחס לשנת 1995. המסמך הראשון הינו נ/16 שנערך על ידי יהושע. במסמך זה צויינו סכומים הצפויים להתקבל בגין דמי שכירות משוכרים שונים במבנה לשנת 1995. ריכוז ההכנסות מתייחס לארבעת השוכרים: "קואופרם", "מירב רשף", "ש.י כהן" ו"נטע רשף". על-פי נ/16 היה סך התקבולים הצפוי להגיע ל- 675,000 ₪. בנוסף, פורט במסמך גם צֶפי הכנסותיו היחסיות של שמואל בשנה זו העתיד לעמוד על סך של 240,000 ₪. נתון נוסף שצוין בנ/16, הינו סך של "106,000 ₪" שלצידו צוין "מגיע הפרש שנת 94" אלא שלצורך ההכרעה במחלוקת בגין שנה זו, יש להתעלם משנת 1994. בהמשך התחזית האמורה, צוינו סכומים שונים שיש לנכות מהסך הנ"ל וביניהם הסכום הצפוי שישולם לשמואל ישירות מאת השוכרים במהלך השנה (סך של 262,344 ₪), אשר בניכוי דמי "תחזוקה" בסך 10,000 ₪ ותוספת הצמדה, כאמור היה הסכום שלזכות שמואל לעמוד על סך של 78,000 ₪.

מפאת חשיבותו של המסמך והתוספות שנערכו בו בעט אחר על ידי יהושע, יובא המסמך במלואו ובעותק צבעוני:

מסמך נוסף (שלא הוגדר כמסמך צֶפי להכנסות) הינו תחשיב שנערך על ידי יהושע בסמוך לסוף שנת 1995 - הוא נספח י"ח לתצהירו של שמואל. במסמך זה מצוי ריכוז של ההכנסות שהתקבלו מדמי השכירות על ידי שוכרים שונים באמצעות טבלה, כולל התייחסות לשיעור החלקים היחסיים של בע"ק ושמואל. סכום ההכנסות השנתיות ביחס לשנת 1995 מכלל השוכרים עמד על סך של 676,472 ₪ (לא כולל מע"מ). חלקו של שמואל מתוך סכום זה, עמד על סך של 247,710 ₪ (ובצירוף מע"מ על סך של 289,821 ₪), בעוד שחלקה של בע"ק עמד על סך של 428,762 ₪ (ובצירוף מע"מ על סך 501,651 ₪).

מפאת חשיבותו יובא גם נספח י"ח להלן במלואו [השיבושים בכותרת המסמך הינם במקור (א.ל.ע)]:

לטענת שמואל, יהושע ביצע במסמך מספר "מניפולציות". כך לטענתו, תחת הסכום שצוין כי "מגיע לשמואל" - 289,821 ₪, מופיעים שני סכומים "עלומים" ולא מוסברים: "78,000" ו – "92,362". ביחס לסכום של "78,000 ₪" נטען על ידי שמואל כי מדובר בסכום שהועתק לכאורה בטעות מתחשיב הצפי (נ/16), המתייחס לשנת 1994 בעוד שהסכום הנכון שנגבה בשנה זו עמד על סך של 106,111 ₪ כפי שעולה מנספח י"ח/1 (ריכוז ההכנסות לשנת 1994). ביחס לסכום של "92,362 ₪" נטען על-ידי שמואל כי יש להניח שהוא היה אמור לשקף את חלקו של שמואל בדמי השכירות לשנים 1992-1993, ברם, מדובר בסכום שגוי וכי הסכום הנכון עמד על 104,846 ₪.

לאחר שעיינתי בנספחים השונים ושמעתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לראות בטבלת ההתחשבנות ביחס לשנה זו, נספח י"ח, כמשקפת נכונה את ההכנסות מהשוכרים השונים של המבנה נכון לשנת 1995 ועל פיה הסכום שהגיע לשמואל עמד על סך של 289,821 ₪ (כולל מע"מ), בעוד שעל-פי ניתוח החשבוניות של שמואל עולה כי הוא גבה משוכרים שונים במבנה במשך שנה זו, סך של 313,857 ₪ (כולל מע"מ). כלומר, שמואל גבה ביתר בגין שנת 1995 סך של 24,036 ₪. מאחר והחשבוניות הינן בגדר מסמכים אובייקטיביים, הרי שיש להעדיף את האמור בהם ולזכות את בע"ק בגין הסך של 24,036 שנגבו ביתר ע"י שמואל לשנת 1995.

משקבעתי בדיון הקודם לעיל ממצאים ביחס לשנים 1992 – 1994 הרי שמתייתר הצורך לעמוד על הניתוחים והפרשנויות השונות להם הקדישו הצדדים חלק לא מבוטל מסיכומיהם, ואשר נסבו אודות הסכומים השונים המופעים מצד שמואל מתחת לטבלה בנספח י"ח ואשר כוללות את הסכומים השונים שמקורם בשנים שקדמו לשנת 1995.

לסיכום, הפחתת הסכום אשר נגבה בפועל על-ידי שמואל על-פי החשבוניות (נ/3 נ/4 ונ/5) מסכום התקבולים שמופיעים בטבלה נשוא נספח י"ח מעלה כי שמואל חב לבע"ק בגין שנת 1995 סך של 24,036 ₪.

ט.5. השנים 1997-1996

יצוין כי שמואל לא תבע דבר ביחס לשנים אלה, אלא שבע"ק העלתה טענות קיזוז כלפי שמואל, המסתמכות על כספים שהגיעו לה לשיטתה משמואל בגין שנים אלה. מכאן שמדובר בטענת הגנה של קיזוז שעל בע"ק להוכיח כפי שמוכיחים כל רכיב תביעתי אחר.

טרם הדיון אודות התחשבנות הצדדים ביחס לשנה זו, ראוי להזכיר כי בתקופה זו, יחס החלוקה בין הצדדים השתנה על רקע רכישת שטחים נוספים במבנה על-ידי בע"ק לבדה, זאת במסגרת שני הסכמי הרכישה שנחתמו בינה לבין שדמות ושולמית בראשית שנת 1996. כאמור לעיל, חלקו היחסי של שמואל הצטמצם בעקבות כך, לכדי 25.6%. כמו כן, באותה שנה (28.9.1995) ניתן פסק הבוררות, אליו נתייחס בהמשך.

מסמך ההתחשבנות "התורן" הפעם והרלבנטי לשנת 1996, הינו נספח י"ב לתצהירו של יהושע. גם מסמך זה כולל טבלה שנערכה על-ידי יהושע ובה מפורטים דמי השכירות השונים שהתקבלו משוכרים שונים בשנה האמורה, וכן סכומים שונים שנטען על ידי בע"ק כי יש לקזז מחובה כלפי שמואל או לזכותה.

להלן יובא העתק צילומי של נספח י"ב:

עיון בחלוקת דמי השכירות ביחס לקומה א', מעלה כי הם חולקו כך ש- 25% מהם לזכות שמואל, ו-75% מהם לזכות בע"ק. בשורת הסיכום של הגבייה שנכתבה על ידי יהושע מצוין הנתון של 364,092 ₪ (ראו השורה התחתונה של הרובריקה הלפני אחרונה), כשחלקו של שמואל באותה שנה עמד על סך של 258,440 ₪ (ראו השורה התחתונה של הרובריקה החמישית משמאל). מכאן עולה כי שמואל גבה ביתר, סך של 105,652 ₪, ובע"ק זכאית להחזר סכום זה.

ביחס לטענת הקיזוז שהעלתה בע"ק, טען שמואל כי מלבד צירוף נספח י"ב לתצהירו של יהושע, לא צירפה בע"ק כל מסמך אחר, אובייקטיבי, על מנת להוכיח טענות קיזוז כלשהן ביחס לשנים אלה. באשר לגופו של מסמך, שמואל הכחיש כי ראה אי פעם (עד הגשת כתב ההגנה שכנגד של בע"ק) את המסמך האמור, וטען כי מדובר במסמך שאף הוא נוצר לקראת הדיון המשפטי. חשד זה ביקש שמואל לבסס, בין היתר, על הערות שסוטות מהתחשיב המספרי שאפיין את מסמכי ההתחשבנות לשנים 1994 ו-1995 (ההערה לגבי ש.י. כהן שהשיב 600 מ"ר ביום 1.7.1996 וההערה לגבי "דמי התחזוקה" המגיעים לבע"ק בגין השנים 1994-1996). כן, הסכים שמואל לקבלת הנתונים המספריים המופיעים בנספח אך ורק ככל שהם מתייחסים להכנסות אותן הוא גבה מהשוכרים במבנה, וזאת לאחר שבדק אותן מול החשבוניות אשר היו ברשותו.

בע"ק מאידך, טענה כי אף אם נטל הוכחת ההתחשבנות בגין השנים הנ"ל מוטל עליה, הרי שהיא עמדה בו. מסמך י"ב הינו מקור אמין, ובכל מקרה הינו המקור היחיד לקביעת גובה התקבולים שנגבו על-ידי בע"ק בשנת 1996 מהשוכרים. מכאן יוצא שבשנת 1996, חייב שמואל לבע"ק סך של 105,652 ₪ (כולל מע"מ) וזאת רק בגין דמי השכירות שנגבו על-ידו ביתר ללא התחשבנויות בגין העבר. כן, נטען כי בשנת 1997 על-פי התרחיש האופטימאלי מבחינת שמואל (לפיו בשנת 1997 לא חלו שינויים בתפוסת קומה א', למעט החזרת חלק מהשטח של ש.י. כהן), היה שמואל זכאי לקבל סך של 233,440 ₪ (כולל מע"מ).

יהושע צירף לתצהירו הראשון העתק מודפס של כלל התקבולים שקיבל שמואל לידיו משוכרים שונים במבנה בשנת 1996 (ראו נספח י' לתצהיר הראשון של יהושע). סך התקבולים שנגבו תואם את האמור בנספח י"ב ועומד על 364,092 ₪ (כולל מע"מ). שמואל ציין בתצהיר עדותו השני כי הוא אינו מכיר את זהות עורך דף החשבון שבנספח י' (ש.א.ש מרח' תל-חי 40 בכפר-סבא), אולם הוא "אינו מתווכח" עם הנתונים המספריים המופיעים בו (ראו סעיף 7 לתצהיר השני של שמואל).

לסיכום שנה זו, הנני מוצאת כי עלה בידי בע"ק להוכיח את זכאותה להשבת "עודף הגבייה" של שמואל, המתקבל מהפחתת הסך של 258,440 ₪ - הסכום לו היה זכאי שמואל מהסך של 364,092 ₪ - הסכום אותו גבה שמואל בשנה זו – כך שסך הסכום לו זכאית בע"ק בשנה זו הינו 105,652 ₪.

ביחס לשנת 1997, הרי שמבחינה ראייתית, עניין לנו בנעלם אחד גדול, שעה שבחומר הראיות, אין ולוּ מסמך ממוקד (כמו בשנים הקודמות), ממנו ניתן ללמוד על ההתחשבנות בשנה זו.

בתצהיר עדותו הראשון ציין שמואל כי ביחס לשנים אלה, סוכם בשנת 1998 בינו לבין יהושע (בשם בע"ק), כי התקבולים אותם קיבל שמואל ישירות מהשוכרים, משקפים את חלקו בדמי השכירות, הן בקומת הקרקע והן בקומה א', ולכן לא נערכו דפי התחשבנות. בתצהיר עדותו המשלים, ציין שמואל כי פרט לשטח של ש.י כבן בקומה א' של המבנה אשר קטן בחצי (מ-1,200 מ"ר ל-600 מ"ר) בשנת 1996, לא חלו כל שינויים בתפוסה של השוכרים במבנה בשנת 1997 לעומת השנה שקדמה לה.

גם באשר לשנה זו, ישנו תיעוד אודות היקף הגבייה על-ידי שמואל. חישוב של חשבוניות המס שהונפקו בשנה זו על-ידי שמואל (שצורפו במסגרת נספח ב' 1-36 לתצהירו המשלים של שמואל), מעלה כי שמואל גבה בשנה זו סך של 181,628 ₪.

הנני מסכימה עם טענותיה של בע"ק (בסיכומי תשובתה) כי למעשה, שמואל לא מציב כל גרסה נגדית ביחס לשנה זו, מלבד טענתו בעלמא ל"איפוס חובות", תוך שהינו מתמקד בעניין זניח יחסית כגון המועד המדויק בו ירד השוכר נטע רשף למרתף המבנה מהקומה הראשונה.

מתוך הסכום הכולל שגבה שמואל על פי חישוב החשבוניות של שנת 1997, התייחסו 83,916 ₪ לנטע רשף, ויתר החשבוניות בסך של 97,712 ₪ - התייחסו לשוכרי קומת הקרקע. הנני מסכימה עם טענת בע"ק כי יש לראות בסכום זה כמשקף את רמת ההכנסות של שמואל מקומת הקרקע בשנים אלה, ועל-כן שמואל גבה את המגיע לו בגין קומת הקרקע בעצמו, כך שיש להגביל את ההתחשבנות לשנת 1997 אך ורק לגבי קומה א'.

יחד עם זאת, הרי שביחס לקומה א', הנני בדעה כי בהעדר יכולת לקבוע את המועד המדויק בו עזבה נטע רשף את קומה א' לטובת קומת הקרקע, לא עמדה בע"ק בנטל הראייתי הנדרש להוכחת זכאותה לסכומים כלשהם בשנה זו. זאת, בעיקר בשל חוסר העקביות שעלתה מגרסאותיו של יהושע ביחס למועד זה. כך, בתצהיר עדותו הראשון (סעיף 43), מציין יהושע כי קומה א' פונתה בשלמותה משוכרים באפריל-מאי 2007, בעוד שבתצהירו המשלים נטען כי נטע רשף עברה למרתף עוד ב-15.8.1997.

ט.6. התקופה שבין 1998 – מרץ 2000

המחלוקות של הצדדים ביחס לתקופה זו, מתמקדות, רובן ככולן, בקומה א' של המבנה. אין מחלוקת בין הצדדים כי בסמוך לשנת 1998, לאחר פינוי קומה א' משוכריה, בוצעו עבודות חלוקת הקומה ליחידות קטנות יותר, מתוך תקווה כי צעד זה יגדיל את הסיכוי להשכרה.

המסמך העיקרי המתייחס לתקופה זו הינו נספח י"ט לתצהירו של שמואל. המסמך המודפס שכותרתו "ריכוז הכנסות בגין שכ"ד-והוצאות בגין הבניה" הנושא תאריך 27.03.2000 נערך על ידי יהושע, ומבטא דרישה של בע"ק לתשלום משמואל, כשבשורה התחתונה, היתרה לחובת שמואל המצוינת בו עומדת על סך של 582,710 ₪.

להלן יובא העתק צילומי של נספח י"ט:

לבד מהסיכום הכולל של נספח י"ט, קיימים נספחים נוספים שנערכו אף הם על-ידי יהושע (שצורפו אף הם לתצהירו של שמואל) המפרטים את ההכנסות שהתקבלו מדמי השכירות של השוכרים השונים בתקופה זו: נספח כ"ב(1), המהווה ריכוז של כלל ההכנסות מקומה א' לשנת 1998; נספח כ"ב(2), המהווה ריכוז של כלל ההכנסות מקומה א' לשנת 1999; נספח כ"ב(3), המהווה ריכוז של כלל ההכנסות מקומה א' במבנה לחודשים ינואר עד מרץ שנת 2000.

שני הצדדים מציינים כי בסמוך למועד עריכת/הוצאת ההתחשבנות העולה מנספח י"ט, פקד משבר את מערכת היחסים שבין יהושע לשמואל, אשר נולד על רקע מחלוקת אחרת שלהם (ושל אח נוסף) ביחס לנכס אחר שהיה בבעלותה של חברה משותפת להם.

המסמך ערוך כך שבעמודה הראשונה מצד ימין בטבלה, מפורטים החודשים שלגביהם מתייחסות ההוצאות. בעמודה הבאה מצד שמאל, ישנו פירוט של הסכומים שהוצאו (ב-₪), ביחס לכל חודש, עד למרץ שנת 2000. בעמודה הבאה (השלישית) מצד ימין, תחת הכותרת "הערות", מופיעים סכומי ההוצאות, בהתאמה למספרי הדפים בנספח כ' לתצהירו של שמואל. סך ההוצאות על פי נספח י"ט בגין פירוט עבודות עד חודש מרץ 2000, עומד על סך של 1,735,098 ₪. על סכום זו מועמסות הוצאות נוספות, וביניהם, שכר עבודה, ארנונה, הוצאות מימון ועוד. סכום ההוצאות הסופי עומד על סך של 2,902,319 ₪, והסכום המיוחס לשמואל עומד על-פי הנספח על 25% שהם 725,580 ₪. מן העבר השני של המסמך, נלמד כי סכום ההכנסות (מאפריל 1998 ועד למרץ 2000), עומד על סך של 1,197,782 ₪ כשמתוך זה חלקו של שמואל (25%) עומד על-סך של 316,243 ₪, כך על-פי המסמך.

לאחר שקלול מכלול הטיעונים שאל רובם הפנה שמואל בסיכומיו, הגעתי לכלל מסקנה כי לא עלה בידי בע"ק כדי להוכיח את הסכום הכולל של ההוצאות העולה מנספח י"ט. ראשית, מעיון כללי ב-333 החשבוניות/קבלות/שיקים שצורפו במסגרת נספח כ"א (לתצהירו של שמואל), לא ניתן לקבוע, על פניהם, כי הן קשורות לעבודות החלוקה של קומה א' (כך, בנספח הדוגמאות שצורף לסיכומי של שמואל, נעשתה הפנייה ללמעלה מ-100 מסמכים שאינם בעלי קשר מוכח למבנה).

אף ביחס לסכומים הנוספים שהועמסו (לאחר חלק ההוצאות), המסתכמים לבדם בסך כולל של כ-1,200,000 ₪, אין אני מוצאת כי הם הוכחו. זאת, בעיקר לאור התייחסותו המעומעמת של יהושע בעדותו, עת נדרש בחקירתו הנגדית להסבירן; כך, לא ידע יהושע להסביר בעדותו, בין היתר, מדוע אין בנמצא חשבוניות של חברת "אמבי" (חברה אחרת שהייתה בבעלותם של יהושע וברוך בזמנים הרלבנטיים), כשהסכום המתייחס לגביה בנספח י"ט עומד על למעלה מ-77,000 ₪ (ראו פרוטוקול מיום 13.1.10 בעמ' 245-246). הוא הדין באשר להוצאות הנטענות בנספח י"ט ביחס לארנונה (180,000 ₪). לאחר שיהושע נדרש להצביע על תיעוד ביחס לנכונות הסכומים, הוא השיב כי הסכומים היו בגדר "אינדיקציה" כשהנתון המספרי "לא סופי" (ראו פרוטוקול מיום 13.1.10 עמ' 246 שורות 19-28). אף ביחס להוצאות המימון שעמדו אף הם על סך לא מבוטל (270,000 ₪), לא נמצאו מבין מאות המסמכים שבנספח כ"א האמור, כל אסמכתאות מתאימות מגוף בנקאי. גם בעניין זה השיב יהושע כי המדובר ב"אינדיקציה" (ראו פרוטוקול מיום 13/1/12 עמ' 247 שורות 23-27; עמ' 248 שורות 11-7 לפרוטוקול), כשדי היה בתוצאה אליה הגיע בא-כוח שמואל, עת ערך בנוכחותו של יהושע חישוב פשוט לעניין הוצאות המימון, על מנת להגיע לכלל מסקנה כי סכום "הוצאות המימון" הינו מופרך.

יחד עם זאת, מקובלת עלי עמדתה העקרונית של בע"ק, כי על שמואל לשאת בעלות היחסית של העבודות בתקופה זו שבוצעו על-ידי בע"ק. ייאמר מיד, כי שמואל אף מכיר בכך שעליו לשאת בחלקו בגין העבודות שבוצעו.

במחלוקת שבין הצדדים אודות שיעור ההשתתפות, הנני סבורה כי יש לקבוע אותה על בסיס חוות דעתו של אדלר ולא על-פי חוות דעתו של גמזו. זאת בעיקר על רקע הקושי של בע"ק לעמוד בנטל הראיה הנדרש לצורך ביסוס חלקו של שמואל בעבודות בתקופה זו, כפי שפירטתי דלעיל, וכן לאור קביעותיי לגבי חוות הדעת של גמזו, כפי שעמדתי עליהם בחלק הראשון של פסק הדין (תביעת בע"ק). לכך יש להוסיף שמחוות דעתו של גמזו לא נלמדת כלל התייחסות לתקופת העבודות השניה, לעבודות בקומה א', ולחלוקת המבנה, כי אם התייחסות ל"מבנה 5" - עבודות במכון הכושר בלבד.

בחוות הדעת של אדלר נקבע כי העלות הכוללת של הכשרת הקומה לשכירות מסתכמת בסך של 1,160,000 ₪ כולל מע"מ. חלקו של שמואל על-פי השיעור היחסי של החזקתו בקומה (25.6%) עומד על סך של 296,960 ₪. בהקשר זה יש לציין כי איני מקבלת את טענת בע"ק, לפיה יש לראות את שמואל כמי שהסכים לשאת בשיעור החזקתו היחסי מתוך סך גדול יותר של 1,500,000 ₪, כעולה מסעיף 86.2 לתצהירו, שכן אמירה זו של שמואל הייתה מסויגת בכפוף להוכחת הסכום המצוין לדרישה בנספח י"ט.

לא מצאתי גם לקבל את טענת בע"ק שעלתה בסיכומיה, לפיה יש להוסיף לחוות דעתו של אדלר 14.3% בגין תוספת לשטחים ציבוריים. לבד מכך שטענה זו עלתה מצד בע"ק לראשונה רק בסיכומיה, הרי שלא הוכח בפניי כי העבודות בתקופת העבודות השניה, כללו עבודות כלשהם בשטחים הציבוריים.

הנה כי כן, סכום ההכנסות מדמי השכירות שהתקבלו בתקופה זו מדיירי קומה א' במבנה, כמפורט בדף המסכם, נספח י"ט, עמד על 1,197,782 ₪ (ללא מע"מ). לאחר קיזוז דמי הניהול שנגבו בשיעור 164,071 ₪, מתקבלת התוצאה של 1,033,714 ₪ (ללא מע"מ). חלקו של שמואל בסכום זה, על-פי שיעורו היחסי בקומה א' - 25.6%, עומד על 264,630 ₪, ובתוספת מע"מ – סך של 309,617 ₪. מסכום זה יש לקזז לטובת בע"ק את השתתפותו של שמואל בתקופת העבודות השנייה, סך של 296,960 ₪ וכן את הסך של 78,000 ₪ (כולל מע"מ) שהינו חלקה של בע"ק בדמי השכירות שגבה שמואל מהשוכר נטע רשף.

לסיכום ההתחשבנות הכוללת שבין הצדדים ביחס לתקופה שבין שנת 1992 ועד מרץ 2000, יובהר להלן אופן החישוב: ביחס לשנים 1993-1993 – עומדת לזכות שמואל יתרה בסך של 99,481 ₪. לסכום זה יש להוסיף לטובת שמואל את היתרה בסך 132,574 העומדת לו בגין שנת 1994. מסך היתרה המצטברת עד כה לטובת שמואל העומדת על סך של 232,055 ₪, יש להפחית את הסכומים המגיעים לבע"ק בגין השנים 1995 (סך של 24,036 ₪), בגין שנת 1996 (סך של 105,652 ₪) ובגין בתקופה שבין 1998 עד מרץ 2000 (סך של 65,343 ₪).

הנה כי כן, בסיכום הכולל לתקופה זו, עומדת לשמואל יתרה של 37,024 ₪.

ט.7. התקופה שבין אפריל 2000 – מאי 2002

לטענת שמואל בתקופה זו נטלה בע"ק לכיסה את כל דמי השכירות אשר משלמים השוכרים השונים בקומה א', ולא העבירה לשמואל כל סכום מכך. ייאמר מיד, כי לטענה זאת, אכן נמצא בחומר הראיות בסיס מוצק, ככל שיהושע מאשר את פני הדברים בחקירתו, עת נדרש לכך ביחס לתקופה האמורה (ראו פרוטוקול מיום 4.1.10 עמ' 173 שורות 11-1).

בסיכומיו מציע שמואל שתי דרכים לחישוב המגיע לו בתקופה האמורה.

הדרך הראשונה אותה מציע שמואל לצורך כּימות זכאותו בגין תקופה זו, הינה "תחשיב המינימום", המתבסס על נספחים כ"ב(2) וכ"ב(3) לתצהיר שמואל, שנערכו על-ידי יהושע ועל החוזה עם המשכיר "בודי מיינד" אשר עמד בשנה הראשונה על 12,000 ₪ ולאחריה, בחודש מאי 2001 הועלה ל-14,500 ₪ לחודש. ניתוח הסכום הכולל לו עותר שמואל בגין תקופה זו, מחולק לתקופות על-פי האופן הבא: אפריל 2000 - סך של 16,766 ₪ (25.6% מ-65,491 ₪); מאי 2000 עד מאי 2001 – סך של 19,838 ₪ (25.6% מ-77,451 ש"ח) X 12 חודשים = 238,056 ₪. מאי 2001 עד מאי 2002 – סך של 20,478 ₪ (25.6% מ-79,991 ש"ח) X 12 = 245,736 ₪. בסך הכל על-פי "תחשיב המינימום" עותר שמואל לסך של 500,558 ₪, בתוספת מע"מ. כמו כן, עתר שמואל לתוספת של 67,584 ₪ שלטענתו, הינם נגזרת של חלקו היחסי (25.6%) מההנחה שניתנה לבודי מיינד בגין שיפורים ושיפוצים במושכר, ואשר אותם התחייבה בודי מיינד לבצע. סך הסכום המתקבל על-פי תחשיב מינימום זה, עומד על סך של 664,726 ₪.

הדרך השנייה לחישוב זכאותו של שמואל ואשר אותה הוא הציג "כמדוייקת יותר" לשיטתו, מתבססת על חוות דעתו של השמאי מטעמו, שמעון רז. לטענת שמואל, נתוני חוות הדעת של רז לא נסתרו בחקירתו, ובע"ק לא הציגה חוות דעת של שמאי נוגדת מטעמה, והעלתה שלל טענות שהינן בבחינת התעלמות מהעיקר. כמו-כן, בע"ק לא המציאה את הסכמי השכירות לתקופה זו. בהתאם לחוות דעת השמאי רז, הסכומים המגיעים לשמואל עומדים בסך הכל על 618,788 ₪, ובתוספת מע"מ על סך של 723,982 ₪.

בע"ק טענה בסיכומיה (סעיף 109) כי דרישתו של שמואל ביחס לשנים אלה הינה "בלתי אפשרית" וזאת לעניין גובה דמי השכירות הנתבעים בשיעור 468,750 ₪ על בסיס חישוב דמי שכירות חודשיים של 75,000 ₪. לטענתה, היה מקום כי שמואל יבסס תביעתו על הגביה של דמי השכירות בפועל מקומה א' ולא על תחשיב "ספקולטיבי" המבוסס על תחשיבי העבר. כן, נטען כי באף שלב לא הניבה קומה א' הכנסה חודשית של 75,000 ₪. בסיכומי תשובתה טענה בע"ק כי שמואל היה זכאי בפועל רק לסך של 242,112 ₪, אותם גבתה עבורו בע"ק מבודי מיינד. בע"ק מציינת בנוסף כי תחשיבו השגוי של שמואל מבוסס על ההנחה השגויה כי הצדדים שותפים בכל "גרגיר" של חזקה מקומה א' (סעיף 32).

במחלוקת שבין הצדדים באשר לדמי השכירות בגין תקופה זו, ובהעדר מחלוקת על העובדה כי בתקופה זו לא הועברו לשמואל כל סכומים כלשהם, הנני סבורה שיש לאמץ את הדרך הראשונה שהוצגה על-ידי שמואל, היינו "תחשיב המינימום" על פני התחשיב שהתבסס על חוות דעתו של השמאי רז. עיקר הטעם לאימוץ "תחשיב המינימום", נעוץ בכך שתחשיב זה מבוסס כאמור על ריכוז ההכנסות מיום 27.3.2000 וכן על נספחים כ"ב(1), כ"ב(2) וכ"ב (3) לתצהירו של שמואל. כבר עמדתי לעיל, על החשיבות והעדיפות היתרה שיש למסמכים שנערכו בזמן אמת, שהינם לרוב משקפים באופן אובייקטיבי את פני הדברים. במסמכים אלה קיימת לטעמי האינדיקציה הטובה ביותר באשר לתמונת המצב בקומה א' של המבנה בתקופה דנן, בעוד שהתחשיב השני מבוסס על נגזרת חלקו היחסי של שמואל מכלל השטח של קומה א'.

טענה נוספת שהעלה שמואל ביחס לתקופה זו הינה כי הוא זכאי לתוספת בסך של 67,584 ₪. שמואל ביסס את זכאותו הנטענת לתוספת, על הטענה שיוצא כי אם לא יפוצה ברכיב זה, הרי שבע"ק תרוויח פעמיים; פעם אחת – בעת שקבלה תשלום עבור ביצוע העבודות מבודי מיינד מבלי ששמואל שותף בכך, ופעם שנייה בכך שתקבל קבלת תשלום עבור ביצוע העבודות משמואל.

בע"ק טענה בעניין זה כי כלל לא ברור על מה שמואל מלין, שכן בבואו לטעון זאת, שמואל מתעלם מכך שכל ההשבחות נעשו בשטח אשר שמואל הסכים בתחילה לקבל כחלקו בקומה א', וכי היה זה שמואל עצמו שהעניק לבודי מיינד הנחות מפליגות אף יותר לאחר שהחל לממש את זכותו הבלעדית במכון הכושר.

במחלוקת שבין הצדדים בעניין זה, הנני מקבלת את עמדת העקרונית של בע"ק לפיה אין לשמואל על מה להלין בעניין זה, ככל שאכן נלמד מהסכם השכירות שנחתם ביום 18.8.02 בין בודי מיינד לבין שמואל, נקבעו דמי השכירות על-סך 11,000 ₪ (נספח כ"ג). זאת בעוד שדמי השכירות שנקבעו בהסכם השכירות מיום 27.4.2000 (נספח ט"ו לתצהיר יהושע), עמדו בשנה הראשונה על-סך של 12,000 ₪ ובשנה השנייה 14,250 ₪, וזאת חרף ייחוס ההנחה של החוזה האחרון להשתתפות המשכיר בהוצאות השוכר להתאמת המושכר.

לסיכום, סך הסכום אשר הנני פוסקת לזכות שמואל, בגין רכיב תביעה זה, יעמוד על סך של 500,558 ₪, ובתוספת מע"מ (17%) – 585,652 ₪.

ט.8. התקופה שבין מאי 2002 ועד מועד הגשת התביעה (2006)

טענותיו של שמואל ביחס לשנים אלה, מתמקדות ב"הפרשי דמי שכירות" שעל בע"ק לשלם לידי שמואל ביחס לתקופה הנ"ל, שהינם תוצאה של מדידת קומה א' שממצאיה פורטו בחוות הדעת של המודד מטעמו, מר גטניו. לצורך התרגום הכספי של הפרשי דמי השכירות הנ"ל, הגיש שמואל את חוות הדעת של השמאי מטעמו, מר רז.

למקרא טענותיו של שמואל בסיכומיו בעניין רכיב זה הועלתה על ידי בית המשפט, בישיבת השלמת הטיעונים מיום 23.10.11 שאלת סמכותו העניינית של בית המשפט; וזאת בשל כך, שעל פניו, היעתרות לתביעתו של שמואל ברכיב זה, יכול ותהיה לה משמעות קניינית שעניינה סיפוח של שטח בקומה א' לחזקתו של שמואל.

לאחר שבחנתי את טענותיו של בא כוח שמואל בעניין, הגעתי לכלל מסקנה כי יש להחיל על נסיבות המקרה את הוראות סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] תשמ"ד-1984. פתרון ההכרעה על-פי סמכות נגררת מיועד למצב שבו ערכאה מתבקשת לפסוק בשאלות שאינן בסמכותה שעלו דרך אגב, הכול על מנת להכריע בעניין שבסמכותה. יוצא אפוא, כי לצורך הדיון בסעד הנדרש בתביעה שבפנינו, היינו - השבת דמי השכירות שנטען כי נגבו ביתר מצד בע"ק המסתכמים בסך של 192,692 ₪ (שהוא בסמכותו העניינית של בית משפט השלום) – אדרש להכרעה ביחס לזכאותו של שמואל ל"סיפוח" השטחים, סעד שעל פניו, מצוי בסמכותו הייחודית של בית המשפט המחוזי.

ויובהר, כי קביעת בית המשפט כאן בשאלת זכויותיהם של הצדדים בשטח קומה א' שבמחלוקת, אין בה כדי להוות מעשה בית דין, באשר בירור שאלת הבעלות על השטחים נתונה לסמכותו הייחודית של בית המשפט המחוזי.

מניתוח חוות דעתו של המודד גטניו מטעמו של שמואל, עולה כי השטח הכולל של קומה א' ללא השטחים הציבוריים, עומד על 2,292 מ"ר, המחולקת בין מכון הכושר 516.8 מ"ר (השטח שממנו גובה שמואל דמי שכירות), לבין 1,775 מ"ר (השטח ממנו בע"ק גובה דמי שכירות).

לטענת שמואל, מכאן יוצא כי הוא גבה דמי שכירות בגין 22.5% מהשטח, בעוד שבע"ק גבתה דמי שכירות בגין 77.5% מהשטח. מכיוון שלאחר הסכמי הרכישה הנוספים של בע"ק בשנת 1996, החלוקה הנכונה בין הצדדים בקומה הינה 25.6% לשמואל ו-74.4% לבע"ק, הרי שישנו "חֶסֶר" לרעת שמואל בשיעור של 3.1% מכלל שטח קומה א', בעוד שבע"ק גובה דמי שכירות בשיעור זה, בעודף. תרגום של חֵסֶר זה של 3.1% מכלל שטח קומה א', הינו 71 מ"ר.

לטענת שמואל, ל-71 המ"ר הנ"ל יש להוסיף 20% לגביה ברוטו (מפנה לעמ' 149 לפרוטוקול) אותה גובה בע"ק מן השוכרים השונים, כך שבסופו של יום, הסכום החסר לשמואל לגביה הינו 85.3 מ"ר ברוטו, שבגינם גובה בע"ק דמי שכירות עודפים וששייכים לשמואל. על-פי חישוב חוסרים אלה לשנים 2002 עד 2006, יש לזכות את שמואל בסך של 192,692 ₪ (כולל מע"מ ותוספת הפרשי הצמדה וריבית שנתית של 4% עד יום הגשת התביעה).

לצורך ביסוס טענתו של שמואל לעניין רכיב זה, הוגשה כאמור בנוסף, חוות דעתו של השמאי רז, אשר תרגם את החסר בשטחים לדמי שכירות ביחס לכל שנה ושנה (2002 – 2006).

בע"ק חלקה על טענותיו של שמואל באשר ל"מטרים החסרים". לטענתה, מטרת חוות הדעת של המודד גטניו, הוגדרה במבוא לחוות הדעת כחוות דעת לצורך: "הפרדה בין השטחים אשר לפי שנמסר לנו בגינם משולם שכר דירה למזמין [שמואל] לבין יתרת שטח הקומה הכוללת שטחים התפוסים על-ידי מחזיקים נוספים, מעבר ביניהם וכן שטחים ציבוריים כגון ממ"ד, חדרי מעלית וחדרי מדרגות" (ראו עמ' 3 לחוות הדעת). מכאן יוצא, לשיטת בע"ק, כי חוות הדעת לא התיימרה לקבוע שטחים ציבוריים, כי אם רק להפריד בין השטח המוחזק על-ידי שמואל לבין יתרת השטחים, ולו מטעם זה בלבד, אין להתייחס לחוות הדעת כמאפשרת בסיס לקביעת מסמרות לעניין שאלת היקף השטח הציבורי המוחזק בקומה א'.

לגופה של חוות הדעת נטען על ידי בע"ק, כי המודד גטניו לא סימן/כלל מחיצות/מעברים פנימיים המצויים בתוך השטח המוגדר 1G ו-G2. כן, נטען כי המומחה גטניו התיימר לקבוע כי המעברים הנ"ל אינם משמשים את הציבור, על אף שהם סומנו על ידו בתרשים מדידה אותו ערך שנים קודם ( תרשים שערך עבור עיריית כפר סבא).

בע"ק טענה בנוסף, כי אף אם תתקבל טענת שמואל בנוגע למטרים החסרים, הרי תחשיבו אינו מדויק, בכל הקשור לאומדן דמי השכירות כפי שבאו לידי ביטוי בחוות דעתו של השמאי שמעון רז. כך, נטען, בין היתר, כי השמאי רז לא התייחס למצב התכנוני כמרכיב משפיע על דמי השכירות. בנוסף, נטען כי השמאי רז הסתמך בחוות דעתו על נתונים לגבי חוזי שכירות במבנה אחר (בית הפעמון) שהינו איכותי יותר, ממנו גזר את גובה דמי השכירות הראויים. כמו כן, נטענו טענות נקודתיות שונות ביחס לשנים מסוימות בהן חלו תמורות שונות בשוק הנדל"ן שיש להתחשב בהם לעניין דמי השכירות שנקבעו.

במחלוקת שבין הצדדים בגין רכיב תביעה זה, אני מעדיפה את גרסתו של שמואל. חוות הדעת של המומחים מטעמו היו בעיקרן, ערוכות, סדורות ומקיפות. אף אם אמצא כי ישנו טעם באחת מהסתייגויותיה של בע"ק ביחס לטיעונים השונים שהועלו כנגד חוות הדעת של המומחים (שעלו מחקירתם הנגדית), הרי שבית המשפט נתקל בקושי לא מבוטל, בבואו לכמת/לנכות הסתייגות כזו או אחרת במקרה דנן. זאת, מהטעם הפשוט, שאין בנמצא גם במקרה זה, כל חוות דעת נגדית, שיש בה כדי ללמד אחרת, וזאת על-אף שלרשות בע"ק עמדה האפשרות להציג חוות דעת מטעמה, הן ביחס להשגותיה לעניין מדידת והכללת מחיצות/מעברים של קומה א', והן לעניין שומת המטרים החסרים. ככל שבע"ק בחרה שלא להציג הערכה מקצועית מטעמה, הרי שאין לה להלין בעניין זה אלא על עצמה.

אשר על כן, אני קובעת כי בע"ק חייבת לשמואל בגין "המטרים החסרים" סך של 192,692 ₪ כולל מע"מ בגין התקופה הנ"ל.

ט.9. זכאותו של שמואל לסכומים שנפסקו בפסק הבוררות

פסק הבוררות ניתן כאמור ביום 28.09.1995 על ידי עו"ד יוסף מולאור במסגרת מערכת התביעות שהתנהלה בין בע"ק (ושמואל שצורף להליך מאוחר יותר) לבין שדמות, שולמית ואחרים. בפסק הבוררות נפסק, בין היתר, לטובת בע"ק ושמואל, סך כולל של 749,250 ₪ (ראו סעיפים 128(ח) ו-128(ט) לפסק הבוררות). כן, נפסקו לטובתם סכומים נוספים, בסך של למעלה מ-295,000 ש"ח (כולל מע"מ), בגין החזר הוצאות שכר הבורר ושכ"ט עו"ד (ראו סעיפים 128(י) ו-128(יא) לפסק הבוררות). פרט לסכומים אלו, פסק הבורר סכומים נוספים לטובת בע"ק בלבד, בסכום כולל של מעל 2,300,000 ש"ח (ראו סעיף 128 (ה), (ו) ו-(ז) לפסק הבוררות).

יהושע טען כי שמואל הבהיר לו "חד משמעית", שאין לו כל עניין בהליך המשפטי אשר מנהלת בע"ק כנגד שדמות ושולמית, וכי אין לו עניין ליטול סיכון ביחס לחיובים הכספיים העלולים לנבוע מהליך הבוררות. עוד מוסיף וטוען יהושע, כי לאחר שעדכן את שמואל בתוצאות פסק הבוררות, הוא מסר לידיו עותק ממנו, כששמואל אף הצטרף ל"סעודת הניצחון" שנערכה בסמוך לאחר הזכייה.

שמואל מצידו לא הכחיש כי נטל חלק ב"סעודת הנצחון" של בע"ק בבוררות, אולם, לטענתו, באותה עת, הוא לא ידע כי חלק מהסכומים שנפסקו בפסק הבוררות נזקפו אף לזכותו, כשהידיעה על כך הגיע אליו במקרה, בעת שעסק באיסוף חומר לקראת התגוננתו מפני תביעת בע"ק.

משהוסר המחסום הדיוני אודות הטענות ההדדיות באשר להתיישנות רכיבים שונים במערכת התביעות, אני סבורה כי מתייתר הצורך להכריע באשר למועד ידיעתו לראשונה של שמואל אודות זכייתו בתשלום סכומים שונים מאת שדמות ושולמית.

יחד עם זאת, יכול ויהיה למועד הידיעה השלכה על השאלה האם יש לראות בשמואל כמי שויתר על חלקו היחסי לטובת בע"ק באשר לסכומים שנפסקו לו בפסק הבוררות. אין מחלוקת כי בתחילת הליך הבוררות, שמואל לא היה צד לו, כשהרקע לצירופו של שמואל להליך הבוררות בהמשך, נותר עלוּם גם לאחר שמיעת ההוכחות וקריאת הסיכומים. אין ספק בעיניי, כי לוּ הייתה מונחת בפניי תשתית ראייתית אודות הנסיבות אשר הביאו לצירופו/הצטרפותו של שמואל להליך הבוררות, הרי שהיה קל יותר להשתכנע שהיה לשמואל עניין רב לברר במועד מתן פסק הבוררות את שנפסק בו, ובתוך כך לראותו כמי שויתר על חלקו בפסק הבוררות. מכל מקום, איני מוצאת לבכר את גרסתו של יהושע בעניין, וככל שלא הונחה בפניי תשתית ראייתית לידיעה זו בזמן אמת, הרי שלא מצאתי לראות בשמואל כמי שויתר על חלקו בפסק הבוררות לטובת בע"ק. מכאן הנני מגיעה לכלל מסקנה כי קמה לשמואל הזכאות לקבל את חלקו בפסק הבוררות.

אפנה כעת, לכּימוּת הסכום לו שמואל זכאי על פי פסק הבוררות, וזאת על-פי נגזרת החלק היחסי של שטחיו של שמואל במבנה, נכון למועד מתן פסק הבוררות. כלל השטחים שנרכשו על ידי בע"ק ושמואל במסגרת הסכמי הרכישה הראשון והשני, הסתכמו כאמור בסך של 2,200 מ"ר. חלקו של שמואל מתוך כלל השטחים שנרכשו, נכון לשנת 1995 (טרם רכישת השטחים הנוספים מצד בע"ק בשנת 1996), עמד על 729 מ"ר (114 מ"ר קומת קרקע + 615 מ"ר קומה א') ובתרגום לחלקו היחסי - 33.13%.

מהסכום שנפסק לטובת בע"ק ושמואל, בסך הכולל כאמור של 749,250 ₪, זכאי שמואל לסך של 33.13% בהתאם לחלקיות כלל השטחים שרכש במבנה שעמדו באותה עת (שנת 1995) על סך של 248,226 ₪, ובתוספת מע"מ בשיעור של 17% (שיעור המע"מ שהיה רלבנטי לתקופה זו) – 290,424 ₪.

יחד עם זאת מקובלת עלי טענת בע"ק כי ככל שייקבע שקמה לשמואל זכות לקבל את חלקו שנפסק, יש לנכות מסכום זה את חלקו היחסי של שמואל בכל הקשור לשכר טרחת הבורר. באשר לשכר טרחת הבורר כפי שפורט בסעיף 126(ד) לפסק הבוררות, הרי שבע"ק ושמואל חויבו בעניין זה בסך של 10,000$, כאשר חלקו היחסי של שמואל יעמוד, מטבע הדברים על סך של 3,313$ - סך של 9,939 ₪ (כאשר שער הדולר על פי פסק הבורר הינו 3 ₪, כפי שניתן ללמוד על כך מסעיף 126(ה) לפסק הבוררות).

דרישת בע"ק להשתתפותו של שמואל בהוצאות הבוררות

בתצהיר עדותו הראשון ציין יהושע, כי בע"ק שילמה לבאת כוחה דאז, בגין ניהול הליכי הבוררות, שכר טרחה בסך של 598,680 ש"ח בצירוף מע"מ, זאת בנוסף לשכר הטרחה אשר נפסק לזכותה בפסק הבוררות עבור הייצוג בהליך הבוררות (ראו סעיף 106(ז) לתצהירו). בעדותו בבית המשפט, שב וחזר יהושע על היקף שכר הטרחה, וציין כי הוא עמד על סך של כ-15% - סך של כ-600 אלף ₪ (ראו פרוטוקול מיום 13.1.10 עמ' 241 שורות 4-5). כאן המקום לציין כי הן בכתב ההגנה והן בתצהיר עדותו הראשית לא צירף יהושע כל מסמך (כדוגמת, קבלה, הסכם שכ"ט וכו'), ואשר יש בו ללמד ולתמוך בשיעור ההוצאות הנטענות בגין הבוררות.

והנה, לאחר שבע"ק סיימה את הבאת הראיות מטעמה, הגישה ביום 14.06.10 בקשה לצירוף ראיה שעניינה הגשת מספר חשבוניות, שיש בכוחן להוכיח לכאורה את טענתה בעניין תשלומים ששולמו בגין הליכי הבוררות.

בפתח ישיבת ההוכחות מיום 15.07.10 הוריתי על דחיית הבקשה, בין היתר, לאחר שקיבלתי את הנימוקים, כפי שפורטו בתגובתו של שמואל בתגובתו (שהוגשה ביום 23.06.10). כך, בין היתר, תהיתי אף אני, מדוע נדרש לבע"ק, פרק זמן של כארבע שנים, ממועד הגשת התביעה בשנת 2006 ועד לאחר סיום הבאת ראיותיו במהלך שנת 2010, לצורך איתור החשבוניות. כן, הייתה מקובלת עלי בנוסף טענתו של שמואל לפיה החשבוניות נשוא הבקשה, היו צריכות להיתמך בעדות מטעם עורך החשבוניות אשר היה אמון על עריכתן והוצאתן. כאן המקום לציין כי לא נעלם מעיני, תצהירה של עו"ד אתי (אסתר) קורן אשר צורף עוד לבקשה הראשונה לצירוף החשבוניות, אולם לא מצאתי כי יש בתצהיר זה כדי להעלות או להוריד לעניין קבלת הבקשה, ככל שנעדרה ממנו התייחסות פרטנית ביחס לכל חשבונית וחשבונית שצורפה במסגרת הבקשה לצירוף החשבוניות.

ביום 26.1.11 הגישה בע"ק בקשה נוספת לצירוף החשבוניות, על רקע "שינוי נסיבות" שהתרחש לטעמה מאז הגשת הבקשה הראשונה, כשהיא מכוונת להחלטה במסגרתה התרתי לשמואל הגשת חשבוניות מטעמו בפתח הישיבה מיום 12.12.10. בבקשה חזרה בע"ק והלינה, בין היתר, על כך שבית המשפט נהג אֵיפָה וְאֵיפָה, שעה שהתיר לשמואל להגיש את חשבוניות "אבודות", בעוד שלא נעתר לבקשת בע"ק להגיש את החשבוניות מטעמה. לטענת בע"ק ההבדל היחיד בין שני המקרים הוא כי בעניינו של שמואל התאפשרה הגשת החשבוניות רק משום שחקירתו הנגדית טרם הסתיימה.

לאחר שאפשרתי לשמואל להגיב על הבקשה הנוספת, הגעתי, לכלל מסקנה כי יש לדחות, בשנית, את הבקשה, תוך שציינתי כי קיים הבדל בין בקשה שבאה לאחר תום שמיעת עדויות בע"ק, לבין הבאת החשבוניות מצד שמואל, במהלך שמיעת עדותו.

בסיכומיה (סע' 130 עד 136), שבה וחזרה בע"ק על נימוקי בקשותיה לצירוף החשבוניות, כפי שבאו לידי ביטוי בשתי הבקשות שהגישה בעניין, תוך שהיא מציינת כי אם בית המשפט לא יקבל את עמדת יהושע לעניין הגשת החשבוניות יהיה בכך "משום עיוות דין וזיכוי שמואל בטובת הנאה לה אין הוא זכאי" (ראו סעיף 135 לסיכומיה).
איני רואה לנכון לקבוע, בפעם השלישית, כי איני נעתרת להגשת הראיות ולהכללתן בגדר המסכת הראייתית. כפי שצוין לעיל, לרשותה של הנתבעת עמד פרק זמן של כ-4 שנים (!), על מנת לפעול לאיתור החשבוניות האמורות. משלא השכילה בע"ק להגישן, לכל הפחות, במסגרת תצהיר עדותו הראשית של יהושע או במהלך עדותו, הרי שאין לה להלין בעניין זה, אלא על עצמה בלבד.

למעלה מן הצורך, לא אפטור את העניין בדחיית קבלת החשבוניות בלבד, ונראה כי אף לו הייתי מגיע לידי מסקנה כי יש לקבלן כראיה, בע"ק הייתה זכאית, לקזז, לכל היותר, מסכום הזכייה היחסי של שמואל חלק קטן בהרבה מזה לו טענה, וזאת כפי שייקבע להלן.

סקירת מקבץ החשבוניות שצורפו לבקשה, מעלה כי רק 4 חשבוניות (חשבוניות "2", "4", "9" ו-"10"), מתוך ה-11 שצורפו, מלמדות על כך שהן בעלות זיקה ישירה לטיפול המשפטי בהליך הבוררות, כשסך ארבעת החשבוניות הללו עומד על 99,450 ₪. לגבי שלוש חשבוניות נוספות ("6", "7" ו-"8") מצוין כי הם הוצאו "ע"ח שכר טרחה – בוררות" והינן מסתכמות בסך של 234,000 ₪.

אף אם אניח כי שלושת החשבוניות האחרונות שייכות להליך הבוררות שהתנהל בין בע"ק (ושמואל) לבין שדמות ושולמית (והצדדים הנוספים), הרי שסך ההוצאות המשפטיות של בע"ק בגין ניהול הליך הבוררות עמד על סך של 333,450 ₪. ה"עניין" שבגינו הוצאו שאר החשבוניות, "1", "3", "5" ו-"11", התייחס באופן כללי ל"שכר טרחה" ו"ייעוץ משפטי", והן אינן מלמדות בהכרח על זיקה להליך הבוררות.

הנה כי כן, סכום ההוצאות בגין שכ"ט עו"ד אשר סברתי כי הוא בעל זיקה להליך הבוררות, עומד על סך של 333,450 ₪. אף אם הייתי סבורה כי יש לקבל את החשבוניות כראיה, הרי שחלקו היחסי של שמואל לא היה נגזר מסכום זה, כי אם מהתוצאה שהייתה מתקבלת לאחר הפחתת הסכום שנפסק בגין שכ"ט עו"ד על ידי הבורר העומד על סך של 175,000 ₪, מהסכום הנ"ל (333,450 ₪), היה מתקבל הסך של 158,450 ₪. מסכום זה יש לגזור את חלקו היחסי של שמואל מחלקו היחסי של שמואל במבנה (נגזרת חלקו היחסי של שמואל שעמד באותה העת), ולכל היותר, לחייב אותו בתשלום לעו"ד ו/או לבורר בסך הכל סך של 52,494 ₪.

בנוסף, לא מצאתי לקבל את טענתו של יהושע לפיה במעמד אישור פסק הבוררות בית המשפט "נאלצו" הצדדים הזוכים לוותר על 10% מסכום זכייתם. קשה עד מאוד להאמין כי גם אם בע"ק נתקלה ב"אילוץ" שכזה, הדברים לא יתועדו בכתובים, שעה שעסקינן בסכום "ויתור" הקרוב לסך של כ-300,000 ₪, וככל שהם הועלו, לא ברור מדוע לא הוצג הפרוטוקול הרלבנטי. אף בהסכמי הרכישה משנת 1996, שנערכו על רקע פסק הבוררות וחובן של שדמות ושולמית ליהושע, אין כל רמז לויתור זה. יהושע נשאל אודות אי הצגת הסיכום בעניין הויתור האמור, והשיב כי (גם) מסמך זה אינו מצוי באמתחתו כשהוא מפנה הפעם את האשם על סיבות טכניות הקשורות לפירוק משרדו של בא-כוחו דאז (ראו פרוטוקול מיום 4.1.10 עמ' 239 שורות 20-28; ובעמ' 240 שורות 1-14).

לכך יש להוסיף את חוסר העקביות וההחלטיות של יהושע בעדותו אודות שיעור ה"ויתור" המדויק במעמד אישור פסק הבוררות, אשר לא תרם לו לצבירת "נקודות זכות" לניסיונו לביסוס הטענה. כך, טען בהזדמנות אחת כי במעמד אישור הסכם הבוררות (בפני כב' השופטת הניה שטיין), שיעור הויתור עמד על כ-15% כשהוא מסייג את עצמו. בהמשך חקירתו, נקב שמואל כבר בטווח "ויתור" שנע בין 10% ל-15% (ראו פרוטוקול מיום 4.1.10 עמ' 167 שורות 13-23).

על יסוד כל האמור לעיל הנני קובעת כי על בע"ק לשלם לשמואל סך של 280,485 ₪ בגין חלקו היחסי בסכומים שנפסקו לזכותו בפסק הבוררות, ולאחר שקוזז חלקו של שמואל בשכר הטרחה שעמד של סך 9,939 ₪.

ט.10. זכאותו של שמואל לדמי שימוש יחסיים בממ"ק

הממ"ק (מרחב מוגן קומתי) נשוא המחלוקת מצוי בקומה א' של המבנה. בע"ק אינה חולקת על טענתו של שמואל כי היא עושה שימוש בממ"ק כמקום אחסון של חומרי ניקוי וציוד תחזוקה של המבנה. אין מחלוקת בין הצדדים גם באשר לשטחו של הממ"ק העומד על 34.04 מ"ר (על פי חוות הדעת של גטניו המודד מטעמו של שמואל).

יש להסכים עם טענתו של שמואל, כי מאחר ואין מחלוקת שבע"ק גובה דמי ניהול משוכרים במבנה, הרי שאופי השימוש והאחסון בממ"ק, נעשה לצרכיה ותועלתה.

איני רואה מקום, במסגרת ד' אמותיו של רכיב תביעה זה, להידרש לשאלה העקרונית, האם ראוי כי ביחידת שטח הממ"ק האמורה לשמש כמרחב מוגן בעבור כלל הנמצאים במבנה/קומה בעיתות חירום, ייעשה כלל שימוש שאינו משרת את התכלית האמורה. השאלה הצריכה בענייננו הינה האם שמואל זכאי ל"החזר" תשלום מאת בע"ק בגין השנים שנתבעו בכתב התביעה – 2000 עד 2006. כן, ראוי להבהיר כי קביעות בית המשפט אודות הממ"ק, הינן אך ורק במסגרת זכויות השימוש בו בלבד ולא בזכויות בעלות כלשהן.

בהסכם הרכישה מיום 15.06.1992, לצד תיאור "הממכר", ישנה התייחסות לממ"ק שבקומה א' אשר הוגדר כ"חדר בטחון עליון". במסגרת סעיף 19 להסכם – "חלוקת הממכר בין יחידי הקונה" – אין בנמצא כל התייחסות לזכות השימוש/ההחזקה בממ"ק.

במחלוקת שבין הצדדים אודות שאלת "עיגון" זכות השימוש בממ"ק מכוח הסכמי הרכישה של המבנה, עדיפה בעיניי טענתו של שמואל (אותה אימצתי כבר לעיל) לפיה, אין כל מקום לפרשנותה הגורפת של בע"ק לפיה, כל מה שלא מצוין במפורש בחוזה הרכישה, שייך אליה, ולדחות בתוך כך את מסקנתה לזכויות שיוריות בממ"ק. יחד עם זאת, אני סבורה כי ראוי שמפתח החלוקה של זכות השימוש בממ"ק נשוא המחלוקת ייקבע על פי שטחו היחסי של כל אחד מהצדדים על פי הסכמי הרכישה, ולא על פי חלוקה שיוויונית, של "חצי-חצי", כפי שעתר שמואל, וזאת בעיקר בשעה שבחוזי הרכישה אין כל התייחסות לחלוקת זכויות השימוש בין הצדדים בממ"קים.

מכאן, הנני קובעת כי על בע"ק לשלם לידי שמואל את דמי השימוש על פי העקרונות שנקבעו על ידי השמאי מטעם שמואל, מר שמעון רז בשינויים המחויבים (25%X 34 מ"ר):

שנת 2000 - 7$ למ"ר X 12 חודשים X 8.5 מ"ר X 4 ש"ח ל-1$ (שער ממוצע) = 2,856₪.
שנת 2001 - 7$ למ"ר X 12 חודשים X 8.5 מ"ר X 4.1 ש"ח ל-1$ (שער ממוצע) = 2,927₪.
שנת 2002 - 5.6$ למ"ר X 12 חודשים X 8.5 מ"ר X 4.7 ש"ח ל-1$ (שער ממוצע) = 2,684 ₪.
שנת 2003 - 4.2$ למ"ר X 12 חודשים X 8.5 מ"ר X 4.5 ש"ח ל-1$ (שער ממוצע) = 1,927 ₪.
לשנת 2004 - 4.2$ למ"ר X 12 חודשים X 8.5 מ"ר X 4.5 ש"ח ל-1$ (שער ממוצע) = 1,928 ₪.
לשנת 2005 - 4.9$ למ"ר X 12 חודשים X 8.5 מ"ר X 4.5 ש"ח ל-1$ (שער ממוצע) = 2.249 ₪.
לשנת 2006 - 5.6$ למ"ר X 12 חודשים X 8.5 מ"ר X 4.5 ש"ח ל-1$ (שער ממוצע) = 2,570 ₪.

התוצאה אם כן הינה, כי דמי השימוש המגיעים לשמואל מבע"ק בגין השימוש בממ"ק בקומה א' בין השנים, 2000-2006 – עומדים על סך כולל של 17,141 ₪.

חלק IV – סוף דבר

י. לפני סיום:

הנה כי כן, הגיע לסיומה ההכרעה בתיק זה. מלאכת ההכרעה בטענות הצדדים אינה קלה, לרוב, באף מחלוקת, אך בתיק זה הייתה מלאכה זו קשה שבעתיים, נוכח מורכבות טענות הצדדים אל מול דלוּת המסמכים הרלבנטיים באמת להכרעה בהתחשבנות הכוללת. לא תהיה זו הערכה מופרזת לומר כי היקף סך דמי השכירות אשר נגבה על ידי הצדדים במשך השנים הסתכם במיליוני שקלים. קרוב לוודאי, כי לוּ התנהלות עסקית זו הייתה מתנהלת בין שני גופים עסקיים, משטר חלוקת הרווחים/הוצאות היה מוצא ביטויו בהסכמים ברורים.

חוסר הבהירות והקושי במעקב אחר ההתחשבנות של הצדדים במקרה דנן, היו בראש ובראשונה תוצאה ישירה של הקשר המשפחתי שבין יהושע ושמואל, אשר "הצמיח" בהרבה מקרים חוסר פורמאליות ביחס לסיכומים מהותיים. קושי זה נבע גם מהצורך לבחון את ההסברים האין סופיים שהוצעו על-ידי הצדדים ביחס לנכונות ו/או אי נכונות של הופעתם ו/או העדר הופעתם של הנתונים בתחשיבים השונים שנסקרו לעיל. אף הצדדים עצמם הודו על האמת, לא אחת, כי הינם מקווים שהצליחו להבין את "נפתולי" הצד השני ביחס לתוצאות השונות אליהן הגיעו.

גם אני מצאתי עצמי, לא אחת, מביעה בקול תרעומת על הצדדים אשר הותירו לפתחו של בית המשפט את מלאכת בירור ההתחשבנות המתישה והאין-סופית ביניהם. אין לדעת מה הפנימו הצדדים לאור התדיינות נוכחית זו, והאם הם השכילו להגיע לשינוי ביחס לשיפור המעקב והפיקוח אחר ההתחשבנות ביניהם ביחס "פירות" המבנה גם לאחר הגשת התביעה וטרם פרסומו של פסק דין זה. יש לקוות שכך אכן נעשה, שאם לא כן, הרי שלדאבוני, קרוב לוודאי, התגבשו ומתגבשים כבר "חומרי הבעירה" של ההתלקחות הבאה ביניהם.

י"א. סיכום

לסיכום כל האמור לעיל, דין התביעה של בע"ק כנגד שמואל, להידחות. תביעתו של שמואל מתקבלת, בחלקה, על-פי פירוט הסכומים כדלקמן:

ההתחשבנות הכוללת בין הצדדים בגין השנים 1992-2000 – בגינה עומד סך חובה של בע"ק לשמואל סך של 37,024.

דמי שכירות לתקופה שבין 4.2000 עד ליום 5.2002 – בגינם על בע"ק לשלם לשמואל סך של 585,652 ₪.

הפרשי דמי שכירות לתקופה שבין 1.5.02 ועד יום הגשת התביעה, 10.12.06 – בגינם על בע"ק לשלם לשמואל סך של 192,692 ₪.

זכאותו של שמואל לחלקו היחסי בהליך הבוררות – בגינם על בע"ק לשלם לשמואל את חלקו בסך של 280,485 ₪.

דמי שימוש בממ"ק – בגינם על בע"ק לשלם לידי שמואל סך של 17,141 ₪.

לסיכום סעיף 286, הסך הכולל של שעל בע"ק לשלם לידי שמואל יעמוד על סך של 1,112,994 ₪. בהתאם לאמור בסעיף 29 לעיל, הרי שלאור היותם של כלל רכיבי התביעה של שמואל (כמו גם אלה של בע"ק שנדחו) "נגועים", רובם ככולם, בשיהוי כה ניכר, איני מוצאת לנכון להוסיף על סכומים אלה הפרשי הצמדה וריבית, והסכום שנפסק לעיל ישא הפרשים כאלה אך ורק מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.

לאור מורכבות התיק, מספר הדיונים, דחיית התביעה של בע"ק וקבלת התביעה של שמואל, הנני מחייבת את בע"ק בנוסף לאמור, בשכר טרחת עו"ד בסך של 250,000 ₪.

באשר לפסיקת ההוצאות, הנני מורה לבא-כוחו של שמואל להגיש לבית המשפט תוך 14 יום ממועד המצאת פסק הדין אליו, שומת הוצאות בצירוף אסמכתאות. בא-כוח שמואל ימציא העתק מהשומה לבא-כוח בע"ק, ושמורה לו הזכות להגיב על שומה זו בתוך 14 יום ממועד המצאתה אליו.

המזכירות תשלח העתק פסק-הדין לצדדים בדואר.

ניתן היום, י"ח אייר תשע"ב, 10 מאי 2012, בהעדר הצדדים.
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

88 מתוך 88