הדפסה

ת"א 3538-01 אנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים ואח'

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת"א 2626/00 אנקווה ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, ואח'

ת"א 3538/01 אנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים ואח'

בפני
כב' השופט יוסף שפירא

התובעים

  1. אילן אנקווה
  2. רבקה בתיה הראל-אנקווה

באמצעות עוה"ד גד ויסקינד

נגד

הנתבעות

  1. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים
  2. עיריית ירושלים

באמצעות עוה"ד אביתר קנולר ועוה"ד עמי ורד

3. הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז י-ם
באמצעות עוה"ד שרית אריאלי בן שמחון

פסק דין

האם התביעה התיישנה? האם הנתבעות התרשלו כלפי התובעים בשנים הרלוונטיות לתביעה? האם התקיים קשר סיבתי בין הרשלנות לנזק, ואם כן, מה גובה הנזק בגינו זכאים התובעים לפיצוי? מה מעמדו של נספח בינוי? האם התובעים זכאים לפיצוי בגין אובדן פטור מהיטל השבחה?

תביעה זו נסובה בשאלת זכאותם של התובעים לקבלת פיצוי מהנתבעות בגין הנזקים שנגרמו להם בשל התרשלות הנתבעות בהקפאת בנייה שהתמשכה שנים רבות, זאת מכח סעיפים 77, 78 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק"). ההקפאה היתה לצורך שינוי הבינוי וקביעת תנאים לפיהם לא ינתנו היתרי בנייה בחלקתו של התובע ובחלקה הסמוכה בשל החשש כי הבינוי בחלקות יגרום להסתרת מפתח הנוף מזרחה מבימת ככר העיר, הקפאה שנמשכה שנים רבות בהן לא יכלו התובעים לקבל היתר לבניה על חלקותיהם הממוקמות בשכונת מוסררה בירושלים.

רקע כללי
1. העובדות כפי שיפורטו להלן מתייחסות לתיקים מאוחדים: ת.א 2626/00 (להלן: "התביעה הראשונה") שעניינה תביעה כספית בסך של 1,385,353 ₪ בגין השבת תשלום היטל השבחה ששילמו התובעים ות.א 3538/01 (להלן: "התביעה השניה") שעניינה נזקים שנגרמו לתובעים.

ההליכים בתיקים אלה החלו לפני שנים אחדות, כאשר ביום 19.8.03 החליט בית המשפט (כב' הש' ח' בן עמי) לסלק על הסף את התובענה מחמת התיישנות. על החלטה זו הוגש ערעור, וביום 22.6.08 התקבל הערעור והתיק שב לבית משפט זה. לנושא ההתיישנות נזקקתי אף בדיון בתיק לגופו של עניין, כפי שיפורט להלן.

במהלך הדיונים העידו לפניי מטעם התובעים לעניין הנזק- שמאי מומחה מר גיורא אנגלהרט, ולעניין החבות הגב' רבקה אנקווה ומר אילן אנקווה. מטעם הנתבעות 1-2 העידו לפניי מר אמנון ארבל, סגן מנהל מחלקת תכנון בעיריית ירושלים, מר אוהד עיני, מנהל מדור היטל השבחה בעירייה, הגב' שלומית שער, מי שעבדה במשרד המתכנן דן וינד ז"ל, מר ירון ספקטור רו"ח, השמאי מר רוני אפיק, ומטעם הנתבעת 3 הגב' סיגי בארי, המכהנת כבודקת תכניות בלשכת התכנון המרכזית בירושלים.
בהמשך אנתח את עיקרי עדויותיהם.

מיהות החלקות והצדדים

2. התובע 1 הינו יזם (להלן: "התובע") אשר רכש זכויות על פי חוזה מיום 30.7.1989, בקרקע הידועה כחלקות 9 ו-10 בגוש 30053, הממוקמות ברח' אלישע 2, פינת רח' שבטי ישראל, בשכונת מוסררה (מורשה) בירושלים, הממוקמת מזרחה ממתחם בנין העירייה וככר ספרא (להלן: "החלקות"). הוא רכש את החלקות כדי לבנות עליהן בניין מגורים, על יסוד תב"ע 3662 (להלן:"תב"ע 3"), שאושרה למתן תוקף ב- 9.4.89 ופורסמה ברשומות ביום 8.10.89. אותה תוכנית קבעה את ייעוד החלקה למגורים עם חזית מסחרית, המאפשרת בנייה של בניין בן 4 קומות. בעת רכישת החלקות, היתה בתוקף תב"ע 3555 לבניית בנין עיריית ירושלים, הגובל בחלקת התובע. תוכנית זו פורסמה ביום 7.3.88 (לתב"ע 3 ולתב"ע 3555 ייקראו יחדיו להלן: "התוכניות המקוריות").

התובעת 2 הינה אשת התובע (להלן: "התובעת") והבעלים של קרקע הגובלת בקרקע שבבעלות התובע הידועה כחלקות 11 ו-12 בגוש 30053 (להלן: "החלקות הגובלות"). התובעת רכשה את הזכויות בחלקות הגובלות על פי חוזה מיום 14.9.92.

הנתבעת 1 הינה הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (להלן: "הנתבעת" או "הועדה המקומית"), אליה פנה התובע בשנת 1992 לקבלת קוי בנין, כבסיס להגשת בקשה להיתר בניה לצורך בניה על החלקות. ביום 12.1.92 הועדה המקומית אישרה את הבקשה על פי תב"ע 3.

נתבעת 2 הינה עיריית ירושלים (להלן: "עיריית ירושלים"), אשר הגישה בסמוך למתן האישור, בקשה לועדה המקומית להכריז מכוח סעיף 77 לחוק על הכנת תכנית בחלקה שבבעלות התובע ובחלקה סמוכה, היא תב"ע 4391 (להלן: "תב"ע 4"). מטרת תב"ע 4 הייתה לשנות את הבינוי שאושר בתב"ע 3 ולקבוע תנאים על פי סעיף 78 לחוק לפיהם לא ינתנו היתרי בנייה בחלקות של התובע ובחלקה הסמוכה בתקופת הכנת התוכנית.
מטרתה של תב"ע 4 היתה להתאים את שתי התוכניות המקוריות (תב"ע 3 ותב"ע 3555) זו לזו באופן שהבנייה לא תגרום להסתרת מפתח הנוף מזרחה מבימת ככר העיר.

ביום 23.2.92 החליטה הועדה המקומית לאשר את בקשת העירייה, והורתה כי הקפאת הבנייה בחלקה תוגבל לשנה אחת בלבד, או עד להפקדת תב"ע 4, על פי המוקדם מבינהם.

נתבעת 3 הינה הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים (להלן: "נתבעת 3" או "הועדה המחוזית"), אשר אישרה ביום 2.6.92 את החלטת הועדה המקומית. ביום 21.7.92 החליטה הועדה המחוזית להפקיד את תב"ע 4. על פי תוכנית זו, הוסטו קווי הבנין בתב"ע 3 דרומה, לכיוון כנסיית נוטרדם וביום 22.4.93 פורסמה תב"ע 4 להפקדה.
תמצית גרסת התובעים

3. לטענת התובעים, הליך ההקפאה גרם להם לנזקים רבים. לטענתם, לא ניתן היה לקבל היתר בנייה בפועל בעת הפקדת תב"ע 4, ובמהלך תקופה זו, הם הגישו התנגדות שאחת ממטרותיה הייתה לשנות את הבינוי המוצע. זאת לאחר שתובעת 2 רכשה את הזכויות בחלקות 11 +12 הגובלות בחלקות התובע, והבינוי המוצע על פי התוכנית המופקדת לא התאים לפיתוח אחיד של שני המגרשים יחדיו, כמו כן התנגד התובע להגבהת הבנין במגרש 14 שממזרח לחלקותיו, בטענה שלא יתכן כי מצד אחד העיריה מבקשת להנמיך המבנים במגרש התובע על מנת למנוע הסתרת נוף מפרויקט בית העירייה החדש, ומצד שני תאפשר הגבהת מבנה במגרש הגובל, הנמצא באותו קו אוירי של הסתרת הנוף, כמו כן הוגשו התנגדויות נוספות. הועדה המחוזית קיימה דיונים בהתנגדויות, ובוצעו מהלכים תכנוניים שונים. לבסוף, תב"ע 4 אושרה על ידי שר הפנים רק ביום 30.4.96 וביום 16.6.96 פורסמה התכנית ברשומות.

לאחר אישור תב"ע 4 נאלצו התובעים, לטענתם, להגיש את תב"ע 5785 (להלן: "תב"ע 5") שמטרתה הייתה להתאים את תכנית הבנייה החדשה בחלקה שבבעלותם לתב"ע 4, שאושרה בינתיים. בלא התאמה כזו, לא יכלו התובעים לממש את מלוא זכויות הבנייה שהוקנו להם בתב"ע 4. תב"ע 5 אושרה רק ביום 12.2.98.

לטענת התובעים, ההתנהלות התכנונית שהביאה להקפאת הבנייה על החלקה על פי תב"ע 3, במסגרת הפעולות התכנוניות הקשורות לתב"ע 4, ועד להפשרת הבנייה בעקבות אישור תב"ע 5, גרמו לעיכוב הבנייה בחלקות שלהם במשך ארבע וחצי שנים, והסבו להם נזק רב ביותר כפי שיפורט להלן.
לטענת התובעים, הקפאת אפשרות הניצול של מקרקעין אף כהקפאה בשלב הביניים עד להשלמת הליכי התכנון, הוכרה כפגיעה שלטונית בקניין הפרט המזכה בפיצוי בפני עצמה כמקרה ספציפי במסגרת עקרון על. לטענת התובעים החלטת הנתבעות על הקפאת הבנייה לא נועדה אלא לתקן את תוצאות התרשלותן במהלך אישורן של תב"ע 3 ותכנית בית העירייה.

לטענת התובעים, ההליך התכנוני של הנתבעות בשנים 1988-89 אשר בו אושרו התוכניות המקוריות (תב"ע 3 ותב"ע 3555), היווה רק החוליה הראשונה בתהליך תכנוני ארוך-טווח, שראשיתו ברשלנות הרשויות בכך שהתכניות המקוריות הוכנו בלא תיאום ביניהן, ואשר הצריכו תיקונים, שהנטל לעשותם הוטל על שכם התובעים, ואשר גרם להם נזק כלכלי כבד. במסגרת התיקונים האמורים, בוצעו מהלכים רשלניים נוספים, שהתבטאו בהחלטה על הקפאת הבנייה ביום 2.6.92 ונמשכו לאחר מכן, במהלכים איטיים של הרשויות, עד לקבלת אישור לתב"ע 5, שרק עם אישורה ב-1998 נתאפשרה בפועל תחילת הבנייה.
התובעים מבהירים טענתם באומרם, כי אי-ההתאמה בין שתי התוכניות המקוריות, אשר הובילה להקפאת הבנייה, נבעה מהתרשלותן של הנתבעות, אשר דנו בתוכניות במקביל זו לזו, ולא הבחינו בקיום הסתירה ביניהן מלכתחילה. בקשתן לתקן את הטעות, הייתה על חשבונם של התובעים, באמצעות שימוש בלתי סביר ושרירותי בסמכותן השלטונית לכפות הקפאת בנייה על חלקתם. גם הניסיון לתקן את הטעות נעשה ברשלנות, שכן הנתבעות לא הפעילו את שיקול דעתן כראוי, ולא בדקו האם אכן הבינוי המאושר במגרשים של התובעים עלול בפועל לגרום להסתרת הנוף מבנין העירייה החדש.

בעניין זה מדגישים התובעים כי עיריית ירושלים לא הגישה התנגדות לתב"ע 3 למרות שכל מהלך אישורה של תוכנית זו נעשתה בידיעתה, באישורה ובפיקוחה של מחלקת התכנון שלה, התנגדות אשר הייתה יכולה למנוע מלכתחילה כל אי התאמה תכנונית כאמור, וממילא הייתה יכולה למנוע הסתמכות של התובעים על תב"ע 3 במתכונתה המאושרת. לטענת התובעים אי הגשת ההתנגדות כמוה כהתרשלות.
לטענתם, אי ההתאמה התכנונית הייתה ההתרשלות הראשונה שהובילה להתרשלות שבהכרזת ההקפאה ובמהלכים התכנוניים לאחר מכן כעוולה מתמשכת.

לטענת התובעים, הסתבר בדיעבד, כי מטרת מניעת הסתרת הנוף מבנין העירייה החדש, ממילא לא יכלה להיות מושגת באמצעות תב"ע 4, לאור העובדה שבחלקה אחרת, הסמוכה לחלקתם (מגרש 14) ניתן היה על פי תב"ע 3 לבנות בניין בהיקף ובגובה שיסתיר אף הוא את הנוף. למרות אזהרותיהם של התובעים בעניין זה, הגדילו הנתבעות לעשות, ואישרו בתב"ע 4 הגבהה נוספת לבניין האמור.

התובעים טוענים כי רכשו את החלקות במטרה לבנות על הנכס לפי תב"ע 3 תוך 24 חודשים מיום הוצאת היתר הבניה ומתוך מודעות והתבססות כלכלית על הנתון לפיו לא חל היטל השבחה במקרה זה, לנוכח הפטור מהיטל השבחה שחל על בינוי בשכונת מוסררה כשכונת שיקום. לטענת התובעים, עקב התמשכות ההליכים ע"י הנתבעות ורשלנותן הם נאלצו לשלם היטל השבחה היות שההכרזה על שכונת מוסררה כשכונת שיקום כבר פגה עד למועד האישור הסופי, לו היו ניתנים היתרים לפי תב"ע 3 לא היה חל היטל השבחה, כך גם אם הנתבעות היו דואגות לאשר את תב"ע 4 במהירות כפי שסוכם.

לתובעים מספר עילות חלופיות עליהן הם משתיתים תביעתם, לרבות העילה המינהלית, החוקתית, הנזיקית בגין הפרת חובה חקוקה ובגין רשלנות, והם מעריכים את נזקיהם המצטברים בסך של 1,385,353 ₪ בגין השבת היטל השבחה ובסך 10,000,000 ₪ נכון ליום הגשת התביעה, בגין אובדן רווחים, תשלום ריבית עודפת, הוצאות, מכירה מאולצת של דירות ונזק לא ממוני.
תמצית גרסת נתבעות 1 ו- 2

4. הנתבעות טוענות כי אין לתובעים כל עילת תביעה כנגדם, וכי לא הוכח כל נזק אשר נגרם להם בעטים של הוועדה המקומית או העירייה ובודאי לא הוכיחו את אחריותהן של הנתבעות לכל נזק שהוא, ככל שנגרם.

הנתבעות טוענות כי רוב ההתרחשויות נשוא התביעה המהוות בסיס להקמת עילה, התיישנו, שכן עילת התביעה המקורית של התובעים על פי כתב התביעה מתייחסת להתרשלותן של המשיבות בכל הקשור להליכי אישור התכניות המקוריות (3555 ותב"ע 3), אשר הליכי אישורן נסתיימו בסוף שנות ה-80. בכתב התביעה אין זכר לטענה בדבר עוולות נזיקיות מתמשכות, או לעילה מינהלית-חוקתית, שתוצאתן היא הקפאת בנייה עד לאישור תב"ע 4 או עד לאישור תב"ע 5.

כמו כן, טוענות הנתבעות כי התובעים ידעו היטב על החלטת ההקפאה, התובע 1 אף העריך במכתב מאפריל 1992 את נזקיו. כתב התביעה הוגש למעלה מתשע שנים לאחר כתיבת המכתב, ולפיכך ממועד גיבוש העילה אז, ועד להגשת התביעה ב-2001 חלפה תקופת ההתיישנות.

אין לקבל את טענת התובעים כי מדובר בעילת תביעה נמשכת, שהתגבשה עם הפשרת הבנייה על ידי תב"ע 4 (ביוני 1996) או אישור תב"ע 5 (כשנתיים לאחר מכן). לחלופין, אפילו אם תתקבל הטענה כי קיימת עילה נמשכת, חל על הענין סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968.

לטענתן אין במזכרו של זיו איילון (מע/6), עליו מסתמכים התובעים, משום הודאה בהתרשלותן, כך גם אין לראות בתכניות המשביחות משום הודאה בזכות.

בהקשר לכך טוענות הנתבעות כי עם הפקדתה של תב"ע 4 בתאריך 22.4.93, יכלו היו התובעים להגיש בקשה להיתר בנייה על פי סעיף 97 לחוק, אך הם לא עשו כן. מסכת הראיות שהובאה מלמדת כי במקום להגיש בקשה להיתר בנייה, ב-14.9.92 רכשה הנתבעת 2 את המקרקעין הגובלים בחלקת התובע, והשניים הגישו התנגדות לתב"ע 4, בטענה כי הם מבקשים להקים פרויקט משותף על שתי החלקות, וכדי להגדיל עוד את אפשרויות הבנייה במקרקעין, הגישו התובעים את תב"ע 5, שעניינה הוספת אחוזי בנייה. בכך, על פי הטענה, גילו התובעים את הסכמתם להליכי התכנון, בהם השתתפו מרצון מעת שהתובעת 2 רכשה את המקרקעין הגובלים. לכל המאוחר במאי 1993, בעת שהתובעים הגישו התנגדות משותפת לתב"ע 4, בה בקשו לאחד את שתי חטיבות הקרקע, היו הליכי התכנון על דעת התובעים.

שעה שהתובעים יכלו לפעול לקבלת היתר בנייה ולא עשו כן, יש לראות אותם כמי שהסכימו בפועל להמשך הליכי ההקפאה, מתוך חישוב ותכנון עתידי להפיק רווח כלכלי מכך, כפי שבפועל קרה.

הפקדת תב"ע 4, ואי הגשת בקשה להיתר בנייה, שהייתה בגדר האפשר, קטעו את התחדשות עילות התביעה, גם אם נקבל את הטענה כי מדובר בעילה מתחדשת. לפיכך התביעה התיישנה ממועד הפקדת תב"ע 4 ביום 22.4.93.

הנתבעות טוענות כי תב"ע 4 הגדילה באופן משמעותי את אחוזי הבנייה המותרים בחלקות ואף אפשרה בנייה משותפת בחלקות 9 ו-10 המהוות מגרש 1 על פי תב"ע 4 יחד עם בנייה בחלקות 11 ו- 12 הסמוכות להן המהוות מגרש 2 על פי תב"ע 4.
בפועל תב"ע 4 ותב"ע 5 השביחו בצורה משמעותית את החלקות של התובעים, שטח הבנייה גדל באופן משמעותי וערך המקרקעין עלה, כך שלא רק שלא נגרם לתובעים כל נזק אלא להפך, התובעים יצאו נשכרים מכל הליך ההקפאה.

אשר לעילה המינהלית-חוקתית הנטענת, טוענות הנתבעות כי חוק התכנון והבנייה הכיר בעילה מינהלית אחת, שאינה תלויה בעוולה נזיקית, הנוגעת בפגיעה במקרקעין עקב אישור תכנית, על פי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה. עילה זו היא חריג לדיני הנזיקין, במובן זה שהיא אינה כוללת יסוד של "אשם" בפעולת הרשות הציבורית. החוק לא התכוון בשתיקתו, לאפשר הרחבה נוספת של עילות מנהליות-חוקתיות כלפי הרשות הציבורית, גם אם אין במעשיה "אשם".

סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה מלמד על קיום הסדר שלילי ביחס לאפשרות קיומן של עילות מנהליות, היוצרות זכות לפיצוי מינהלי כלפי מוסדות התכנון, החורגת מגדר עוולות בנזיקין. הרחבה כזו, אילו הוכרה, הייתה עומדת בסתירה בולטת למדיניות ציבורית ראויה. היא הייתה מאפשרת הגשת תביעות על "עוולות מנהליות" כמעט בכל הליך תכנוני, גם בלא אשם מצד הרשות התכנונית. הכרה כזו לא הייתה מתיישבת גם עם תקופת ההתיישנות המיוחדת של שלוש שנים  הקבועה בסעיף 197 לחוק בגין פגיעה עקב תכנית. בהעדר הסדר סטטוטורי מיוחד, על תביעה בגין עוולה מנהלית אחרת אילו הייתה מוכרת, הייתה חלה תקופת התיישנות רגילה של שבע שנים על פי חוק ההתיישנות. תוצאה כזו אינה סבירה ואינה ראויה.

בעניין היטל השבחה, טוענות הנתבעות כי הפטור מהיטל השבחה לפי סעיף 19(ב)(1) לתוספת לחוק ובהתאם לפרשנות הפסיקה, יכול להינתן רק להרחבות של בתי מגורים קיימים ולא לבנייה חדשה לפיכך, לטענת הנתבעות לתובעים ממילא אין כל זכות ו/או זכאות לפטור מהיטל השבחה בגין הפרויקט שבנו והקימו שהינו בבחינת בניין חדש ולא הרחבה של בניין קיים.

הנתבעות טענו כי פעלו כדין ובמסגרת סמכויותיהן בכל הקשור למתן ההחלטה לפי סעיפים 77 ו- 78 לחוק ולהליכי התכנון של תב"ע 4 וכי לא הייתה כל רשלנות במעשיהן ו/או מחדליהן בקשר לאירועים המתוארים בתביעה.

לפיכך, טוענות הנתבעות כי לא הפרו את חובת הזהירות כלפי התובעים ואף לא התרשלו, ומכל מקום התובעים לא פעלו להקטנת הנזק.
תמצית גרסת נתבעת 3

5. הוועדה המחוזית טוענת כי ככל שטענות ונזקי התובעים מקורן בעילות המתחדשות עד לשנת 1994 ואשר נזקיהן התיישנו, יש לדחותן על הסף מחמת התיישנות כפי שנקבע בהחלטת בית המשפט העליון ע"א 9413/03 אילן אנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, תק-על 2008(2) 3886, 3903 (2008) (להלן: "עניין אנקווה ").

לטענת הועדה המחוזית, השינויים התכנוניים שחלו אינם ולא היו פרי התרשלות בתכנון הראשוני, כי אם תוצאה של הליך תכנון דינמי ומתפתח כמקובל. הועדה המחוזית לא ידעה ולא יכלה לדעת על כל אי התאמה תכנונית בין התוכניות המקוריות (תב"ע 3 ותב"ע 3555).

מכל מקום, השינויים שחלו בתב"ע 3 והתמשכות הליכי התכנון ביחס לחלקות התובעים היו נוחים לתובעים והטיבו עימם, בין השאר לא רק בשל הגדלה משמעותית של הזכויות בקרקע, אלא גם בשל תוכניות שביקשו לקדם הם עצמם ביחס לקרקע זו. ההתנגדויות שהגיש לתוכניות הרלוונטיות שהן בבחינת הודאת בעל דין, מלמדות במובהק שהיה לתובעים עניין רב בשינויים התכנוניים ובהתמשכות הליכי התכנון והבנייה.

לטענת הועדה המחוזית, ההחלטה להקפיא הליכי מתן היתר בנייה בחלקות התובע לא הייתה תוצאה של אי התאמה תכנונית, כי אם פועל יוצא מהכנתה של תב"ע 4 ובמטרה למנוע סיכול של התכנון העתידי לפיה. כל זאת מכוח סמכותה של הועדה המחוזית לפי סעיף 78 לחוק, משיקולים תכנוניים, ולאחר שיקול דעת נאות וסביר שהופעל בנסיבות המקרה.

התובעים לא הניחו תשתית עובדתית או משפטית לחייב את הועדה המחוזית בעילות הנטענות. הועדה המחוזית לא חבה חובת זהירות כלפי התובעים ולא התרשלה בכל הקשור בפרסום לפי סעיף 78 או בהליכי התכנון. מכל מקום אין קשר סיבתי בין פעולתה של הועדה המחוזית לבין הנזק הנטען על ידי התובעים. בנוסף טוענת הועדה המחוזית כי גם אם נגרם לתובעים נק, הרי שהוא נגרם באשמתם בשל העובדה כי לתובעים היה עניין רב בהתמשכות הליכי התכנון ובנייה למטרתם.

כמו כן, גם אם נגרם לתובעים נזק, הרי שתרופתו היחידה הייתה (בשעתה) בתביעת פיצויים נגד הועדה המקומית לפי סעיף 197 לחוק, בין השאר בגין ההקפאה. משלא נקטו הליך כאמור, יש לראותם כמי שויתרו על טענותיהם ומסכימים לכך שלא נגרם להם כל נזק, ו/או כמי שהפרו את חובתם להקטין את הנזק כלפי הועדה המחוזית.

הועדה המחוזית טוענת כי ככל שיש בידי התובעים עילה לתביעה בנזיקין וככל שנגרם לתובעים נזק, הרי שהועדה המקומית ו/או עיריית ירושלים והן לבדן צריכות לחוב כלפי התובעים.

פועל יוצא מן האמור, שלא מתקיימים אף יסודותיה של העוולות הנזיקיות, החוקתית והמנהלית.

הרקע לבקשה למתן היתר הבניה בואכה התביעה

6. התובעים הינם בעלי זכויות בשני מגרשים. מגרש אחד, הינו מגרש הידוע כחלקות 9 ו-10 בגוש 30053 (להלן: "מגרש 1") הנרכש ע"י התובע, מר אנקווה בשנת 1989, ומגרש שני, צמוד למגרש 1, הידוע כחלקות 11 ו- 12 בגוש 30053 (להלן: "מגרש 2"), אשר נרכש ע"י התובעת הגב' אנקווה בספטמבר 1992. בסופו של יום התובעים בנו פרוייקט אחד על שני המגרשים.
על המגרשים חלה תב"ע 3 אשר הוכנה במסגרת פרויקט שיקום שכונות, אותה יזם משרד הבינוי והשיכון, והיא הוכנה ע"י האדריכל גוגנהיים. תוכנית זו קיבלה תוקף סטטוטורי ביום 23.10.89.
המגרשים נמצאים בסמוך לקריית עיריית ירושלים, עליה חלה תוכנית מתאר מקומית מס' 3555 לבניית מתחם בניין העירייה. יוזמת התוכנית היתה עיריית ירושלים, והיא נכנסה לתוקף ביום 22.3.88. לאחר אישור תוכנית זו אושרו מס' תוכניות מתקנות 3555א'-3555ז'.

בינואר 1992 הגיש התובע בקשה לקווי בניין למחלקת המידע באגף תכנון עיר בעיריית ירושלים, כחלק מההליך הקודם להגשת בקשה להיתר בנייה, ולצורך תכנון והקמת הבנין בהתאם לתב"ע 3 החלה על מגרש 1.
במקביל הגישה העירייה בקשה לועדה המקומית שמטרתה לשנות את הבינוי המאושר בתב"ע 3 ולקבוע תנאים על פי סעיף 78 לחוק, לפיהם לא יינתנו היתרי בנייה במגרש המאוחד ובחלקה הסמוכה בתקופת הכנתה של תב"ע 4 (להלן: "בקשת ההקפאה"). בקשת ההקפאה הוגשה משום שזכויות הבנייה מול הבימה של כיכר העיר, יש בהם כדי לגרום להסתרת הנוף הנשקף מכיכר העיר מזרחה, לכיוון הר הצופים.
הכוונה הייתה שבימת כיכר העיר תהווה נכס ראוי לשימור כמקום תצפית נוף ייחודי.

התכניות הרלוונטיות והחלטות הנתבעות

7. שאלת המקור החוקי להחלטות הנתבעות והחובות המוטלות לפתחן, תידון בהמשך, אולם על קצה המזלג אציין כי המקור הנורמטיבי להקפאה המנהלית הינם סעיפים 77 ו- 78 לחוק. סעיף 77 לחוק קובע כי ניתן לפרסם הודעה בדבר הגשת תוכניות למוסד התכנון ואת דרכי הפרסום, אולם פרסום זה הינו לידיעה בלבד ואינו מטיל מגבלה כלשהיא על מחזיקי המקרקעין. סעיף 78 לחוק, כנוסחו לפני תיקון 43 (שנת 1995), מקנה לועדה המחוזית או לועדה המקומית בהרשאת הועדה המחוזית לקבוע תנאים להוצאת היתרי בניה, אשר יהיו בתוקף עד קבלת התוכנית, הפקדתה, דחייתה או ביטול ההגבלות על ידי מי שקבעם – לפי המוקדם. לאחר התיקון האמור, סמכות זו נתונה ל"מוסד התכנון המוסמך", ומוגבלת לתקופה של 3 שנים, עם אפשרות להארכה נוספת של עד 6 שנים – 3 שנים ראשונות תוך חובה ליתן נימוקים לארכה זו ו-3 שנים נוספות באישור שר הפנים, סה"כ עד 9 שנים.

מן המסמכים שצורפו לכתב התביעה, לתצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים, וכן חקירות העדים עולה התמונה הבאה:

ביום 23.2.1992 התקיים דיון בועדה המקומית על פי סעיפים 77 ו- 78 לחוק כפי שהיו בתוקף לפני תיקון 43 לחוק.
בתום דיון זה התקבלה החלטה כדלקמן:
"א. לפרסם הודעה על הכנת תכנית עפ"י סעיף 77 לחוק התכנון. הבניה בחלקות 9, 10 (מגרש מס' 1 על פי תכנית 3662) וחלקה 104 שבגוש 30053 שמטרתה שינוי הבינוי המאושר תוך הגבלת גובה הבניה בחלקות הנ"ל.
ב. לקבוע תנאים לפי סעיף 78 לחוק כי לא ינתנו היתרי בניה בחלקות המפורטות בסעיף א לעיל עד להפקדה של תוכנית 4391.
ג. תנאים אלה יקבעו למשך שנה בלבד. אם בתוך שנה לא תופקד תכנית על השטח תבוטל ההכרזה על פי הסעיף.
ד. להמליץ על כך בפני הועדה המחוזית".

8. הועדה המקומית החליטה אפוא להמליץ לועדה המחוזית לאשר את ההקפאה לתקופה מוגבלת של עד שנה או עד הפקדת תב"ע 4, לפי המוקדם מבינהם.
ביום 11.3.92 שלח התובע מכתב ליו"ר הועדה המחוזית ובו פירט את הנזקים הצפויים לו, לטענתו עקב ההקפאה. בין הייתר ציין כי:

"אני...מתנגד בכל תוקף ומבקש שלא לאשר את החלת סעיף 78 על המגרשים אשר בחזקתי... לאחר קבלת קווי הבניין, פנו אלי ... וביקשו ממני לשנות את קווי הבניין הנוכחיים בטענה שהבנייה בקוים הקיימים מסתירה לעיריית ירושלים את הנוף בבניין בית העירייה ההולף ונבנה. אני מצידי הסכמתי לשינויים תכנוניים בתנאי שהדבר לא יעכב את תחילת הבנייה שכן כל עיכוב גורם לנזקים כספיים גדולים אשר הם מעבר ליכולתי הפיננסית..." (נספח 27 לתצהיר התובע).

באפריל 92 פנה התובע לב"כ הנתבעות במכתב בו פירט את מכלול הנזקים שעלולים להיגרם לו כתוצאה מהליך ההקפאה ושינוי קוי הבניין. בין היתר ציין:

"עקב שינוי קוי הבניין הנוכחיים, אני מפסיד את כול נושא הנוף, נושא בעל משקל מכריע במכירה באזור מורשה... הוצע לי שתמורת הפסד הנוף אקבל יותר אחוזי בנייה... לפי הסקיצה החדשה, אמנם אחוזי הבניה גדלים, אך עם הגדלתם גדלים בהתאם גם הוצאות הבניה... הגדלת אחוזי הבניה יגרמו לכך שיהיה עליי לבנותמקלט וחניה גדולים יותר, דבר הכרוך בהוצאות נוספות... שינוי קוי הבנין מעכב את תחילת הבניה ועקב כך נגרם לי נזק כספי..." (נספח 28 לתצהיר התובע).

9. ביום 2.6.1992 נתקבלה בועדה המחוזית החלטה על הכרזה בהתאם לסעיף 77 לחוק ולקביעת תנאים בהתאם לסעיף 78 לחוק, לתקופה מוגבלת כאמור. עוד הוחלט כי תב"ע 4 תופקד ישירות לועדה המחוזית.
כעולה מפרוטוקול דיון הועדה המחוזית מיום 2.6.1992 (נספח 3 לתצהיר ארבל), תב"ע 4 הוכנה תוך שיתוף פעולה עם בעלי הזכויות בשטח.
בעדותו הסכים לכך התובע באומרו:
"ש. אז היה שיתוף פעולה איתך בהכנת התכנית שהיא תכנית 4.
ת. היתה תכנית, היה שיתוף פעולה עם תכנית 4 ואני באתי עם המגרש של רבקה בשביל לפתור את בעיית תקן החניה, היה שיתוף פעולה לאורך כל הדרך".

10. מטרות תב"ע 4 היו כדלקמן (סעיף 6 לתב"ע 4):
(א) שינוי הבינוי המאושר בתב"ע 3 לגבי חלקות 9-14, 104 ו- 82 בגוש 30053 וקביעת בינוי חדש בהתאם לנספח.
(ב) קביעת מס' הקומות המירבי וגובה הבניה המירבי
(ג) שינוי קווי בניין מירביים וקביעת קווי בניין חדשים
(ד) הגדלת שטח הבניה המירבי במגרש 1 מ-745 מ"ר ל-1535 מ"ר
(ה) הגדלת שטחי בניה מירבים במגרש 2 מ- 411 מ"ר ל- 1295 מ"ר... (נספח 5 לתצהיר ארבל).

11. ביום 14.9.92 רכשה התובעת, הגב' אנקווה, את הזכויות במגרש 2, זאת בעוד תקופת ההקפאה חלה (על מגרש 1).
ביום 22.4.1993 פורסמה הפקדת תב"ע 4, במועד זה הסתיימה ההקפאה מכוח סעיף 77 לחוק.
ביום 18.4.93 הגישו התובעים התנגדות לתב"ע 4, שעניינה שינוי שביקשו לעשות בקווי בניין לשם בניית פרוייקט אחד על מגרשים 1 ו- 2, וביום 22.3.1994 הגישו התובעים התנגדות נוספת לתב"ע 4 לשינוי ייעוד ממגורים למלונית. כמו כן הוגשו התנגדויות נוספות שלא מטעם התובעים.
ביום 19.6.94 קיימה הועדה המחוזית דיון בהתנגדויות ובכלל זה החליטה לקבל את התנגדות התובעים לעניין שינוי הבינוי ולאשר את הגדלת זכויות הבנייה ולדחות את התנגדות התובעים לשינוי יעוד.
ביום 3.7.1994 קיימה הועדה המחוזית ישיבה נוספת בהתנגדות נוספת שהוגשה על ידי מר שלמה אליהו.
ביום 27.11.94 קיימה הוועדה המחוזית דיון בהתנגדות "יד לקשיש", בסופו הוחלט על דחיית החלטת הועדה המחוזית עד לבדיקת נושא הסתרת הנוף וזכויות הבנייה וביום 8.1.95 הועדה המחוזית החליטה לקבל את התנגדות "יד לקשיש".
ביום 14.1.96 התובע העביר מכתב לועדה המחוזית לפיו הוא מסרב לחתום על התוכנית בשל סוגיית היטל ההשבחה, שכן לטענתו "ביום בו החלטתם על שינוי הבינוי במגרשים שבבעלותי, בעל כורחי, בשנת 92' היה זה איזור שיקום הפטור מהיטל השבחה" (נספח 55 לתצהיר התובע), ועל כן כיום משאושרה התב"ע באיחור ובוטל הפטור, אינו מוכן לשלם.

בסופו של יום התובע שילם היטל השבחה כפי שהתבקש ממנו, ולימים הגיש את תביעתו הראשונה בגין תשלום זה. על כך אעמוד בהמשך.

12. ביום 30.4.96 אישר שר הפנים את תב"ע 4. אישורה פורסם ברשומות ביום 16.6.1996 והיא קיבלה תוקף ביום 1.7.96.
לאחר אישור תב"ע 4, ביקשו התובעים להביא לאישורה של תב"ע 5, במטרה לתקן את נספח הבינוי באמצעות תיקון קווי הבנייה ומספר הקומות במגרש המאוחד כפי שאושרו בתב"ע 4, כיוון שאלה לא איפשרו לטענתם לממש את מלוא זכויות הבנייה אשר הקנתה תב"ע 4 .
כיום על המגרש המאוחד חלה תב"ע 5 אשר דבר אישורה פורסם ברשומות ביום 27.2.98.
דיון
טענת התיישנות

13. טענת התיישנות התביעה נדונה בגילגול קודם של התיק. ביום 19.8.03 בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת ח' בן-עמי) החליט על סילוק על הסף של תביעת התובע מחמת התיישנות (ראו: בש"א 3341/02 הועדה המקומית לתכנון ובניה נ' אילן אנקווה (לא פורסם)).

על החלטה זו הגיש התובע ערעור לבית המשפט העליון וביום 22.6.08 יצא מלפניו (כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין, כב' השופטת א' פרוקצ'יה וכב' השופט ס' ג'ובראן) פסק הדין בע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, ירושלים (פורסם בנבו, 22.6.08) (להלן: "פרשת אלנקווה"). כל חברי ההרכב סברו כי יש לקבל את הערעור לאחר שקבעו כי מדובר בעוולה מתמשכת ועל כן נקבע כי לא ניתן לדחות את התביעה על הסף מחמת התיישנות, אולם השאלה אשר נותרה במחלוקת היתה ממתי תחל תקופת ההתיישנות בעוולה מתמשכת. דעת הרוב (כב' השופטת א' פרוקצ'יה אליה הצטרף כב' השופט ס' ג'ובראן) קבעה שכאשר ניתן לפצל את מרכיבי הנזק, מירוץ ההתיישנות יחל לגבי כל נזק בנפרד. על כן ניתן לתבוע בגין הנזקים אשר נגרמו 7 שנים טרם הגשת התביעה. כנגד דעתם, סבר כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין כי יש לקבוע שמירוץ ההתיישנות יחל מסיום העוולה המתמשכת.

14. כב' השופטת א' פרוקצ'יה בעניין אנקווה, דנה בעיקרי דיני ההתיישנות והרעיון הגלום בקביעתם (ראו: ע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה, פ"ד לח(4), 554 (1984); ע"א 4126/05 חג'אזי נ' עמותת ועד הספרדים, [פורסם בנבו]; רע"א 830/06 גלמן נ' כהן פיתוח דרעד, [פורסם בנבו]).
לעניין ההכרה בזכות הגישה של בעל הדין לערכאות המשפט כזכות בעלת אופי חוקתי ראו: ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2), 862). כן נדונה שם סוגיית מועד היווצרות עילת התביעה לצורך תחולת ההתיישנות.

סעיף 6 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") שכותרתו: "תחילת ההתיישנות", קובע:

"תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".

מהי "עילת תובענה"? על כך עונה כב' השופטת פרוקצ'יה, בציינה:

"משמעותו של מושג זה לצורך התיישנות מושפעת מתכליותיו של מוסד זה, ובין היתר, מן הנטייה להחיל את ההתיישנות על דרך הצמצום, כדי לתת ביטוי לזכות הגישה לערכאות של בעל דין לצורך בירור זכויותיו המהותיות במשפט. גם שאלת המועד להיווצרות עילת התובענה לצורך תחילת מנין תקופת ההתיישנות ניזון מהערכים השונים העומדים ברקע מוסד ההתיישנות, תוך נסיון לאזן ביניהם (פרשת תלמוד תורה, שם, פסקה 19: ע"א 8301/98 אנואר נ' ש.א.פ., פד"י נו(3) 345; ע"א 288/95 לחאם נ' לחאם, פ"ד נד(2)) 598, 612, 613)" (שם, פסקה 19).

וכן ראו התייחסות למונח זה בפרשת אבו רוקן, כמחווה:

"מכלול העובדות המולידות את הזכות לסעד המבוקש ע"י התובע. היא נולדת בדרך כלל במועד בו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו ע"י החייב". (רע"א 6658/00 גמאל אבו רוקן נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד נה (4) 66)).

מכאן מגיע בית המשפט העליון בפרשת אנקווה למסקנה זו:

"המועד להיווצרות עילת התובענה לצורך מניין ההתיישנות, הוא מועד קיומו של "כח תביעה" קונקרטי בידיו של התובע, כדברי השופט אור בע"א 3319/94 פפר נ' הועדה המקומית, פד"י נא(2) 581, 594:
"המבחן" הוא רחב. הוא כולל את התקיימותם של כל המרכיבים הנדרשים כדי לגבש את עילתו של התובע בדין המהותי. אך אלו אינם ממצים את מובנו של מונח זה. מונח זה עשוי לכלול גם נתונים עובדתיים נוספים, אשר מהווים תנאי מוקדם לעצם זכותו של התובע לפנות לערכאות. אכן, במוקד במבחן זה עומד קיומו של כח תביעה בידיו של התובע. משעה שכח זה נמצא בידיו של התובע, יכול מירוץ ההתיישנות להתחיל" (הדגשה לא במקור).

יוצא, אפוא, כי אין די "בזכות תביעה מושגית" בידי התובע כתנאי לתחילת מירוץ ההתיישנות. יש צורך בקיומו של כח תביעה, המצביע על בשלותה של זכות התביעה הנתונה לתובע לפנות לבית המשפט בתביעה משפטית ולזכות בסעד (ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פד"י נז(5) 166 פסקה 8). ע"א 2462/97 פועלים ליסינג נ' טיפול שורש, מרפאות שיניים, פד"י נד(1) 529, 541)" (שם, פסקה 21).

15. בעניננו הגדיר התובע את עילת תביעתו באופן ברור, בעילת רשלנות הרשויות הציבוריות, המתמקדת בהקפאת הבנייה בחלקה, שנמשכה, לטענתו, מההחלטה הראשונה על ההקפאה, שהחלה בבקשת ההקפאה שיזמה העירייה, ועד לאחר אישור התכנית בשנת 1998 שרק אז יכול היה לממש את זכויות הבניה שהוקנו לו.

בענייננו, כפי שתואר לעיל, עילת התביעה נסובה על נזקי התובעים מהקפאת הבניה מכוח סעיפים 77 ו- 78 לחוק.

אשר לאירוע עוולתי מתמשך, קובעת כב' השופטת א' פרוקצ'יה:

"בצד מעשה עוולה נקודתי שנגרם בו נזק, המתגלה כולו, או בחלקו בשלב מאוחר, תתכננה נסיבות שבהן הארוע העוולתי הוא מתמשך, ונגרם בצדו נזק מתמשך, והוא מוליד במהלך התרחשותו עילות תביעה חדשות בזו אחר זו, עד לפקיעתן.
כלל הוא, כי בעוולות בהן משמש "נזק" אחד היסודות, אם המעשה נמשך והולך ויוצר עילות תביעה מתחדשות, תוך גרימת נזק לנפגע מעת לעת, תתפוש ההתיישנות בתום 7 שנים ממועד היווצרות כל עילת תביעה מתחדשת, כאמור. המדובר הוא בארוע עוולתי המצמיח זכויות תובענה מעת לעת, להבדיל מנזק נמשך שמקורו במעשה עוולה חד פעמי (דיני נזיקין, תורת הנזיקין הכללית, מהד' 2 תשל"ז; עמ' 724-5; ע"א 590/67 קלינמן נ' ד"ר מירון, פד"י כב(2), 929. הכלל בדבר מנין ההתיישנות ממועד היווצרותה של כל עילת תביעה נפרדת נקשר בהלכה הפסוקה בהוראות סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין ועוגן במסגרתו (פרשת קלינמן, שם)" (שם, פסקה 31).

ובהמשך:

"במצב דברים שבו האירוע העוולתי, הכולל מרכיב נזק, הוא אירוע מתמשך המוליד עילות תובענה בזו אחר זו, הכלל הוא כי כל עוד נמשך המצב הפוגעני המתמשך, אין התובענה חסומה, ככל שהיא מתייחסת לעילות תביעה שקמו בזו אחר זו ואשר מבחינת מועד היווצרותן ועד הגשת התביעה הן מצויות עדיין בתוך תחומי תקופת ההתיישנות. כך הוא הדין, גם אם מעשי העוולה הראשונים מצויים כבר מחוץ לתקופת ההתיישנות.
ALLER 33. (Clarkson v. Modern Foundries Ltd. (1957) 1 WLR 1210, 1212; (1958) 1
Cartledge v. Jopling & Sons, (1961), 3. All E.R. 482
Mayne & McGregor, On Damages, (1961), p. 181-2
ארוע עוולתי נמשך, המוליד עילות תובענה מתחדשות ונזק מתחדש, עשוי להתרחש, בין היתר, בעוולות הרשלנות והסגת הגבול. הפרת החובה באופן מתמשך, עשויה להוליד עילה חדשה מדי יום, וההתיישנות תחול על אותו מקטע של עילות מתחדשות אשר ממועד היווצרותן ועד להגשת התביעה חלפה תקופת ההתיישנות. היא לא תחול על אלה שממועד היווצרותן כאמור ועד למועד הגשת התביעה טרם חלפה תקופת ההתיישנות" (שם, פסקה 32).

(כן ראו: ע"א 35/71 חב' ישראל אוסטרליה להשקעות נ' מושב בני דרור, פד"י כז(1) 225, 228).

16. כב' השופטת פרוקצ'יה שבה וקובעת כי בעילות תביעה מתחדשות, אשר חלקן מצויות מחוץ לתקופת ההתיישנות, וחלקן בתחום התקופה, מקום שההפרדה בין הנזקים לענין זה היא בלתי אפשרית, תידחה טענת ההתיישנות לגבי הנזק כולו. על הנתבע מוטל הנטל להוכיח את טענת ההתיישנות שהעלה.

17. בית המשפט העליון בעניין אנקווה, מאמץ למעשה את קביעת בית המשפט בע"א 3139/05 כלפון נוה ארזים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה (פורסם בנבו, 31.1.08) (כב' הש' ס' ג'ובראן) כי מדובר בעילת תובענה חדשה כנגד הרשויות הציבוריות, המתחדשת מדי יום ביומו. כל עוד נמשך מצב העניינים הפוגעני, ויש לבצע חלוקה של עילות התביעה ורכיבי הנזק: או אז יוכלו התובעים להיפרע על אותן עילות תביעה המצויות בתחום התקופה שטרם התיישנה, גם אם מעשי העוולה הראשונים אירעו מחוץ לתקופת ההתיישנות. אולם לא יוכלו להיפרע בגין עילות התביעה והנזקים אשר אירעו בתקופה שמחוץ לתקופת ההתיישנות. בכך אימץ בית המשפט בעניין אנקווה את "כלל החלוקה", וקבע כי אם לא ניתן להפריד בין הנזקים שאירעו בתוך תקופת ההתיישנות לבין אלה שאירעו מחוצה לה, תידחה טענת ההתיישנות במלואה, וניתן יהיה לתבוע בגין הנזק כולו (ראו גם: ישראל גלעד, התיישנות בנזיקין ומחלות סמויות, משפטים יד 500, 504 (התשמ"ה)).

יישום הדין בנושא ההתיישנות

18. לשם הכרעה בטענת ההתיישנות יש לבחון תחילה את תקופת ההקפאה על פי סעיפים 77 ו- 78 לחוק, ולאחר מכן לבחון את שאלת ההתיישנות לאור אשר פורט לעיל.

לטענת התובעים, ההקפאה אינה מעשה חד פעמי אלא מהלך תכנוני מתמשך אשר תחילתו בהחלטת ההקפאה בשנת 1992 בהסתמך על סעיפים 77 ו- 78 לחוק, המשכו בכל הליכי התכנון נשוא ההקפאה וסופו בתום ההקפאה עם אישור תב"ע 5 שהפשירה את הבנייה ביום 27.9.98 ואשר עמה הוסרה הקפאת הבנייה בחלקת התובע בפועל. למצער, התגבשה עילת התביעה מיום אישורה של תב"ע 4 ביום 30.4.96, מועד אישור וכניסתה לתוקף של התוכנית. משכך, התובענה שהוגשה ב- 31.12.01 לא התיישנה.

19. כן טוענים התובעים, כי הנתבעות עצמן הודו במכתב שנשלח ביום 8.10.95 על ידי מרכז פרוייקט בית העירייה החדש למשנה למנכ"ל העירייה דאז, בזכותו של התובע לפיצוי על הקפאת הבנייה בהגדלת אחוזי הבנייה שניתנו לו, והודאה זו מובנית בתב"ע 4 ותב"ע 5 עצמן אשר עיגנו הוספת זכויות בנייה. לפיכך, יש לפרש זאת כהודאה בזכות על פי סעיף 9 לחוק ההתיישנות. מאחר שגם אישורה של תב"ע 5 בשנת 1998 הינה חלק מהודאה זו, יש לראות את מועד תחילת ההתיישנות על פי טענה זו בשנת 1998.

בסיכומיהם, ביססו התובעים את טענתם בדבר מעשה עוולה מתמשך על דעתו של כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין בעניין אנקווה, בציינו:

"מסכים אני עם חברתי שאם אכן יקבע כי ההקפאה מקימה את עוולת הרשלנות, אזי מדובר במעשה עוולה מתמשך, על כל המשמעויות המשפטיות המשתמעות מכך... המשמעות העקרונית של הקביעה כי ההקפאה מהווה מעשה עוולה מתמשך היא שהמערער יכול לתבוע את נזקיו ככל שאלה נגרמו בתוך תקופת ההתיישנות, וזאת גם אם העוולה המתמשכת החלה עוד לפני כן. כאשר העוולה מתחדשת בכל רגע ורגע, גם מרוץ ההתיישנות מתחדש יחד איתה ביחס לנזקים העתידיים" (שם, סעיפים 1 ו-2 לפסק דינו).
ובהמשך:
"יש לקבוע כי בנסיבות העניין מועד תחילת תקופת ההתיישנות הוא מועד הפסקת הפגיעה קרי, מועד אישור תב"ע 5 (27.2.1998)" (שם, בפסקה 5).

כאמור, דברים אלה נאמרו על ידי דעת המיעוט בפרשת אנקווה.

20. הנתבעות 1-2 טוענות כי יש לדחות על הסף את התביעה בשל התיישנותה. עילת התביעה לפי כתב התביעה המקורי מתייחסת לרשלנותן של הנתבעות בכל הקשור להליכי אישור התוכניות המקוריות אשר הליכי אישורן נסתיימו בסוף שנות ה- 80. לטענתן, עילת התביעה התגבשה כבר בסוף שנות ה- 80 ואין מדובר בעילה מתמשכת.

לטענתן, כבר בשנת 1992 נודע לתובע על ההחלטה להקפיא את מתן היתרי הבניה בחלקות, כבר אז הלין התובע על כך שלטענתו נגרמים לו נזקים מעשיים כתוצאה מהחלטה זו, ובכל זאת הגיש תביעתו כעשר שנים לאחר מכן.

לטענתן, עם הפקדתה של תב"ע 4 ביום 22.4.93 יכול היה התובע להגיש בקשה להיתר בנייה על פי סעיף 97 לחוק, אך הוא לא עשה כן. תחת זאת ביום 14.9.92 רכשה אישתו (תובעת 2) את המקרקעין הגובלים בחלקתו והשניים הגישו התנגדות לתב"ע 4 בטענה כי הם מבקשים להקים פרוייקט משותף על שתי החלקות. כדי להגדיל עוד את אפשרויות הבנייה במקרקעין, הגישו התובעים את תב"ע 5, שעיניינה הוספת אחוזי בנייה.
עוד טוענות הן כי החלטת הקפאת הבנייה התגבשה ביוני 1992, וכל שארע לאחר מכן כרוך בשינויים תכנוניים דינמיים, שאינם חלק מהחלטת ההקפאה.

21. הנתבעת 3 חוזרת על טענות הנתבעות 1-2 ומוסיפה, כי אין להיענות לטיעוני התובעים בעניין העילה המנהלית – חוקתית, המתייחסת להחלטת הקפאת הבנייה על פי סעיפים 77 ו-78 לחוק התכנון והבנייה. זאת, ראשית, מאחר שמדובר בעילה מאוחרת, אשר הועלתה לראשונה, לאחר סיום טיעוני הצדדים בסוגיית ההתיישנות, כקרש הצלה מפני דחיית התביעה בשל התיישנות.

הועדה המחוזית מוסיפה וטוענת, כי אפילו ניתן היה להכיר בקיומה של עילה מנהלית-חוקתית בדין, המקנה זכות לפיצוי כנטען, הרי שזו התיישנה במקרה זה, שכן היא התגבשה עם מתן ההחלטה על הקפאת הבנייה. החלטת הקפאת הבנייה התגבשה ביוני 1992, וכל שארע לאחר מכן כרוך בשינויים תכנוניים דינמיים, שאינם חלק מהחלטת ההקפאה, כאמור לעיל.

אשר לטענת התובע לפיה הרשויות הודו בזכותו, ולכן ההתיישנות מתחילה ממועד אותה הודאה, טוענת הועדה המחוזית כי אישור שתי התכניות המשביחות, המוסיפות לתובע זכויות בנייה בחלקתו, אינו מהווה הודאה בהתרשלות קודמת מצד הרשויות, או הודאה בפגמים כלשהם שנפלו בדרך התנהלותן, אלא ההשבחה היא תוצאה של הליך תכנון דינמי, שמטרתו להביא לניצול יעיל ומרבי של הקרקע. העובדה ששינויים אלה גם ענו לציפיות הכלכליות של התובע, אינה בבחינת "הודאה" בזכותו במשמעות סעיף 9 לחוק ההתיישנות. לוועדה המקומית היה גם אינטרס בהשבחה מטעמים של היטל השבחה. מעבר לכך, על הודאה לצורך סעיף 9 לחוק ההתיישנות להיות מפורשת ומלאה, בעוד במקרה זה, היסודות העיקריים של התביעה נותרו במחלוקת בין הצדדים.

בשאלה הפרשנית מהי "הודאה בקיום זכות" במשמעות סעיף 9 לחוק ההתיישנות נקבע ברע"א 9041/03 עבדו בטחיש נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון, תק-על 2005 (3) 2111, מציינת כב' השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש כדלקמן:

"המסקנה אליה הגענו עולה בקנה אחד עם תכליתה של הגנת ההתיישנות, אשר באה לאזן בין הזכות המהותית של התובע וזכות הגישה לערכאות הנתונה לו, לבין אינטרס ההסתמכות של הנתבע לשחרר עצמו מסכנתה של תביעה ומהצורך לשמור על ראיות להוכחת טענותיו. (ע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד לח(4) 554, 559-558; ראו גם: ע"א 7401/00 יחזקאלי נ' גלוסקה, פ"ד נז(1) 289, 301-300; ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב - חברה לביטוח, פ"ד נד(2) 535, 554-553). נוכח חשיבותה של זכות הגישה לערכאות והמגמה לשמר את זכויות התובע שנפגעו, נוטה בית משפט זה ככלל לצמצם את היקף פרישתו של מוסד ההתיישנות (ראו והשוו: ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 445-444). אולם הצמצום הוא כמובן רק בנסיבות המתאימות לכך. נסיבות כאלו מתקיימות, למשל, כאשר היה הצדק סביר להשתהות בהגשת התביעה, כאשר לא נפגעה זכותו של הנתבע להתגונן מפני התביעה וכאשר אין פגיעה באינטרס הציבורי לסיים מחלוקות (השוו: ע"א 7934/99 רייזנר נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם), בפסקה 7)." (שם, 2116).

אשר לכוחה הראיתי של הודאת בעל דין נאמר בע"א 211/63 יחזקאל נ' קלפר ואח', פד"י יח(1) 563, כדלקמן:
"...הודאת בעל דין שלא לצורך הדיון, כגון הודאה מחוץ לכתלי בית המשפט, אינה אלא 'ראָיה' ("evidence") נגד בעל הדין, ראָיה כשאר הראָיות ובין שאר הראָיות. הודאת בעל דין יכולה להיות כבדת משקל או פחותה ערך, מהימנה או בלתי מהימנה על בית המשפט, הכל לפי נסיבות ההודאה ושאר הראָיות במשפט. על כן רשאי בעל הדין לסתור את הודאתו על ידי ראָיות אחרות" (שם, 572).

(כן ראו: ת"א (מחוזי י-ם) 6301/04 שמעון לוי נ' ששון לוי, פסקאות 8-9 (אתר נבו, 17.1.04)).

22. מכל מקום הנתבעות 1-3 טוענות כי שאלת ההתיישנות הוכרעה זה מכבר בפרשת אנקווה, שם נקבע כדלקמן:

"גם במקרה שלפנינו, עילת התובענה היא מעשה עוולה ברשלנות, שתחילתו בהחלטת ההקפאה ביוני 1992, והוא מתחדש באופן מתמשך, ומוליד עילות תביעה חדשות בזו אחר זו, עד להפשרת הבנייה בתכנית ב- 1998. הפועל היוצא ממצב דברים זה הוא, כי משהתביעה הוגשה ב- 31.12.01, הרי שמעשי הרשלנות המתחדשים עקב החלטת ההקפאה התיישנו עד ליום 31.12.94. פירוש הדבר הוא, כי כל העילות המתחדשות עד לתום שנת 1994 התיישנו, ואין לתבוע בגינן. העילות שמ- 1.1.95 לא התיישנו, והן מצויות בגדרה של תקופת ההתיישנות, והמערער רשאי לבסס עליהן את תביעתו, ולהוכיחן.

על פי טיעוני המערער בתביעה וחוות הדעת בענין הפגיעה ברווחיות שצרף לתביעה (...), מתקבל הרושם כי בענייננו ניתן להפריד בין הנזקים הכלכליים והלא ממוניים שהמערער טוען להם, אשר התרחשו ממועד החלטת ההקפאה ועד ל- 31.12.94- אשר התיישנו, לבין אלה הנטענים לגבי התקופה שמ- 1.1.95 ועד מועד אישור התכנית 5785, שלא התיישנו, ושאותם רשאי המערער לבסס ולהוכיח בראיות" (הדגשות אינן במקור- י.ש.) (שם, פסקאות 37-38).

מכל מקום, בעניין טענתו של התובע כי בשני עניינים ישנה משום הודאה של הרשויות בזכותו לפיצויים, וכי על שום כך, חל בענייננו סעיף 9 לחוק ההתישנות, פסק בית המשפט העליון בפרשת אנקווה, כדלקמן:
"בשני עניינים אלה, אין לראות משום הודאה בזכות המערער, הפותחת מחדש את מירוץ ההתיישנות. הודאה שיש בה כדי לעצור את תקופת ההתיישנות, חייבת להיות מפורשת ומלאה..."
(שם, פסקה 40).

לבסוף קבע בית המשפט הנכבד כי:

"הענין יחזור לבית המשפט קמא כדי שידון בתביעה לגופה ובלבד שיוצאו מגדר התביעה מעשי הרשלנות והנזקים שאירעו על פי התביעה עד ליום 31.12.1994, שעליהם חלה התיישנות" .
(שם, פסקה 41 ).

23. בעניין דומה שהובא לפניי ת.א (מחוזי י-ם) 6051/04 דור זהב חברה לקבלנות בנין והשקעות בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה הרצליה (פורסם בנבו, 7.10.08 ) (להלן: "דור זהב מחוזי") קבעתי:

"מן המקובץ עולה, שמאחר ועסקינן במקרה דנן בעוולה מתמשכת, לאור קביעות פסקי הדין בערעור כלפון ופרשת אלנקווה, הרי שלו מדובר בנזק הניתן לחלוקה, התובעת יכולה לתבוע את נזקיה בגין התקופה של 7 השנים שקדמו ליום הגשת התביעה, משמע מיום 21.1.1997, ועד למועד תום עילת התביעה, 29.1.1998 – כשנה. אולם אם ייקבע שהנזק אינו ניתן לחלוקה, או אז זכאית התובעת לפיצוי בגין כל תקופת העוולה" (שם, פסקה 21).

על פסק הדין שני הצדדים הגישו ערעור ע"א 10508/08 דור זהב חברה לקבלנות בנין והשקעות בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנות ובניה הרצליה (פורסם בנבו, 04.02.2010), אשר נדחה (כב' השופט י' דנציגר בהסכמת המשנה לנשיאה א' ריבלין וכב' הש' א' רובינשטיין).

כאמור, בעניננו קבע בית המשפט העליון כי הנזק ניתן לחלוקה וכי יש להוציא מגדר התביעה את מעשי הרשלנות והנזקים שאירעו על פי התביעה עד ליום 31.12.1994, שעליהם חלה התיישנות.

ניתן להסתפק בקביעה זו, ולפנות לדון ביתר השאלות שעומדות לפניי להכרעה. עם זאת, אבקש לדון בקצרה במועד סיומה של ההקפאה מכוח סעיפים 77 ו- 78 לחוק וביכולתו של התובע להגיש בקשה להיתר בנייה עם הפקדת תב"ע 4 כבר בשנת 1993. דיון זה נצרך אף לצורך הכרעה לגופו של עניין בשאלת ההתיישנות.

עילת התביעה

24. עילת התביעה של התובעים הינה עילת רשלנות בפעולותיהן של הרשויות הציבוריות, המתמקדת בהקפאת הבנייה בחלקה, שנמשכה לטענתו, מההחלטה הראשונה על ההקפאה, שהחלה בבקשת ההקפאה שיזמה העירייה שחלה בין התאריכים 12.1.92 לבין 23.2.92 ובהמשך לכך, בהליכי אישור תב"ע 4 בשנת 1996, ולאחר מכן באישור תב"ע 5 בשנת 1998, שרק לאחריה יכול היה התובע לטענתו, לממש את זכויות הבנייה שהוקנו לו.

25. מן המקובץ עולה כי הקפאת הבנייה היא העומדת ביסוד עילת התובענה, וסביבה נסבה דרישת התובע לסעדים הממוניים והלא ממוניים. התביעה הינה תביעה לפיצויים בגין הקפאה מכוח סעיפים 77 ו- 78 לחוק התכנון והבניה, באשר לחלקה של התובע.

סעיפים 77 ו-78 לחוק מהווים את ליבת התביעה, ונביאם בשלמותם:

סעיף 77 שכותרתו "הודעה על הכנת תכנית" (בנוסחו טרם תיקון 43 לחוק), קבע:

"החליטה ועדה מקומית להכין תכנית מתאר מקומית או תוכנית מפורטת, או החליטה ועדה מחוזית להכין שינוי תכנית כאמור, תפרסם הועדה המקומית או הועדה המחוזית, הכל לפי העניין, הודעה על כך ברשומות, במשרדי הרשויות המקומיות ובעתון, ותפרט בה את תחום התכנית והשינויים המוצעים...".

ואילו סעיף 78 שכותרתו: "היתרים וחלוקה בתקופת ביניים", קבע:

"פורסמה הודעה, רשאית הועדה המחוזית או הועדה המקומית באישור הועדה המחוזית, הכל לפי העניין, לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה, היתרים לשימוש בקרקע או אישור תשריט של חלוקת קרקע בתחום התכנית או השינוי, ותוקפם של תנאים אלה יהיה עד לקבלת התכנית, או עד להפקדתם או דחייתם של התוכנית או השינוי עד שיבוטלו על ידי מי שקבעם, הכל לפי המועד המוקדם ביותר".

ביחס לתנאים הנדרשים על פי סעיף 78, קבע בית המשפט בעניין כלפון, כך:

"מהוראת הסעיף עולה כי הוא נוגע לשלב הטרומי של הליכי התכנון, מקום בו טרם הופקדה התוכנית. אז, ההחלטה האם לאסור על מתן היתרי בנייה נתונה לשיקול דעתו של מוסד התכנון המוסמך. באם מוסד התכנון מעוניין להגביל את מתן היתרי הבניה כבר בשלב מקדמי זה, עליו לקבוע תנאים מוגדרים לכך בהתאם לאמור בסעיף 78. כל עוד לא עשה כן, אזי אין כל מגבלה על השימוש בקרקע. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בבג"ץ 236/70 חממה נ' ראש העיריה, פ"ד כח(1) 113 (להלן: פרשת חממה):
"אם הוועדה לא השתמשה בסמכותה לפי סעיף 78, טרם הגענו לשלב שבו מוטלת הגבלה כלשהי על מתן היתרים, אפילו נוגד ההיתר תכנית או שינוי לתכנית הנמצאים בשלב של הכנה".
זאת, להבדיל מהשלב שלאחר הפקדת התוכנית, אז האיסור על מתן היתר בניגוד לתוכנית, הופך לאיסור מכוח החוק עצמו (ראו סעיף 97 לחוק; כן ראו, פרשת חממה הנ"ל; פרשת מרכז ברוך וציפורה, 838-837).
לטענת הוועדה המקומית, היא עשתה שימוש בסמכות הנתונה לה מכוח סעיף 78, שעה שהחליטה לקבוע תנאים למתן היתרי בניה. דא עקא, הוועדה לא הוכיחה כי נקבעו תנאים ספציפיים למתן היתר בנייה כמצוות החוק. כאן המקום להדגיש, כי בשלב שקדם להפקדת תכנית חדשה, קבע המחוקק כי ברירת המחדל הינה כי ניתן לבנות בנכס ועל-כן יש צורך בתנאים מפורטים וברורים במידה ורוצים להגביל את הבניה." (שם, ע' 1315) (הדגשות אינן במקור- י.ש.).

יוצא אם כך, שקביעת התנאים על פי סעיף 78 לחוק צריכה להיות מפורשת וספציפית, ולא ניתן לקבוע הגבלה כללית.

קיום התיישנות והיקפה

26. התובע טוען, כי אין להבחין בין ההקפאה לפי סעיפים 77-78 לחוק לבין המצב שלאחריה עד לסיום ההקפאה בפועל, לטענתו המדובר בהליך תכנוני אחד שתחילתו בהחלטה על ההקפאה בשנת 1992 וסופו באישור תב"ע 5 בשנת 1998.
בעניין זה טענו הנתבעות כי בעת הפקדתה של תוכנית, מתבטלות מאליהן ההגבלות מכוח ההחלטה והסמכות המנהלית, ובאופן אוטומטי מוחלות הוראות סעיפים 97 ו- 97א לחוק (בנוסחם כפי שהיה קודם לתיקון 43).
סעיף 97 לחוק קבע :

"97. תוקף זמני להוראות
הופקדו תכנית מתאר מקומית, תכנית מפורטת או כל שינוי בהן ועוד לא ניתן תוקף להם- לא יינתן כל היתר לפי סעיף 145 לגבי המקרקעין בתחום התכנית או השינוי שלא בהתאם לתכנית או לשינוי, אלא באישור הועדה המחוזית.

סעיף 97א לחוק, המסדיר את אופן קבלת היתר בניה על פי תוכנית שהופקדה, קבע:

"97א. היתר על-פי תוכנית שהופקדה
(א) על אף האמור בסעיפים 97 ו-145(ב), רשאית הועדה המחוזית לאשר מתן היתר על פי תכנית שהופקדה אם אינו בהתאם לתכנית בת תוקף, אם נתקיימו שניים אלה :
(1) התכנית שבתוקף אושרה לפני י"ב בטבת התש"י (1 בינואר 1950);
(2) לא הוגשה התנגדות לתכנית שהופקדה עד תום ההפקדה, או במתן ההיתר אין כדי להשפיע על החלטה בדבר קבלת התנגדות שהוגשה".

הנה כי כן, מעת הפקדתה של תוכנית (ביום 22.4.93), המסלול הינו שונה ועל התובע היה לנקוט לפי הוראת סעיף 97. כמו כן, התובע אף לא נכנס לגדרי סעיף 97א דלעיל.

יצויין כי ישנם שני שלבים – האחד הפקדת התוכנית (סעיף 85 לחוק) והשני פרסום הפקדתה (סעיף 89 לחוק). לשון סעיף 97 קובעת כי המועד לכניסתו לתוקף של הגבלה זו הוא מועד ההפקדה ולא מועד פרסומה של ההפקדה.

טענות התובע, כאמור, נוגעות להפעלת שיקול הדעת על-פי סעיף 78 לחוק התקף רק עד למועד הפקדת התוכנית, ומכאן שאין משמעות לסמכויותיה של הועדה המחוזית על-פי סעיף 97 לחוק התכנון. יודגש כי התובע לא ביקש מעולם היתר מיוחד לפי סעיף 97 לחוק התכנון והבניה, כך גם התובע כלל לא טען בתביעתו כנגד אי הפעלת הסמכות לפי סעיף 97 .

27. סעיף 97 לחוק קובע כי לא יינתן כל היתר לאחר הפקדת תכנית, שאינו תואם את התוכנית המופקדת, אלא באישור מיוחד. מצב דברים זה אינו נובע מקביעה של מוסד תכנון אלא מהוראת סעיף 97 עצמו. כמו כן, רשאי מוסד תכנון, על-פי סעיף 98, לאסור כליל על הוצאת היתרים או לקבוע תנאים ספציפיים להוצאתם אך זה אינו גורע מהעובדה כי עצם הפקדתה של תכנית הוא המונע הוצאת היתרים שלא תואמים לה, על-פי דין. התייחס לכך ד"ר שמואל רויטל בספרו "דני התכנון והבניה", כרך ראשון (מהדורה 26, 2007), כלהלן:

"הוראה זו [הוראת סעיף 97 לחוק התכנון והבניה – י.ש.] יוצרת את ההבדל החשוב בין תכנית הנמצאת בשלבי הכנה, לאחר פרסום לפי סעיף 77 לחוק, לבין תכנית הנמצאת בשלבי הפקדה, לאחר פרסום לפי הסעיף 89 לחוק. בשלבי ההכנה, אם מעוניינים מוסדות התכנון בהטלת תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה יש צורך בקביעת תנאים כאלה לפי סעיף 78 לחוק, וכל עוד הם לא הוטלו אין מגבלות על מתן היתרי בניה. שונה הדבר כאשר תכנית נמצאת בשלבי הפקדה; אזי חלות אוטומטית המגבלות שבסעיף 97 לחוק. מטרת ההגבלות ברורה..." (שם, 209).

כן ניתן ללמוד על מטרת סעיף 98 לחוק מן האמור מפי כב' הנשיא מ' שמגר בבג"צ 123/75 שמואל אור נ' הועדה המחוזית ירושלים, פ"ד ל(1) 628, כדלקמן:

"סעיף 98 נותן לוועדה המחוזית סמכות להורות על הקפאה כללית של מתן ההיתרים ולאור הדברים המובאים לעיל גם מובן הצורך בסמכות זו: לו היה מדובר רק על מתן היתרים לפי תכנית מופקדת לא היה קושי לתת היתרים גם בתקופת הביניים בין הפקדתה לבין אישורה של התכנית החדשה, אולם הואיל ומדובר כאמור על הצורך לציית הן לתכנית הקודמת והן לתכנית המופקדת, יכול להיווצר קושי מעשי בהיענות לבקשה להיתר, החייבת להיבחן על-פי שתי אמות-מידה שאינן חופפות וככל שהסתירה בין התכנית הקיימת לזו המופקדת גדולה יותר, גדל גם הקושי המתואר והופך את מתן ההיתר לעתים לבלתי-אפשרי לחלוטין. מכאן הצורך לקבוע בחוק סמכות של הקפאה כללית על מתן ההיתרים וסמכות זו מצאה ביטויה בסעף 98 לחוק" (שם, 637).

28. יש אפוא לפנינו מצב של הקפאה סטטוטורית חלקית של היתרים, כאמור בסעיף 97, אשר אינו מונע הוצאת היתרים כליל אלא כאלו שאינם תואמים לתכנית המופקדת וכן מצריך אישור מיוחד של מוסדות התכנון לאחר פרסום הבקשה. אם רוצים מוסדות התכנון למנוע הוצאת היתרים כליל, הם יכולים להשתמש בסמכותם מכוח סעיף 98, ואולם, ההגבלות מכוח סעיף 97 יחולו בכל מקרה ובכל מצב. יושם אל לב, כי אין לצמצם את ההתייחסות לזמן ההפקדה לשלושה חודשים. סעיף 97 לחוק חל מרגע ההפקדה ועד אישורה בפועל של התכנית.

דברים אלה עולים בקנה אחד עם הנאמר בפרשת כלפון הנ"ל, ואביא שנית את הדברים בשם אומרם:

"מהוראת הסעיף עולה כי הוא נוגע לשלב הטרומי של הליכי התכנון, מקום בו טרם הופקדה התוכנית. אז, ההחלטה האם לאסור על מתן היתרי בנייה נתונה לשיקול דעתו של מוסד התכנון המוסמך. באם מוסד התכנון מעוניין להגביל את מתן היתרי הבניה כבר בשלב מקדמי זה, עליו לקבוע תנאים מוגדרים לכך בהתאם לאמור בסעיף 78. כל עוד לא עשה כן, אזי אין כל מגבלה על השימוש בקרקע. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בבג"ץ 236/70 חממה נ' ראש העיריה, פ"ד כח(1) 113 (להלן: פרשת חממה):
"אם הוועדה לא השתמשה בסמכותה לפי סעיף 78, טרם הגענו לשלב שבו מוטלת הגבלה כלשהי על מתן היתרים, אפילו נוגד ההיתר תכנית או שינוי לתכנית הנמצאים בשלב של הכנה".
 זאת, להבדיל מהשלב שלאחר הפקדת התוכנית, אז האיסור על מתן היתר בניגוד לתוכנית, הופך לאיסור מכוח החוק עצמו (ראו סעיף 97 לחוק; כן ראו, פרשת חממה הנ"ל; פרשת מרכז ברוך וציפורה, 838-837)" (שם, פסקה 36).

מכאן, שההקפאה מכוח ההודעות על פי סעיפים 77 ו- 78 ועד להפקדת התוכנית היתה לתקופה של כ- 8 חודשים, וממועד הפקדת תב"ע 4 הקפאת הבניה הינה מכוח המגבלה הסטטוטורית הקבועה בסעיף 97 לחוק, התובע היה צריך לפנות לועדה המחוזית לקבל היתר בנייה בהתאם להוראות סעיף 97, אך לא עשה כן. טענת התובע כי יש לקבוע את מועד תחילת ההתיישנות כמועד סיום ההקפאה ואישור תב"ע 5 בשנת 1998, אינה עולה בקנה אחד עם חזית התביעה, שהרי ניתן להפריד ולהבחין בין חלקיו השונים של התכנון.

29. יוצא אפוא, כי על חלקת התובעים הוטלה הקפאה מנהלית מכוח סעיפים 77 ו-78 עד למועד הפקדתה של תב"ע 4, משמע עד ליום 22.4.93, לפיכך עילת התביעה מגעת עד ליום זה ולא מעבר לכך.

לעניין זה התייחסתי בפרשת דור זהב (מחוזי), שם קבעתי:
"זאת ועוד, אין בידי לקבל את טענת המערערת לפיה, לא ניתן להפריד ואף אין להבחין בין חלקיו השונים של הליך התכנון, לפני הפקדת תוכנית ואחרי הפקדת תוכנית, שכן מדובר במקשה אחת לאורה הוקפאה הבניה בחלקה שבבעלות המערערת בשל התמשכות ההליך התכנוני ברחוב סוקולוב, הקפאה שהסתיימה בפועל רק לאחר שתוכנית המתאר הר/1730א קיבלה תוקף. טענה זו נוגדת מושכלות יסוד בדיני התכנון והבניה ואף מנוגדת לעמדתו החד משמעית של המחוקק, כפי שאף הצביע על כך בית המשפט המחוזי. כלל הוא כי קיימת הבחנה ברורה בין הוצאת היתר בניה בטרם הופקדה תוכנית ולאחר שהופקדה תוכנית. בעוד שהוצאת היתר בניה לפני הפקדת תוכנית ("השלב הטרומי") מוסדרת בסעיף 78 לחוק התכנון והבניה, הרי שהוצאת היתר בניה לאחר הפקדת תוכנית מוסדרת בסעיפים 97-97א לחוק התכנון והבניה, כאשר ההליכים נבדלים זה מזה וחלים עליהם תנאים שונים ורציונאלים אחרים. הבדלים אלו נגזרים מהאיזון הראוי בין האינטרסים המתנגשים בשים לב לקצב התקדמותו של ההליך התכנוני. לכן, לא ניתן להגיע למסקנה אחרת זולת המסקנה כי מדובר בשלבים שונים בהליך התכנון שיש לקיים לגביהם הבחנה ברורה כפי שנקט המחוקק (עניין מרכז ברוך וצפורה, בעמודים 839-837; עניין כלפון, סעיף 36)".

בערעור בעניין דור זהב קובע בית המשפט העליון, כדלקמן:
"אין בידי לקבל את טענת המערערת לפיה, לא ניתן להפריד ואף אין להבחין בין חלקיו השונים של הליך התכנון, לפני הפקדת תוכנית ואחרי הפקדת תוכנית, שכן מדובר במקשה אחת לאורה הוקפאה הבניה בחלקה שבבעלות המערערת בשל התמשכות ההליך התכנוני ברחוב סוקולוב, הקפאה שהסתיימה בפועל רק לאחר שתוכנית המתאר הר/1730א קיבלה תוקף. טענה זו נוגדת מושכלות יסוד בדיני התכנון והבניה ואף מנוגדת לעמדתו החד משמעית של המחוקק, כפי שאף הצביע על כך בית המשפט המחוזי. כלל הוא כי קיימת הבחנה ברורה בין הוצאת היתר בניה בטרם הופקדה תוכנית ולאחר שהופקדה תוכנית. בעוד שהוצאת היתר בניה לפני הפקדת תוכנית ("השלב הטרומי") מוסדרת בסעיף 78 לחוק התכנון והבניה, הרי שהוצאת היתר בניה לאחר הפקדת תוכנית מוסדרת בסעיפים 97-97א לחוק התכנון והבניה, כאשר ההליכים נבדלים זה מזה וחלים עליהם תנאים שונים ורציונאלים אחרים..." (שם, פסקה 57).

טענתם של התובעים כי אין להבחין בין ההקפאה לפי סעיפים 77-78 לחוק לבין המצב שלאחריה עד לסיום ההקפאה בפועל נדחתה כאמור גם על ידי בית המשפט העליון בעניין אנקווה.

מכאן המסקנה היא, שמעשי הרשלנות והנזקים שאירעו, ככל שאירעו, על פי התביעה, עד ליום 31.12.94, התיישנו.

התובעים בסיכומיהם ביקשו להבהיר כי פסק הדין בעניין אנקווה בעליון ניתן ביחס לתביעה השנייה (ת.א 3538/01) שהגישו, המתייחסת לנזקים בגין עיכוב התב"ע שחלה במגרש 1 ועיכוב הבנין במגרש 1, ולא לתביעה הראשונה (2626/00) שעניינה אובדן הפטור מהיטל השבחה (בגין מגרשים 1 ו-2 לפי תב"ע 4). לכך אתייחס בהמשך.

30. מכאן, נשוב אל השלב הנוכחי של הדיון. בשלב זה עומדות לפניי להכרעה השאלות; האם הנתבעות התרשלו כלפי התובעים בשנים הרלוונטיות לתביעה?, האם התקיים קשר סיבתי בין הרשלנות לנזק, ואם כן, מה גובה הנזק בגינו זכאים התובעים לפיצוי? והאם זכאים התובעים לפיצוי בגין אובדן הפטור מהיטל השבחה?

העילות הנזיקיות

עוולת רשלנות

31. התובעים סמכו תביעתם במספר עילות, כאשר העיקרית הינה עוולת הרשלנות. על מנת לזכות בתביעתם בעילה זו על התובעים להרים את נטל ההוכחה כי הנתבעות חבות כלפיהם חובת זהירות וכי זו הופרה, וכן להוכיח את נזקה ואת הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי בין הרשלנות לבין הנזק.
כאמור, על פי מסקנת הדיון לעיל בסוגיית ההתיישנות, תיבחן קיומה של עילת תביעה רק ביחס לתקופה שטרם התיישנה, שתחילתה ביום 1.1.95.
חובת הזהירות

32. על מנת להטיל אחריות בנזיקין על התובעים להוכיח כי הנתבעות חבות חובת זהירות כלפיהם וכי חובה זו הופרה.

בפן העיוני אין כיום מחלוקת כי ניתן להטיל חובת זהירות כלפי רשויות ציבור (ראו ערעור כלפון וההפניות שם בפסקה 34). בע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וצפורה נ' עירית תל-אביב יפו, פ"ד נג(5), 817) (להלן: "עניין חברת מרכז ברוך וצפורה") נאמר מפי כב' השופט ח' אריאל, כדלקמן:

"בענייננו, ועדות התכנון והבנייה הן גופים ציבוריים בעלי סמכויות סטטוטוריות, סמכויות המעניקות להן מעמד של שליטה ופיקוח ומאפשרות להן להתערב בזכותו של אזרח לעשות ברכושו כרצונו. לעניין זה קבע השופט ד' לוין, בע"א 225,217,196/90 ירמיהו עייני חברה לבנין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריות ואח', פ"ד מז(2)111 (להלן: עניין עייני), כי ניתן לייחס לרשויות התכנון והבנייה בשל סמכויות אלה חובת זהירות מושגית כלפי גופים (בענייננו, בעלי הקרקע) הנזקקים, לשם קידום עסקיהם, לאישור תוכניותיהם ולקבלת היתרי בנייה. רשויות אלה צריכות לצפות, כך נקבע שם, כי בדרך הפעלת סמכויותיהן עלולות הן לגרום נזק כספי לאותם גופים (ראה גם: ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק, פ"ד מה(4)102 וע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, נתניה ואח', פ"ד מו (5) 727)" (שם, 827).

(כן ראו ע"א 1617/04 רים ניר שירות תעופה בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ (פורסם בנבו, 29.6.08)).

33. באשר לגדרי חובת הזהירות עת עסקינן בהקפאה מנהלית, קובע סעיף 77 לחוק, כי כאשר מוגשת תכנית לועדה מחוזית או לועדה מקומית על-ידי המורשים לכך, יש לפרסם על כך הודעה ברשומות, בעיתון וברשות המקומית. אף על פי שפרסום הודעה לפי סעיף 77 הינו שלב חובה בתהליך התכנון, הרי שאין בפעולה זו כדי להטיל מגבלות כלשהן על המחזיק בקרקע (ראו בג"ץ 313/75 מכב"ש (ירושלים) חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד ל(1) 785). קביעת ההגבלות על מתן היתרי בנייה בשלב שקדם להפקדת התוכנית נעשית מכוח סעיף 78 לחוק, כמצוטט לעיל, וממנו עולה כי הוא נוגע לשלב הטרומי של הליכי התכנון, דהיינו טרם הופקדה התוכנית. או אז, ההחלטה האם לאסור על מתן היתרי בנייה נתונה לשיקול דעתה של הועדה המחוזית או הועדה המקומית באישור הועדה המחוזית, אשר ברצותה להגביל את מתן היתרי הבניה כבר בשלב מקדמי זה, עליה לקבוע תנאים מוגדרים לכך בהתאם לאמור בסעיף 78 לחוק. משלא עשתה כן, אזי אין כל מגבלה על השימוש בקרקע. בפרשת כלפון מתייחס בית המשפט לבג"ץ 236/70 חממה נ' ראש העיריה, פ"ד כח(1) 113 (להלן: "פרשת חממה") שם נאמר בענין זה מפי כב' השופט (כתוארו אז) מ' לנדוי כדלקמן:

"אם הוועדה לא השתמשה בסמכותה לפי סעיף 78, טרם הגענו לשלב שבו מוטלת הגבלה כלשהי על מתן היתרים, אפילו נוגד ההיתר תכנית או שינוי לתכנית הנמצאים בשלב של הכנה" (שם, 117).

כך טרם הפקדת התוכנית. אולם, כאמור לעיל, לאחריה האיסור על מתן היתר בניגוד לתוכנית, הופך לאיסור מכוח החוק עצמו (ראו סעיף 97 לחוק; פרשת חממה הנ"ל; פרשת מרכז ברוך וציפורה, 838-837).

34. התובעים טוענים, כי על הנתבעות 1-2 חלה חובת זהירות כלפיהם לבצע מלכתחילה התאמה תכנונית בין התוכניות המקוריות (תב"ע 3 ותב"ע 3555), וחלה עליהן חובה לבצע "בדיקה תכנונית מוקדמת" בהתאם לסעיפים 62(א)(ב) ו- 62ב לחוק, כמו כן, חלה על הנתבעות חובה לתקן את חוסר ההתאמה בין התוכניות ביעילות ובמהירות כל זאת במטרה לצמצם ככל האפשר את נזקי ההקפאה.

25. בעניין עצם קיומה של חובת הזהירות, הנתבעת 3 (הועדה המחוזית) טוענת כי התובעים לא הניחו את יסודות הרשלנות, לא פירטו מהי חובת הזהירות של הוועדה המחוזית כלפיהם ולא פירטו כיצד, אם בכלל, הופרה חובה זו. החלטות הועדה המחוזית התקבלו במסגרת הפעלת הסמכויות שבידה שבצידן שיקול דעת רחב. כך גם לא הייתה קיימת כל "קירבה" בין הוועדה המחוזית לבין התובעים ולא הייתה לוועדה המחוזית שליטה על מהלך העניינים בכל הקשור להליכי תב"ע 4 אשר התנהלו ע"י יוזמת התוכנית- הרל"י שהיא "גורם הסיכון הישיר".

לטענת הועדה המחוזית, בפעולותיה היא פעלה בהיותה גוף שלטוני, המדובר בהחלטות שבשיקול דעת שלגביהן הפסיקה קבעה כי בשעה שבית המשפט דן בעוולת רשלנות נגד המדינה, בנוגע למעשים שכרוכה בהם הפעלת שיקול דעת של רשות שלטונית, על בית המשפט לצאת מהנחה כי המדינה או זרועותיה לא יחויבו בנזיקין למעט במקרים חריגים.

הועדה המחוזית מסתמכת בטענותיה על שורה של פסקי דין, בין היתר, ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45 (1994), בו נקבע כי יש לנקוט זהירות יתר ביחס לתביעות רשלנות נגד המדינה, בנוגע למעשים שכרוכים בהם הפעלת שיקול דעת, וכי מבחני הנזיקין הרגילים בתביעות רשלנות אינם עונים על הקשיים המיוחדים שבמקרים אלה, וכלשון כב' הנשיא מ' שמגר:

"כאשר מדובר ביחסים בין השלטון לאזרח – יש צורך להוסיף לממד ה"פעילות" הבחנה נוספת, העוסקת באופי הפעילות השלטונית שבה מדובר. הטעם לכך הוא שהשלטון מבצע גם פעולות אשר אדם רגיל אינו מבצע. ניתן להבחין באופן ברור בין חובת זהירות שאותה חייב השלטון כבעלים או כאחראי על רכוש לבין חובת זהירות שאותה חייב השלטון כמבצע פעולות שלטוניות (w.l. prosser and w.p keeton, on 1053( 1984,th ed., by w.p. keeton 5,st. Paul) the law of torts) כאשר מדובר על אחריות הנובעת מהסוג הראשון של פעולות – ניתן להסיק את ה"קירבה" בצורה פשוטה יחסית, שהרי, באופן עקרוני, אין דינה של המדינה כבעלת מקרקעין שונה מדינו של בעל מקרקעין אחר. קשה יותר הסוגיה כאשר מדובר בפעולות בעלות אופי שלטוני. גם כאן ניתן להבחין בין פעולות אשר מתבטאות בפיקוח בלבד, כמו פיקוח על בנקים, על חברות ביטוח, על נוהלי בטיחות, על רמת תברואה. במקרים אלו מדובר בפיקוח המופנה כלפי צד שלישי, אשר הוא זה שמפעיל במישרין את תחום הפעולה מושא הפיקוח. לעומת זאת, קיימות פעילויות הכוללות בחובן לא רק פיקוח כי אם גם שליטה על מהלך האירועים ועל נקיטת האמצעים הנדרשים. כך בעניין אכיפת וראות ביטחון בגן ציבורי (ע"א 343/74 רחל גרובנר ואח' נ' עירית חיפה ואח' [5]), הפעלת רשויות התביעה (ע"א 243/83 [3]) או מניעת יציאתם של אנשים אשר הוצא נגדם צו עיכוב יציאה מן הארץ (ע"א 492/82 מדינת ישראל נ' סוהן [6]).
בעוד שבסיטואציות שבהן קיימת שליטה בהליך קל יותר להכיר ב"קירבה" בין הצדדים, הרי בסיטואציות שבהן הקשר בין השלטון לאזרח מתמצה בפיקוח בלבד קשה יותר, אם כי אין זה בלתי אפשרי, למצוא את השלטון נושא בחובת זהירות..." (שם, פסקה 14), (הדגשות אינן במקור- י.ש.).

36. הועדה המחוזית מוסיפה וטוענת כי הליכי התכנון היו בשליטתה של הרשות לפיתוח ירושלים (להלן:"הרל"י") היא זו אשר יזמה את תב"ע 4. ככלל כשהוועדה המחוזית הייתה מעורבת בהליכים אלו בשעה שבאו אל שולחנה, הרי שהיא פעלה בסבירות, לא גרמה להימשכות ההליכים ופרקי הזמן שהתוכניות היו בטיפולה הינם סבירים בהחלט. הגורם המרכזי אשר הוביל לעיכוב בהחלטות הוועדה במסגרת אישורה של תב"ע 4 היה התובע, הן במסגרת הגשת התנגדותו כאשר ביקש תחילה לשנות את איחוד הבינוי באופן משמעותי, ולאחר מכן, בעת הדיון בהתנגדות כאשר בכלל התבהר כי התובע מעוניין בשינוי ייעוד, כן בהמשך כאשר התובע הוא אשר פנה לוועדה בבקשה לדחות את דיוניה בהתנגדויות ופעל להגשת "התנגדות שנייה" ומתוקנת כ-9 חודשים לאחר שהסתיים המועד הקבוע בחוק להגשת התוכניות.

37. באשר לעיריית ירושלים, יצוין כי חוק התכנון והבניה יוצר הבחנה ברורה בין הוועדה המקומית כרשות לתכנון לבין הרשות המקומית. הועדה המקומית היא גוף משפטי נפרד מן העירייה, והיא רשאית לתבוע וניתן לתבוע אותה, בשל מעשים או מחדלים, והכול - במנותק מן העירייה (ר' ע"א 324/82 עיריית בני ברק נ' רוטברד, פ"ד מה (4) 102).

לפיכך, ומאחר ועניינה של תובענה זו נוגע לתחום התכנון שנשלט, מכוח הדין, ע"י הוועדה המקומית והוועדה המחוזית בלבד, בהיותן רשויות התכנון, אני סבור שיש להכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית רק במישור התנהלותן של הללו כלפי התובעים.

לפיכך, ניתן כבר בשלב זה לדחות את התביעה כנגד הנתבעת מס' 2, וכך אני קובע.

באשר לקיומה של חובת זהירות קונקרטית, יש לבחון אם סוג הנזק היה ניתן לצפייה כעניין פיזי, וראוי לצפייה מראש כעניין נורמטיבי.

חובת הזהירות המוטלת על הועדות השונות מחייבת אותן להפעיל את שיקול הדעת שניתן להן במסגרת סמכויותיהן בזהירות סבירה, כדי לא לגרום עוול ולהסב נזק צפוי למי ששינה את מעמדו לרעה בהסתמכו על החלטותיהן. בענייננו, הן הועדה המקומית והן הועדה המחוזית שלטו בהליך ההקפאה ונוצרו יחסי קירבה המקימים חובת זהירות.

מצאתי כי חלה חובת זהירות מושגית כלפי התובעים, בנסיבות דנן ההחלטות התכנוניות בחלקתם של התובעים, שינוי הקרקע וכל הכרוך בכך מקימה גם חובת זהירות קונקרטית מצידן של הנתבעות כלפי התובעים.

בענייננו, סבורני שראוי להחיל על הנתבעות 1 ו-3 חובת זהירות קונקרטית כיוון שיכולות ואף צריכות היו לצפות, כי עיכוב ממושך ימנע מתן היתר בניה לתובעים על חלקותיהם, דבר העלול להסב להם נזק כלכלי רב.
הפרת חובת הזהירות

נבחן עתה האם הופרה חובת הזהירות ע"י הנתבעות 1 ו- 3?

38. מכתב התביעה עולה, שהנזקים הנטענים על ידי התובעים בגין עוולות הרשלנות מוערכים ומיוחסים לתקופה המסתיימת בשנת 1998, או אז אושרה תב"ע 5 והם יכלו להתחיל בבנייה.
מכאן, נתחמה גדר תביעתם למעשה לפרק זמן של קרוב לשלוש שנים שתחילתו ביום 1.1.95 (מועד תחילת ההתיישנות) וסופו בשנת 1998.

אפנה לבחון את התנהלות הנתבעות 1 ו- 3 על ציר הזמן כאמור לעיל.

39. נפתח בהגדרת הסמכויות של כל אחת מהוועדות נכון לתקופה הרלבנטית לענייננו:
הוועדה המחוזית מחזיקה במגוון סמכויות, לרבות סמכויות תכנון, סמכויות מעין שיפוטיות וכן סמכויות פיקוח ואכיפה. בהתאם לסעיף 56 לחוק התכנון והבניה, תפקידה של הועדה המחוזית להכין תוכניות מתאר מחוזיות ולהגישן למועצה הארצית. כמו-כן מתפקידה לבחון תוכניות שהוגשו לוועדה המקומית, לצורך הפקדתן, לאשרן ולשמוע התנגדויות.
כמו-כן, סעיף 28 לחוק מסמיך את הוועדה המחוזית ליטול מסמכויות הוועדה המקומית ולבצען במקומה.
בהתאם לסעיפים 66(א), 67(א) ו- 67(ב) לחוק התכנון והבניה, אשר היו בתוקף עובר לתיקון 43, ועדה מקומית רשאית להכין בכל עת תוכנית מפורטת לקרקע שבמרחב התכנון המקומי, וכן רשאית לקבל תוכנית מפורטת שהוצעה לה ע"י בעלי הקרקע.
לוועדה המקומית נתונה סמכות ייחודית להעניק היתר בניה, עפ"י ס' 145 לחוק, אך אין בכך להפקיע את סמכות הוועדה המחוזית מכח סעיף 28 לחוק.

40. להלן תובא השתלשלות האירועים מיום הקפאת הבנייה, תוך שימת דגש על התאריכים הרלוונטיים:

ביום 9.1.1992 התובע הגיש בקשה לקווי בניין וביום 12.1.1992 סומנו קווי הבניין ע"י מנהל האגף למידע בנתבעת 2.
מר דן וינד ז"ל, מתכנן פרויקט כיכר העיר מטעם הרשות לפיתוח ירושלים, פנה לועדת התכנון בבקשה לאשר הקפאה בהתאם לסעיפים 77-78 לחוק וזאת לתקופה מוגבלת של שנה או עד הפקדת תב"ע 4, המוקדם מבינהם.
ביום 23.2.92 נדונה בקשת ההקפאה בועדה המקומית.
ביום 11.3.92 התובע פנה במכתב ליו"ר הועדה המחוזית ובו פירט את הנזקים הצפויים לו עקב ההקפאה.
ביום 2.6.92 נתקבלה בועדה המחוזית החלטה על הכרזה בהתאם לס' 77 לחוק ולקביעת תנאים בהתאם לסעיף 78 לחוק, לתקופה מוגבלת כאמור. הוחלט כי תב"ע 4 תופקד ישירות לועדה המחוזית ולא תעבור דרך הועדה המקומית.
ביום 21.7.92 הוחלט להפקיד את תב"ע 4.
יצויין כי ביום 14.9.92 רכשה הנתבעת 2 את הזכויות במגרש 2
ביום 22.4.1993 (כ- 9 חודשים מיום ההחלטה) הפקדת תב"ע 4 פורסמה וממועד זה הסתיימה ההקפאה מכוח סעיף 77 לחוק.
ביום 2.5.93 הגישו התובעים התנגדות לתב"ע 4 ובאותה תקופה הוגשה התנגדות נוספת של מנזר נוטרדאם.
ביום 14.11.93 הועדה המחוזית דנה בהתנגדויות אלה, ובין הייתר דנה גם בהתנגדות נוספת של התובעים, לשנות את הייעוד של המגרשים למלונית.
ביום 22.3.94 הגישו התובעים התנגדות נוספת לתב"ע 4, לשינויי יעוד ממגורים למלונית
ביום 10.4.94 קבעה הועדה כי בעקבות נספח הבינוי המתוקן שהוגש לה יש לזמן את בעלי החלקות מסביב על פי סעיף 106(ב) לחוק.
ביום 19.6.94 קיימה הועדה המחוזית דיון בהתנגדויות של התובעים ושל מתנגדים נוספים. הועדה המחוזית החליטה לאשר את שינוי הבינוי כתוצאה מחיבור מגרשים 1 ו-2 של התובעים, ולדחות את ההכרעה בהתנגדות של מתנגד נוסף, מר אליהו, הבעלים של חלקה 13.
ביום 3.7.94 התקיים דיון נוסף בועדה המחוזית אשר בו הוחלט לקבל באופן חלקי את התנגדותו של מר אליהו.
ביום 27.11.94 הועדה המחוזית דנה בהתנגדות נוספת של "יד לקשיש", יצויין כי המדובר בהתנגדות שהוגשה באיחור ועל כך אין חולק.

41. יוער כי כל האירועים שפורטו לעיל עד כה, התיישנו. בהתנהלות המתוארת לעיל לא מצאתי כי הנתבעות הפרו את חובת הזהירות כלפי התובעים, הנתבעות פעלו במתחם הסבירות. אדון בהמשך, וכך אף לגבי התנגדות "יד לקשיש", אשר הוגשה באיחור, וההחלטה בה שניתנה לאחר 1.1.95.

ביום 8.1.95 הועדה המחוזית קיבלה את התנגדות "יד לקשיש".
ביום 14.1.96 התקבל מכתב מאת התובע לפיו הוא מסרב לחתום על התוכנית משום שאינו מוכן לשלם היטל השבחה שלטענתו פטור מלשלמו.
ביום 30.4.96 אישר שר הפנים את תב"ע 4 וביום 16.6.96 דבר אישורה פורסם ברשומות והיא קיבלה תוקף ביום 1.7.96.
ביום 2.2.97 (חצי שנה לאחר שתב"ע 4 קיבלה תוקף), הגיש התובע תב"ע 5 במטרה להגדיל את אפשרויות הבנייה במגרשים.
ביום 15.9.97 תב"ע 5 אושרה וביום 27.2.98 דבר אישורה פורסם ברשומות.

42. לנוכח השתלשלות האירועים כפי שהוצגו, התובעים טוענים כי הנתבעות הפרו את חובת הזהירות כלפיהם. ראשית, טוענים התובעים כי מהשוואת פירוט הליכי אישור תב"ע 3 ותכנית בית העירייה (נספחים 21 ו- 24 לתצהיר התובע), עולה כי הכנת התוכניות ואישורן נעשה במקביל, אי ההתאמה בין שתי התוכניות נבעה מהתרשלותן של הנתבעות, אשר דנו מלכתחילה בתוכניות במקביל זו לזו ולא הבחינו בקיום הסתירה ביניהן.

43. לטענתם, סעיפים 62(א)(ב) ו- 62ב לחוק מטילים את החובה לבצע "בדיקה תכנונית מוקדמת". חובה זו מהווה אמת מידה וסטנדרט התנהגות מקצועית ראויה. אי ביצוע ההתאמה התכנונית בין תכניות אלה מלכתחילה, מהווה לטענתם התנהגות לא מקצועית והפרת חובת זהירות.
התובעים מסתמכים בטענה זו על פסק הדין ע"א 9569/04 עבידאת נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה י-ם (פורסם בנבו, 13.7.05) (כב' הש' א' גרוניס, ס' ג'ובראן, א' חיות), בו נקבע:

"התכלית הסוביקטיבית אשר עולה מהתיקון לחוק היא הרצון לחזק את תקינות ההליך בוועדה, כדי להבטיח כי התכניות יעמדו בסף מינימאלי של כללי התכנון (תכנון ארוך טווח, התאמה בין תוכניות מקבילות...)".
(שם, פסקה 17).

בעניין זה התובעים הביאו את דבריו של מר אלישע פלג, חבר הועדה המקומית, כפי שנאמרו על ידו בפרוטוקול הועדה המקומית מיום 23.2.92 (נספח 26 לתצהיר התובע), לדבריו:

"כאן נהגו ההיפך מהפתגם: סוף מעשה במחשבה תחילה. פה משלמים את המחיר התושבים שגרים בסביבה. יש להעמיד פה את טובתו של הפרט... דבר בסיסי בתכנון הוא בדיקת הגבהים. לא קרו בשנה האחרונה דברים חדשים במוסררה. היה צריך לחשוב על הגובה לפני שהכינו את התוכניות".

הטענה בדבר אי התאמה תכנונית מלכתחילה אשר הביאה בפועל לצורך באישור תוכניות מאוחרות, הינה טענה שחלה עליה התיישנות, כאמור לעיל.

ראוי להבהיר כי התובעים אינם משתיתים את עילת תביעתם על עצם הסתירה הנטענת שבין התוכניות המקוריות (תב"ע 3 ותב"ע 3555). עצם הסתירה בין התוכניות אינה מולידה כשלעצמה נזק, שהוא יסוד חיוני בעוולת הרשלנות.

44. מכל מקום, לא מצאתי ממש בטענה זו. המדובר בחכמה שבדיעבד. הרי תוכנית 3555 המקורית של העירייה עברה שינויים רבים במהלך השנים. בתחילה כל נושא מפתח הנוף וחשיבותו לא באו לידי ביטוי בתוכנית זו ובכל התוכניות המתוקנות לאחריה, אלא רק בתוכנית 3555ז'. עם התפתחות הבינוי בעיר הוחלט על בניית הכיכר או אז נולדה סוגיית הנוף. תכנית 3555 ותכנית 3662 חלות על שטחים שונים בגושי שומה שונים וקורה לא אחת כי לאחר תכנון מתגלה צורך לשנות את התוכניות.

45. בעניין זה העידה הגב' שלומית שער, אשר עבדה בחברת דן וינד בע"מ בטיפול בתכנית בתחום הסטאטוטורי בהנחיינתו של המהנדס דן וינד ז"ל, מי שהיה המפקח על ביצוע הפקוייקט כיכר העיר מטעם העירייה, כך העידה:

"ש: את יכולה להסביר לנו אולי מדוע לא נעשה תיאום תכנוני בין תוכנית בית העירייה לבין תב"ע 3? ...
ת: אתה יודע מתי התחילה תב"ע 3? אני גם לא יודעת, אני, אם אני לא טועה,
ש: מועד האישור של תב"ע 3, כן, הכל ידוע, כן.
ת: מתי היא התחילה, שאלתי, לא מתי היא,
ש: מה זה התחילה?
ת: מתי התחילו ההליכים התכנוניים של מוסררה?
ש: אני לא יודע להגיד. אני שואל אותך, לא את אותי.
...
ת: במסגרת מינהל ותכנון שהוא מעל הוועדות המחוזיות. וככל שזכור לי, זה היה לפני הרבה שנים, מה שאני אומרת זה משהו כללי, אני יודעת שהתוכנית של מוסררה התחילה שנים לפני ולקח לה שנים עד שהיא קיבלה תוקף. אני לא יודעת את הפרטים, לא טיפלתי בה.
לגבי שאלתך, שוב, נכנסתי למשרד אחרי שתוכנית קריית העירייה, 3555 התחילה, אפילו קיבלה תוקף והתחילו לבצע אותה, אבל מה שאני יודעת זה שוב, אני יודעת את זה אחרי שהגעתי למשרד, שהיתה תפישה של הרשות לפיתוח ירושלים, שאני אקרא לה בקיצור הרל"י ... להסתכל לא רק על קריית העירייה עצמה, פנימה, אלא להסתכל מה קורה בשטחים מעבר, להסתכל החוצה ולכן הם באמת הסתכלו צפונה לכיוון מגרש הרוסים ואמרו - המקום מוזנח, צריך להשקיע בו והוכנה תב"ע לשדרוג, נקרא לזה שינוי שימושי קרקע במגרש הרוסים. אותו הדבר הסתכלו לכיוון מוסררה, כי השקיעו הרבה מאוד כסף בקריית העירייה ורצו לראות שהסביבה עצמה מתפתחת גם.
התוכנית של 3662 כבר היתה באיזה שהם תהליכים, אולי היא היתה
מאושרת, אני לא יודעת,
עו"ד ויסקינד: היא היתה מאושרת, כן.

ובהמשך

ש: כמתכננת ערים, האם זה נכון יהיה לומר, את יכולה להגיד לנו, שכאשר מתכננים תב"ע, צריך לראות כבר בשלב התכנון איך היא משתלבת עם הסביבה ואם הסביבה יוצרת בעיות ביחס לתב"ע שאותה רוצים לאשר,
...
ת: ברמה תיאורטית זה נכון, אבל העיר היא דינאמית, ולא, אני חושבת, אני מנחשת, שלא רצו,
...
עו"ד ויסקינד: האם זה נכון שכאשר תכננו את בית העירייה, כולל את הכיכר, שממנה רצו שיהיה נוף, היה צריך לראות כבר בשלב התכנון מה יש, זה א-ב...
...
ת: תיאורטית, זה נכון. מעשית, זה מאוד קשה.
ש: למה מאוד קשה? אם אני רואה שיש לי כיכר עירייה ואני רוצה שישתקף ממנה נוף, מה הבעיה לבדוק מה התב"עות הגובלות? ...
ת: אני לא יודעת באיזה שלב, לכן שאלתי אותך אם אתה יודע מתי אושרה התוכנית, מה שאתם קוראים 3 אני לא יודעת, תראה, אם אתה מסתכל על המספרים, 366 היא אחרי 355 , נכון?
עו"ד ויסקינד: אני לא יודע.
העדה: אם אתה מסתכל תיאורטית על מספרים. אני לא יודעת מה אושר קודם.

ובהמשך
עו"ד ויסקינד: ומאז, יש לה, היו, מאז, היה לה כל הוורסיות שלה, תב"ע 355 ב', פורסמה ביום 17.9.89 , דהיינו, ממש בסמוך לאישור של תב"ע 3662 , כאשר כל הוורסיות האחרות של תוכנית בית העירייה אושרו לאחר אישור תב"ע 3
העדה: אבל הם היו למתחמים, תת מתחמים בתוך קריית העירייה. כל אחד היה למשהו אחר. אני לא זוכרת בדיוק את הפרטים, כמובן, של שבע התוכניות גם לא טיפלתי בכולן. אבל הם התייחסו למבנים מסוימים בתוכם, או לתת קרקע, לכל מיני דברים. זו לא היתה ראייה כללית .
ש: את מסכימה אתי שתכנון נכון היה צריך לבדוק מה קורה בסביבה ואם יש בעיה, להתריע על זה כמה שיותר מוקדם. את מסכימה אתי?
...
ת: בהיבט התיאורטי בלבד, אתה צודק. אבל זה תיאורטי. מה שקרה בפועל, אני לא יודעת. לא הייתי שותפה לפרטים האלה.
...
ש: כלומר, לאלמנט המהירות והזמן היתה חשיבות בעניין הזה, נכון?
ת: לא היתה, לא היה שום רצון לפגוע ביזם, בלי שידעו מי היזם, באופן כללי לא
היתה שום כוונה לפגוע ביזם"
(פרוטוקול מיום 9.1.11, עמ' 270-275).

46. עדותה של הגב' שער מהימנה עלי. המדובר בתכניות שהיו כפופות לשינויים בנעשה בעיר שחלקם לא ניתן לצפות מראש. לא ברור מעדותה של הגב' שער מתי התחילו לאשר את תב"ע 3 והאם ניתן היה לבצע בפועל את ההתאמות להן טוענים התובעים, מכל מקום התובעים לא הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם, בין היתר לא הביאו כל ראייה או חוות דעת מומחה להוכחת טענתם בדבר היכולת בנסיבות העניין לבצע את ההתאמות בין התוכניות המקוריות מלכתחילה הלכה למעשה .

47. עוד טוענים התובעים כי תקופת ההקפאה חרגה מעבר לכל תקופה סבירה, כמו כן, לטענתם העיכוב נבע כתוצאה מהניסיון לפתור את בעיית אי ההתאמה התכנונית שבין תב"ע 3 לבין תכנית בית העירייה אשר נעשה בצורה מהירה ורשלנית, מבלי לבדוק לעומק את כל הבניינים העלולים להסתיר את הנוף מככר העיר, בפועל, הבניינים שניתן היה לבנות לפי תב"ע 3 ואף נבנו, גרמו ממילא להסתרת הנוף, שתב"ע 4 הייתה אמורה למנוע, כך שכל הליך האישור של תב"ע 4 נמשך שלא לצורך וגרם להם לנזק רב.

התובעים השוו בין הליכי אישור תב"ע 4 ו- תב"ע 5, והראו כי חרף העובדה שתב"ע 4 הייתה כבר מוכנה להפקדה כבר ביום 21.7.1992, היא הופקדה 9 חודשים לאחר מכן, ביום 22.4.1993 וזאת מבלי שבוצעו בה שינויים כלשהם. למעשה תב"ע 4 אושרה לאחר כשנתיים וחצי בעוד שתב"ע 5, לעומת זאת, אושרה בהליך שארך פחות משנה (מיום 16.2.1997 ועד ליום 13.1.1998).

48. לטענת התובעים, הנתבעת 3 התרשלה בהחלטתה לדון בהתנגדות שהוגשה על ידי מוסד "יד לקשיש", ראשית כי המדובר בהתנגדות שהוגשה באיחור ושלא בהתאם למועדים שנקבעו בחוק. שנית, כי המדובר בהליך שאינו חוקי בבחינת סדרי דיון, היות והתנגדותה של "יד לקשיש" הופנתה כנגד התוכנית המופקדת מלכתחילה, דהיינו התנגדות המתייחסת לגג רעפים שהוסר בתב"ע 4, והיא נדונה ללא כל קשר להתנגדות שבגינה נעשה הזימון במסגרת הליך התנגדות בהתאם לסעיף 106(ב) לחוק, שעיינינה שינוי הבינוי וקוי הבנין לצורך בניית בניין אחד וחניה תת קרקעית.
(בעניין זה ראו: ע"א 9313/08 רות אופנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב (פורסם בנבו, 7.9.11)).
עוד טענו, כי הנתבעות אשר שכרו את שירותיו של האדריכל גוגנהיים אשר תכנן את תב"ע 3, תב"ע 4 ותב"ע 5 הן אלו אשר אחראיות למחדליו ולהתמשכות ההליכים התכנוניים על ידו.

הנתבעות 1-2 טוענות מנגד, כי טענות התובעים מופנות רובן ככולן כלפי הנתבעת 3, הועדה המחוזית לתכנון ובנייה, אשר הייתה אמונה על הליכי אישור תב"ע 4.

מכל מקום, הן טוענות, כי לא כל עיכוב מהווה התנהלות רשלנית בהליכי התכנון, הליכי תכנון הינם הליכים מורכבים בעלי הבטים שונים. התכנון ביחס לתב"ע 4, אינו היחיד העומד על הפרק בפני הרשויות השונות.

בטענתן הן מסתמכות על עדותו של אמנון ארבל, סגן מנהל מחלקת תכנון בעירייה, אשר הצהיר כי הליך אישור תב"ע 4 התבצע תוך זמן סביר בפרט לנוכח ההתנגדויות שבהן הרשויות הצטרכו לדון.
וכלשונו:
"נעיון בהליכי אישור תכנית 4391 ועל פי נסיוני, אישורה נעשה באופן תקין ביחס להליכי תכנון מקובלים... אישור תכנית יכול לארוך שנים ארוכות במיוחד בתוכנית בה הועלו התנגדויות שונות לאישור התוכנית ונערכו 9 דיונים במסגרת וועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית..." (סעיף 24 לתצהירו).

דבריו אלה לא נסתרו בחקירה נגדית.

49. התובעים עצמם הגישו התנגדויות, ואף באיחור. התובעים לא הביאו כל ראייה או חוות דעת מהו הזמן הנהוג והמקובל לאישור תב"ע כדוגמת תב"ע 4. תב"ע 5, שלא הוגשו בה התנגדויות והייתה פשוטה מאוד לאישור ביחס לתב"ע 4, לפיכך, אינה יכולה להוות מקור השוואה להליכי אישור תב"ע 4.

לטענת הנתבעות 1-2 המעבר בין תב"ע 4 לתב"ע 5 לא נבע אלא בשל רצונם של התובעים למקסם רווחיהם ולהגדיל את אחוזי הבנייה בשטחם.

לטענתן, התובע ידע והיה צריך לדעת כי על פי שתי התוכניות תב"ע 3 ותב"ע 4 הוא יוכל לנצל את אחוזי הבניה הניתנים לניצול במסגרת קווי הבניין המאושרים, שהרי הן בתקנון תב"ע 3 והן בתקנון תב"ע 4 מופיעה הוראה לפיה במידה וקווי הבניין אינם מאפשרים מיצוי מלא של זכויות הבנייה, יהיו קווי הבניין הקובעים (סעיף 9(ו) לתקנון תב"ע 3 וסעיף 10(1) לתקנון תב"ע 4).

הנתבעות טוענות כי האדריכל גוגנהיים נבחר דווקא משום שהוא ידע והכיר את התכנית והוא היה גם מי שתכנן את תב"ע 3 עצמה, ואך טבעי שימשיך לתכנן את תב"ע 4. למעשה, אדריכל גוגנהיים במקביל לתכנון תב"ע 4, תכנן גם את הפרויקט של התובעים. כך ניתן לראות במכתבו של התובע מאפריל 1992 לפיו: "במשא ומתן שהתנהל בין הארכיטקט המייצג אותי, מר דוד גוגנהיים, לבין המהנדס דן וינד".

50. הגב' שלומית שער ממשרדו של דן וינר ז"ל (אשר נשכר מטעם הרל"י לתכנון פרויקט קרית העירייה) העידה כי בפגישות שקיימה עם התובע, גוגנהיים ייצג את האינטרסים של התובע (ס' 9 לתצהירה ונספחים 2-3). כמו כן, בדיון הועדה המחוזית מיום 19.6.1994 מי שייצג את טענותיו של התובע ובקשותיו בוועדה המחוזית היה גוגנהיים (נספח 46 לתצהיר התובע). שמו של גוגנהיים מופיע על מבנה הפרויקט של התובעים (כעולה מן הביקור במקום).

יוצא אפוא שגוגנהיים הוא האדריכל שתכנן את הפרוייקט, הוא אשר תכנן את תב"ע 5, בא בדברים עם התובע ולאורך כל הדרך היה שיתוף פעולה ביניהם, ולפיכך אין לייחס לנתבעות אחריות לרשלנותו של גוגנהיים. למצער טענה מעין זו הייתה צריכה להיות מופנית כלפי מי ששכר את שירותיו של גוגנהיים בפועל הלוא היא הרל"י אשר הינה אישיות משפטית נפרדת.

הועדה המחוזית (נתבעת 3) טוענת, כי גם אם הייתה מוטלת עליה חובת זהירות כלפי התובעים הרי שהועדה המחוזית לא הפרה חובה זו. בין התאריכים 1.1.95 ועד לאישור תב"ע 4 במרץ 1996, התקבלה החלטה אחת בלבד מטעם הועדה המחוזית וזאת ביום 8.1.95 עת החליטה הוועדה המחוזית לדון בהתנגדות יד לקשיש ואף לקבלה.

51. לעניין טענתם של התובעים כנגד החלטת הועדה המחוזית לדון בהתנגדות שהוגשה על ידי מוסד "יד לקשיש", טוענת הועדה המחוזית כי המועד להגשת ההתנגדות אכן היה באיחור, אולם בהקשר זה יש לשאול האם נכון היה במובן התכנוני לשמוע את ההתנגדות וזאת במסגרת שיקול הדעת המסור לועדות התכנון, והתשובה היא חיובית. לטענתה, העובדה כי ההתנגדות נשמעה באיחור אינה מהווה עילה לבטל בהכרח את ההחלטה או לפגום בה, וזאת משום שהטענות שהעלתה יד לקשיש כנגד התוכנית, הינן טענות תכנוניות לגיטימיות ורלוונטיות, ועל כן הועדה הייתה מחויבת מתוקף מעמדה כמוסד תכנוני ובבחינת האינטרס הציבורי, לבוחנם ולתת להם משקל ראוי במסגרת שיקוליה בקבלת החלטתה בנוגע לאישור התוכנית.

לטענת הועדה המחוזית, ההסדר הדיוני הקבוע בסעיף 106 (ב) לחוק, אינו פוגע בשיקול הדעת המינהלי של הוועדה המחוזית לאפשר זכות טיעון כנגד התוכנית המופקדת. לטענתה, כאשר צד נפגע מהתכנית המופקדת וממילא הועדה טרם סיימה פעולתה והתוכנית לא אושרה, הרי שלא נפל כל פגם בשיקול הדעת של הועדה להתיר את שמיעת ההתנגדות. כאשר בפני הועדה מגיע מתנגד אומנם באיחור, ומבהיר כי לא ידע כלל על הליכי ההפקדה ולמד מהם על פי סעיף 106(ב) ומציג התנגדות עניינית לתוכנית המופקדת- הרי אין כל צל של ספק כי לו הועדה הייתה דוחה את ההתנגדות ובגינה הייתה מוגשת עתירה מנהלית, הרי שבית המשפט היה משיב את הדיון לועדה לצורך קיום דיון לגופו של עניין.

בחינת רשלנות הוועדה המחוזית בעצם החלטתה לדון בהתנגדות המאוחרת

52. לכאורה יש ממש בטענות התובעים. הגבלת הזמן להגשת התנגדות באה לא רק מטעמים של יעילות מינהלית, אלא נועדה גם למען אלה שנכסיהם מושפעים מהתכנית. משחלף המועד ולא הוגשה התנגדות, רשאים הם לכלכל צעדיהם על יסוד הנחה שהתכנית מאושרת.

עם זאת, ראוי להדגיש כי הוועדה המחוזית אינה פועלת בחלל ריק, החלטותיה משפיעות על הציבור הרחב ועל כן, ראוי כי יינתן לה שיקול דעת לדון בהתנגדויות, גם כאלה שהוגשו באיחור, הוועדה מחוייבת מתוקף מעמדה כמוסד תכנוני לבחון ולתת משקל ראוי להתנגדויות לגיטימיות ורלוונטיות במסגרת שיקוליה בקבלת החלטה בנוגע לאישור תוכנית.

ביום 8.1.95 לאחר שהוועדה סיירה בשטח, היא מצאה כי יש ממש בהתנגדות של "יד לקשיש" ויש לקבלה.

53. לעניין סמכותה של הוועדה להארכת המועד להתנגדות, ראו עת"מ 1460/01 אטבליסמנט סמונד ודוז בע"מ נ' הוועדה המחוזית מחוז מרכז (פורסם בנבו, 6.8.02) שם קבע כב' הש' ג' קלינג:
"עם כל האמור, נותר לבחון אם היתה הועדה המחוזית מוסמכת לדון בהתנגדות שהוגשה לאחר המועד הקבוע בחוק. אם כי הדבר לא נאמר בחוק, הרי יש סמכות טבועה להאריך מועדים שנקבעו, כל עוד לא נאמר אחרת. זו היתה גישתם של בתי המשפט מזה שנים. כך נאמר בע"א 188/77 חנוך ולצר נ' שכון עובדים בע"מ, פד ל"א(3) 583, 587:
"... ידוע שועדות בנין ערים נוהגות בדרך כלל בליברליות ומרשות הגשת התנגדויות לפנים משורת הדין גם אחרי תום המועד הקבוע בסעיף 102."

דברים אלה שנאמרו לפני 25 שנה היו לנגד עיני המחוקק שחזר ותיקן את חוק התכנון והבניה עשרות פעמים מני אז, ולא מצא לנכון לאיין את המשתמע מפסק דינו של בית המשפט. לכן יש לראות את הועדות כמוסמכות להאריך בנסיבות הראויות את המועד להגשת התנגדות"
(שם, פסקה 11).

54. בהתחשב בכל האמור ראוי היה שהועדה המחוזית תיזקק להתנגדות אף שזו באה לאחר המועד הקבוע בחוק. מהפרוטוקול של הועדה המחוזית עולה כי הועדה היתה מודעת לכך שההתנגדות הוגשה לאחר זמנה, ובכל זאת החליטה להיזקק לה. לאור האמור, החלטה זו לא חרגה ממתחם הסבירות.

55. לא מצאתי כי בעצם החלטת הועדה המחוזית על שמיעת ההתנגדות קיימת רשלנות כלשהי. יש לציין כי בהחלטות הוועדה האם לקבל או לדחות את ההתנגדויות שהובאו לפיתחה, קל וחומר שבהחלטה על עצם שמיעת ההתנגדות, היא מפעילה בכך את שיקול דעתה.

לא אשים את שיקול הדעת שלי תחת זה של הרשות המוסמכת, אלא אם כן פעילותה של הרשות מצדיקה התערבות שכן פעלה שלא בסמכות, שלא בחוסר תום לב או שלא בסבירות ראויה. מה גם שרשויות התכנון הן האמונות על סוגיות התכנון ובית המשפט איננו יושב לדין כ"טריבונל" עליון לתכנון. לעניין זה נקבע בבג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פ"ד נ() 441, כדלקמן:
 
"הסמכות לתכנון הופקדה בידיהם של גופי התכנון המנויים בחוק, ובמרחב שיקול הדעת הניתן להם, ועל יסוד ההנחה שפועלים הם בתום לב ובמידה ראויה של סבירות, רשאים ומוסמכים הם אותם גופים לנוע כרצונם ועל פי שיקול דעתם.
אנו כבית משפט, לא נתערב בפעילותם של גופי התכנון אלא אם תמצא בה סרכה מאלו סרכות המצדיקות התערבותנו כעשיה שלא כחוק, שלא בסמכות, שלא בתום לב או שלא בסבירות ראויה" (שם, 446).
 
מכלל הראיות שהובאו לפניי, לא הוכח בהליך זה כי הוועדה המחוזית פעלה בחוסר תום לב או שבמעשייה חרגה ממתחם הסבירות.

אני סבור כי המסקנה שאין רשות התכנון רשאית לשמוע התנגדות לגיטימית ורלוונטית, בפרט כאשר הוועדה טרם סיימה פעולתה והתוכנית טרם אושרה, היא מסקנה קשה שמשמעותה הנחיית הרשות לעצום את עיניה מפני התמונה המלאה שיכולה להיפרש בפניה. כבר נאמר כי הגם שאין לשכן מעמד בפני הוועדה המקומית, אין להתעלם מכך שהתאמת ההיתר לתוכנית ואף שמירה על האינטרסים של שכניהם של מבקשי ההיתר – הם מהשיקולים המרכזיים שנדרשת הוועדה המקומית לשקול בהחלטתה אם ליתן היתר בניה (ע"א 273/80 מדינה נ' שלמה כהן, פ"ד לז(2), 29, 42-43 (1983)). על כן, לדידי, אף שאין לשכן שכזה זכות בדין להביע טענותיו, הרי משבחרה הרשות לשמוע אותו – אין לומר כי חרגה מסמכותה ואף לו היינו אומרים כי חרגה מסמכותה, הרי שאין בכך כדי להוביל למסקנה כי הפרה את חובת הזהירות כלפי מבקשי ההיתר. זאת, משום ששאלת חריגתה של רשות מסמכות היא נקודת המוצא ומדד לבחינת קיומה של חובת הזהירות, אולם אין היא נקודת הסיום ויש לקחת בחשבון לענין זה את הסכנה שבהרחבת יתר של אחריות המדינה (ע"א 7008/09 אל רחים נ' אל קאדר, פסקה 46 לפסק דינו של השופט י' עמית (פורסם בנבו, 7.9.2010)).
המסקנה אפוא, היא שעל הוועדה המקומית לא מוטלת חובת זהירות אשר מכוחה היה עליה להימנע משמיעת טענותיו של "יד לקשיש".

בחינת רשלנות הנתבעות לנוכח התמשכות הליכי אישור תב"ע 4

56. בפרשת חברת מרכז ברוך וצפורה, קבע בית המשפט העליון את הדברים הבאים, בהקשר של היחס בין מרכיב הזמן לבין רשלנות הרשות:

"ככלל, אין שעון העצר יכול לשמש כלי להקמתה של העוולה. התרשלות היא כידוע "מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות" (סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), וכמו על הפרט כך גם על המדינה מוטלת אחריות כאשר מעשיה מהווים "רשלנות שבמעשה". כלומר, מה שנבחן הוא התנהגות הרשות, כאשר הזמן, ארוך ככל שיהיה, אינו אלא פועל יוצא, תוצאה, של התרשלות הרשות, אם ישנה כזו ולא מעשה הרשלנות עצמו. בהיקש לענייננו, הטענה ל"הקפאת" המקרקעין למשך זמן לא סביר, לא תעמוד לזכות המערערים אלא אם כן היא תולדה של מעשה רשלני של הרשות.
עולה אפוא, כי בהקשר זה, מושג הזמן ושאלת סבירותו יופיעו בשני מצבים:
(1) כאשר החלטה או פעולה של הרשות מושהית על ידה מטעמים של שיקולי מדיניות או של סדרי העדיפויות שלה בעת הפעלתן של סמכויות ביצוע.
(2) כאשר החלטה או פעולה של הרשות מתעכבת ומשתהה או מתמשכת זמן רב מדי, בעקבות מעשה או מחדל רשלני של הרשות" (שם, 834-835) (הדגשות אינן במקור- י.ש.).

בעניין עת"מ 1174/00 שופרסל בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז (פורסם בנבו, 18.11.02) קבע כב' הש' ע' מודריק:

"אכן הליכי התכנון של תוכנית 16/2000 נמשכים כבר תריסר שנים ויותר ועל עתידם עדין לוט ערפל די סמיך. אולם הדבר אינו נובע מעצלות מחשבה ורפיסות מעשה של רשויות התכנון. טיבו של תכנון מתארי נמדד ביכולתו לספק מענה הולם לצרכי האוכלוסיה לטווח ארוך. התכנון צופה פני העתיד ועל המתכננים לחקור את צפונות העתיד ולמצוא פתרונים מיטביים. הדברים אינם יכולים להיחתך בסגנון של "כאן ועכשיו" המאפיין את פעילותו האופרטיבית של עולם העסקים שהעותרות משתייכות אליו. הרעיונאי (קופירייטר) של "החיפזון מן השטן" כאילו בא מעולם התכנון הסביבתי שכן אוי לה לתוכנית שתסתבר להיות "בכייה לדורות" ואוי לשוכנים במרחב התכנון שלה או הבאים בשעריה" (עמ' 11 לפרסום בנבו) (הדגשות אינן במקור- י.ש.).

בע"א 3464/05 פז חברת נפט בע"מ נ' מדינת ישראל משרד התחבורה מחלקת עבודות ציבוריות (פורסם בנבו, 12.7.06), קבע כב' השופט (כתוארו אז) א' ריבלין, כדלקמן:

"ברי, כי בעבודות מן הסוג שבו מדובר כאן קשה לתחום במדויק את קו הגבול שבין הזמן הסביר לבין הזמן הבלתי סביר (השוו, לעניין משך זמן סביר למימוש מטרות הפקעה, עע"מ 10398/02 אסתר זהבה וייס נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ראשון לציון ([פורסם בנבו])). זאת, בין היתר, לאור אופי העבודות, ולנוכח מגוון הגורמים המשפיעים על התקדמותן - גורמים שניתן לחזותם וגורמים שלא ניתן לחזותם. יש אפוא לקבוע, בכל מקרה ומקרה, על פי נסיבותיו, האם אכן מדובר בעיכובים והשהיות החורגים ממתחם הסבירות. בעניינו, אין למעשה מחלוקת כי השלמת העבודות בכביש 57 נמשכה מעבר למצופה – ולא במעט. אין לשלול את הסברה כי ניתן היה, אולי, לעשות יותר כדי לקדם את הסלילה לרווחת הכל. נשוב ונדגיש כי אף שגבול הסבירות בהקשר זה אינו חד, אין הוא בלתי נראה. עם זאת, בהתחשב בחומר הראיות ובממצאים שנקבעו, לא מצאנו עילה מספקת להתערב בעמדתו של בית המשפט המחוזי, כי מקרה זה אינו חוצה את קו ההתרשלות". (שם, פיסקה 10) (הדגשות אינן במקור- י.ש.).

החל משנת 1992 ועד לשנת 1996 השנה בה הופסקה ההקפאה, עברו כ- 4.5 שנים במהלכן הוועדות דנו באישור תב"ע 4 ובהתנגדויות שהוגשו, בין היתר על ידי התובעים.

57. לצורך הדיון ולמעלה מהנדרש, אניח בצד את טענת ההתיישנות שחלה על הליכי האישור ואדון בהליך אישור תב"ע 4 החל משנת 1992.

בבקשתה לפי סעיף 78 לחוק, הוועדה המקומית ציינה:

"... בקשה היא להכריז על הכנת תוכנית על פי סעיף 77 לחוק התכנון והבנייה שמטרתה לשנות את הבינוי המאושר באופן שלא יגרום להסתרת מפתח הנוף מזרחה מבית ככר העיר ולקבוע תנאים על פי סעיף 78 לחוק כי לא ינתנו היתרי בניה בחלקות..."

המדובר בבקשה ברורה ומפורטת- מפתח הנוף הדורש שימור הינו בימת הככר- מזרחה. נקבעו תנאים ברורים ומפורטים המתייחסים להקפאה תוך הגבלת גובה הבנייה.

החלטת הועדה המחוזית לאשר המלצת הועדה המקומית גם היא החלטה מנומקת אשר הוגבלה בזמן- לשנה, ובפועל ארכה 8 חודשים.

58. הוועדה המחוזית החליטה להפקיד את תב"ע 4 ביום 21.7.92, ורק ביום 22.4.93 התוכנית הופקדה בפועל (9 חודשים לאחר ההחלטה על הפקדתה).

הגב' בארי מהוועדה המחוזית, נשאלה על כך והעידה:
"ש: אני לא שואל אותך מבחינה משפטית, אני שואל אותך מבחינת הניסיון שלך. הלא מקודם דיברנו על כך שצריך לעבור פער זמנים של שנה. פה אנחנו רואים שלא רק שלא עבר פער זמנים, אלא שהתוכנית שלטובתה נעשתה הכרזת ההקפאה, כבר היתה מוכנה יומיים לפני. זה לא מקרה חריג, לפי כל אמות המידה שלו?
ת: היא היתה מוכנה, אבל לא, יש, יש הבדל בין תוכנית שדנים בה ומחליטים עליה להפקדה, לבין תוכנית שמופקדת בפועל.
עו"ד ויסקינד: נכון.
העדה: וזה לוקח זמן עד שיש, מהחלטת הוועדה, עד שהתוכנית מופקדת בפועל.
עו"ד ויסקינד: כן.
העדה: וזה פרק זמן שלוקח הרבה זמן. אני משערת שזה, ובזמן הזה, אי-אפשר להגיש היתרים. לכן, זה סביר לקבוע שנה.
...
עו"ד ויסקינד: אני לא על זה שאלתי אותך. שאלתי אותך רק על פרק הזמן שבין מועד ההכרזה על ההקפאה,
העדה: אז אני לא הבנתי את השאלה.
עו"ד ויסקינד: לבין המועד שבו התוכנית היתה מוכנה, לבין הכנת התוכנית.
העדה: לא. אז התוכנית מוכנה, יש לזה, זאת אומרת, מה התוכנית מוכנה,
עו"ד ויסקינד: את אמרת שאמרו לכם שהתוכנית מוכנה. אני מצטט הכל, אני לומד הכל ממך פה.
העדה: לא. אז אני לא הבנתי אותך. התוכנית, כשהיא מופקדת, מתבטל ה- 77, 78. אני דיברתי על שנה בהקשר הזה, של מתי התוכנית מופקדת וברגע שהתוכנית מופקדת, סעיף 77, 78, מתבטל.
ש: את מסכימה אתי שבמשך השנה הזו, גם צריך להכין את התוכנית. השנה הזו לוקחת בחשבון את זמן הכנת התוכנית טרם ההפקדה שלה. זה נכון?
ת: טרם ההפקדה, לא הדיון בהפקדה.
ש: טרם ההפקדה, נכון, טרם ההפקדה.
ת: כן.
ש: נכון?
ת: כן.
ש: אז פה נוצר מצב שהרבה מהזמן הזה היה אמור להיחסך, לנוכח העובדה שהתוכנית כבר היתה מוכנה יומיים לפני הכרזה. זה מה שאני אומר. זה מקרה שהוא חריג, הוא לא מקובל, לגבי זה שאלתי אותך.
ת: לא חריג בהליך, מבחינת התוכניות שאני מטפלת בהן, לא חריג שיעבור שנה מהיום שהחליטו על ההפקדה עד שהתוכנית מופקדת בפועל. זה תהליכים שלוקחים זמן ואני חושבת שלשכת התכנון והוועדה המחוזית לקחו את זה בחשבון.
ש: אני עוד פעם חוזר על זה. פה החליטו להפקיד את התוכנית יומיים לפני שפורסמה הכרזה על ההקפאה. זה לא חריג? לא חריג?
ת: זה מה שאני עונה – לוקח זמן.
ש: זה חריג לטובה, אני לא אומר שזה חריג לרעה, אבל זה לא חריג?
ת: לא, זה לא חריג"
(שם, בעמ' 313-314).

ובהמשך בחקירה הוסיפה:

"העדה: אמרתי שאני לא יודעת על התהליך הזה של השינויים שנעשו, בגלל שלא נכחתי ולא היה עדות לזה, אבל אני לא, זאת אומרת, זה הליך שקורה. יש התאמה, בהתאם להחלטה, למה שקורה בפועל, זה לוקח זמן". (שם, בעמ' 338).

אף עדותה של הגב' בארי מהימנה עלי.

59. אומנם לא חל כל שינוי בתכנית מהיום שבו הוחלט להפקידה ועד להפקדתה בפועל, אולם, בהחלט יתכן כי הפקדת התוכנית אורכת זמן, מה גם שהתובעים לא הוכיחו בפניי מהו הזמן המקובל לאישור תב"ע כדוגמת תב"ע 4, לא כל עיכוב של מספר חודשים בין הליך להליך מהווה התנהלות רשלנית בהליכי התכנון.

לסיכומו של עניין, לא ניתן לומר כי פרקי זמן אלה מהווים תקופת זמן בלתי סבירה להכנתה של תוכנית מסוג זה.

זה לא מכבר יצא לפני בית המשפט העליון פסק דין בהקשר זה, ע"א 9313/08 רות אופנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב (פורסם בנבו, 7.9.11), הגם שהצדדים לא הפנו לפסק הדין, אני מוצא לנכון להתייחס לאמור בו. מפסק הדין עולה כי לנוכח תכליות חוק התכנון והבניה, משניתן היתר בניה, חבה הרשות חובת זהירות שלא לשנות את מצבו של מקבל ההיתר לרעה, אלא במקרים חריגים ובמידה המתחייבת.

בפסק הדין קבעה כב' השופטת ע' ארבל (בהסכמת כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין, כב' הש' נ' הנדל) כדלקמן:
"בענין זה נראה כי הפער הקטן יחסית בין ההיתר הראשון שניתן לבין ההיתר השלישי מהווה אינדיקציה לכך שהחריגות עליהן הצביע מר טוכלר לא היו כאלה שהיו פוגעות באופן משמעותי באינטרס הציבורי...
בענייננו, הצביעו המערערים על הפערים הקטנים בין ההיתרים, וטענתם כי לא מדובר בטענות תכנוניות מהותיות לא נסתרה על-ידי הוועדה המקומית ובכך יש כאמור כדי להצדיק מתן משקל קטן יותר לטענות המתנגד חסר המעמד.... מסקנתי היא, אפוא, כי טענותיו של מר טוכלר לא מצדיקות את ביטולו החלקי של ההיתר השני והאיסור על המשך בניית הגג (עד אשר יגישו המערערים בקשה משלימה להיתר) – הפעולות בהן נקטה הוועדה המקומית בעקבות טענותיו של מר טוכלר. על כן בנקיטת פעולות אלה התרשלה הוועדה המקומית" (שם, פסקה 32).

אין בפסק הדין כדי לשנות את מסקנתי דלהלן. בענייננו, טרם ניתן היתר בנייה, והתוכנית טרם אושרה. הועדה המחוזית דנה בהתנגדות של יד לקשיש באיחור, אולם פחות מחודשיים אח"כ קיבלה את ההתנגדות (ביום 8.1.95) מאז, ביום 14.1.96 התובע שלח מכתב לפיו מסרב לשלם היתר השבחה, וביום 30.4.96 (כשלושה חודשים אח"כ) אושרה תב"ע 4.

לטענת התובע, מאז קבלת ההתנגדות ביום 8.1.95 ועד לאישור תב"ע 4 ביום 30.4.96 עברה למעלה משנה, התובע מאשים את העירייה בכך שלא העבירה מסקנותיה להתנגדות "יד לקשיש" בהקדם.

בפועל, העירייה באמצעות הרל"י (האחראית על התכנית) הייתה צריכה לקדם את התכנית- או לעתור כנגד ההחלטה או להגיש מסמכי תוכנית מתוקנים, המדובר באישיות משפטית נפרדת שלא נתבעה.

בהקשר זה אזכיר ואציין בשנית כי מה שנבחן הוא התנהגות הרשות, כאשר הזמן, ארוך ככל שיהיה, אינו אלא פועל יוצא, תוצאה, של התרשלות הרשות, אם ישנה כזו ולא מעשה הרשלנות עצמו. בהיקש לענייננו לא הוכח בפניי שהמדובר בעיכובים והשהיות החורגים ממתחם הסבירות.

60. התובעים לא טמנו ידם בצלחת, וכאמור לעיל, עד לאישור תב"ע 4 הם הגישו מספר התנגדויות, הם לא הגישו בקשה להיתר בנייה למרות שיכלו לעשות כן וגם לאחר שאושרה תב"ע 4 לא אצה להם הדרך להתחיל ולבנות, תחת זאת הגישו תב"ע 5 בכדי להגדיל את אחוזי הבנייה.

לפי סעיף 97 לחוק- המסדיר מתן היתר בנייה שלא על פי תוכנית מופקדת, לאחר הפקדת התכנית, עמדה בפני התובע האפשרות להגיש בקשה להיתר בנייה בהתאם לתוכנית התקפה- תב"ע 3, אולם התובע לא ביקש מעולם היתר מיוחד לפי סעיף 97.

יוצא אם כן, כי תקופת ההקפאה מכוח ההודעות על פי סעיפים 77 ו- 78 ועד להפקדת התכנית הייתה לתקופה של כ- 8 חודשים, מיום פרסום התנאים ועד ליום פרסום ההפקדה. לאחר מכן חלה המגבלה הסטטוטורית הקבועה בסעיף 97 לחוק אשר מאפשר פניה אל הועדה המחוזית לאישור בקשה להיתר בניה שלא יתאם את התכנית המופקדת, דהיינו, בהתאם לתכנית התקפה תב"ע 3.
כאמור, לא הייתה כל מניעה מטעם התובע לפנות לוועדות ולקבל היתר בנייה לפי סעיף 97 לחוק.

בעדותו התייחס לכך התובע:
"עו"ד קנולר: אז עכשיו תענה לי, זה נכון שיכולת, על-פי תב"ע 4, לא לנצל את הזכויות של תב"ע 4 ולבנות את המבנה עם המטראז' שקבעו, שהיה לך, בתב"ע 3. נכון?
העד: בטח שהייתי יכול
עו"ד קנולר: טוב, יופי. אתה מסכים אתי שההוצאות, גם ההכנסות, אבל גם ההוצאות היו הרבה הרבה הרבה הרבה יותר קטנות, אם היית בונה רק 700 מטר ריבועי?
העד: מסכים אתך..." (פרוטוקול מיום 9.1.11, עמ' 185).

ובהמשך, בהתייחסתו לאפשרות הבנייה על מגרש מס' 2:
"ש: אני שואל אותך, מדוע אתה, ב- 92 , לא בנית את ארבעת הקוטג'ים זה כל מה ששאלתי. לא שאלתי שום שאלה נוספת.
ת: זה פרויקט שאשתי רצתה לעשות ובאותה תקופה היא היתה בשמירת היריון והיא נתנה לי לעשות מה שאני רוצה בפרויקט.
ש: יפה. ואתה בחרת, בשביל להגדיל את הזכויות ולהעצים את הזכויות במגרש 1, היה נכון לעשות את התב"ע באופן כזה שהיא תחול גם על המגרש השני ,נכון?
ת: נכון. והיא פטורה ממס שבח" (שם, 201).

מעדות התובע עולה כי יכול היה לבקש היתר בנייה, אולם, משיקוליו בחר שלא לבקש היתר ותחת זאת הגיש התנגדויות לתב"ע 4 בשל רצונו להגדיל את אחוזי הבנייה על שני המגרשים.

תכנית בינוי/ נספח בינוי

61. אשר לפן העובדתי, התובע טען כי לא הגיש בקשה להיתר בנייה בהתאם לתב"ע 3 בזמן שתב"ע 4 הופקדה היות שהתוכניות כללו נספח בינוי מחייב.
טענה זו לא הועלתה בכתב התביעה, גם לא בכתב התביעה המתוקן בשלישית כפי שהוגש ביום 10.8.09 זמן רב לאחר פתיחת ההליך לראשונה, אלא רק בשלב הסיכומים, ויש בה משום הרחבת חזית אסורה.
כבר מטעם זה אני מוצא לדחותה. למעלה מן הצורך אתייחס לכך בקצר.

כב' הנשיא מ' שמגר בבג"צ 5631/92 יפו יפת ימים נ' שר הפנים (פורסם בנבו, 19.9.93) בהתייחסו לסוגיה זו, קבע כדלקמן:

"תוכנית בינוי אינה תוכנית מבין התוכניות שחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, מונה אותן בין התוכניות שהוא דן בהן. נושא שיש להסדירו בתוכנית מן התוכניות שהחוק הנ"ל מונה אותן אין להסדירו בתוכנית בינוי. 'תוכנית בינוי' כשמה כן היא, היינו תוכנית המפרטת, על יסוד קביעותיה המפורשות של תוכנית בניין עיר המוכרת בדין, מה יהיו תהליכי ביצוע הבינוי, הלכה למעשה, הא ותו לאו.
אני שב ומדגיש כי אין להסדיר בתוכנית בינוי בלבד נושא כלשהו החייב להיות מוסדר בתוכנית מיתאר או בתוכנית מפורטת. תוכנית הבינוי יכולה להיווסף על הסדר נאות של הנושא הכלול בתוכנית המוכרת בדין, כדי לפרט שלבי ביצוע או דרכי ביצוע, אך אינה באה במקום תוכנית כאמור ואינה מייתרת אותה.
...
אוסיף, כי העובדה שנושא פלוני אינו מוסדר בתוכנית בפירוט הנדרש לטעמו של מי שרואה עצמו נפגע כאמור בסעיף 100הנ"ל, אין בה עדיין כדי לפסול את התוכנית. בנושא זה יכולות להיות גישות שונות למידת הפירוט הדרושה, אולם אם הנושא הוסדר באופן סביר, אין באפשרות התיאורטית לפרטו במידה נוספת ורבה יותר, כדי לפסול את התוכנית. המבחן בכגון דא הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי". (שם, פסקה 5).

בע"מ 8489/07 יעקב (קובי) ריכטר נ' ועדת המשנה הנקודתית של הועדה המחוזית (נבו, 23.11.09), עומד כב' השופט א' גרוניס (בהסכמת השופטים א' א' לוי וס' ג'ובראן) על מעמדו של נספח הבינוי בגדרו של חוק התכנון והבניה, בהרחבה, כדלקמן:
"השלד התכנוני המרכזי של חוק התכנון והבניה מורכב ממדרג של ארבע סוגי תוכניות: תוכנית מתאר ארצית, תוכנית מתאר מחוזית, תוכנית מתאר מקומית ותוכנית מפורטת. היתר הבנייה הינו החוליה המחברת בין התוכנית לבין הבנייה בשטח. במציאות התכנונית הישראלית, קיים לעתים מרכיב נוסף, הוא תוכנית בינוי (המכונה גם "תוכנית עיצוב" או "נספח בינוי/עיצוב"). תוכנית בינוי הינה מסמך המשרטט ברמת פירוט גבוהה, באמצעים גרפיים או מילוליים, את תמונת הבנייה המתוכננת בשטח שעליו חלה תוכנית סטטוטורית. כאשר דנים אנו בתוכניות בינוי, יש להבחין בין שני סוגים של תוכניות: האחד, תוכניות בינוי המצורפות לתוכנית הסטטוטורית ומהוות חלק הימנה. תוכנית בינוי מסוג זה אינה אלא פירוט והרחבה של התוכנית הסטטוטורית והיא עומדת לנגד עיני הגופים הדנים בה לכל אורך הדרך. תוכנית בינוי מסוג זה לא מעוררת בעיה מיוחדת והיחס אליה הוא כאל חלק מהתוכנית הסטטוטורית (ראו, ע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112, 129 (2000); ע"א 10213/03 מרחבי השרון בע"מ נ' מייזליק, פיסקאות 19-17 (פורסם בנבו, 30.1.06)). סוג שני של תוכניות בינוי כולל תוכניות הנעשות לאחר אישורה של תוכנית סטטוטורית ועל פי הנחיות הקבועות בה. תוכנית בינוי מסוג זה אינה עוברת את מסלול האישור הקבוע בחוק התכנון והבניה. כתוצאה מכך, אין לציבור זכות התנגדות בנוגע לתוכנית הבינוי. השימוש בתוכניות בינוי מן הסוג השני נפוץ אצל רשויות התכנון, אף כי מדובר בתוכנית שאין לה מעמד פורמאלי לפי חוק התכנון והבניה (דעת הרוב בבג"ץ 5145/00 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חוף השרון נ' שר הפנים, פ"ד נז(2) 179 (2003); על הסוגים השונים של תוכניות בינוי ראו, רחל אלתרמן ושרה גזית ויצמן החוליה החלשה - נספחי בינוי וחוק התכנון והבנייה, עמ' 30-29 (2009) (להלן - החוליה החלשה))" (שם, פסקה 26).
ובהמשך:
"שאלה זו נוגעת לסוגיה עקרונית המתעוררת לא פעם לגבי תוכניות בינוי: אלו נושאים ניתן להסדיר בתוכניות בינוי ומהי רמת הפירוט המינימאלית שתוכנית סטטוטורית חייבת להכיל (ראו, בג"ץ 445/73 סער נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, המרכז, פ"ד כט(1) 219, 220, מול האות ז (1974) (להלן - עניין סער); בג"ץ 5631/92 יפו יפת ימים נ' שר הפנים ([פורסם בנבו], 17.10.93); עת"מ (ת"א) 6/97 ועד אמנים-חוכרים ביפו העתיקה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב [פורסם בנבו] (10.5.99)). השלישית, מהו המועד בו יש לתקוף את ההחלטה לעשות שימוש בתוכנית בינוי לעניין מסוים: האם יש לעשות זאת במועד אישור התוכנית הסטטוטורית הקובעת כי יש להכין תוכנית בינוי, והחמצת מועד זה עלולה להיחשב לשיהוי, או שמא ניתן לנקוט הליך משפטי גם לאחר אישור תוכנית הבינוי (ראו, עניין סער; בג"ץ 511/80 גליא נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז חיפה, פ"ד לה(4) 477 (1981); ע"א 2962/97 הנ"ל, עמ' 378-370). שאלות אלו אינן פשוטות. אולם, לאחר העיון נראה שאין צורך להכריע בהן. ראשית יצוין, כי אפילו הייתה מתקבלת טענת המשיבות 4-3 לא היה בכך כדי לפטור אותן מן הצורך לקבל היתר בנייה בהתאם לתוכנית הבינוי (ראו, בג"ץ 288/00, עמ' 692, בין האותיות ו-ז)" (שם, פסקה 27).
וכן:

כלל הוא כי תוכנית בינוי אינה יכולה לעמוד בסתירה לתוכנית הסטטוטורית שמכוחה היא אושרה (ראו, בג"ץ 697/80 גלמונד נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, אזור ת"א, פ"ד לו(1) 817, 822-821 (1982); החוליה החלשה, עמ' 42-40). במקרה דנא, מיקומה של תחנת השאיבה על פי תוכנית הביוב הוא בשטח הסמוך לשפת הים, ואשר נקבע בתוכנית המקומית כשטח ציבורי פתוח ("שצ"פ מערבי"). בקשר לשטח זה קובעת התוכנית המקומית, כי "יש להכין תכנית מפורטת לגבי השטח" וכי "לא ינתנו כל היתרי בניה בתחום הש.צ.פ המערבי, אלא עפ"י תכנית מפורטת כאמור לעיל" (סעיף 6.04 לתוכנית). כלומר, על פי התוכנית הסטטוטורית החלה על המקום לא ניתן לבנות אלא על פי תוכנית מפורטת" (שם, פסקה 28).

בעניין זה העידה הגב' בארי מטעם הוועדה המחוזית, כדלקמן:
"... אני מפנה אותך בתב"ע 3 לסעיף 8 ובתב"ע 4 לסעיף 6. כתוב שם בתב"ע 3, סעיף 8,... שהוראותיה של התכנית מצטרפת מכל האמור, מכל המצוין בדפי ההוראות שבכתב וכן בתשריט ובנספח הבינוי. בשום מקום לא כתוב שנספח הבינוי הוא מנחה.
ת: גם לא כתוב שהוא מחייב
ש: אבל המשמעות היא, אם לא כתוב שהוא מנחה ואם התכנית מורכבת מההוראות זה אומר שזה נספח מחייב.
ת: אני לא יודעת לומר, לענות על זה, אם זה מבחינה משפטית.
ש: בנספח בינוי מחייב, האם זה נכון שהבינוי צריך להיעשות בדיוק לפי נספח הבינוי?
ת: בדרך כלל נספח בינוי הוא מחייב מפורט למה הוא מחייב. גובה קומות, קווי בניין...." (פרוט' מיום 23.1.11, עמ' 315-316).

62. מעדותה של הגב' בארי נמצא כי לא ברור מה מעמדו של נספח הבינוי של התכנית בה קא עסקינן, האם הוא נספח בינוי מנחה או מחייב ומה המשמעות המעשית הנלמדת מכך.
התובעים בסיכומיהם טענו כי "כל נספח שלא נקבע לגביו בתכנית שהינו מנחה, הינו בגדר מחייב" (שם, פסקה 13), טענה זו נטענה בעלמה ללא כל הוכחה לגבי מעמדו של הנספח בתכנית נשוא הליך זה, האם ואיך הוא היה יכול למנוע מהתובעים את הגשת היתר הבנייה, כטענתם, כאשר כאמור לעיל התובע עצמו העיד שיכול היה לבקש היתר בנייה אך בחר שלא לעשות כן.

מר ארבל, מי שמכהן כיום כסגן מנהל מחלקת תכנון בעירייה ומי שעבד בעבר בוועדה המחוזית כבודק תכניות ואחר כך כראש צוות תכנון וממלא מקום מתכנן המחוז בועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים, הצהיר כי "החל ממועד הפקדת תכנית 4391 (תב"ע 4 - י.ש.) לא היתה כל מניעה מעשית מצד התובעים לפנות ולבקש להוציא היתרי בניה, בהתאם לפרוצדורה הקבועה בסעיף 97 לחוק, אך הם לא עשו כן" (סעיף 13 לתצהירו).
עדותו לא נסתרה בחקירה נגדית.

לטענת הועדה המחוזית, בשנת 1995, לאחר שתב"ע 4 הופקדה, התאפשרה בנייה על מגרש 14- בניין ביקסון, אשר קיבל היתר בנייה בהתאם לתב"ע 3 לפי סעיף 97 לתכנית שבתוקף. את טענתה סמכה על נספח 53 שצורף לתצהיר התובע. המדובר במכתב ממנו הסיקה כי חרף העובדה שחלה הקפאה סטטוטורית על מגרש 14, התאפשרה בנייה עליו.

מכל האמור, דווקא ניתן ללמוד כי התובע יכל היה להגיש בקשה להיתר בנייה בהתאם לסעיף 97 לחוק, ואף לקבל היתר.

התובעים לא הצליחו להוכיח את טענתם לפיה לא יכלו לקבל היתר בנייה אילו היו מבקשים, כמו כן, לא הוכיחו מה מעמדו של נספח הבינוי ומדוע הוא זה שמנע מהם את האפשרות להגיש בקשה להיתר בנייה. טענתם של התובעים מבוססת על השערות. לא ניתן לראות באלה בסיס של ממש לטיעון משפטי כלשהו. לפיכך, אני מוצא כי יש לדחות את הטענה בעניין זה.

63. לא נעלמה מעיניי העובדה שהעיכוב בבנייה גרם לתובעים להוצאות רבות, עם זאת הוצאותיהם נבעו בשל רצונם למקסם את הרווחים שתב"ע 4 אפשרה להם להבדיל מתב"ע 3.

וכלשון התובע:
"העד: נו, את רואה? זה גאונות. על אף כל המערכת של עיריית ירושלים. זה במקום ללכת נגדם, ללכת אתם, וזה מה שעשיתי מההתחלה. אמרתי אני לא יכול נגדם, ישבתי עם צוות, צוות מאיר עם האדריכל שלהם, יאללה, בואו נראה מה אני יכול להרוויח. וזה מה שעשיתי. לא הלכתי נגדם, הלכתי אתם. אז כל התוספת של המגרש של רבקה, אחוזי בנייה, זה היצירה שלי. לראות מה, איפה אפשר להגדיל ולהגדיל ולהגדיל. .." (פרוט' מיום 9.1.11, 158).

התובע אינו יכול להחזיק את החבל בשני קצותיו, מחד, לטעון לרשלנות הנתבעות בהתמשכות הליכי אישור תב"ע 4, ומאידך לא להגיש בקשה להיתר בנייה ותחת זאת להגיש התנגדויות שגרמו, בין היתר, לעיכוב הבנייה ולהתמשכות ההליכים בפועל.

64. התובע טוען, כי הבניין שנבנה ע"י אדריכל ביקסון בחלקה 14, ממילא הסתיר את הנוף כך שתב"ע 4 לא הגשימה את מטרתה של יצירת מפתח נוף.

לא אוכל לקבל אף טענה זו, אפרט.

ביום 1.2.11 נערך ביקור במקום, בגדרו נעשה ביקור בבניין עיריית ירושלים וצפינו במודל של חלק מן העיר שבו גם נראה הבית נשוא הליך זה וכן הגגות שבבתים הסמוכים, כפי שהצדדים גם התייחסו לכך במהלך הביקור במקום. לאחר מכן, ירדנו לרח' אלישע, ראינו את הבתים מקרוב, וכן עשינו סיור בבניין שנבנה ע"י התובע.

בסיור זה נוכחתי לראות כי הבניין בחלקה 14 אינו מסתיר את הנוף כטענת התובע, על כן לא מצאתי ממש בטענת התובעים לפיה מטרות תב"ע 4 לא הושגו.

מתיאור השתלשלות העניינים ובחינת התנהלות הנתבעות על פני ציר הזמן הרלבנטי לדיוננו, לא הגעתי למסקנה כי העיכוב בהפקדת התוכניות ואישורן נבע עקב מעשה או מחדל רשלני של הנתבעות.

הנסיבות החל משנת 1995 (וגם לפני כן) היו כאלה שחייבו את בחינת ההתנגדויות השונות שהוגשו, מורכבות התוכנית והשלכותיה הצריכו מעורבות ותיאום של וועדות התכנון השונות, והתוצאה היא התמשכות ההליכים לפרקי זמן ארוכים יותר.

כמו כן, לאור ההתנגדויות שהתעוררו בהליך אישור תב"ע 4, נדרשו הנתבעות למצוא פתרונות או חלופות תכנון, והתנהלותן לאורך תקופה זו, כפי שעולה מהמסמכים שהוצגו בפני בית המשפט, אינה מעידה על חריגה מסטנדרט ההתנהגות הנדרש מהרשות המינהלית ומגבול מתחם הסבירות.

לפיכך אני סבור שלא ניתן להצביע על מעשה או מחדל מצידן המהווה רשלנות שתצדיק להטיל עליהן אחריות נזיקית.

אשר על כן אני קובע כי לא הופרה חובת הזהירות ומשכך מתייתר הצורך לדון בשאר יסודותיה של עוולת הרשלנות.

כאן המקום לציין, כי מתיאור השתלשלות העניינים לעיל מתקבל הרושם, שהתובעים לא עשו שום דבר תכליתי מול הרשויות מבחינת הגשת בקשות להיתרי בניה.

במאמר מוסגר אעיר, למעלה מהנדרש, כי לו הייתי קובע שהנתבעות התרשלו במעשיהן, מה שלא היה בעייננו, חל ניתוק בין הקשר הסיבתי לבין הנזק שנגרם לתובעים. אפרט.
הקשר הסיבתי

65. נבחן לצורך הדיון האם הפרת החובה היא שגרמה לנזק נשוא תביעה זו.
בחינת הקשר הסיבתי נחלקת לשניים: הקשר הסיבתי העובדתי והקשר הסיבתי המשפטי.
קבע הנשיא א' ברק בע"א 145/80 ועקנין שלמה נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז (1), 113 (1982) כדלקמן:

"הפרת החובה היא הסיבה העובדתית לקרות הנזק, שכן- לולא הופרה החובה, ואילו ננקטו אמצעי הזהירות הראויים, הסיכוי כי הנזק היה נמנע גדול מהסיכוי שהוא היה מתרחש בלאו הכי. זאת ועוד: הפרת החובה היא הסיבה המשפטית לקרות הנזק, שכן אשמו של המזיק הביא את הנזק, ואילו אשמו של הניזוק לא היה אשם מכריע, הן משום שהיה צפוי, הן משום שהיה בתחום הסיכון שהחובה באה למנוע, והן משום שהתנהגות המזיק, על פי מבחני השכל הישר, היא שתרמה לתוצאה המזיקה" (שם, בפסקה 22).

נבחן תחילה את קיומו של הקשר הסיבתי העובדתי, במקרה שלפניי.
לטענת התובעים הנזק שארע להם נגרם עקב הקפאת הבנייה שנמשכה כ- 4.5 שנים.
בהנחה שהנתבעות התרשלו, ובהנחה שהיו מאשרות את התכניות מהר יותר, האם היו גדלים הסיכויים לקבל את היתר הבניה מהר יותר ובכך היו קטנים הסיכויים לקרות הנזק? התשובה לכך חיובית.
ניתן בהחלט להניח כי באם היו הנתבעות פועלות בזריזות ומאשרות את התכניות תוך זמן קצר יותר, היו התובעים פועלים בסביבה ודאית יותר וייתכן שהיו מתחילים לבצע את הבנייה בהתאם לתכניות אלה תוך זמן קצר.
ובאשר לקשר הסיבתי המשפטי:
בין השנים 1992 ל- 1996 מצב היחסים שבין הנתבעות לתובע היה שחלה הקפאת בנייה ולא ניתן היתר בניה וזאת משתי סיבות:
האחת, משום שהוועדות דנו בהתנגדויות שהוגשו לפיתחן, בין הייתר התנגדויות שהגישו התובעים.
השנייה, כי התובע כלל לא פנה לנתבעות בבקשה לקבלת היתר, מכאן שבתקופה זו עדיין לא "התעורר" הנזק.

66. מחומר הראיות המונח לפניי עולה כי העובדה שהתובעים בחרו שלא לבנות על הקרקע נעוצה בשיקוליהם למקסם רווחים.
ואכן, בסופו של יום תב"ע 4 שינתה מהבינוי האפשרי לפי תב"ע 3 כדלקמן:
א. במגרש 1 אושרה בניית 4 קומות בשטח של 1,535 מ"ר במקום 745 מ"ר שהותרו על פי תב"ע 3 + 220 מ"ר שטחי שירות
ב. במגרש 2 אושרה בניית 3 קומות בשטח של 1,295 מ"ר, במקום 411 מ"ר שהותרו על פי תב"ע 3 + 115 מ"ר שטחי שירות
ג. אפשרות לבצע במגרשים שתי קומות חניה תת קרקעית, דבר שלא התאפשר בתב"ע 3
ד. נקבע כי הקמת חניה תת קרקעית במגרשים תאפשר תוספת זכויות בניה בשיעור של 6% משטח המגרשים.

במסגרת תב"ע 5 ביקשו התובעים וקיבלו את אישור הועדה המחוזית להוספת שתי קומות חניה (ובסה"כ 4 קומות חנייה תת קרקעית), התובעים בקשו כי קומות אלה ייועדו לשימוש ציבורי.

67. בביקור במקום נוכחנו לראות שיש שלוש קומות חנייה, בשתיים מהן יש רכבים והקומה השלישית פנויה, ונמצאת כרגע בהליכי בנייה.
השטחים הציבוריים אינם משמשים את התובעים כחניות ציבוריות, אלא משמשים לבריכה, סאונה, וחדר כושר לדיירי הבניין.

וכלשון התובע בעדותו:
" ש:  כמה קומות חנייה יש לך היום בבניין?
ת:  במגרש שלי – ארבע, במגרש של רבקה – שלוש.
ש:  וכל הארבע קומות האלה, מנוצלים לחנייה?
...
ת:  כן.
ש: כן?
ת: כן.
ש: כולם? אנחנו ניסע עכשיו,
ת: כן, כן.
ש: יש ארבע קומות שמנוצלות לחנייה?
ת:  שלוש קומות חנייה.
ש:  שלוש קומות חנייה?
ת:   כן.
ש:  אז למה אתה אומר לי כן על ארבע?
ת:  כי במגרש שלי יש ארבע קומות חנייה.
ש:  ובארבע הקומות האלה, כולם חונים?
ת:   לא. יש,
ש:  אז למה אתה אומר לי כן, קודם?
ת:  מה זה כן?
ש: שאלתי אותך,
ת:  אמרתי לך, ארבע קומות.
...
ש:  שלוש קומות חונים?
ת:  וארבע קומות, יש מאגר מים. קומה אחת של מאגר מים.
ש: אני רוצה להציע לך, מר אנקווה, שבנית בריכה. נכון?
ת: בניתי מאגר מים, שניצלתי אותה בהמשך לבריכה.
ש: בנית בריכה,
ת:  בניתי מאגר מים.
ש:  בנית מאגר מים?
ת: בניתי בריכה, כן, כן, בניתי בריכה. אין מניעה.
עו"ד קנולר:  בנית בריכה, סוף סוף יוצא המרצע. בנית בריכה.
העד: מה הקשר? בניתי בריכה שהוא בעצם משמש מאגר מים לכיבוי אש. במקום, במקום שיהיה שם מים עומדים, בשביל להעלות את רמת הבניין, בניתי בריכה עם חדר כושר. למה לא?
עו"ד קנולר:  בנית בריכה עם חדר כושר, מצוין. זה נכון גם שבחלק מהדירות החלטת לעבור לחימום תת רצפתי, נכון? נכון, מר אנקווה?
העד: כולם, כן, כן.
ש: בכמה דירות? בכולן? בחלקן?
ת:  בחלקן. חלק נוצרו בעיות, בגלל הזה, אבל לכולם, כולם חימום תת רצפתי.
ש: בכולם חימום תת רצפתי?
ת: כן. רק חלק פועל וחלק לא פועל, יש שני מזגנים בכל דירה, הדירות מפוארות. דירות לתושבי חוץ.
(פרוט' מיום 9.1.11, עמ' 150-151)

68. לא אוכל לקבל את עדותו של התובע כתומכת בתביעתו, באשר היא רווית סתירות אינהרנטיות.

69. בעניין עיכוב הבנייה על מגרש 2, העידה התובעת כי:
"עו"ד קנולר:  אבל אני שואל אותך, ב- 93, 94 ו- 95, רצית לבנות או לא רצית?
העדה:  93, זה שמירת היריון, 94 זה תינוק חדש, 95 כבר יש איחוד מגרשים ואני לא בסיפור.
ש:  93, אז לא רצית לבנות ב- 93?
ת:  ו- 96 ו- 97,... [מדברים יחד].
עו"ד קנולר:  גב' הראל, את תעני לי על מה שאני עונה עכשיו. את ב- 93 רצית לבנות או לא רצית לבנות?
העדה:  ב- 93 הייתי עסוקה,
עו"ד קנולר:  רצית או לא רצית? אני מבקש עכשיו מבית-המשפט, שיורה לעדה לענות אם היא רצתה או לא רצתה לבנות.
כב' השופט:  זה נורא פשוט, מה, מה כל-כך קשה בשאלה?
העדה:   ב- 93, לא היה בראש מעייני לבנות.
עו"ד קנולר:  רצית,
העדה:   ... [מדברים יחד]. רציתי או לא רציתי. רציתי מתישהו, לא רציתי באותו רגע.
עו"ד קנולר: יכולת לבנות ב- 93?
כב' השופט:  היא ענתה, נו.
עו"ד קנולר:   יכולת לבנות?
העדה: באותו זמן, לא רציתי,
עו"ד קנולר:    יכולת?
העדה:             רגע.
עו"ד קנולר:     יכולת לבנות,

...

העדה: 94 גם לא יכולתי בדיוק. רציתי ב- 93, שנגיד עוד מעט, 94, 95, 96, אני אוכל לבנות.
עו"ד קנולר: הבנתי. למה לא יכולת לבנות ב- 93 ו- 94?
העדה:  93,
עו"ד קנולר:  בגלל סיבות שקשורות בך או בגלל סיבות שקשורות בעירייה?
העדה: תראה,
עו"ד קנולר: מה מסובך בשאלות שלי.
העדה: לא, זה מסובך. זה מסובך.
עו"ד קנולר: ב- 93.
כב' השופט:  ... [מדברים יחד].
העדה:  לא, כי אני אגיד לך, אם מישהו,
כב' השופט: אבל זה חשוב, אם זה לתביעה שלך, זה חשוב, אם זה בגלל העירייה או בגללך.
העדה: לא, אז ברגע שנעשה האיחוד, ... [מדברים יחד].
עו"ד קנולר:  זה 96, אמרת. אני שואל ב- 93, לא היה איחוד, גב' הראל אנקווה, אז בלי משחקים, ב- 93, מה גרם לך לא לבנות, אמרת לא יכולתי לבנות, זה ענית לבית-המשפט. אני שואל למה לא יכולת, בגלל הסיבות שקשורות בך או בגלל סיבות שקשורות ברשויות? ואני מבקש לא להסתכל עכשיו לבעלך, כן.
העדה: אני לא מסתכלת.
כב' השופט: כן.
העדה:  מה אתה חושב בדיוק הוא יגיד לי? ככה?
כב' השופט: טוב, מה התשובה?
העדה:  אני לא יודעת לענות ספציפית על הדבר הזה, אני לא מבינה בדיוק מה הוא רוצה. נכון, היו אילוצים של משפחה ודברים אישיים מאוד, שזה לא התאים באותה תקופה. אם הדרך היתה סלולה והכל היה מוכן ולא היו אילוצים, גם של העירייה, אני מתארת לי שהייתי אז בונה, גם אולי דרך שליח. אולי לא אני הייתי מבצעת ... [מדברים יחד].
עו"ד קנולר:  איזה אילוצים היה לך של העירייה, באותה תקופה? איזה אילוצים היו ב- 93 לך, איזה, איזה, איזה אילוצים היו לך, איזה אילוצים בשל העירייה, היו ב- 93?
...

העדה:  אני רוצה להסתכל אחורה, להסתכל אחורה באמת מה היה אז. כל מה שאתה מספר, 93, זה מייד אחרי הקנייה, נכון? כי הרי, אתה אומר 92, היה כבר ההסכם, זה ספטמבר. 93 זה כבר ינואר, זה שלושה חודשים אחרי זה. אם הייתי מוכנה פול גז לתת, לבנות אז, ברור שלא. אני, ממה שזכור לי, ממה שזכור לי, את הרעיון הזה של האיחוד מגרשים, זה בא לא הרבה מאוד זמן אחרי זה, ... [מדברים יחד].
עו"ד קנולר: כבר אני,
העדה: בתוך 93, לדעתי,
עו"ד קנולר: ואני אציע לך שהאיחוד מגרשים היה בקשה של בעלך.
העדה: בוודאי שזה היה בקשה של בעלי.
עו"ד קנולר:  בוודאי. למה לא אמרת לו – מה פתאום אתה מאחד לי מגרשים? אני חולמת על ארבעה קוטג'ים במוסררה.
העדה:  אמרתי, אמרתי. הראיתי לו את התוכנית של הקוטג'ים, נכון.
עו"ד קנולר:  ולמרות זאת, עשה את זה?
העדה:  נכון. נכון.
(פרוט' מיום 2.1.11, עמ' 94-98).

הנה כי כן, לא אוכל לקבל גם את עדותה של התובעת לצורך תמיכה בתביעה, באשר לא ענתה היא לחלק מן השאלות שהופנו אליה באופן נהיר.

70. יוצא אפוא, כי הסיבות לעיכובים לא נבעו מהתנהלות הנתבעות בשנים 1992-1996, אלא מהתנהלות התובעים שביקשו למקסם את רווחי הפרוייקט. בשנת 1994 בקשו לבנות בניין אחד על שני המגרשים, כמו גם להפוך את הנכס למלונית, ובשנת 2002 חשבו לבנות פרויקט עם יחידות מגורים קטנות (31 יחידות) ובשנת 2004 חשבו על בניית יחידות גדולות יותר ומספרן הוקטן ל- 23 יחידות ובהמשך הפכו אלה לדירות יוקרה עבור משקיעי חוץ.

מהאמור לעיל עולה כי התובעים יכלו לפעול לבקש היתר בנייה אך לא עשו כן, כמו כן, מסיבות שונות עיכבו את הבנייה גם לאחר אישור התכניות. סבורני שבכך יש משום ניתוק הקשר הסיבתי המשפטי.

התייחס לכך כב' השופט י' טירקל בע"א 7021/99 עיזבון המנוח שלומי ויצמן נ' בן ציון סלע, פ"ד נו(1) 822 (2001), כדלקמן:

"לאמור, יכול שאשמו של אחר ינתק את הקשר הסיבתי, אם היה "הסיבה המכרעת לנזק". לשון אחרת, פעולה מכוונת של אדם אחר שהיתה הסיבה המכרעת לנזק מנתקת את הקשר הסיבתי; בתנאי שלא ניתן היה לצפות את הפעולה. לעומת זאת, פעולה מכוונת שניתן היה לצפותה, אינה מנתקת את הקשר הסיבתי" (שם, בעמ' 830).

71. משלא פעלו התובעים לבקש היתר בנייה כפי שיכלו לעשות ומשבחרו לעכב את הבנייה משיקוליהם, ניתק הקשר הסיבתי בין ההקפאה ע"י הנתבעות לנזק שנגרם לתובעים.
התובעים בעצמם מנעו או עיכבו את קבלת ההיתר; בנסיבות אלו הנתבעות לא היו צריכות לצפות כי התובעים שחפצים לבנות כל כך יחדלו מלנסות להשיג היתר ולבנות מהר ככל האפשר.
אשר על כן אני קובע כי אין קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות לנזק ומכאן שהנתבעות לא התרשלו.

התביעה להשבת היטל ההשבחה

72. ביום 5.4.1981 הוכרזה שכונת מוסררה כשכונת שיקום על ידי הממשלה, וביום 23.5.1993 הכריזה הממשלה על ביטולה, ועל הפסקת הפטור ביום 31.12.1993 לגבי שיקום פיזי, והפסקת הפטור לגבי שיקום חברתי עד לסוף שנת 1994 (נספח 2 לתצהיר של אוהד עיני).

בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה (להלן: "התוספת לחוק") נקבעו הוראות פטור שונות המקנות פטור מתשלום היטל השבחה. בין הוראות הפטור מצוי הפטור הקבוע בסעיף 19(ב)(1) לתוספת לחוק, שעיניינו פטור לשכונות אשר הוחלט על ידי הממשלה שהן דורשות שיקום, הקובע:

"19(ב) לא תחול חובת תשלום היטל בשל השבחה שהיא אחת מאלה:
(1) השבחה במקרקעין למגורים המצויים בישוב או בחלק ממנו שהממשלה הכריזה עליו כעל שכונת שיקום, כל עוד ההכרזה בתוקף".

לטענת התובע, לו היה ניתן לו היתר בניה לפי תב"ע 3 ותב"ע 3 לא הייתה מוקפאת, היה ממשיך לחול היטל ההשבחה על שכונת מוסררה (נספחים 19-20 לתצהיר של התובע), כמו כן, טוען התובע כי אילו הועדות היו מאשרות את תב"ע 4 במהירות תוך שנתיים וחצי עד 31.12.1994 (המועד בו הופסק הפטור, ללא כל הבחנה בין שיקום פיזי לחברתי), הפטור מהיטל השבחה היה חל גם על תב"ע 4.

73. מנגד, טוענות הנתבעות 1-2 כי מאחר ותביעת התובעים בעניין זה הוגשה ביום 26.12.2000 והחלטת הממשלה לעניין ביטול הפטור מהיטל השבחה התקבלה ביום 23.5.1993, הרי שהתביעה התיישנה, כמו כן טוענות הנתבעות כי סכום היטל ההשבחה שהיה על התובעים לשלם הינו בגין ההשבחה שחלה במקרקעין כתוצאה מהמעבר מתב"ע 3 לתב"ע 5. לטענתן, התובעים לא שילמו ולא נדרשו לשלם היטל השבחה בגין תב"ע 3 ולפיכך, תביעת התובעים בהקשר של היטל ההשבחה נעדרת כל עילה.

התובע העיד בעניין זה כדלקמן:

"עו"ד קנולר: מר אנקווה, אני מציע לך שאתה שילמת היטל השבחה 1,385,000 שקלים, ועוד 353,000 שקלים שזה בסך-הכל מיליון בערך ו- 700 ומשהו אלף שקל. נכון?
העד: נכון.
עו"ד קנולר: וזה היטל ההשבחה ששילמת בסוף היום על הכל. נכון? על המעבר בין תוכנית 3 לתוכנית 5, על שני המגרשים. של אשתך ושלך. נכון?
העד:  נכון.
ש: וחלק מהסכום הזה, הוא בכלל היטל השבחה בגין הקלה ממסחר למגורים, שאתה ביקשת. נכון?
ת: נכון. במגרש שלי, היה אמור להיות מסחר, בשתי קומות, שבסוף, התב"ע עצמה הוכנה בעצם עם עיריית ירושלים, כאשר הם חשבו שברח' שבטי ישראל יהיה רחוב מסחרי.
ש: אני שואל אם זה נכון שאתה ביקשת הקלה ממסחר למגורים,
ת: ביקשתי.
ש: הסכימו ועל זה היה חלק מהיטל ההשבחה ששילמת בסוף היום.
ת: על זה שילמתי כסף, נכון".
(פרוט' מיום 9.1.11, בעמ' 188)

74. כמו כן, טוענות הנתבעות כי טענת התובעים לפיה "בהתנהלות נכונה ללא טעויות רשלניות, ניתן היה לאשר את תב"ע 4 במשך תקופה של שנתיים וחצי...", הינה טענה חדשה שהועלתה בסיכומיהם והדבר מהווה הרחבת חזית אסורה.

ממילא התובעים יכלו לבנות 4 קוטג'ים על מגרש 2 בפטור מהיטל השבחה, אולם מסיבותיהם החליטו שלא לעשות כן, ובכך מנעו בעצמם את קבלת הפטור.
וכלשון התובע:
"ש: אבל אני מדבר עכשיו על המגרש שלה. למה במגרש שלה, לא בנית באותו רגע ארבעה קוטג'ים?
ת: כי עיריית ירושלים, הרי אמרתי לך קודם כל שאני ואשתי זה אחד. המגרש זה אחד.
ש: אתה בחרת לא לבנות ארבעה קוטג'ים? זו היתה בחירה שלכם לא לבנות ארבעה קוטג'ים?
ת: זה היה אילוץ, שעיריית ירושלים אילצה אותי,
ש: עיריית ירושלים אמרה לך לא לבנות ארבעה קוטג'ים?
ת: תן לי לענות.
ש:  אני שואל – עיריית ירושלים אמרה לך לא לבנות ארבעה קוטג'ים?
ת: לא יכולתי לממש את מגרש מס' 1, בגלל החנייה, בשביל זה נעשתה חנייה.
ש: ואני שואל האם יכולת, לא שואל עכשיו מגרש 1, מגרש 2, של אשתך, כמגרש עצמאי, יכולת ב- 92, 93, 94, לבנות עליו, ב- 92, יכולת לבנות עליו ארבעה קוטג'ים?
ת: ב- 92, לבנות עליו ארבעה קוטג'ים,
ש: יכולת?
ת: כן, אני מעריך ש, כן. אבל הצורך ל, אבל הצורך לפיתרון, הצורך לפיתרון,
ש: אם היית בונה את הארבעה קוטג'ים על מגרש מס' 2, הרי לא היית קם על גבי מגרש מס' 2 בעיית היטל ההשבחה, נכון?
ת: לא, אז בוא אני אראה לך משהו,
ש: אני שואל אותך שאלה,
ת: לא".
(שם, בעמ' 200).

75. לטענת התובעים, הפטור מהיטל השבחה הוא פטור מוחלט, דהיינו, גם ברגע שתוכנית השבחה השביחה את הנכס בתקופה שההכרזה היתה בתוקף, הפטור מהיטל השבחה יחול על התוכנית המשביחה, ועל כן לטענתם, גם על תב"ע 4 (התוכנית המשביחה) הפטור היה יכול לחול לו הייתה מאושרת בטרם בוטל הפטור עד ליום 31.12.94.

בטענתם, התובעים מסתמכים על פסק הדין שניתן בע"א (מחוזי ת"א) 3088/02 הועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקוה נ' כהן פנחס (פורסם בנבו, 28.6.05), (כב' הנשיא אורי גורן, כב' הש' קובי ורדי ורות רונן).

כב' השופט ורדי מציין:
"לטעמי, סעיף 19(ב)(1) לתוספת השלישית לחוק עוסק בפטור מוחלט מחבות בהיטל השבחה ולא רק בפטור מחבות התשלום המהווה "הקפאה" ודחייה של מועד התשלום עד לביטול/פקיעת תקופת ההכרזה ולכן ברגע שתוכנית ההשבחה השביחה את הנכס בתקופה שההכרזה היתה בתוקף, יהיה פטור מהיטל השבחה גם אם המימוש ייעשה לאחר פקיעת תקופת ההכרזה. משמעות המילים "כל עוד ההכרזה בתוקף" היא שהחבות בהיטל ההשבחה שנוצרה בעקבות אירוע מס, אשר חל לאחר ביטול ההכרזה, אינה זוכה לפטור.
פרשנות זו נתמכת לטעמי בהצעת החוק, ובדברי ההסבר להצ"ח ובדברי הכנסת לגבי התיקון של הסעיף הנ"ל שנעשה בשנת 1982" (שם, פסקה 2) (הדגשות אינן במקור- י.ש.).

מכאן שניתן לדחות את טענת התובעים באשר קבעתי לעיל, כי אין לראות בהתמשכות ההליכים רשלנות ועל כן הדיון בדבר הנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מתשלום היטל השבחה מתייתר. עם זאת, אני מוצא לנכון לדון לגופו של עניין בטענות התובעים בדבר היטל השבחה ואגיע למסקנה כי גם ללא כל קשר לרשלנות, שלא חלה בענייננו, יש לדחות טענותיהם גם בעניין זה.

פטור מהיטל השבחה בגין פרוייק בנייה

76. הלכה היא כי הפטור מהיטל השבחה לפי סעיף 19(ב)(1) לתוספת לחוק הינו פטור שניתן להרחבה של בית מגורים קיים וזאת להבדיל מבנייה של בניין חדש.
בעניין זה ראו עמ"נ (מחוזי ב"ש) 9116-07-10 ג.ז ארז שירותים כלליים בע"מ נ' עיריית באר שבע (פורסם בנבו, 16.2.11), שם קבעה כב' השופטת שרה דברת כדלקמן:
"המחלוקת, כפי שגם עמדה בפני ועדת הערר, נוגעת לפרשנות המילים של "השבחה במקרקעין למגורים". ועדת הערר אימצה עמדת המשיבה, לפיה הפטור ינתן רק לגבי מקרקעין המיועדים למגורים וכאשר מדובר בהרחבת מגורים קיימים ולא בבניה חדשה. זאת הסיקה ועדת הערר מלשון החוק וכן מתכלית החקיקה, שהיא מתן עזרה לתושבי שכונות השיקום להרחיב דירותיהם ולשפר את איכות חייהם ללא צורך בתשלום היטל השבחה. בסעיף 64 קובעת ועדת הערר, כי "הרחבת הפטור גם לגבי מקרקעין המיועדים למסחר, אינה מתיישבת עם שיקולי המדיניות, היא מאפשרת ליזמים מסחריים להשביח את במקרקעין שלהם ללא שיתוף הציבור ברווח וללא מתן מקורות לרשות המקומית להתמודד עם המצב התכנוני החדש, וגם אין בה כל תרומה או הקלה לאלו המתגוררים בשכונה ומבקשים להרחיב דירותיהם".
אין לי אלא להסכים עם קביעה זו של ועדת הערר. המחוקק הגביל הפטור הנובע מהשבחת המקרקעין למגורים במטרה לשפר את איכות החיים ותנאי המגורים של אלה המתגוררים באיזור שיקום שכונות. המחוקק בודאי לא התכוון ליתן הפטור מהיטל השבחה על החלק המסחרי" (שם, פסקה 5) (הדגשות אינן במקור- י.ש.).

נושא דומה נדון בע"א (מחוזי באר-שבע) 1212/04 ר.א. שליט פיתוח בניה ויזום פרויקטים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד (פורסם בנבו, 18.12.05) (להלן: "עניין שליט פיתוח בניה"). בערעור זה נקבע כי לשון החוק מתייחסת להשבחת מקרקעין למגורים קיימים ולא למבנים חדשים וכי "לשון החוק כפשוטה מדברת על השבחתם של מקרקעין למגורים קיימים, ולא מתייחסת למבנים חדשים. לכך תימוכין גם בדברי הסבר לחוק, שם נאמר שמטרת החוק ליתן פטור לתכניות הבאות להקל על מצוקת הדיור בדרך של הרחבת דירות מגורים..." (שם, ס' 3.2).

77. מעיון בדברי ההסבר לחוק עולה כי הפטור חל לגבי הרחבת דירות למגורים, כאשר השימוש הוא "הרחבה" ו"מרחיבי דירות", ואין כל התייחסות לכך שגם בניה חדשה חוסה תחת הפטור: "בתיקונים ובשינויים הנעשים בחלק מתכניות המתאר או התכניות המפורטות החלות בשכונות מגורים בנויות, ניתן באופן כללי היתר לגרים באותן שכונות להרחיב את דירות מגוריהם לרווחתם ולרווחת משפחותיהם. בכך מקלים על מצוקת דיור מבלי להזדקק בכל מקרה ומקרה להליכים של "הקלה". בעקבות תיקון מס' 18 נקבע בתקנות פטור מהיטל במקרים של הקלות להרחבות של דירות מגורים" (סעיף 10, ס"ק 1 לדברי ההסבר לחוק, ה"ח 1579 מיום 29.4.82, עמ' 188; ההדגשות אינן במקור- י.ש.).
בעניין שליט פיתוח בנייה הוגשה בקשה למתן רשות ערעור לבית המשפט העליון, ברע"א 642/06 ר.א שליט פיתוח בניה ויזום פרויקטים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד (פורסם בנבו, 25.4.06) אשר נדחתה על ידי כב' השופטת ע' ארבל, בקובעה כי "נימוקי בית המשפט המחוזי... לפיהם על המבקשת לשאת בתשלום היטל השבחה לאור פרשנות החוק... מקובלים עלי...". ונימוקי בית המשפט כוללים הקביעה, שהפטור נועד להרחבת דירות מגורים קיימות.

78. כך גם, בע"א (חיפה) 6276-01-09 נאסר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון (פורסם בנבו, 18.10.10) (כב' הש' יגאל גריל, כב' הש' רון סוקול, כב' הש' דיאנה סלע), דן בית המשפט בחיובם בהיטל השבחה של בעלי מגרשי מקרקעין בג'סר א-זרקא בגין בניית מבנים חדשים. בפסה"ד נקבע, כי "התכלית של סעיף 19(ב)(1) בתוספת השלישית של חוק התכנון והבניה היא לפטור מהיטל השבחה הרחבה של דירה קיימת, בין אם לרוחב ובין אם לגובה, בישוב או בחלק ממנו שהוכרז עליו כדין כשכונת שיקום. הפטור איננו אמור לחול על הקמת בתים חדשים, וככל שהמחוקק יהא סבור שראוי להחיל את הפטור גם על הקמת בתים חדשים, חייב הדבר להיאמר מפורשות בחקיקה" (שם, פסקה ז' לדעת הרוב).

מכאן, שמלכתחילה התובעים לא היו זכאים לפטור האמור.

הבחנה בין שיקום פיזי לבין שיקום חברתי

79. כאמור, הפסקת הפטור מהיטל השבחה לגבי שיקום פיזי נכנסה לתוקף ביום 31.12.1993, והפסקת הפטור לגבי שיקום חברתי נכנסה לתוקף ביום 31.12.1994. על כך אין חולק. כדי לבחון בצורה מדויקת יותר את טענת התובעים עלינו לערוך הבחנה בין שיקום פיזי לשיקום חברתי.

התובעים טענו כי תחולת הפטור מהיטל השבחה צריכה היתה להיות עד ליום 31.12.1994 ולא עד 31.12.93 וזאת משום שיש להחיל לעניין הפטור מהיטל השבחה, את השיקום החברתי ולא את השיקום הפיזי. לטענתם, "ההפרדה בין שיקום שכונות חברתי לשיקום פיזי, הינה בעיקרה הפרדה ארגונית בתוך משרד השיכון ונפקותה בתחום התכניות והפעילויות השונות שהמשרד יוזם" (פסקה 6 לסיכומי התובעים).

התובעים לא הוכיחו כאן מה ההבדל בין שיקום חברתי לבין שיקום פיזי ומדוע יש להחיל בעניינם את מועד הפסקת הפטור החברתי, שאם לא כן, הפטור הפיזי הוא שהיה חל ואז גם לשיטתם היו צריכים לשלם היטל השבחה, שהרי לא טענו שניתן היה לאשר את תב"ע 4 קודם ליום 31.12.93.

פרשנות המונח "שכונת שיקום"

80. בספרו, מגדיר המחבר עו"ד הנריק רוסטוביץ את הרעיון לפרוייקט שיקום השכונות כך:
"'שכונת שיקום מוכרזת על-ידי הממשלה, והטיפול המנהלי מתבצע על-ידי משרד השיכון והבינוי. הפטור בא לסייע בשיקום השכונות שהוכרזו... הרעיון המרכזי הוא להגדיל ולשפר את דירות המגורים...". קיימים שני סוגים של שיקום. "שיקום פיזי" של בניה, "שיקום חברתי" של מבני ציבור". (הנריק רוסטוביץ היטל השבחה 339 (מהדורה ראשונה, 1996).ו

המחבר מבחין בספרו הנ"ל בין שיקום פיזי לשיקום חברתי, כך:

"קיימים שני סוגים של שיקום. 'שיקום פיזי' של בנייה, 'שיקום חברתי' של מבני ציבור... באגף שיקום השכונות במשרד השיכון והבינוי יש מחלקה אחת אשר עוסקת בשיקום פיזי מול הדיירים והמנהלות המחוזיות והשכונתיות, ומחלקה אחרת, העוסקת בשיקום חברתי של בתי ספר, מועדונים וכדומה" (שם, בעמ' 340).

כך גם מבג"צ 727/00 ועדי ראשי הרשויות המקומיות הערביות בישראל נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד נו(2) 79 (2002), ניתן ללמוד מה כולל כל תחום שיקום, וכלשון כב' השופטת (כתוארה אז) ד' בייניש, כדלקמן:
"הפרויקט נמצא באחריותו של משרד הבינוי והשיכון, והוא כולל שני תחומים מרכזיים: התחום הפיזי והתחום החברתי. התחום הפיזי של הפרויקט כולל מרכיבים רבים, וביניהם: הרחבת דירות מגורים, שיפוץ בנייני מגורים וחצרות, השלמת פיתוח תשתיות ציבוריות, שיפוץ דירות קשישים ועידוד רכישת דירות שבשכירות ציבורית. התחום החברתי כולל, בין היתר, תכניות לגיל הרך, תגבור לימודים פורמאליים, תכניות לנוער ולצעירים במצוקה ותכניות להשכלה גבוהה" (שם, בעמ' 83).

81. מהאמור לעיל, ניתן ללמוד כי שיקום פיזי הוא למבנים ושיקום חברתי הינו שיקום החל בעניינים חברתיים קהילתיים, מכאן שהפטור מהיטל השבחה בעניינם של התובעים הסתיים ב- 31.12.93. התובעים טוענים כי ניתן היה לאשר את התוכניות עד ליום 31.12.94, גם אם נכון הדבר, הרי שלנוכח סיום הפטור- שנה קודם לכן, אין כל נפקות לטענתם, וגם בשל כך, יש לדחות את הטענה.

המועד הקובע למימוש הפטור
82. פרופ' אהרון נמדר מגדיר המועד למתן פטור לפי סעיף 19(ב)(1), בציינו:
"הסעיף מעניק פטור מלא מההיטל, שאינו תלוי בשיקול דעתה של הועדה המקומית, אם מועד 'ארוע המס'- אישור תכנית משביחה, מתן הקלה או התרת שימוש חורג- השכונה היתה מוכרזת על ידי הממשלה כשכונת שיקום. בלשון אחרת: אם התכנית המשביחה אושרה במועד כאשר השכונה היתה שכונת שיקום כי אז יוענק פטור מההיטל גם אם מימוש הזכויות נעשה לאחר שהשכונה חדלה להיות שכונת שיקום..." (ראו אהרון נמדר היטל השבחה 271 (מהדורה שניה, 2011)).

לעומתו, סבור המחבר ד״ר הנריק רוסטוביץ כי הפטור יחול הן על אירוע משביח שאירע לפני תחילת ההכרזה והן על אירוע משביח בתקופת ההכרזה, ללא קשר למועד המימוש (רוסטוביץ, בעמ' 342).

כב' הש' רון סוקול בע"א (מחוזי חי') 6276-01-09 נאסר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה השומרון (פורסם בנבו, 18.10.10) קבע כי:
"הוראת הפטור תחול על כל השבחה שמימושה ייעשה בתקופת ההכרזה, בין אם האירוע המשביח קדם להכרזה ובין אם אירע במהלך תקופת ההכרזה. ויובהר, אין מדובר בדחיית תשלום אלא בפטור מתשלום ההיטל ועל כן גם בתום תקופת ההכרזה לא ניתן יהיה לשוב למי שמימש את ההשבחה ולדרוש ממנו תשלום. רק כך תקודם תכלית הפטור ורק כך נעודד, באמצעות ההקלה בתשלומים, את שיקומן ופיתוחן של שכונות מצוקה".
(שם, בפסקה 30) (הדגשות אינן במקור- י.ש.).

83. מן המקובץ עולה, כי כאשר בוחנים את מועד כניסת התוכנית לתוקף יחד עם מועד המימוש, הרי שכללי הפטור הינם כדלקמן:
א. תוכניות משביחות שנכנסו לתוקף בתוך תקופת ההכרזה, בין אם המימוש מבוצע במהלך תקופת ההכרזה או לאחריה, חל פטור מוחלט.
ב. תוכניות משביחות שנכנסו לתוקף טרם תקופת ההכרזה, אין הפטור חל לגביהם ואין נפקות למועד מימוש הזכויות, בין אם הוא נעשה במהלך תקופת ההכרזה, או לאחר סיומה.
ג. תוכניות משביחות שנכנסו לתוקף לאחר תום תקופת ההכרזה וממילא מומשו גם לאחר תום תקופת ההכרזה – אין כל פטור.

ומן הכלל אל הפרט:
84. התוכנית נשוא התביעה נכנסה לתוקף לאחר תום תקופת ההכרזה (31.12.93), ומועד מימוש הזכויות היה לאחר תום התקופה, לפיכך אין התובעים זכאים לפטור גם מטעם זה.

גם אם הנתבעות ידעו כי התובעים מסתמכים על הפטור מהיטל השבחה, הדבר אינו מעלה ואינו מוריד מחבותן, היות שמי שמעניק את הפטור לשכונת שיקום ומי שבפועל מבטל את הפטור, היא ממשלת ישראל באמצעות משרד השיכון והבינוי. לנתבעות אין שליטה על קיום הפטור או ביטולו ואין כל חזקה שהפטור יחול לנצח. התובעים ביררו אצל הנתבעות האם חל היטל השבחה והאחרונות אישרו את הדבר מבלי לקבוע מסמרות בעניין, התובעים לא יכולים להסתמך על נתון זה לעולמי עד, עליהם היה לברר מה מהות הפטור, ומדי פעם לבדוק האם הפטור עומד בעינו, בפרט לנוכח התמשכות ההליכים ולכלכל את צעדיהם בהתאם.

העילה המנהלית-חוקתית

85. התובעים ניסו לבסס עילת תביעה חלופית לעילת הרשלנות וטענו להפרת חובה חקוקה מצד הנתבעות בהתייחס לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. יצויין, כי טיענותיהם של התובעים בעניין זה, נטענו בתמצית בלבד ונדמה שאף נזנחו בסיכומיהם. עם זאת אתייחס לטיעון זה בקצרה ואעיר, כי בפסיקת בית המשפט העליון, נקבע כי חוקי היסוד אינם מהווים חובה חקוקה במובנו של סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. חוקי היסוד מעגנים חובה כללית ועקרונית המקנה לאזרח זכות יסוד, אך אין עסקינן בחובה ספציפית על פי דין. (ע"א 10508/08 דור זהב חברה לקבלנות בנין והשקעות בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנות ובניה הרצליה (פורסם בנבו, 04.02.2010). עוד נקבע כי כאשר החובה הקבועה בחוק היא חובה כללית בלבד, הרי שקיימת קרבה מבחינת דרך הניתוח המשפטי בין קיומה של החובה החוקית לבין קיומה של חובת זהירות מכוח עוולת הרשלנות. אין בחובה כללית כאמור כדי לבסס חובה ספציפית ולכל היותר מהווה החובה הכללית סטנדרט התנהגות נורמטיבי שעמידת הרשות המנהלית בגדרו, תיבחן לאור עוולת הרשלנות ולא לפי עוולת הפרת חובה חקוקה (ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס, פ"ד נח(5) 167, 186-187 (2004)). לפיכך, עילת התביעה של התובעים אינה יכולה להתבסס על עוולת הפרת חובת חקוקה ואני דוחה את טענותיהם לעניין זה.

86. התובעים השתיתו את תביעתם גם על העילה המנהלית-חוקתית. לטענתם, עילה זו הוכרה על ידי הפסיקה כעילה עצמאית, התובעים מבססים טענותיהם על ההלכה שנקבעה בע"א 140/53 אדמה נ' לוי, פ"ד ט 1666 (להלן: "הלכת אדמה").

על אף שניתן למצוא בפסיקה גישה עקרונית אוהדת לרעיון הסעד החוקתי כתוצאה של פגיעה בזכויות אדם חוקתיות, נושא העוולות החוקתיות לא זכה לפיתוח פסיקתי מלא, והתובעים לא הצליחו להפנות לפסק דין אשר אימץ גישה זו ופסק פיצויים מכוח פגיעה בזכויות היסוד. בבג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל (פורסם בנבו, 09.06.05) נסקרה התפתחות ההלכה בנושא זה, שם נכתב כך:

"מאז פרשת בן-ברוך חוקקה בישראל "מגילת זכויות סטטוטורית". אלה הם חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. הם חלים במקרה שלפנינו. הם מכירים בזכויות חוקתיות-על-"סטטוטוריות". אמת, לא נקבע בחוקי-היסוד עצמם סעד באשר לפגיעה בהם. הועלו בעניין זה אפשרויות שונות בספרות המשפטית (השוו א' ברק, פרשנות במשפט 785 (כרך שלישי, 1994)). אפשרות אחת הינה, כי הסעד יינתן במסגרת דיני הרשלנות שבפקודת הנזיקין (ראו ד' ברק, שם), או במסגרת דיני הפרת החובה שבהם (ראו א' ברק, שם, עמ' 787). אפשרות שניה מבקשת להסתמך על פרשת אדמה. על-פיה "נוצרת עילת-תביעה כאשר מתקיימים שלושה יסודות אלה: (1) הנתבע עשה מעשה בלתי-חוקי; (2) המעשה גרם נזק כספי לתובע או פגע בנוחיותו או בהנאתו מרכושו; (3) הנזק או הפגיעה הם תוצאה ישירה וטבעית של מעשהו הבלתי חוקי של הנתבע" (השופט צ' ברנזון בע"א 140/53 אדמה חברה בינלאומית בישראל בע"מ נ' לוי, פ"ד ט 1666, 1672). יש שראו בדבריו של השופט ברנזון בפרשת אדמה כביטוי לעוולה בדבר היפר חובה חקוקה ולא כעילת תביעה עצמאית (ראו ע"א 416/58 ג'דעון נ' סלימאן, פ"ד יג 916, 921; ע"א 4/62 בורמן נ' בדנה בע"מ, פ"ד טז 2460; ע"א 55/56 ראש המועצה המקומית אשדוד נ' אורן, פ"ד כ(4) 841). אחרים מדגישים את האופי העצמאי של עילת תביעה זו (ראו מ' חשין, "דין נזיקין ודין אבות נזיקין במשפט ישראל", משפטים א 346, 365; א' ברק, שם, עמ' 789; ד' ברק, שם, עמ' 181; פרשת סוקר, עמ' 250, 261). גישה זו מבקשת למקם את פרשת אדמה במסגרת רחבה, שעניינה הכלל כי מקום בו זכות שם גם תרופה (ubi ius ibi remedium). על פי גישה זו "הסעד הוא פונקציה של הזכות" (ראו ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(2) 278, 292). "הלך הסעד אחר הזכות" (ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 687). לפי תפיסה זו, משהופרה זכות חוקתית יש להכיר בסעד חוקתי הנגזר ממנה. כך הדין, למשל, בארצות-הברית לעניין הפרת הזכויות הקבועות במגילת הזכויות האמריקנית (ראו א' ברק, שם, עמ' 703). אין סיבה שלא להכיר בדין דומה בישראל (ראו א' ברק, שם, עמ' 703, 704).
נראה לנו, איפוא, כי עמדת המדינה, לפיה "המסגרת המשפטית הכללית אינה מעמידה עילת תביעה מוגדרת, אם בכלל" ... אינה משקפת את המצב המשפטי הקיים. עם זאת, המסגרת המשפטית הכללית טרם הגיעה לגיבוש מלא" (שם, סעיפים 136-137).

87. נמצא אם כן, כי אף לגישת המצדדים בהכרה בעילת תביעה חוקתית עצמאית בהתבסס על "הלכת אדמה", נדרש קיומו של אשם בפעולת הרשות כתנאי לחיובה בפיצוי. עילת תביעה חוקתית עצמאית תיתכן, אם בכלל, מקום בו פעולת הרשות חורגת מן הסטנדרט הראוי.

עמדה על כך פרופ' דפנה ברק-ארז במאמרה "עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד" משפט וממשל ט 103 (2006), בציינה:

"במקרה הרגיל, אחריותה של הרשות בגין נזקים שנגרמו עקב הפרה של זכויות אדם אכן צריכה להיות מבוססת על אשם. מטרה מרכזית של תביעת הפיצויים החוקתית היא להרתיע מפני פגיעות לא ראויות בזכויות אדם – פגיעות הנובעות מזלזול מודע בזכויות, יחס של אי-אכפתיות בנוגע לשמירתן או מודעות לקויה לחובה לכבדן. מטרה זו תושג במידה הראויה, בלי לחטוא בהרתעת יתר, רק אם התביעה תהיה מבוססת, ברגיל, על תפיסה של אשם, כלומר על חריגה מסטנדרט ההתנהגות הראוי של רשויות מנהליות. ראוי לשאוף לתוצאה זו, בין שעילת התביעה היא אחת מעוולות המסגרת של דיני הנזיקין ובין שהיא עילה שמקורה במשפט הציבורי.
כחריג יש מקום להכיר באפשרות של תביעה נגד רשויות (מכוח עילה מן המשפט הציבורי) גם במקרה שבו התנהגותן היתה ראויה – כאשר פעילות רצויה, כשלעצמה, הטילה נטל מיוחד על פרט מסוים או פרטים מסוימים. בנסיבות אלה המטרה העומדת ביסוד האחריות אינה הרתעה של הרשות והכוונתה לאורח פעולה שונה בעתיד, כי אם הימנעות מחלוקה לא-שוויונית של הנטלים החברתיים".
(שם, 117-118).

88. בענייננו, נמצא כי החלטת הנתבעות לא חרגה מנורמת ההתנהלות הסבירה ויתרה מכך לא נעשה על ידן מעשה בלתי חוקי, כל הפעולות נעשו ובוצעו על ידן על סמכויות מפורשות שהעניק המחוקק לרשות התכנונית לפי סעיפים 77 ו- 78 לחוק התכנון והבניה.

מכל מקום, היות שעילת התביעה הינה בגין ההקפאה המנהלית שהתגבשה כבר בשנת 1992 והתביעה הוגשה בשנת 2001, יש לדחות על הסף את התביעה בעילה זו מהטעם שהיא התיישנה.

סיכום
89. המחלוקת בתובענה זו נסובה בשאלה האם הנתבעות חבות ברשלנות בשל התמשכות הליכי הקפאת ואישור הבנייה. קבעתי כי לא ניתן להצביע על מעשה או מחדל מצידן המהווה רשלנות שתצדיק הטלת אחריות נזיקית, אשר על כן, קבעתי כי הנתבעות לא הפרו את חובת הזהירות כלפי התובעים.
למעלה מן הצורך דנתי בסוגיית הקשר הסיבתי, בה קבעתי כי לו הייתי קובע כי חובת הזהירות הופרה, ממילא לא קיים קשר סיבתי בין חובת הזהירות שהופרה כביכול לבין הנזק שאירע, אם אירע לתובעים. כמו כן, דנתי בסוגיית היטל השבחה, בה קבעתי כי המדובר בתוכנית שהפטור שניתן בגינה הוא לשיקום פיזי, מכאן שהפטור מהיטל השבחה הסתיים ב- 31.12.93. התוכנית נשוא התביעה נכנסה לתוקף לאחר תום תקופת ההכרזה (31.12.93), ומועד מימוש הזכויות היה לאחר תום התקופה, לפיכך התובעים אינם זכאים לפטור.
ולבסוף דנתי בעילה המנהלית חוקתית, וקבעתי כי החלטת הנתבעות לא חרגה מנורמת ההתנהלות הסבירה, לא נעשה על ידן מעשה בלתי חוקי ומכל מקום יש לדחות על הסף את התביעה בעילה זו מהטעם שהיא התיישנה.

תוצאה
90. תוצאת ההליך הינה שאני דוחה את שתי התובענות. מכאן שמתייתר הצורך לדון בגובה הנזק לו טענו התובעים.

5129371

546783הוצאות משפט

91. תובע הזוכה בתביעתו או נתבע שהתובענה נגדו נדחית, זכאי ברגיל להוצאותיו. במקרה דנן, לאור חלוף הזמן והתמשכות הליכי התכנון, וההליך המשפטי, אני פוסק הוצאות על הצד הנמוך ומחייב התובעים, יחד ולחוד, לשלם לנתבעות 1 ו-2 שכ"ט עו"ד בסך של 18,000 ₪ ולנתבעת 3 בסכום של 12,000 ₪. סכומים אלה ישולמו תוך 30 יום, שאם לא כן יישאו הצמדה וריבית כחוק עד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, כ' טבת התשע"ב, 15 ינואר 2012, בהעדר הצדדים.

2 מתוך 65