הדפסה

ת"א 27973-08-10 בלומברג ואח' נ' חגי ואח'

בית המשפט המחוזי מרכז
ת"א 27973-08-10 בלומברג ואח' נ' חגי ואח'

בפני
כב' השופט שאול מנהיים

תובעים
1.אבי בלומברג
2.BALANCED BODY INC.
שניהם ע"י עו"ד רעות בן-זאב

נגד

הנתבע
יעקב חגי
ע"י עו"ד דניאלה אברמוביץ'

פסק דין (משלים)
מבוא
תביעה למתן צו מניעה קבוע, צו עשה, צו למתן חשבונות ופיצוי בסך של 700,000 ₪ בעילות של גניבת עין, תיאור כוזב, גזל סוד מסחרי, הפרת זכויות בסימן מסחר, הפרת זכות יוצרים ועשיית עושר ולא במשפט בגין ייצור מכשירי פילאטיס באופן המועתק מזה שפיתח התובע 1, וכן בגין העתקת עמודי תוכן ותמונה מאתר האינטרנט של התובעים. התביעה מופנית כלפי הנגר שייצר וסיפק עבור התובע את חלקי העץ להם נדרש עבור ייצור מכשירי פילאטיס הייחודים לו.

הנתבע הגיש תביעה-שכנגד נגד הנתבעים לפיצוי בסך 50,000 ₪ (להלן: "התביעה-שכנגד"), והודעת צד ג' נגד התובע 1 (להלן: "ההודעה") בה עתר לחיוב התובע 1 בשיפוי בגין כל סכום שייפסק כנגדו במסגרת תביעתה של התובעת 2.

ביום 27.12.10 ניתן פסק דין חלקי הנותן תוקף להסכמות הצדדים בנושא הסעדים הלא כספיים הכלולים בתביעה העיקרית (להלן: "פסק הדין החלקי"). הסכמות אלו נוגעות למניעה או מתן היתר לנתבע לייצר מוצרי פילאטיס בשיטה ובחומרים מסוימים וכן לאפשרות הפרסום באתר של חגי. פסק הדין החלקי מהווה צו מניעה קבוע האוסר לפעול בניגוד להסכמות אלה. תלויה ועומדת בקשה של התובעים לפי פקודת ביזיון בית משפט, בה הם מייחסים לנתבע הפרה של פסק הדין החלקי. הצדדים הסכימו כי בכל הנוגע לסעדים הכספיים לא תישמענה הוכחות והמחלוקות לגבי סעדים אלו, כמו גם התביעה-שכנגד וההודעה לצד שלישי, יוכרעו בפסק דין מנומק על בסיס כתבי הטענות והראיות בכתב שהוגשו.

התובע 1 (להלן: "קסאי") הוא, לטענתו, בעל עסק לייצור, יבוא ושיווק מכשירי פילאטיס ואביזרים נלווים הפועל החל משנת 2001 תחת השם "קסאי מכשירי פילאטיס". מיום 6.12.09 החל קסאי לייבא ולשווק, כמורשה בלעדי בישראל, מכשירי ומוצרי פילאטיס של התובעת 2. קסאי הינו גם הבעלים של אתר אינטרנט שכתובתו: www.kassai.co.il (להלן: "אתר קסאי"). האתר הוקם ביום 26.9.06, ובאמצעותו מפורסמים ומשווקים מוצרי הפילאטיס אותם קסאי מייבא ומשווק. התובעת 2 (להלן: "החברה") היא תאגיד אמריקאי העוסק בייצור ושיווק של מכשירי ומוצרי פילאטיס שונים. החברה מיוצגת בתביעה זו באמצעות קסאי בהתאם ליפוי כח שהציג.

הנתבע (להלן: "חגי") הוא בעלים של בית העסק "דניאל ייצור מכשירי פילאטיס" שנפתח מספר חודשים לפני הגשת התביעה ונקרא קודם לכן בשם "נגריית חגי" (להלן: "הנגרייה"). חגי הוא בעליו של אתר האינטרנט שכתובתו: www.daniel-pilates.co.il (להלן: "אתר חגי"). אתר זה הוקם ביום 16.5.10.

טענות קסאי והחברה כנגד חגי בתביעה העיקרית
קסאי וחגי ניהלו שיתוף פעולה עסקי ביניהם במשך 4 שנים, במסגרתו ייצר וסיפק חגי לקסאי את כלל חלקי העץ עבור ייצור מכשירי פילאטיס ייחודיים, פרי המצאתו הבלעדית של קסאי, שהיו שונים ממכשירים קיימים בשוק באותה עת. לחגי לא היה כל חלק בפיתוח יתר חלקי המכשירים ובעיצובם. חגי הקצה לקסאי מקום בנגריה כשוכר משנה, על מנת שיוכל לאחסן את מוצריו ולהרכיב את מכשירי הפילאטיס טרם אספקתם ללקוחות. קסאי הפך במהלך השנים ליצרן העיקרי של מכשירי הפילאטיס בישראל ושמו הפך לשם מוכּר ובעל מוניטין רב בשוק מוצרים זה. בסוף שנת 2009 שינה קסאי את אופי עיסוקו בתחום הפילאטיס והפך ליבואן ומשווק בלעדי של מוצרי החברה בארץ, תוך שהוא עוזב את תחום הייצור של אותם מכשירים. כתוצאה ממהלך זה הסתיים שיתוף הפעולה העסקי בינו לבין חגי. קסאי העתיק את מקום עסקיו למיקום נפרד והודיע לחגי מבעוד מועד על כוונתו לעשות כן.

לטענת קסאי, לאחר סיום שיתוף הפעולה ביניהם, חגי עשה שימוש לרעה בסודות המסחריים אשר נחשפו לעיניו במסגרת שיתוף הפעולה. חגי גזל ממנו את שרטוטי המכשירים ו/או דוגמאות הרכיבים אותם פיתח קסאי במשך שנים ארוכות, והחל לייצר מכשירי פילאטיס זהים לחלוטין למכשיריו, תוך שימוש באלמנטים הייחודים לו. חגי גם העתיק כמעט מילה במילה את אתר האינטרנט של קסאי ועשה שימוש בשמות מסחריים ובתמונות השייכים לקסאי תוך שימוש בשמות מסחריים הייחודים לחברה, ובכך הטעה את הציבור לחשוב כי קיים קשר כלשהו בינו לבין התובעים.

טענות חגי בכתב ההגנה
חגי הוא נגר במקצועו, בעלים ומפעיל הנגרייה ועוסק מזה שנים בייצור מכשירי פילאטיס ומוצרים נלווים לתחום זה, גם קודם להיכרות עם קסאי. קסאי חבר אל חגי לאחר שהתרשם מפעילות קיימת של חגי בתחום ייצור המכשירים וביקש לשמש לו כאיש שיווק. קסאי שימש מפיץ או מעין איש שיווק של הנגרייה במשך תקופה של כחמש שנים. חגי ייצר את המכשירים. קסאי לא ייצר מכשירי פילאטיס בעצמו. המכשירים ששיווק קסאי ושיוצרו על ידי חגי אינם נבדלים ממכשירי הפילאטיס שהיו קיימים באותה עת בשוק, במכשירים לא היו אלמנטים ייחודיים והם לא היו פרי המצאתו של קסאי. קסאי לא הפך ליצרן העיקרי של מכשירי הפילאטיס בישראל ולא הפך מוכּר ובעל מוניטין רב בשוק הפילאטיס. קסאי אינו בעלים של זכויות קניין רוחני כלשהן במכשירים או במוצרים בתחום הפילאטיס. ככל שיש זכויות קניין רוחני במכשירים או בידע בפיתוח המכשירים אותם מייצר חגי, הרי שאלה שייכים לחגי אשר פיתח וייצר אותם במהלך שנות ההתקשרות עם קסאי במסגרת ההסכם שביניהם. חגי אפשר לקסאי לפעול בנגרייה ובעסקו כבתוך שלו, אפשר לו למלא עבורו חשבוניות והסמיך אותו לבצע עבורו פעולות בהתנהלות החשבונאית-כספית של עסקו. בשל קשיים כלכליים ביקש קסאי מחגי, מעת לעת, לשלם את חובותיו לחגי בדרך של תשלום לספקים וזאת כדי לפרוש את התשלום ולא להידרש לתשלום אחד ומיידי.

חגי הקים ביום 16.5.10 אתר אינטרנט המשווק מוצרים ומכשירי פילאטיס אותם הוא מייצר בנגרייה. האתר פועל תחת השם המסחרי "דניאל ייצור מכשירי פילאטיס". קסאי הפר את ההסכם עם חגי, חבר לחברה מאחורי גבו כאשר היה מחויב כלפיו בהתחייבויות ברורות. קסאי הפסיק את ההתקשרות עימו באופן פתאומי ללא כל הודעה מוקדמת וגזל ממנו שיקים, ציוד, כספים ומכשירים השייכים לו תוך ניצול תמימותו וטוב ליבו. לחגי נגרמו נזקים בגין הפרת ההסכם, התנהלות בחוסר תום לב ושלא בדרך מקובלת בסך של 800,000 ₪. יש לקזז סכום זה מכל סכום שייפסק כנגד חגי.

דיון בתביעה העיקרית
להלן אדון בעילות התביעה הנוגעות לסעדים הכספיים כסדרן.

עוולות מסחריות לפי חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט – 1999: קסאי טוען למגוון עילות: גניבת עין; תיאור כוזב ; גזל סוד מסחרי. להלן אדון בכל אחת מהעילות.

גניבת עין
לטענת קסאי, חגי מטעה את הציבור בפרסומיו באתר האינטרנט, בעיצוב מוצרי הפילאטיס אותם הוא מוכר ובמידע שהוא מספק, כאילו מוצריו ומוצרי קסאי אחד הם וכאילו מוצרים אלה הינם פרי פיתוח של חגי. חגי עושה שימוש בטקסטים ובתמונות זהות לאלו המצויים באתר של קסאי, לרבות שימוש בשמות מסחר ייחודיים לחברה. קיימת זהות גמורה בין המכשירים מתוצרת קסאי לבין המכשירים שיוצרו על ידי חגי כאשר חגי עושה שימוש באלמנטים שהיו ייחודיים למכשירים של קסאי. חגי טען בעל פה בפני לקוחותיו כי מדובר במוצרים של קסאי. קיים חשש ממשי כי ציבור צרכני המכשירים הוטעה לחשוב כי המכשירים שייצר חגי הינם מתוצרתו של קסאי וכי קיים קשר בין חגי לחברה. הוכח המוניטין של כל אחד מהתובעים בנפרד. הוכח כי המוניטין נבנה בישראל שנים ארוכות טרם התחיל חגי לייצר את מכשירי הפילאטיס נשוא התביעה ולא הוכחה טענת חגי למוניטין.

לטענת חגי, לקסאי אין מוניטין במכשירי הפילאטיס. הוא לא הוכיח שבתודעת הציבור מתקשר המוצר עם עסקו של קסאי ולא עם יתר העוסקים בענף. מהשנים 2001 – 2006 קסאי עסק בתחום בשיתוף עם גב' דליה מנטבר (להלן: "מנטבר"). העדויות של חברו, שותף עסקי או לקוח, שהביא קסאי להוכחת המוניטין בקרב הציבור, הינן עדויות מגויסות ופסולות. קסאי לא הוכיח שלדגמים, למכשירים או למוצרים שייצר, יש מאפיינים ייחודיים המבדילים אותם משאר הדגמים המצויים בשוק והמיוצרים על ידי היצרנים השונים.

סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות") קובע כדלקמן:
"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או שירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".

עוולת "גניבת עין" במהותה מבקשת להגן על זכותו של בעל עסק לשמור על תדמיתם החיובית של המוצר או השירות שהוא מספק בעיני הציבור הרחב ככלל ובעיני ציבור הלקוחות המבקש לרכוש את המוצר או השירות בפרט. הערך המוגן העומד ביסוד העוולה הוא הגנה על האינטרס הקנייני של העוסק, להבדיל מהגנה על אינטרס ציבור הצרכנים. העוולה של גניבת עין באה אפוא להגן על יצרן, שהמעשים המבוצעים על ידי המעוול עלולים להביא קונה רגיל לטעות ולהניח שהוא קונה טובין של היצרן, שעה שלמעשה הוא קונה טובין של המעוול הנהנה מן ההטעיה. המדובר בראיות אובייקטיביות המעידות על קיום סכנה של הטעיית הציבור. אין חובה להוכיח הטעיה בפועל, ודי בהוכחת סכנה בלבד של הטעיה כזאת (ראה: ע"א 523/91 קלוד כהן נ' יונה נדיר פ"ד מט(2) 353). עוולת גניבת עין נועדה להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק, כאשר קיומה מותנה בשני תנאים מצטברים: מוניטין שיש לטובין או לשירותים של התובע; וחשש סביר להטעיית הציבור כי הטובין או השירותים שמציע הנתבע לציבור הם של התובע, או שקשורים אליו. להלן אבחן האם נתקיימו תנאים אלו במקרה דנן.

התנאים הנדרשים להוכחת מוניטין
בע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי יהודי נ' אס. בי. סי פרסום, פ"ד נה(3) 933, נפסק ביחס לדרישת המוניטין בעוולת גניבת עין (בעמוד 942 לפסק הדין) כי:

"9. בראש ובראשונה שומה עליו על תובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין או בשירותים שהוא מציע לציבור, לאמור: כי הציבור מזהה את הטובין או את השירותים שבהם מדובר עם עסקו של התובע-הנפגע (לנוחות הדיון נדבר להלן אך בטובין, ודברים שנאמר יחולו, בשינויים המחויבים, על שירותים אף-הם). פירוש הדברים הוא, שעל התובע להוכיח כי נתקיים בטובין אופי מבחין מיתר הטובין של העוסקים בענף. באין הבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו, לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש. נזכור כי על דרך העוולה של גניבת עין יכול תובע שירכוש מונופולין בטובין מסוימים; מונופולין, על דרך הכלל, אינו אהוד, ובצדק כך; חונק הוא תחרות חופשית, מסגיר הוא את הציבור בידיו של בעל-המונופולין, ומכאן התביעה הבלתי מתפשרת כי התובע – הנפגע, לטענתו – יוכיח תחילה שהציבור מזהה את הטובין שבהם מדובר (על דרך של שם, של כינוי של סימן) דווקא עם הטובין שלו. לא יעמוד בנטל זה – לא תקום עילה של גניבת עין. ובלשונו של המלומד א' ח' זליגסון בספרו דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם [37], בעמ' 118:
במשפט בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח כי השם, הסימן או התאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע. לא יוכל התובע להוכיח זאת – תידחה תביעתו מבלי שבית המשפט יכנס כלל לניתוח השאלה, אם מעשי הנתבע מהווים גניבת עין.
ראו עוד והשוו ע"א 307/87 מ' וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ [2], בעמ' 632. דין הוא אפוא, כי בשלב הראשון שומה עליו על תובע להוכיח:
...כי הטובין שלו רכשו מוניטין בציבור, דהיינו, שהציבור מקשר אותם אתו או לפחות עם מקור מסוים (שהינהו הוא), אף אם אינו מזהה אותו בשמו. לא הצליח התובע להוכיח זאת, אין מתעוררת השאלה אם החיקוי על-ידי הנתבע אכן גורם להטעיית הציבור (ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain (פרשת פניציה [3]), בעמ' 232).
אשר לשם של עסק – והוא לענייננו – על תובע להוכיח כי בתודעתו משייך הציבור שם זה לעסקו-שלו, וכמסקנה נדרשת מכך ששימוש באותו שם עשוי להביא להטעיה. וגם כאן, על דרך הכלל, יהיה על תובע להוכיח ייחודיות שיש בו בשם, ייחודיות המשייכת עצמה לו ורק לו. כך, למשל, אם השם שבו מדובר שם שיגרתי הוא בשפה לתיאור הטובין – להבדילו, למשל, משם דמיוני – לא ייחלץ הדין במהרה לעזרתו של התובע. אכן, המשפט מייחס עוצמה שונה לסימנים שונים, ועל כך נוסיף ונעמוד בהמשך דברינו להלן."

בע"א 634/89 אסי ריין נ' Fuji Electronics Mfg Co, פד"י מ"ה (4) 837 (להלן: "עניין ריין") נדונה, בין היתר, השאלה בדבר אופן הוכחתו של מוניטין. בבוחנו שאלה זו היפנה כב' הנשיא שמגר לע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ'Les Verreies De Saint Gobain, פ"ד מה(3) 224, שם, לדבריו, "עיצבו השופטת נתניהו והשופט מלץ דגשים שונים בעניין דרכי הוכחת קיומו של מוניטין". בעוד שכב' השופטת נתניהו קבעה כי המשקל המכריע הנו לעדויות מקרב הציבור, להבדיל מסוכנים או קניינים, טען כב' השופט מלץ כי אין זה ראוי להעמיס על התובע בעוולת גניבת עין נטל כבד של סקר צרכנים שנערך על ידי מומחים בעלי מקצוע שכן מדובר בנטל בלתי סביר. כב' השופט מלץ ציין כי העיקרון הוא אומד הדעת בדבר תודעתם של הצרכנים: האם אכן מזהה הציבור את המוצר כקשור עם מקורו.
לאחר שהביא מדברים אלה, סיכם הנשיא שמגר (עניין ריין, בעמ' 849 - 850) באומרו כי –
"לדידי, אין להגביל מראש את התובע המבקש להוכיח קיומו של מוניטין לסוגים מסוימים של דרכי הוכחה. מרכז הכובד הוא במשקל הראיה ולא בסיווגה. כך לא מן הנמנע, כי סוגם ואופיים של הטובין בהם מדובר יתוו את דרכי ההוכחה של המוניטין לפני בית המשפט, וככל שדרך הוכחה מסוימת תשקף את עמדת ציבור הלקוחות בצורה מהימנה, כך יגדל המשקל שיינתן לאותה דרך הוכחה בנסיבות קונקרטיות מסוימות. יש למשל, מקרים, בהם עשוי להינתן משקל רב לתוצאותיו של סקר שוק או לעדותו של עד בעל היכרות אישית ממושכת עם קהל לקוחות גדול ומגוון של הטובין המסוימים, אשר ביחס אליהם מבקש התובע להוכיח את קיום המוניטין. במקרים אחרים יכול שיינתן משקל יחסי גבוה לראיות מסוג שונה".

עוד נפסק בעניין ריין (בעמ' 846), כי מוניטין בהקשר הנדון פירושו: "קיומה של תדמית חיובית של המוצר בעיני הציבור, שהודות לה קיים שוק של לקוחות פוטנציאליים המעוניינים ברכישתו".

במקרה דנן, ולאור ההלכות האמורות לעיל, יש לבדוק האם קסאי הוכיח כי הטובין שלו רכשו מוניטין בציבור, והאם הציבור התרגל לראות בשם או בסימן "Kassai" את ציון עסקו או את ציון סחורותיו. קסאי הצהיר (סעיף 2ג' לתצהיר עדות ראשית מטעמו, להלן: "תצהיר קסאי") כי החל מיום 1.1.06 (לאחר שיושבה המחלוקת בינו לבין מנטבר) הוא היה חופשי להמשיך לייצר ולשווק את מכשירי הפילאטיס פרי ייצורו ופיתוחו. עוד הצהיר (בסעיף 2ד' לתצהיר קסאי) כי מיום 1.1.06 ועד לסוף שנת 2009 הוא הרחיב את עסקיו בתחום ייצור מכשירי הפילאטיס והפך לבעל מוניטין רב בשוק הפילאטיס בישראל ולדבריו: "עד למצב בו הלכה למעשה נהפכתי לספק מכשירי הפילאטיס המרכזי בישראל וזאת בשל איכות המוצרים אותם ייצרתי, השירות המעולה אותו סיפקתי ללקוחותי והמחירים האטרקטיביים ביחס למתחרים בשוק. זאת ועוד, במהלך שנים אלו הקמתי אתר אינטרנט בכתובת: www.kassai.co.il אשר היווה ומהווה אף כיום את פורטל האינטרנט המקיף ביותר לתחום הפילאטיס בישראל, דבר אשר תרם רבות למוניטין אותו רכשתי בתחום הפילאטיס בישראל." קסאי צירף, כנספח ה' לתצהירו, רשימה מייצגת של לקוחות שרכשו ממנו מוצרים במהלך השנים (להלן: "הרשימה"). כן צירף מדגם צילומים מתערוכות וכנסים בהם השתתף. קסאי גם צירף כנספח ו' לתצהירו מדגם חשבוניות מס וצילומים של המכשירים שייצר וסופקו לחלק מהלקוחות. מטעם קסאי הצהיר חברו מעיין הרוש (להלן: "הרוש"). הרוש הצהיר (בסעיף 5 לתצהירו) כי הוא מכיר את קסאי כשלוש שנים וכי "למיטב ידיעתי בישראל קיימים מס' יצרנים קטנים של מכשירי פילאטיס, אשר למיטב ידיעתי המוכר והגדול מביניהם היה קסאי, אשר צבר מוניטין רב בישראל בשל איכות המכשירים אותם ייצר ואיכות השירות אותו העניק ללקוחותיו. זו אף היתה התרשמותי האישית מקסאי, כאשר עשיתי מחקר שוק לצורך רכישת מכשירי פילאטיס לפני כשנה." כן הצהיר דרור רז, שמכיר את קסאי כ – 8 שנים, כי: "בישראל קיימים מספר יצרנים קטנים למכשירי פילאטיס, אשר למיטב ידיעתי המוכר והגדול מביניהם היה קסאי, אשר צבר מוניטין רב בישראל בשל איכות המכשירים אותם ייצר ואיכות השירות אותו העניק ללקוחותיו." צאלה טמיר, שמכירה את קסאי כ – 8 שנים, הצהירה כי: "בישראל קיימים מס' יצרנים קטנים, אשר למיטב ידיעתי המוכר והגדול מביניהם היה קסאי, אשר צבר מוניטין רב בישראל בשל איכות המכשירים אותם ייצר ואיכות השירות אותו העניק ללקוחותיו."

לאחר עיון בתצהירים האמורים ובנספחיהם, אני סבור כי קסאי לא הוכיח ברמה הנדרשת כי הטובין שלו רכשו מוניטין בציבור וכי זה התרגל לראות בשם "kassai" את ציון עסקו. קסאי הציג חשבוניות רק ממספר מזערי של הלקוחות אותם ציין ברשימה. החשבוניות כללו רק תשעה לקוחות מתוך למעלה ממאה וארבעים לקוחות המופיעים ברשימה. קסאי לא הציג סקר צרכנים או עדים בעלי היכרות אישית עם קהל גדול של הטובין המסוימים. מעיון בחשבונות שהוגשו (נספח ו' לתצהיר קסאי) עולה כי מדובר בחשבונות משנת 2004 שהוצאו מעסק בשם "פילאטיס ברוטשילד" ובשנת 2006 מעסק בשם "אבי בלומברג" (להבדיל משם העסק: "Kassai"). גם בתצהירו של הרוש לא הוצגו הנתונים למחקר שלדבריו ערך, ממנו התרשם לגבי המוניטין של קסאי. בכלל, אין בראיות התובעים כל נתונים שהם המאפשרים לאמוד את נתח השוק של מוצרי התובע בשוק מכשירי הפילאטיס בישראל בכל נקודת זמן שהיא, ולא ניתן לדעת על מה מבוססת התרשמותם של הגב' טמיר, של מר רז ושל מר הרוש, כי המוכר והגדול שבין היצרנים המקומיים של מכשירים אלה הוא התובע. "התרשמות" בלבד של שלושה עדים אינה יכולה להיחשב כהוכחה מספקת לקיומו של מוניטין בציבור כדרישות העוולה של גניבת עין. גם לגבי החברה ומוצריה, התובעים לא הציגו כלל נתונים ואסמכתאות ברמה הנדרשת להוכחת המוניטין של החברה בארץ. התובעים מתבססים בעניין זה בסיכומיהם גם על מה שהם מכנים בטעות "תצהירו" של מר אברהמי מטעם הנתבע, אף שמדובר בחוות דעת ולא בתצהיר, ועל סעיף 36 לתצהיר הנתבע עצמו. חוששני שאין בשני אלה כדי להוכיח את המוניטין הנטען. אכן, ניתן ללמוד מהם כי גם לגרסת הנתבע, עסק התובע בפיתוח וייצור מכשירי פילאטיס, אולם אין בהם כדי להוכיח, לא בפני עצמם ולא בהצטרפם לראיות שהביאו התובעים, את קיום המוניטין הנטען בישראל.

לפיכך, משלא הוכח המוניטין של קסאי ושל החברה בטובין, אין צורך לבחון האם נתקיים התנאי של חשש סביר להטעיה. על כן, יש לדחות התביעה ככל שהיא מבוססת על העילה של גניבת עין.

תיאור כוזב
בסיכומי התובעים נטען כי ביצוע העוולה הוכח על ידם היטב ולשניהם נגרם נזק רב למוניטין החיובי אותם צברו במשך שנים ארוכות בשוק הפילאטיס בישראל. עוד טענו, כי הדין אינו מאפשר פיצוי סטטוטורי בגין העוולה, אולם יש בה כדי לחזק את הסכום הנתבע בגין גרימת נזק למוניטין התובעים. משנקבע כי המוניטין הנדרש לא הוכח, אני דוחה את התביעה גם ככל שהיא מבוססת על עילה זו.

גזל סוד מסחרי
בכתב התביעה טען קסאי לטענת הגזל, אולם בסיפת סעיף 2א לסיכומים ציין כי:
"הנתבע חזר וטען, כי סודות אלו ניתנים לגילוי באמצעות "הנדסה חוזרת" ועל כן הגנת הסוד המסחרי לא חלה עליהם. על אף שלדעת התובע, אין בנמצא כיום כמעט אף סוד מסחרי, אשר לא ניתן להעתיקו באמצעות הנדסה חוזרת, ועל אף שיש לשאול בנסיבות דנן, האם העתקה "מעשה תוכי" אשר לא הושקעה בה ולו טיפת מאמץ ראוי לציון יכולה להיחשב כ"הנדסה חוזרת", יבחר התובע לטעון, כי הוא זכאי לסעד הכספי הנתבע בגין עוולה זו מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט." (ההדגשה הוספה – ש' מ').

הכלל בדבר זניחת טענה בסיכומים הוא כי "דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים – אם בשל שגגה, או במכוון – כדין טענה שנזנחה ובית המשפט לא ישעה לה" (ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה, פ"ד מז (1) 311; ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט פ"ד מ"ט 102, 107 ו – ח).

על כן, לאור זניחת הטענה בדבר גזל סוד מסחרי בסיכומי קסאי, לא אדון בטענה זו והדברים ידונו להלן במסגרת הטענה בדבר עשיית עושר ולא במשפט.

פקודת סימני המסחר [נוסח חדש], התשל"ב – 1972 (להלן: "הפקודה"):
לטענת קסאי, חגי השתמש בשם המותג "Kassai" בשיחות בעל פה עם ציבור הלקוחות, וקשר את מוצריו עם מוצרי התובע. החברה טענה כי חגי עשה שימוש בשמות מסחריים מוכרים היטב של החברה שרשומים כשמות מסחר בארצות הברית, וכן עשה שימוש עקיף בשם של החברה, שהוא סימן מסחר רשום בישראל.

לטענת חגי, הזכות לתביעה נתונה לבעל הסימן בלבד. ביפוי הכח שהוצג אין הסמכה לקסאי לתבוע בשם החברה. סימן המסחר שהחברה מבקשת להגן עליו לא נרשם בישראל. הסימן היחיד הרשום על שמה הוא "Balanced Body" ולא הוכח שחגי עשה שימוש בסימן זה. השמות המסחריים של החברה (נספח ח' לתצהיר קסאי) רשומים במדינת קליפורניה בלבד. לא הוכח שסימן המסחר שאינו רשום היה מוכר היטב (לפי סעיף 1(3) לפקודה). הוכח כי חגי אינו מוכר את המכשירים ששמם הופיע בטעות באתר ולכן לא נעשה בהם כל מסחר. חגי לא מוכר מכשירים מסוג המכשירים שיש להם סימן מסחר רשום בקליפורניה. אין סכנת הטעייה של הלקוחות שכן צרכן המכשירים הוא צרכן ספציפי שיש לו יידע לגבי סימני המסחר של החברות המייצרות את המכשירים. חגי אינו מתייחס בסיכומיו לטענת קסאי בכל הנוגע לשימוש בסימן "Kassai" כסימן מסחר מוכר היטב.

אין מחלוקת בין הצדדים, כי הסימן "Kassai" לא נרשם בישראל כסימן מסחר. באשר לחברה, סימן המסחר היחיד הרשום בארץ על שמה הוא הסימן "Balanced body" (נספח ז' לתצהיר עדות ראשית מטעם קסאי). התובעים לא הביאו כל ראייה לכך שחגי עשה שימוש כלשהוא בסימן מסחר זה. ביחס ליתר סימני המסחר של החברה, סימנים אלו נרשמו במדינת קליפורניה שבארצות הברית (נספח ח' לתצהיר קסאי) ולא נרשמו בישראל.

סעיף 46א לפקודה מקנה שימוש ייחודי לבעל "סימן מסחר מוכר היטב" אף אם אינו סימן רשום, לעניין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לעניין טובין מאותו הגדר.

סעיף 1 לפקודה מגדיר מהו "סימן מסחר מוכר היטב" כדלקמן:
"סימן המוכר היטב בישראל כסימן שבבעלות אדם שהוא אזרח מדינה חברה, תושב קבוע בה או שיש לו בה מפעל עסקי תעשייתי פעיל, ואפילו הסימן אינו סימן מסחר רשום בישראל או אין משתמשים בו בישראל".
בהמשך נקבע בסעיף, כי לעניין קביעת סימן מסחר כ"סימן מסחר מוכר היטב" בישראל
"יילקחו בחשבון, בין השאר, המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לעניין, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק".
סעיף 59(ב) לפקודה קובע כי:
"59....(ב) לענין הפרה לגבי סימן מסחר מוכר היטב שאינו סימן מסחר רשום יהא התובע זכאי לסעד בדרך של צו מניעה בלבד." (ההדגשה הוספה – ש' מ').

לנוכח הוראת סעיף 59(ב) לעיל, הרי שגם אם קסאי והחברה היו מוכיחים כי מדובר בסימני מסחר מוכרים היטב שלהם וכי הנתבע עשה בהם שימוש, הם היו זכאים לכל היותר לצו מניעה ולא לסעד כספי. היות ופסק-דין זה נועד להכריע בסעד הכספי בלבד לאחר שבכל הנוגע לסעדים שבעין הגיעו הצדדים להסכמות מפורטות שקיבלו תוקף של פסק-דין חלקי המסיים את הדיון בכל הנוגע לסעדים שבעין, אין עוד צורך לדון בטענה של הפרת "סימן מסחר מוכר היטב". לא נעלם מעיניי כי הנצבע כלל לא טען טענה זו, אולם כאשר מבוקש סעד על פי חיקוק הקובע במפורש כי סעד כזה לא יינתן, אין מקום לשקול לתת את הסעד גם אם הנתבע לא העלה את הטענה.

לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את התביעה ככל שהיא מבוססת על דיי סימני המסחר.

חוק זכויות יוצרים, התשס"ח – 2007 (להלן: "חוק זכויות יוצרים")
לטענת התובעים, חגי העתיק את תוכן אתרו של קסאי ותמונה מאתרו. זכויות היוצרים שהופרו שייכות בחלקן לקסאי ובחלקן לחברה. התוכן המקורי המצוי באתר הינו "יצירה ספרותית משותפת" ואילו התמונה המועתקת הינה "יצירה צילומית" כהגדרתם בחוק זכויות יוצרים. חגי העתיק את היצירות "מילה במילה" והשתמש בתוכן הפרסומי והשיווקי הטמון ביצירות אלה לשם קידום עסקיו הפרטיים, תוך הטעיית ציבור הלקוחות הן לגבי מאפייני מוצרי הפילאטיס אותם ייצר והן לגבי קשריו עם התובעים. לטענת קסאי מדובר בכ – 20 הפרות. קסאי צירף לכתב תביעתו טבלה המפרטת את התכנים והתמונה שהועתקו (נספח ז' לכתב התביעה, להלן: "הטבלה") כולל תדפיסים להשוואה מאתר קסאי ומאתר חגי. התובעים עותרים למלוא הפיצוי הקבוע בחוק זכויות יוצרים בסך 100,000 ₪ לגבי כל אחד מהתובעים בנפרד.

קסאי הצהיר (סעיף 5ב' לתצהירו) כי "השמות המסחריים המתארים את מכשירי ומוצרי הפילאטיס הייחודיים לחברה רשומים כסימני מסחר בארה"ב. לחברה אתר אינטרנט מוביל ונרחב המתאר את מוצריה והמוגן בזכויות יוצרים המצוי בכתובת: www.pilates.com. הכתוב באתר זה מוגן בזכויות יוצרים וזאת מעבר לשימוש בשמות המסחריים הייחודיים לחברה". קסאי צירף לתצהירו העתק מתדפיסי סימני המסחר הרשומים של החברה, לרבות תדפיס דף תנאי השימוש המשפטיים באתר החברה (נספח ח' לתצהירו). החברה הציגה יפוי כח שניתן לקסאי ולבאת כוחו לנהל את התביעה בשם החברה ולקבל בשם החברה כספים השייכים לה.

לטענת חגי, הצילומים לאתרו בוצעו בנגרייה, לאחר שקסאי פינה את המכשירים שבייצורם היה מעורב חלקית, באמצעות צלם שנשכר לצורך כך. בשום שלב לא הועתקו תמונה או צילום מאתר קסאי, לא נעשה שימוש בצילום שצולם על ידי התובעים או במימונם, לא נעשה שימוש בשם מסחרי ייחודי השייך לחברה לא הועתקו תכנים, כתבות או תמונות. אתר האינטרנט של קסאי לא הפך לאחד מפורטלי האינטרנט המובילים בתחום הפילאטיס. חגי, על פי טענתו, הוא הדיוט, איש מלאכה פשוט, שלא סיים לימודי תיכון והוא אף מתקשה בקריאה, כתיבה, ניסוח והבנת הנקרא. אתר האינטרנט שלו הוקם על ידי חברת "אנלוג'יק" בחודש מאי 2010, לאחר שהקשר בינו לבין קסאי הופסק. התכנים והניסוחים המופיעים באתר הם תכנים שהוכנו על ידי אנשי אנלוג'יק לפי בקשתו, על בסיס מידע ונתונים טכניים שמסר לה. חגי יידע את אנשי אנלוג'יק בדבר קיומם של אתרים שונים בתחום מהם יוכלו להתרשם טרם הקמת האתר. עיון והשוואה בין תכני האתרים מלמד כי הנתונים נלקחו מאותם מקורות מידע. בסיכומיו טען חגי כי המידע עבורו מתבקשת הגנה מכוח חוק זכויות יוצרים (נתונים, מידות ותיאורים של מכשירים) אינו אלא מקבץ של עובדות ונתונים שאין בהם זכויות לפי סעיף 5 לחוק זכויות יוצרים. מידע זה אינו מקיים את היצירתיות המינימאלית הנדרשת ואין להכיר בזכות של קסאי או החברה להגנה. אין מקוריות או יצירתיות בנתונים ובעובדות המפורסמים באתר של קסאי כאשר מדובר על נתונים עובדתיים יבשים (לגבי המכשירים – מידות וחומרים, לגבי שיטת ההתעמלות – תיאור עובדתי).

בתביעה להפרת זכויות יוצרים על התובע להוכיח שלושה אלה: שקיימת זכות יוצרים ביצירה; שהתובע הוא הבעלים של זכות היוצרים; ושזכותו הופרה על ידי הנתבע.

את התכנים לגביהם טוען קסאי לזכויות יוצרים כמפורט בטבלה, ניתן לחלק לשלוש קבוצות:
תכנים (מילוליים) מאתר האינטרנט של קסאי ברשות שימוש מאתר החברה, שחלקם – כנטען – הועתקו באופן שאינו יוצר זהות מלאה בין הטקסטים המוגנים לבין ההעתקה וחלקם הועתקו, כנטען, באופן זהה לחלוטין למקור המוגן); שמות סימני המסחר של החברה; ותמונה.

ביום 25.11.2007 פורסם ברשומות חוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 (להלן: "חוק זכויות יוצרים"), כאשר יום תחילתו של חוק זה נקבע על שישה חודשים מיום פרסומו, משמע, ביום 25.5.2008. חוק זה ביטל את תחולתו של חוק זכות יוצרים, 1911, בארץ ישראל וביטל את הוראות פקודת זכות יוצרים, למעט סעיפים 3ב עד 3ה. האתר של קסאי הוקם ביום 26.9.06 (בהתאם לתדפיס מאתר איגוד האינטרנט הישראלי, שצורף כנספח א1 לבקשה למתן צווי מניעה זמניים), אולם קסאי הצהיר (בסעיף 5ג' לתצהיר עדות ראשית מטעמו) כי "לאחר התקשרותי עם החברה ותחילת פעילותי כנציגה הבלעדי בישראל שיניתי את אתר האינטרנט שבבעלותי, כך שיותאם לשיווק מוצרי החברה ולא מוצרי". הצדדים, שניהם, התבססו בטיעוניהם רק על חוק זכויות יוצרים משנת 2007, ולא התייחסו כלל לדין שקדם לו, ועל כן גם הדיון כאן יתבסס על ההנחה המשותפת של הצדדים כי החוק משנת 2007 חל על ענייננו. להלן אבחן האם כל אחד מהתכנים שהתביעה מבוססת על טענת העתקתם נכלל בהגרת "יצירה" הראויה להגנה לפי חוק זכויות יוצרים, והאם חגי הפר את הזכויות בכל אחד מהם.

תכנים (מילוליים) מאתר האינטרנט שאינם זהים
ברוב הפריטים המופיעים בטבלה, הטקסט המופיע בשני האתרים אינו זהה לחלוטין (למעט פריטים 2, 9, 18) וקסאי אף מציין בטבלה כי "הטקסט ... מועתק כמעט מילה במילה מאתר התובע" (ההדגשה הוספה – ש' מ') וכי בחלק מהמקרים מדובר על "העתקה מקוצרת".

ד"ר שרה פרזנטי כותבת בספרה דיני זכויות יוצרים (הוצאת פרלשטיין – גינוסר, 2008) (להלן: "פרזנטי") בעמ' 1518 – 1519 כי:
"הזכות למנוע העתקה היא הזכות הראשונה והבסיסית של בעל זכות היוצרים והיא מתייחסת לכל סוגי היצירות. הזכות למנוע העתקה בכל סוגי היצירות מתפרסת על ביצוע עותקים מהיצירה בין אם עותקים אלה זהים או דומים ליצירה המקורית. תנאי הוא שיהיה די דמיון אובייקטיבי בין המקור לעותק בין המקור לעותק הבלתי מורשה... העותק המפר חייב להיות חיקוי של המקור באופן שמתוך החיקוי ייראו את המקור.... השאלה המרכזית בבחינת העתקה מפרה אינה, אם הנתבע השתמש ביצירה של התובע אלא אם שכפל את היצירה. התשובה לשאלה זו צריכה להינתן מתוך בחינת העותק מול המקור וראייה הגיונית של הדמיון ולא מתוך גישה קטנונית מאולצת. גם אם העותק של הנתבע מציג את יצירת התובע, העותק לא יהיה מפר אם אין בו די דמיון אובייקטיבי".

אני סבור כי ביחס לתכנים שאינם זהים כאמור לעיל, ברוב המקרים מדובר בטקסט המתאר את מאפייני המכשירים, מידותיהם ותוספות למכשירים. אין מדובר בהפרה של זכויות יוצרים. לא מדובר בחיקוי של הטקסט באתר קסאי באופן שמתוך החיקוי רואים את המקור ואין דמיון אובייקטיבי בין השניים. כאשר אנו עוסקים בתיאור מאפיינים של אותו מכשיר מדובר בנתונים עובדתיים, ולא מן הנמנע שיהיה דמיון בין הכתוב בשני התיאורים שהרי ישנם מאפיינים רגילים לתיאורו של מכשיר, אולם אין בכך כדי להצביע על העתקה או חיקוי של המקור.

לגבי פריט 14 בטבלה, בו יש זהות בין העקרונות והכותרות של שיטת הפילאטיס (הריכוז, השליטה, הדיוק, הנשימה, קצב וזרימה, תנועתיות, מרכז), גרינמן מציג דוגמא הדומה לכך בספרו זכויות יוצרים (הוצאת איש ירוק, התשס"ט – 2008) (להלן: "גרינמן") (עמ' 75):
"סופרת אמריקנית כתבה ספר אודות אופנה וסגנון לבוש של נשים בעלות מידות גדולות. הסופרת סיווגה את צורת גוף האישה על פי ארבע קבוצות סיווג. סופרת אחרת, שעסקה באותו נושא, השתמשה בספרה באותן קבוצות סיווג. בית המשפט קבע, כי אין בכך הפרה של זכות היוצרים, שכן הסיווג שהנהיגה הסופרת הראשונה הוא רעיון בלבד. לעומת זאת, הטקסט של כל הספר בוודאי מוגן בזכות יוצרים... הכלל, שלפיו אין הגנת זכות יוצרים חלה על רעיון, הוא פועל יוצא של המטרה היסודית של דיני זכויות יוצרים, שהיא עידוד היצירה. מתן הגנת זכות יוצרים לרעיונות יסכל מטרה זו, שכן ההגנה תהיה רחבה מדי ותצמצם במידה ניכרת את מרחב היצירה של יוצרים עתידיים".

על כן, גם ביחס לזהות בין החלוקה לעקרונות שיטת הפילאטיס אין מדובר בהפרה של זכויות יוצרים, משום שנעשה שימוש ברעיון בלבד.

תכנים מילוליים זהים
בחלק מהפריטים בטבלה קיימת זהות בין הטקסט באתר קסאי לזה של חגי. לנוכח החשיבות של תוכן הפריטים, אביא את הפריטים כלשונם:

פריט 2 בטבלה – כותרת באתר קסאי: "קדילאק" ובאתר חגי: "קאדילק". הטקסט הרשום ב"תוספות המגיעות עם הקדילאק" הינו זהה בשני האתרים כדלקמן:

"תוספות המגיעות עם הקאדילק:
זוג לולאות מכותנה.
זוג רצועות ולקרו מתכווננות לקרסוליים וזוג נוסף לירכיים.
זוג פרוות ורצועות תואמות.
רצועה המקיפה את מסגרת המיטה.
זוג שרוולים לקפיצים (לקפיצי טרפז).
זוג קפיצי טרפז צהובים (חלשים מאוד).
זוג קפיצי טרפז כחולים (חלשים).
זוג קפיצי טרפז אדומים (חוזק בינוני).
זוג קפיצי טרפז שחורים (קשים מאוד – לבר הטרפז).
זוג קפיצי רגליים ארוכים בצבע צהוב – חלשים מאוד.
זוג קפיצי רגליים ארוכים בצבע סגול – בחוזק בינוני."

פריט 9 בטבלה – הכותרת באתר קסאי "לדר-בארל" הכותרת באתר חגי "מכשירים קשתיים לדר בארל". הטקסט שמופיע לאחר המילה "מאפיינים" זהה בשני האתרים. לטענת קסאי, באתר של חגי יש שימוש באלמנט "מסילה" אף שאלמנט זה אינו מופיע במכשיר של חגי.

פריט 18 בטבלה – כותרת באתר קסאי "אביזרים לרפורמר/ ידיות ולולאות/ קפיצים והתנגדות" הכותרת באתר חגי "ציוד היקפי למכשירי פילאטיס" – הטקסט המתאר את הציוד הנלווה למכשירים זהה בשני האתרים. דוגמאות:
"זוג חבלים לרפורמר – זוג חבלים הכוללים תופסנים ללולאות ולידיות"
"ידיות ניילון מרופדות – זוג ידיות ניילון עם ידיות אחיזה עשויות נאופרן. לשימוש עם קפיצים, גומיות וחבלים של הרפורמר."
"משטח עמידה מורחב – משטח מצופה בחומר מונע החלקה, מוסיף נוחות וביטחון לתרגילים המתבצעים על המיטה בעמידה. רוחב: 50 ס"מ; אורך: 28 ס"מ."

הפריטים האמורים כוללים תיאור המאפיינים של ציוד הנלווה או תוספות למכשירים. השאלה היא האם מדובר ב"יצירות" הראויות להגנה.

סעיף 4 לחוק זכויות יוצרים מונה את ה"יצירות" לגביהן תחול ההגנה:
יוצרים
"4. (א) זכות יוצרים תהא ביצירות אלה:
יצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית או יצירה מוסיקלית, המקובעת בצורה כלשהי;
תקליט;
ובלבד שהתקיים לגבי היצירות האמורות אחד התנאים הקבועים בסעיף 8 או שיש בהן זכות יוצרים מכוח צו לפי סעיף 9.
לעניין סעיף קטן (א), מקוריות של לקט היא המקוריות בבחירה ובסידור של היצירות או של הנתונים שבו."

סעיף 5 לחוק זכויות יוצרים קובע כי:

"5. זכות יוצרים ביצירה כאמור בסעיף 4 לא תחול על כל אחד מאלה, ואולם על דרך ביטוים תחול זכות היוצרים:
רעיון;
תהליך ושיטת ביצוע;
מושג מתמטי;
עובדה או נתון;
חדשות היום."

לדעת פרזנטי (בעמ' 343 בספרה):
"נושא המקוריות של היצירה הוא המכנה המשותף לרוב שיטות המשפט. הלכה פסוקה היא כי יצירה צריכה להיות פרי מאמץ, כישרון והשקעה או מיומנות של יוצרה שיקנו לה אופי שונה משל מרכיביה. אפילו השתמש המחבר בנושא קיים אם השקיע ביצירה די מאמץ וכשרון עצמאיים משלו שמקורם בו, תהיה יצירתו ראויה להגנה".

גם לדעת גרינמן (בעמ' 90 בספרו):
"דרישת המקוריות היא "לב ליבו של חוק זכויות יוצרים". לכן חשוב מאוד להבין כראוי את משמעותו של המושג "מקורי" על פי דיני זכויות יוצרים. משמעו, שיצירה נוצרה בידי הטוען לזכות יוצרים (מבחינה זו, שהוא "המקור" ליצירה) ושהיא מגלמת מידה כלשהי של יצירתיות, או של משאב רוחני – אינטלקטואלי השקול ליצירתיות. אין כל דרישה שהיצירה תהיה חדשנית או ייחודית. במילים אחרות, מקוריות מורכבת משתיים: א. יצירה עצמית; ב. יצירתיות או משאב רוחני השקול ליצירתיות".

בת"א 241/03 (מחוזי חי') כ.צ.ט בע"מ נ' אגרודיל בע"מ (לא פורסם, ניתן 28.1.07) נדונה תביעה להגנה על זכויות יוצרים בתווית תכשיר הדברה ודף מידע. נפסק מפי כב' השופטת בר – זיו, כי התווית ודף המידע אינם מהווים "יצירה" מוגנת על פי חוק זכויות יוצרים, שכן מדובר בכיתוב שמטרתו "לתאר את תוכן החפץ ותכונותיו וככזה אינו מהווה "יצירה"". עוד נאמר בפסק הדין (סעיף 20):
"בענייננו – אין מדובר בצורת הגשה או עיבוד אלא "בתהליך" או "שיטת ביצוע" או "הצגת תוצאות" שאופן הצגתם נקבע על ידי החוק בדוגמת התווית. הכנסת נתונים גרידא, כפי שנעשה על ידי התובעת אין בו כדי לענות על "יצירתיות" – מה עוד שחלק גדול מהתווית מועתק מהתווית של היצרן המקורי של המוצר."
ובהמשך (בעמ' 8 לפסק הדין):
"בענייננו – אין כל מקורית בתוויות או בהוראות היצרן, כאשר מדובר ב"מידע" בלבד, שהושג על ידי השקעה, כאשר רובו מבוסס על מידע שהתקבל מהיצרן של התכשיר ואשר הותאם לתנאי הארץ בניסויים של התובעת".

גם לדעת פרזנטי (עמ' 475 בספרה):
"... אין הגנה על הכיתוב אם מטרתו לתאר את תוכן החפץ שעליו מודבקת התווית. בפרסום אין הגנה על הכיתוב, אם מטרתו לתאר מילולית את נשוא הפרסום ותכונותיו. תהיה אפשרות להגן על התווית כולה כולל הכיתוב אם יהיו בה עיטורים ציוריים שניתנים להפרדה מהחפץ נשוא החבילה שעליה מודבקת התווית. אם תוכן התווית כולל רשימת התכולה לא תהיה התווית מוגנת גם אם תהיה מעוטרת בעיטורים ציוריים".

לאור כל האמור לעיל, אני סבור כי במקרה של הפריטים לגביהם נטען כי הועתקו באופן זהה, קסאי מבקש להגן על "ידע" ונתונים שברשותו ולא על "יצירה" ולפיכך אין מדובר ב"יצירה" הראויה להגנה מכוח חוק זכויות יוצרים. לא מתקיים יסוד "המקוריות" הנדרש ביצירה. תיאור עובדתי של מאפייני המכשיר ותכונותיו, בדומה לתיאור בדף מידע או תווית אינו מהווה "יצירה", שכן זהו מידע בלבד שכל מטרתו הינה לציין באופן מילולי את תכונות החפץ. על כן אין לקבוע שהיתה הפרה של זכויות יוצרים בתכנים דלעיל.

שמות סימני מסחר שהועתקו
החברה טוענת להעתקה בעברית ובאנגלית של מילים שהן שמות המכשירים בגינם הרשומים סימני מסחר בארצות הברית (כגון: "EXO, פילאטיס ארק, סטודיו רפורמר, אלגרו רפורמר, קליניקל רפורמר, IQ רפורמר, לגאסי רפורמר"). חשוב לדייק: הטענה אינה כי הופרו דיני סימני המסחר, באשר אלה אינם רשומים בישראל. הטענה היא כי כי מילים אלה הועתקו בניגוד לדיני זכויות היוצרים, והעובדה שמילים אלה הן בגדר סימן מסחר שאינו רשום בישראל אינה אלא נתון רקע.

לדעת ד"ר פרזנטי (בעמ' 304 בספרה):
"ההלכה העקרונית, שהתגבשה בעולם, הן בספרות והן בפסיקה היא שיצירה היא הגשמה בכל דרך שהיא פרי של מאמץ, כשרון והשקעה של מחבר, שיקנו לה אופי שונה משל מרכיביה. הכוונה לתוצר המוגמר של העבודה (work), שמתבטא בדרך מוחשית כלשהי. רעיון אינו יצירה, ואין החוק מקנה הגנה לרעיון, אפילו יהיה מסובך, חדשני ויוצא דופן. החוק מעניק הגנה לאופן הביטוי של הרעיונות."
ובהמשך (בעמודים 303 – 304):
"כמו כן נדחתה באנגליה הטענה, כי מילה בודדת "EXXON" יכולה להיחשב כיצירה, גם כאשר הושקעו בה מידה רבה של כשרון, המצאה ועיצוב".

כך גם לדעת גרינמן (בעמ' 108 – 109 בספרו):
"דרישת היצירתיות, כבכל סוג של יצירה, היא מינימלית ביותר, ואין זה משנה, ככלל, מה אורך היצירה או מה איכותה. עם זאת, משפט בודד לא יהיה בדרך כלל, מוגן בזכות יוצרים... מאותה סיבה לא תחול, בדרך כלל, זכות יוצרים בשמו של אדם או בשמה של יצירה."

בת.אז. (חי') 101/08 אירופלקס מערכות שינה מתקדמות בע"מ נ' האחים מנדלבוים בע"מ (פורסם בנבו, ניתן 21.4.11) נפסק (בסעיף 19 לפסק הדין):
"...על אף שמידת היצירתיות הנדרשת היא מזערית, רצף של מילים בודדות לא יהיה, בדרך כלל מוגן בזכות יוצרים. הטעם לכך הינו, שרעיון, בניגוד לדרך ביטויו, אינו מוגן בזכות יוצרים (סעיף 5 לחוק), ובמילים ספורות יימצא לרוב איחוד בין הרעיון לביטוי שבו (ט' גרינמן, זכויות יוצרים (כרך א', מהדורה שניה, תל-אביב 2008), עמ' 109 וההחלטות המאוזכרות שם). הפסיקה הכירה בקיומה של הגנה לרצף קצר של מילים, במקרים חריגים בהם הן מהוות חלק מיצירה, ובשל מידת הייחודיות והמקוריות שיש בהן הן הופכות לחלק המהותי והעיקרי של אותה יצירה: ת"א (מחוזי ת"א-יפו) 2378/98 אקו"ם אגודת קומפזיטורים ואח` נגד ראובני פרידן בע"מ (22.3.00), [פורסם בנבו], פורסם בדינים מחוזי 2000 (2) 1474, לעניין צירוף המילים "הופה הולה הולה הופה"", ת"א (שלום ת"א יפו) 59229/96 אקו"ם אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל בע"מ נגד פלד (3) תקשורת בע"מ (2.3.98) [פורסם בנבו] פורסם בדינים שלום 1998 (2) 1071 לעניין המשפט "אין סוסים שמדברים עברית".

לאור האמור לעיל, ולנוכח ההלכה כי המילה הבודדת אינה נחשבת ל"יצירה" לפי דיני זכויות יוצרים, השימוש במילים המצביעות על סימן המסחר אינן "יצירה" הראויה להגנה לפי דיני זכויות יוצרים.

על כן התביעה בעניין זה נדחית.

העתקת התמונה
לטענת קסאי, חגי העתיק לאתר שלו את פריט 19 בטבלה המתייחס ל"תמונת קפיצים: שחור – לבן" (להלן: "התמונה"), אשר מקורה באתר החברה, שהעניקה לקסאי רשות לשימוש בה באתרו.

לדעת ד"ר פרזנטי (בעמודים 612 – 613):
"השימוש באינטרנט הוא למעשה שימוש ביצירות. רוב יצירות אלו הן יצירות מוגנות ומיעוטן יצירות שאינן מוגנות או שתקופת ההגנה עליהן פגה. מלבד הקלות הרבה של העתקה ופרסום של יצירות מוגנות הטכנולוגיה של האינטרנט מאפשרת גם סוג חדש של נוחות והוא, העתקה אוטומטית והפצה מיידית בו – זמנית בעשרות אמצעי תקשורת.
לבעל זכות יוצרים יש מגוון של זכויות ייחודיות לו. אין ספק שכל מי שעושה ביצירה פעולה שבלעדית לבעל זכות היוצרים ללא הסכמתו, מפר את זכויותיו. בעידן האינטרנט קיים ספק אם יכול בעל זכות היוצרים להמשיך ולשמור על זכויותיו. אחת הזכויות העיקריות של בעל הזכויות היא זכות ההעתקה (copyright). רק בעל זכות יוצרים רשאי להרשות העתקה של יצירתו."
ובהמשך (בעמוד 616):
"העיקרון הוא שאותם כללים שחלים על שימוש ביצירות מוגנות מחוץ לאינטרנט חלים גם על שימוש ביצירות באינטרנט".

בעניין הורדה ושימוש בתמונות או צילומים ללא הרשאה מתוך אתר אינטרנט קבע בית המשפט בעניין ת"א (מחוזי י-ם) 5068/03 Getty Images Inc. ואח' נ' רדיקס טכנולוגיות ואח' (לא פורסם, ניתן 31.10.03) (להלן: "עניין רדיקס"):
"אכן, הקלות בשימוש בחומרים מוגנים באתרי אינטרנט והסיכוי הנמוך לפעול מיידית כנגד המפר, או הכדאיות בתביעת המפר, אכן מצריכים מתן הגנה משמעותית לבעל הזכויות ופסיקת פיצוי סטטוטורי בגין הפרה על מנת להרתיע את הציבור מלהפר את זכויותיו של היוצר."

מהשוואה בין תדפיסי האתרים שהוצגו, עולה כי התמונה אכן זהה בשניהם.
בדף תנאי השימוש מאתר החברה (שצורף כנספח ח' לתצהיר קסאי) מצוינות זכויות היוצרים בתכנים באתר:

"Copyright Notice
All content included on this website, such as text, graphics, logos, button icons, images, audio clips, digital downloads, data compilations, and software, is the property of Balanced Body, inc. or its content suppliers and protected United States and international copyrights laws. The compilation of all content on this website is the exclusive property of Balanced Body, Inc. and protected by U.S and international copyright laws…
©1995 – 2010, Balanced Body, Inc., Sacramento, California – All Rights Reserved."

אני סבור כי יש לדחות את טענת חגי לפיה הוא שכר צלם לצורך צילום התמונות וכי חברת אנלוג'יק היא שהקימה בפועל את אתר האינטרנט. הצלם וחברת אנלוג'יק הם שניהם שלוחים של חגי, וברור שחגי אחראי לתוצאות המעשה אותו הם נשלחו לבצע. גם המכתב שכביכול נכתב בידי אנלוגי'ק מיום 29.11.10 (מוצג מס' 5 לתיק המוצגים מטעם חגי) אינו יכול לשמש ראייה, שכן הוא לא הוגש באמצעות תצהיר מטעם עורכו כנדרש בדין. בכל מקרה, לא הובא תצהיר של אותו צלם להוכחת הטענה כי מדובר בתמונה שצולמה עבור הנתבע ולפי הזמנתו ולא הועתקה, ולא ניתן לכך הסבר. על כן יש לקבוע כי עסקינן בהעתקה. לפיכך אני סבור שזכויות היוצרים בתמונה הופרו ואני מקבל את טענות התובעים בהקשר זה.

סעיף 56(א) לחוק זכויות יוצרים קובע פיצוי סטטוטורי לחובת המפר:
"(א) הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לתובע, בשל כל הפרה, פיצויים ללא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים."

בע"א 592/88 שגיא נ' עזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ"ד מ(2) 254 נקבע שאת הביטוי "כל הפרה" יש לפרש כמתייחס לכל סוג של הפרה וכי המבחן הרלבנטי להפרה הוא מבחן הזכות המופרת ולא מספרם של האקטים המפרים ששימשו בהפרתה של אותה זכות:
"את הביטוי "כל הפרה" יש לפרש מתייחס לכל סוג הפרה; הווי אומר, אפשר להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק מקום בו הנתבע או הנתבעים הפרו מספר זכויות יוצרים אשר בגין הפרתן הם נתבעים...."

בסעיף 56(ב) לחוק זכויות יוצרים נקבעו השיקולים לקביעת הפיצוי כדלקמן:
"(ב) בקביעת פיצויים לפי הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט לשקול, בין השאר, שיקולים אלה:
היקף ההפרה;
משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
חומרת ההפרה;
הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;
הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;
מאפייני פעילותו של הנתבע;
טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;
תום לבו של הנתבע."

בעניין רדיקס נדונו השיקולים בקביעת גובה הפיצוי ונקבע כי יש לראות בחומרה יתרה הפרות המתבצעות ברשת האינטרנט:
"הפרות פיראטיות, שבמסגרתם סוחר המפר בעותקים המפרים, ייחשבו כחמורות במיוחד ויגררו פיצוי גבוה. הוא הדין בהפרות שמתבצעות לאחר – ועל אף – התרעות לנתבע לבל יפר או לבל ימשיך להפר זכות יוצרים ביצירה. כך גם כאשר הוצע לנתבע להסדיר רישיון מראש, אך הוא סירב, או כאשר הנתבע חוזר פעם שנייה על מעשה ההפרה." (גרינמן, עמ' 786 – 787)".

בענייננו, לאחר שניתן סעד זמני במסגרת ההליך הנוכחי, לא היסס הנתבע מלהפר אותו ונדרש הליך של ביזיון בית משפט בעניין זה. זוהי נסיבה המצדיקה פסיקת פיצוי של ממש. כך גם הניסיון להתכחש לעובדות, שיש בו משום חוסר תום לב בדרגה גבוהה. לפיכך, אני קובע כי חגי ישלם לתובעים סך של 75,000 ₪ בגין ההפרה.
חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר")
לטענת קסאי, הפיתוחים העיצוביים והטכנולוגיים אותם שילב במכשירי הפילאטיס שלו, אינם מוגנים מכח דיני הקניין הרוחני (שכן לא נרשם עליהם כל מדגם או פטנט), אולם הם מוגנים מכח ההלכה הפסוקה בהיותם "קניין מעין רוחני". חגי עשה שימוש בפיתוחיו ועיצוביו של קסאי תוך מודעות לכך ולכן מתקיים "היסוד הנוסף" הנדרש בהתאם להלכה הפסוקה לצורך התגבשות ההגנה על פיתוחיו.

קסאי עתר לפיצוי בסך 150,000 ₪ בגין עילה זו. הוא מציין כי הסכום האמור הינו עד להמצאת המסמכים הנדרשים, לאחר שבתביעה נכללה גם עתירה למתן חשבונות. משעתירה זו לא נזכרה בסיכומיו ועל כן נזנחה, יש לראות את העתירה לפיצויים בסך של 150,00 ₪ בגין עשיית עושר כממצה את הסעד המבוקש בעילה זו. עיון בסיכומיו מגלה כי הוא מתבסס על ספר הזמנות שהוגש כנספח 9 לתגובת הנתבע בבקשה לפי פקודת ביזיון בית משפט שנדונה במסגרת תביעה זו (ועניינה היה הפרת צו מניעה זמני), ועל פרוטוקולים של שיחה ופגישה בין הנתבע לבין מר הרוש, אשר במצטבר מלמדים לטענתו על מכירות של 14 מכשירים על ידי הנתבע, במחיר כולל של כ-140,000 ₪ על פי המחירים שבאתר הנתבע, וכן על דברי הנתבע בשיחה ובפגישה עם מר הרוש מהם עולה כי מכר 24 מכשירים נוספים. לטעמו של התובע, בהעדר נתונים על רווחיו של חגי ממכירת המכשירים שהעתיק מהתובע, יש לראות את סכום התביעה בעילה זו כפי שנכלל בכתב התביעה (150,000 ₪) כסכום שמרני, ולפסוק את כולו לזכותו.

לטענת חגי, הוכח כי מוצריו אינם חיקוי של מוצרי קסאי, אלא מוצרים אותם ייצר קודם להיכרות עם קסאי ולאחריה בהנדסה חוזרת. קסאי התעלם משרטוטים של חגי המלמדים כי חגי לא נזקק לשרטוטיו ולא השתמש בהם. קסאי לא הביא כל אסמכתא להיות המכשירים פיתוח ייחודי. גם אם היה מדובר בחיקוי של מכשירי קסאי, אין זו תחרות בלתי הוגנת. לא קיים פיתוח או המצאה או סוד מסחרי במכשירי פילאטיס ומדובר ב"טכנולוגיה פומבית" הניתנת לגילוי ב"הנדסה חוזרת". המכשירים אותם תכנן קסאי כביכול אינם מגלים "חדשנות המצאתית" או "קפיצת דרך המצאתית" והם "נחלת הכלל" (public domain) וממילא לאחר שפורסמו ברבים (ללא רישום פטנט, סימן מסחר או זכות רשומה אחרת) אבדו הזכויות בהם, ככל שהיו כאלה (שכן נתקיים בהם prior disclusre).

סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר") קובע:
"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה."

הסעיף נדון, בין היתר, בהרחבה במסגרת רע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח' פד"י מד (2) 309 (להלן: "עניין ליבוביץ") מפי כבוד הנשיא שמגר אשר קבע כי הסעיף:
"...מציב שלושה יסודות להתגבשות עילה על פיו:...היסוד הראשון הוא זה של ההתעשרות. במסגרתו נבחנת השאלה, אם הזוכה "קיבל.....נכס, שירות או טובת הנאה אחרת...". היסוד השני עניינו בשאלה, אם ההתעשרות האמורה "באה" לזוכה מן המזכה. כאן הדרישה היא, כי ההתעשרות של הזוכה תהא "על חשבון" המזכה. היסוד השלישי מציב את הדרישה כי התעשרות הזוכה על חשבון המזכה תהא" שלא על-פי זכות שבדין".

נקודת המוצא הינה, כי העתקה או חיקוי, כשלעצמם, אינם מהווים תחרות בלתי הוגנת, כאשר הם אינם מוגנים על פי דיני הקניין הרוחני; אולם חיקוי או העתקה ייחשבו כעשיית עושר ולא במשפט כאשר מתקיים אותו "יסוד נוסף". "יסוד נוסף" זה יכול להתבסס על עוולה, או הפרת אמון, אך יכול גם לנבוע מתחרות בלתי הוגנת, אשר הופכת את התעשרות הנתבע לכזו שאינה "על פי זכות שבדין".

ברע"א 5768/04 רע"א 5768/04 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פד"י נ"ב (4) 289 (להלן: "עניין א.ש.י.ר") נדרש בית המשפט לסוגיה בעניין הקניין "המעיין רוחני" וה"יסוד הנוסף". ההלכה העולה מעניין א.ש.י.ר היא שמתקיימת עילה בדיני עשיית עושר בתחום "הקניין המעין רוחני" בהעדר הגנה מכוח חוקי הקניין הרוחני, וכאשר אין עוולה או פגיעה ביחסי אמון או בסוד מסחרי, מקום בו קיימת העתקה או חיקוי של מוצר התובע על דרך של "הנדסה חוזרת", או בדרך אחרת; אולם קיומה של עילה זו מותנה בהוכחת "היסוד הנוסף", המבטא הפרה של כללי התחרות ההוגנת, או התנהגות פסולה חסרת תום-לב. התנהגות מעין זו קיימת כאשר ההעתקה מתייחסת למוצר שיש בו יסודות מקוריים וחדשניים, אשר מהווים תרומה לעומת המצב הקיים, וכאשר בפיתוחם הושקעו מאמץ ומשאבים אנושיים וכספיים משמעותיים. "היסוד הנוסף" מתקיים גם כאשר מוכחת חומרה בנסיבות החיקוי, כגון: העתקה מלאה של הצורה החיצונית של המוצר בלא הצדקה פונקציונאלית לכך, העתקה שיטתית מתוך מודעות ברורה למשמעותה, והעתקה הנעשית בנסיבות שאינן מאפשרות לתובע להשיב לעצמו את ההשקעה בפיתוח. יש חשיבות רבה לעיתוי החיקוי ולהיקפו: העתקה בהיקף משמעותי של מוצר שהושקעו בפיתוחו משאבים כספיים ואנושיים ממשיים מיד לאחר שיצא לשוק וגילה סימני הצלחה מהווה תחרות בלתי הוגנת, שיש למנוע אותה על מנת לעודד השקעה ופיתוח מקורי (ראו גם: פרופ' עופר גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשס"ב) 330-303). אין מדובר ביסודות מצטברים, אלא בשורה של שיקולים שיש להביא בחשבון לעניין הוכחת ה"יסוד הנוסף".

אימתי תחשב העתקה כמעשה המקים עילת תביעה בגין עשיית עושר כנגד המעתיק
בעניין א.ש.י.ר העתיקו הנתבעים בדרך של הנדסה חוזרת (Reverse Engineering) את מוצרי התובעים, כאשר נקודת המוצא היתה כי לתובעים לא נתונה הגנה במסגרת דיני הקניין הרוחני, ואף לא במסגרת דיני הנזיקין. בית המשפט העליון פסק ברוב דעות כי העדר זכאות לתובע מכח דיני הקניין הרוחני, או מכח דין חיצוני אחר, אינו שולל, כשלעצמו, עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט כהגנה מפני שימוש בתוצר הרוחני שלו. השופטים גם הסכימו כי העתקה כשלעצמה איננה אסורה וכי על מנת שיינתן סעד בגין עשיית עושר, על התובע לבסס קיומו של "יסוד נוסף" אשר יצדיק מתן סעד שכזה.

מהותו של היסוד הנוסף בואר על ידי השופטים השונים: השופטים אנגלרד וחשין נקטו בגישה מצמצמת ביחס לתחולה של דיני עשיית עושר בתחום הקניין הרוחני. כב' השופט אנגלרד סבר כי היסוד הנוסף הוא זכות סטטוטורית או הלכתית מוכרת ומיוסדת של בעל המוצר שהועתק, ההופכת את מעשה ההעתקה לפעולה אסורה על פי דין מחוץ לדיני עשיית עושר. כב' השופט חשין הדגיש כי רק יסוד נוסף בעל עצמה רבה, יש בכוחו להוציא את המקרה מההסדר השלילי ולהכניסו לגדר התנהגות שלא על פי זכות שבדין לאור הוראות חוק עשיית עושר. מהצד השני, הרחיבו הנשיא ברק (כתוארו אז) וכב' השופטת שטרסברג-כהן את התחולה של דיני עשיית עושר. עם זאת, הם נותרו חלוקים בשאלת אופן הגדרת היסוד הנוסף אשר צריך להתלוות למעשה ההעתקה או החיקוי. כב' השופטת שטרסברג-כהן סברה כי היסוד הנוסף מאופיין "בחוסר תום לב, בהתנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק" ואילו הנשיא ברק הגדיר את היסוד הנוסף כ"הפרה של כללי התחרות החלים בין הפועלים בשוק". כב' השופט אור הצטרף לתוצאה אליה הגיע הנשיא ולהנמקה שניתנה על ידו, אך ציין כי יש לתת משקל לעובדה "אם יכול היה התובע על פי דיני הקניין הרוחני לרשום את זכותו ועל אף זאת לא עשה כן". כב' השופט זמיר הצטרף אף הוא לעמדות הנשיא ברק וכב' השופטת שטרסברג-כהן, אולם הדגיש כי אין הכרח בקיומו של יסוד נוסף וכי במקרים של חומרה מיוחדת, העתקה יכולה להגיע לכדי עשיית עושר ולא במשפט אף לא ביסוד נוסף. כב' המשנה לנשיא ש' לוין קיבל את עמדתם של שופטי הרוב, אולם ביקש להוסיף סייג על פיו כאשר הסיבה לאי רישום הזכות תלויה בתובע, עליו להבהיר מדוע לא עמד בתנאי החוק.

באותו עניין הוצעה רשימה לא סגורה של מבחני עזר לצורך הכרעה בשאלה מהי "תחרות לא הוגנת" במקרה של חיקוי או העתקה (כב' הנשיא א' ברק בעמ' 479-482; כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בעמ' 431-435; וכב' השופט י' זמיר בעמ' 491), ואלו יפורטו להלן.

לצורך הכרעה בשאלת התקיימותו של "היסוד הנוסף", יש לבחון האם המוצר של התובע חדשני, מקורי, ייחודי, ניתן ליישום והאם יש בו תרומה משמעותית ותוספת לעומת המצב הקיים. ככל שהיצירה או הרעיון המועתקים חדשניים ומקוריים יותר - כן תגבר הנטייה לראות בהעתקתם תחרות בלתי-הוגנת. כן יש לבחון את המאמץ והמשאבים שהשקיעו היוצר והמעתיק. כאשר מדובר ביצירה שהושקע בפיתוחה עמל רב, והעתקתה אינה פשוטה, תגבר הנטייה לראות בהעתקה תחרות בלתי-הוגנת. כמו כן יש לבחון האם מדובר במוצר שמפתחו המקורי מבקש לעשות בו שימוש.
קיים הבדל בין העתקה חד-פעמית או מקרית, לבין העתקה שיטתית שהושקע בה עמל רב, ואשר מחזקת את המסקנה בדבר תחרות בלתי-הוגנת. כך גם יש חשיבות למידת ההעתקה: חיקוי שהוא מושלם, או כמעט מושלם, מוסיף חומרה על מעשה הנתבע.

קיימת חשיבות רבה לשאלת מודעותו של הנתבע להעתקה או לחיקוי. העתקת מוצר מתוך כוונה לחקות את מוצרו של אחר, תחזק את המסקנה בדבר קיומה של תחרות בלתי-הוגנת.

כאשר קיימות חלופות סבירות לייצור מוצר דומה מבחינה פונקציונאלית השונה בצורתו החיצונית, תהיה נטייה חזקה יותר לראות בהעתקת הצורה תחרות בלתי-הוגנת.

כאשר הנתבע מעתיק מוצר שהתובע השקיע ממון רב בפיתוחו, ומוכר אותו במחיר נמוך יותר הנובע מכך שהוא לא נדרש לשאת בהוצאות הפיתוח, מצביע הדבר על תחרות לא-הוגנת.

יש לבחון את פרק הזמן שחלף מאז שהחל התובע בשיווק המוצר שפיתח, ועד שהנתבע החל אף הוא לשווק את מוצרו המחקה את מוצר התובע. ההגינות מחייבת כי יוענק ליצרן המקורי פרק זמן מינימאלי של בלעדיות, על מנת להחזיר את פירות השקעתו. בעניין זה מן הראוי לבחון גם את אורך חיי המדף של המוצר.

כאשר ניתן היה להגן על המוצר שהועתק באמצעות אחד מדיני הקניין הרוחני, והדבר לא נעשה, עלול הדבר להביא לשלילת ההגנה מכח העילה של עשיית עושר ולא במשפט, בהעדר הצדק סביר למחדל זה.

כאשר יצרן מפתח מוצר המורכב מכמה חלקים, מתוך ציפייה כי עלות הפיתוח תוחזר לו גם ממכירת החלקים, העתקת החלקים עצמם, עשויה להיחשב כתחרות לא-הוגנת.

בע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' שמואל הרר ואח' (פורסם בנבו, ניתן 5.12.05) (להלן: "עניין שוהם") הבהיר כב' השופט ריבלין כי עולה מפס"ד א.ש.י.ר ששני תנאים זכו לתמיכת רוב השופטים:
"האחד לפיו על הרעיון להיות מסוים, ניתן להגדרה, חדשני ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש... ושנית - על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיונו של אחר".

בעניין שוהם לעיל מנה בית המשפט את אמות המידה למתן סעד בדיני עשיית עושר. בין היתר, נבדק טיבו של המשאב. באותו מקרה דובר במבלטים אשר שימשו לתכלית פונקציונאלית שלא נשאו ערך המצאתי מיוחד. עם זאת, צוין כי מדובר במשאב בעל קניין רוחני, מוצר מורכב פרי פיתוח של שנים רבות אשר מה שמאפיין אותו הוא חדשנותו, משך ההשקעה הפיתוח והזהות שבהעתקה. כמו כן, נבדקה פסלות הנטילה ונקבע כי המבלטים הועתקו על פי שרטוטים שהופקו מחלקי מבלטים של המערערת, העתקה אשר כונתה "הנדסה חוזרת". עצם תהליך ההנדסה החוזרת איננו מצמיח פסול, אולם נסיבות מסוימות אשר מצטרפות אליו, כגון רמת השקעות גבוהה בפיתוח התוצר וחומרה רבה בחיקוי, עשויות להשפיע על טיבו של הסעד אשר ניתן מכוח דיני עשיית עושר. כך, נטילה שיטתית של פרי עמלו של אחר יכולה להוות התנהגות בלתי הגונה המקימה סעד בעשיית עושר. נקבע כי יש להגן על ממציאים וחוקרים המפתחים מוצרים, גם אם אלה נושאים מאפיינים תעשייתיים ופונקציונאליים. כמו כן, יש לקחת בחשבון את תום הלב המאפיין את התנהגות המשיב. באותו מקרה, נבחנו הסממנים המיוחדים אשר אפיינו את התנהלות המשיבה בהליך ההעתקה - העתקה מדויקת אינטנסיבית תוך השקעת מאמץ מקצועי על ידי מהנדסים, ולהעתקת הסטנדים של מבלטי המערערת.

בענייננו, הגיש קסאי תמליל שיחות בין הרוש לחגי לתמיכה בטענותיו בדבר ההעתקה הנטענת,. התמליל צורף כנספח לתצהיר הרוש (שהוגש בתמיכה לבקשת התובעים למתן צווי מניעה זמניים שהוגשה מיום 16.8.10) (להלן: "התמליל"). הרוש הצהיר כי ניהל ביום 5.7.10 שתי שיחות טלפון עם חגי, אותן הקליט (סעיף 4 לתצהיר הרוש). כן הצהיר כי ביום 13.7.10 נפגש עם חגי בבית העסק שלו והקליט את מהלך הפגישה וצילם מספר תמונות במהלכה (סעיף 5 לתצהיר הרוש). זהות המתמלל לא נחשפה, ולא הוגש תצהיר מטעמו. בתגובת חגי למתן צו מניעה, לא התייחס חגי כלל לסוגיית קבילות תמליל השיחות וצורת הגשתו. בכתב ההגנה מטעם חגי, במסגרת הכחשה כללית של האמור בתביעה, צוין (סעיף 13 לכתב ההגנה) כי האמור בשיחה אינו יכול לסייע לטענות קסאי ואינו מוכיח אותן, וצוין כי חגי יעמוד על הגשתה בהתאם להוראות הדין וכן על מלוא זכויותיו לרבות ביחס לחקירת המקליט, המתמלל והרוש ביחס לנסיבות השיחה, אמיתותה ומהותה. בסיכומיו טען חגי לראשונה כי הוא מתנגד להגשת ראיות שאינן קבילות אם בדרך של עדויות או במסמכים שהוצגו (סעיף 2 לסיכומים), וטען כי דין תמליל השיחה אשר הוגש על ידי התובעים להימשך מהתיק ויש להתעלם מתוכנו. יחד עם זאת, כאמור, בהמשך ההליך (ולפני הגשת הסיכומים) ויתרו הצדדים על שמיעת הוכחות והוסכם כי בית המשפט יכריע במחלוקת על בסיס הראיות שהוגשו. לפיכך, לאור הויתור של חגי על חקירת הרוש ולאור העובדה שהטענה כי יש להתעלם מהתמליל נטענה לראשונה בסיכומים, יש לקבוע כי התמלילים קבילים וניתן להסתמך על האמור בהם כראיה.

חגי הצהיר כי גם לאחר סיום הקשר עם קסאי הוא המשיך לייצר מכשירי פילאטיס מתוך רצון להתפרנס (בסעיף 8 לתצהיר עדות ראשית מטעמו), שם ציין כי:
"...אך לעובדה כי ייצרתי ומכרתי מכשירי פילאטיס לאחר סיום ההתקשרות בינינו אין כל קשר לכך, שכן אני עשיתי זאת מתוך אמונה שלנה כי מותר לי להתפרנס בכבוד ולייצר מכשירים אותם ייצרתי קודם להיכרות עימו ולאחריה".

חגי טען כי הוא אכן עסק בייצור מכשירי פילאטיס לאחר ההיכרות עם קסאי, אולם לטענתו עשה זאת כדין (סעיף 7(3)-(4) לכתב ההגנה, וסעיף 10 לסיכומיו). לטענתו, מדובר במכשירים הניתנים לגילוי "בהנדסה חוזרת" והוא המשיך לייצר מוצרים על בסיס הידע כאמור (סעיף 8(3) לכתב ההגנה). אופן בניית וייצור המכשירים ניתן לגילוי ע"י פירוק כל מכשיר ואין אלמנט ייחודי או חדשני במכשירים אלו.

מדובר בטענה מסוג "הודאה והדחה" כאשר הנטל להוכיחה מוטל על הנתבע. חגי לא צירף כל ראייה לייצור המכשירים על ידו קודם להתקשרות עם קסאי. הטענה כי מדובר ב"הנדסה חוזרת" של המכשירים שייצר עבור קסאי אף עומדת בסתירה לטענה כי עסקינן במכשירים שחגי ייצר עוד לפני התקשרותו עם קסאי. לא הוגש תצהיר מטעם מי שחגי טען כי ייצר עבורו מכשירים בעבר (מוטי מטמור), ולא הוצגו אסמכתאות להזמנות, חשבוניות או קבלות של מוצרים שייצר קודם להתקשרות בין הנתבע לתובע.

יתרה מכך. בשיחה עם הרוש ציין חגי כי לפני שהחל השיתוף פעולה עם קסאי הוא לא ידע מה זה פילאטיס:
"יעקב חגי: אתה מבין? אני פה שעבדתי את העסק שלי לתקופה ההיא, לתקופה ההיא, ואז.
מעיין: וידעת מה זה פילאטיס, כאילו?
יעקב חגי: אני לא ידעתי.
מעיין: לא ידעת.
יעקב חגי: אני אגיד לך מה, אני רוצה להגיד לך, ואני בן אדם "פייר אינאף", אני עד היום לא יודע. מה זה לא יודע? יודע, אתה מבין? לא נכנסתי לזה, כי אני ידעתי, הוא, הוא איש שיווק שלי פה, ואני פה עושה את זה.
מעיין: אבל הוא בא ואמר לך בהתאם לתוכנית מה, מה לעשות.
יעקב חגי: תשמע, זה לא תוכניות שלו. אני גם אגלה לך עוד יותר את האמת, אנחנו הבאנו מיטה אחת מאמריקה לפה, עשינו ייבוא, פירקנו אותה לגזרים. אחרי שפירקנו אותה, התחלנו לעבוד. אז עשינו שינויים קטנים, אתה מבין, שלא יבואו לנו על המוח.
מעיין: הבנתי.
יעקב חגי: אני לא אוהב את התוכניות, כי אתה אמרת לי, תוכניות.
מעיין: איך אתה עשית גלגל כאילו?
יעקב חגי: לא! לא, אין לי המצאה של גלגל. הבאנו פה מיטה מאמריקה, שמנו אותה פה, והתחלנו לשבור אותה, אתה מבין אותי, להוציא את זה,
מעיין: כן.
יעקב חגי: להוציא את זה. הלכנו עם החלק הזה לחפש אותו בירושלים, את זה בראש העין. אתה מבין? אף אחד לא המציא שום תוכנית." (עמוד 10 (לתמליל הפגישה) ש' 14 – עמוד 11 ש' 13).

עוד אמר חגי בשיחה כי לאחר שיתוף הפעולה ביניהם הוא מייצר אותם מכשירים בדיוק ולדבריו:
"יעקב חגי: בוא, בוא, איש יקר, איש יקר, אני מייצר לקסאי קרוב לשתיים עשרה שנים. אני, הבית מלאכה, הכול שלי! הוא היה בא, רוכש ממני סחורה, ומוכר את זה לאנשים, לא רוכש ממני, אני הייתי עושה קו ייצור פעם בארבעה חודשים, עושה קו ייצור של המיטות פילאטיס, והוא יוצא החוצה לשווק אותם. מי שהיה בעל הבית וכל זה, זה אני.
מעיין: הבנתי. זאת אומרת, אין שום הבדל בין המכשירים שאתה עושה לבין המכשירים שהוא עושה?
יעקב חגי: שום הבדל, אחד, אח שלו התאום.
מעיין: אח שלו התאום.
יעקב חגי: זהים, זהים לגמרי." (תמליל השיחה מיום 15.7.10, עמוד 3 ש' 6 – 16).

המומחה מטעם חגי, מר גדעון אברהמי (להלן: "אברהמי"), אישר בחוות דעתו כי ישנם מכשירי פילאטיס השונים זה מזה וכי לגבי המכשירים של קסאי – "המראה של המכשיר, איכות העבודה, הגימור, ה – LOOK הם בהחלט ברמה גבוהה ביחס למיוצר עד היום בשוק הישראלי..." (סיפת סעיף 2, עמוד 4 לחוות הדעת). הוא גם ציין שיש הבדלים בין המכשירים השונים בשימוש בחומרים שונים, בצורות הריפוד, בוריאציות השונות למחברים, בצורה (מעוגלת או מרובעת) ברוחב ובגובה, בסגנון העיצוב ובמיקום המנגנון המקבע (עמ' 3 – 4 לחוות הדעת).

מכירת המכשירים הזהים נעשתה בסכום נמוך באופן משמעותי מזה שמכר קסאי. כפי שאמר חגי להרוש:
"מעיין: רגע, אני יוצא. אבל ב, על כל, כשאני מקיש מיטת רפורמר כתוב גם המחיר?
יעקב חגי: כן, תיכנס, אני איתך, אח שלי.
מעיין: כן, כן. אה, הנה, אני רואה, רפורמר בתשעת אלפים תשע מאות תשעים.
יעקב חגי: בדיוק! אני על מזומן אעשה לך חמש אחוז. ואתה יודע מה, אני אלך איתך עוד יותר רחוק, אני אתנהג איתך כמו חבר, אני אעשה לך את ההובלה עלי בסכום שש מאות שקל.
מעיין: אה, יפה.
יעקב חגי: אתה מבין? ואתה על רפורמר שילמת לפני, לא יודע כמה זמן קנית, שילמת שתיים עשרה אלף, וזה אותו דבר.
מעיין: שתיים עשרה וחצי.
יעקב חגי: שתיים עשרה וחצי. אתה מקבל את אח שלו התאום, ואתה יודע מה? לא רק אח שלו התאום, גם יותר יפה מאח שלו התאום." (עמוד 5 ש' 15 – עמוד 6 ש' 5).
חגי אף הודה בשיחה עם הרוש כי הוא למד כיצד לייצר את המכשירים במהלך שיתוף הפעולה עם קסאי:
"מעיין: תגיד, ומאיפה למדת לבנות את המכשירים?
יעקב חגי: שתיים עשר שנים אני בונה אותם, אח שלי, מאיפה למדתי? משיתוף פעולה עם קסאי.
מעיין: זאת אומרת, בעצם מתוכניות שלו.
יעקב חגי: לא תוכניות של אף אחד. זה תוכניות שלי, ושלו.
מעיין: הבנתי.
יעקב חגי: הוא בא עם ההצעה, ועשינו תוכניות ביחד. זה לא שלו" (עמוד 9 לתמליל ש' 20 – עמוד 10 ש' 2).

לאחר שעיינתי בראיות שהובאו בפני, ולאור ההלכה הפסוקה בעניין א.ש.י.ר ובעניין שוהם לעיל, עולה המסקנה כי חגי העתיק באופן מודע את מוצריו של קסאי. גם אם מדובר בהעתקה מסוג "הנדסה חוזרת", הרי שהתקיים בה ה"יסוד הנוסף" הדרוש בעילת עשיית עושר. חגי העתיק מוצר באופן זהה ("אח תאום" לדבריו) מתוך כוונה לחקות את המוצר ולמכור אותו במחיר זול. בכך יצר חגי תחרות בלתי הוגנת בינו לבין קסאי. הנטייה לראות תחרות זו כבלתי הוגנת גוברת גם לנוכח העובדה שמדובר במוצר שניתן לייצרו בחלופה סבירה שתשרת את אותה מטרה פונקציונאלית.

על רקע השיקולים והנתונים שהובאו לעיל, ולאחר שהעתירה למתן חשבונות נזנחה, אני מעמיד את סכום ההשבה שייפסק לזכות התובע על 150,000 ₪, כפי שהתבקש בכתב התביעה. תוצאה זו מבוססת על כך שהנתונים שמהם ניתן ללמוד על היקפה האמיתי של ההשבה הנדרשת מצויים בשליטת הנתבע ולא בשליטת התובעים, ועל כן אין להימנע ממתן סעד כספי לתובעים מחמת שלא הביאו ראיות להוכחת סכום ההשבה. עוד מבוסס סכום זה על הנתונים שנטענו בעניין זה בסיכומי התובעים כפי שהוזכרו בפסקה א' של פרק זה לעיל, נתונים שהנתבע לא טרח להתייחס אליהם כלל בסיכומיו (בהם לא נטענה כל טענה מצידו לעניין סכום ההשבה הראוי והנכון), ועל כן אין בפניי גרסה או טענה הנוגדת אותם. חזקה כי לו היה הנתבע יכול להוכיח או לשכנע כי רווחיו ממכירת המוצרים המועתקים קטנים מהסכום שנתבע בעילה זו (150,000 ₪), היה עושה כן במסגרת הראיות או לפחות מנסה להתמודד בסיכומיו עם טענות התובע בנדון. משלא עשה כן, יש לפסוק לזכות התובע את סכום התביעה כמפורט לעיל.

דיון בתביעה-שכנגד
טענות חגי בתביעה-שכנגד
חגי טען כי במהלך חודש ינואר 2010 הפר קסאי את ההסכם עימו וסיים אותו באורח חד צדדי, בוטה וללא כל הודעה מוקדמת תוך שהוא נוטל מבית המלאכה של חגי שיק בסך 2,400 ש"ח, ציוד (חלקי אלומיניום ושבלונות), מכשירים, שבלונות ומוצרים השייכים לו. לחגי הסתבר כי לפחות חודש שלם קודם לכן (ביום 6.12.09) התקשר קסאי עם החברה בהסכם בסתר מבלי ליידע אותו, והציג כלפי החברה מצגים מטעים וכוזבים וכן התחייב כלפיה בהתחייבויות שונות הסותרות את ההתחייבויות בהסכם עם חגי. קסאי התחייב בהסכם עם החברה כי התחייבויותיו בהסכם זה אינן מהוות הפרה של הסכם תקף ומחייב ולא יסתרו, לא יפרו ולא יגרעו מכל התחייבות הקיימת בינו לבין גורם שלישי כלשהוא. קסאי פנה אל לקוחות של חגי תוך שהוא מכפיש את שמו באוזניהם, מציג בפניהם מצגים כוזבים שקריים ומטעים ביחס לאופן סיום ההתקשרות בין הצדדים, למצב המשפטי הקיים, לטיב המוצרים והמכשירים שמייצר או ייצר חגי.

עילות התביעה-שכנגד והסעדים המבוקשים בה
מול קסאי - הפרת התחייבות כלפי חגי, גזל, גניבה, קבלת דבר במרמה ותרמית, עשיית עושר שלא כדין, הפרת אמונים. חגי עותר לפיצוי בסך 25,000 ₪.
מול החברה - שידול קסאי על ידי החברה לחבור אליו בהסכם שיווק בעת שקסאי קשור בהסכם עם חגי מהווה התנהגות שלא בתום לב, גרם הפרת חוזה ועשיית עושר ולא במשפט. חגי עותר לפיצוי בסך 25,000 ₪.

טענות קסאי והחברה בכתב ההגנה לתביעה-שכנגד
חגי סיפק לקסאי רכיבי עץ. קסאי מעולם לא עבד אצל חגי, ולא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד – מעביד או יחסי שותפות כלשהם. בשנת 2006 נדרש קסאי לנגר ולמקום אחסון למכשירי הפילאטיס אותם ייצר. בעזרת תיווך של מכר משותף פגש קסאי את חגי, שבאותה עת ניהל נגרייה. הצדדים הגיעו להסכם, לפיו חגי ייצר עבור קסאי את כל רכיבי העץ הדרושים לו לשם ייצור מכשירי הפילאטיס ויקצה לקסאי מקום בנגריה כשוכר משנה, בכדי שיוכל לאחסן את מוצריו בה ולהרכיב את המכשירים. קסאי עשה כך במשך 4 שנות שיתוף הפעולה בין הצדדים (עד לחודש ינואר 2010), בתמורה לתשלומים עבור רכיבי העץ וזכות השימוש בחלק מהונגריה. חגי לא עסק בייצור מכשירי פילאטיס או בייצור רכיבים למכשירים אלו טרם הפגישה ביניהם. קסאי לא קיבל כספים מחגי, אלא קסאי שילם לחגי בגין רכיבי העץ למוצריו. קסאי לא התחייב כלפי חגי כי ימשיך את מערכת היחסים העסקית ביניהם לתקופה כלשהיא, ויחסיהם ניתנים לביטול וסיום בכל עת. קסאי גם לא נטל דבר מחגי. כניסתו לנגרייה של חגי לפני מועד הפינוי נעשתה ברשות מלאה של חגי ומכוח זכותו של קסאי כשוכר משנה. ההתקשרות בין קסאי לחברה נמסרה לחגי מבעוד מועד ואף מעבר לנדרש. מדובר על מערכת יחסים של הזמנות עבודה נפרדות שהן בגדר חוזי עסקה בדידים, שחגי לא היה יכול להסתמך על המשכה. חזקת יצרן הקבועה בסעיף 57א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971, פועלת לטובת גרסתו של קסאי: המכשירים שווקו תחת שמו, והוא נשוא באחריות עבור המכשירים. אם היה חגי מייצר מכשירים באופן עצמאי, הוא היה יכול להמשיך ולייצרם ולשווקם באמצעות אחר. הטענה בגין נזקי ממון לא נתמכה בראיות מתאימות כגון חשבוניות ספקים מהם נרכשו חומרי הגלם. לא הוכחה הטענה בדבר גזל מוצרים, ציוד והמחאה. לא פורטו המוצרים והציוד שנלקחו, לא הובאה ראיה לקיום המוצרים (חשבוניות, קבלות, רשימת מלאי), לא הובאה עדות תומכת, ולא הוצג צילום השיק שכנטען נגזל.

בכל הנוגע לטענת גרם הפרת חוזה שלא כדין על ידי החברה, טוענת החברה גם שלא עלה בידי חגי להוכיח כל נזק ממון שנגרם לו בשל העוולה שטען לה כנגד החברה. אם היו נגרמים נזקים אמיתיים ניתן היה להוכיחם באמצעות הוכחות בדבר פיטורי עובדים, ביטול הזמנות עבודה וכיוצא באלה.

העילה של עשיית עושר ולא במשפט כנגד החברה נזנחה בסיכומי חגי.

מהות היחסים בין הצדדים
כאמור, הצדדים חלוקים ביחס למהות היחסים ביניהם. מחד, טען קסאי כי מדובר ביחסים בין לקוח לספק ובין משכיר לשוכר משנה. מאידך, לטענת חגי, קסאי שימש "מפיץ" או "מעין משווק" של המוצרים אותם ייצר חגי. לתמיכה בטענותיהם צרפו הצדדים חשבוניות שונות שהנפיק קסאי לחגי במסגרת שיתוף הפעולה בין השניים. קסאי צירף גם חשבוניות שונות עבור חומרים שהזמין מספקים שונים להם שילם בתקופת שיתוף הפעולה שלו עם חגי (נספח ד' לתצהיר קסאי).

לאחר עיון מדוקדק בחשבוניות אלו, נראה כי אמנם בחלק מהחשבוניות שצרף חגי (מוצג 2 לתצהיר חגי) צוין כי התשלום ניתן עבור מכשירי פילאטיס שלמים, אולם באחת החשבוניות (מס' 0067, מוצג 2 לתצהיר חגי) מופיע תשלום עבור "ארנונה מרץ 08" ובחשבונית אחרת (מס' 0081, מוצג 3 לתצהיר חגי) מצוין תשלום עבור "עבודות נגרות + חשמל + ארנונה". בנוסף, מעיון בחשבוניות שצירף קסאי (נספח ג' לכתב התביעה) עולה כי התשלומים ניתנו גם עבור "דמי שימוש במקום" (חשבונית מס' 0070 ו – 0064) "דמי שימוש בנגריה לחודשים 10,11,12 שנת 2007" (חשבונית מס' 0056), "+שימוש במקום ומכונות" (חשבוניות מס' 0034 - 0033) ו – "שימוש בכלים ונגריה" (חשבונית מס' 0028). בחלק מהמקרים (לפי נספח ד' לתצהיר קסאי) הוא אף שילם בעצמו לספקים השונים.

לפיכך, המסקנה היא שחגי ייצר עבור קסאי את חלקי המכשירים ולקסאי ניתנה רשות השימוש בחלק מהנגרייה. יש לדחות את טענת חגי כאילו קסאי היה מפיץ או מעין משווק, גם לנוכח העובדה שקסאי הוא זה ששילם לחגי עבור שירותיו ולא להיפך. אם קסאי אכן היה משמש כמפיץ או משווק, היה מתבקש שחגי ישלם לו עמלה כלשהיא עבור שירותי השיווק והפצה שלו.

לאור האופי האמור של מערכת היחסים בין הצדדים, יש לבחון את מערכת היחסים החוזית ביניהם ואופן סיומה. הצדדים מסכימים כי היה ביניהם הסכם בלתי כתוב שאינו קצוב בזמן. חגי טוען בתביעה שכנגד כי קסאי סיים את החוזה באורח חד צדדי, בוטה וללא כל הודעה מוקדמת. מנגד טוען קסאי כי הוא לא התחייב כלפי חגי כי ימשיך את מערכת היחסים העסקית ביניהם לתקופה כלשהיא (סעיף 4ג' לתצהיר קסאי), וכי מדובר על הזמנות עבודה נפרדות שחגי לא יכול היה להסתמך על המשכן.

לדעת פרופ' ג' שלו בספרה דיני חוזים – החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (דין הוצאה לאור בע"מ, תשס"ה – 2005), בעמ' 450 – 451:
"הכלל הרחב הינו שאין לפרש חוזים שלא נקבע להם מועד לסיום, באופן שיכבול את הצדדים או מי מהם לעולמי עד ביחסים החוזיים חוזה שלא נקבע מועד לסיומו ניתן לסיום בידי כל אחד מהצדדים על ידי מתן הודעה מוקדמת. תקופת ההודעה המוקדמת צריכה להיות סבירה והיא תקבע על פי נסיבות הפרשה, תוך התייחסות להקשר החוזי ולשיקולים ולקריטריונים שנקבעו בפסיקה...
הכלל בדבר אפשרות סיומו של חוזה שלא נקבעה לו הגבלת זמן מתייחס על פי רוב לחוזים הדדיים מתחדשים, כגון חוזי שכירות, חוזים לאספקת סחורה לשיעורין, חוזי סוכנות וחוזי הפצה. ההנחה לגבי חוזים כאלה היא שהצדדים לא התכוונו שהחוזה יקשור אותם לנצח."

לפיכך, חגי לא היה אמור להסתמך על קיום החוזה ביניהם לעולמי עד והיה צריך לצפות שהחוזה עשוי להסתיים.

הדיון בשאלה שבמחלוקת האם, לאור אופיו של החוזה, הוא הופר במובן זה שהוא הסתיים בנסיבות שמצריכות הודעה מראש בעוד הודעה כזו לא ניתנה, אינו רלבנטי לנוכח העובדה שגם אם אקבע כי החוזה אכן הופר במובן זה שלא ניתנה הודעה מספקת, ממילא חגי לא הוכיח ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי את הנזק הנטען ואת הקשר הסיבתי בינו לבין ההפרה האמורה.

כידוע, על הנפגע להוכיח את הנזק ושיעורו. בע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800 נפסק (בעמ' 808 לפסק הדין):
"הוכחת הנזק היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי. כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו. נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט."
ובהמשך פסק הדין (בעמוד 809):
"באותם מקרים, בהם לאור טבעו ואופיו של הנזק [הממוני] ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע – התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי".

גם לדעת שלו ואדר בספרם דיני חוזים - התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (דין הוצאה לאור בע"מ – תשס"ט), בעמ' 350:
"יחד עם זאת, כאשר טיב הנזק הוא כזה שאין קושי להביא ראיות מוצקות לגבי שיעורו, כגון אבדן ערך שוק של נכס או שירות, הוצאות תיקון פגם או הוצאות להקטנת נזק – והנפגע לא עשה כן – עלולה תביעתו לפיצויים להידחות מכל וכל. הוא הדין במצבים שבהם, למרות אופיו הספקולטיבי של הנזק (למשל: נזק של אבדן רווח), היו בנמצא נתונים עובדתיים שהנפגע יכול היה להסתמך עליהם ולחשב בעזרתם, ולו באופן מקורב, את היקף הפגיעה הכלכלית בו."

ראו גם ת.אז. (מחוזי ת"א) 3057/00 נתנאל דרמן חברה לבניין עבודות אזרחיות בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון (27.10.04), שם נדחתה תביעתו של קבלן נגד משרד השיכון לפיצוי על אבדן רווח בשל ביטולם של כמה חוזי רכישה. התביעה נדחתה, בין היתר, משום שמהראיות שהביא הקבלן לא ניתן היה ללמוד במדויק על מספר החוזים שביטל (ושלא נחתמו מאוחר יותר בידי רוכשים אחרים) (פסקה ו.4). התביעה לפיצוי על אובדן הכנסה ממקורות חיצוניים בתקופה הנדונה נדחתה אף היא, בהיעדר תשתית ראייתית שניתן יהיה ללמוד ממנה על הנזק ועל הקשר הסיבתי בינו לבין ההפרה (פסקה ו.6).

חגי עותר כאמור, לפיצוי בגובה 25,000 ₪ בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה ממעשי קסאי והחברה, אולם הוא לא הציג כל אסמכתא ממנה ניתן ללמוד ולכמת נזקים אלו. כך, לא הוגשו הזמנות של ציוד עתידי, מכשירים, ייצור שבלונות, חשבוניות תשלום עבור חומרי הגלם (עץ ואלומיניום), הזמנות עבודה שבוטלו, נתוני מלאי ונתונים בדבר פיטורי העובדים. בתצהיר עדותו הראשית הצהיר חגי כי בזמן שחשב שההסכם בינו לבין קסאי תקף, הוא הזמין (לפני חודש ינואר 2010) חומרי גלם וציוד על מנת לעמוד בדרישות הייצור של קסאי כגון פלטות עץ לייצור וחומרים נוספים (סעיף 8 לתצהיר חגי). מדובר בנתונים המצויים בידיעתו המיוחדת והבלעדית של חגי, והראיות להוכחתם מצויות בשליטתו הבלעדית. למרות זאת, הוא לא הציג כל אסמכתא שהיא(!) להזמנות אלו ולמצב המלאי שלו. עוד הצהיר חגי (בסעיף 34 לתצהירו) כי קסאי לקח ממנו ציוד ומכשירים בשווי 10,950 ₪. הוא לא הסביר ממה מורכב וכיצד חושב סכום זה, ולא פירט ולא הוכיח איזה ציוד נלקח בדיוק ומהי עלות אותו הציוד. מדובר בטענות בעלמא, ללא כל ראיה.

ביחס לטענות חגי בדבר גזל, גניבה, קבלת דבר במרמה ותרמית, ועשיית עושר שלא כדין – גם כאן, חגי לא הציג כל אסמכתאות לטענות אלו. בנוגע לטענת הגניבה, מן הראוי היה להגיש תלונה מתאימה במשטרה, ואם לא הוגשה היה מקום לצפות להסבר שיניח את הדעת לאי הגשתה, שלא ניתן. ביחס לטענת התרמית – על בעל דין המעלה טענה מעין זו, המטילה דופי בבעל הדין שכנגד, מוטל נטל כבד מהרגיל בהוכחתה. חגי לא עמד בו. בנוסף, ראוי היה שחגי יעתור לפיצוי בגין אותם נזקים בסמוך למועד התרחשותם ולא לאחר כ - 10 חודשים, ואף זאת רק במסגרת ההליך של תביעה-שכנגד.

באשר לטענותיו של חגי כנגד החברה, הרי שאלו לוקות בכשל לוגי. מחד טוען חגי שהחברה שידלה את קסאי לחבור אליה בהסכם שיווק, ומאידך מפנה חגי לסעיף בהסכם מול החברה בו התחייב קסאי שהתקשרותו בהסכם אינה מפרה כל התקשרות קודמת. מכאן שהחברה הסתמכה על הצהרתו של קסאי וסביר להניח שלא ידעה על כל הסכם אחר, וממילא לא יכלה לשדל אחר להפר אותו. החברה גם לא יכלה לגרום להפרת חוזה שלא ידעה שהוא קיים. אין שמץ של ראיה כי החברה ידעה שבהתקשרותו של קסאי עמה יש משום הפרה של חוזה כלשהו בינו לבין חגי, וללא מודעות לקיומה של הפרה לא ניתן לדבר על גרם הפרת חוזה. הטענה בדבר עשיית עושר נזנחה בסיכומיו של חגי ולפיכך לא אדון בה.

לאור האמור לעיל, דין התביעה-שכנגד להדחות. ממילא נדחית גם טענת הקיזוז שטען חגי, ללא ביסוס, בכתב הגנתו.

דיון בהודעה לצד שלישי
טענות חגי בהודעה
קסאי התקשר בהסכם עם החברה תוך הפרת ההסכם עם חגי ובעת שהיה קשור בהסכם עם חגי, תוך שהוא מציג כלפי החברה מצג כאילו הוא חופשי להתקשר עימה ואיננו כבול בהסכם עם גורם אחר, או שההתקשרות עימה איננה מהווה הפרה של הסכם אחר, ומאידך באותה העת המשיך להציג כלפי חגי מצגים סותרים לפיהם ההתחייבות שביניהם שרירה, תקפה ומחייבת והוא אף גורם לחגי להמשיך ולפעול בהתאם להתחייבויות שבהסכם ביניהם. על כן, אם וככל שהפעולות שביצע חגי מהוות הפרה של זכויות החברה, הרי שיש לחייב את קסאי לשפות את חגי בכל חיוב שכזה ועד לגובה סכום ההודעה. ככל שנגרם לחברה נזק כלשהו כתוצאה ממעשים של חגי, הרי שנזק זה נובע ממעשיו של קסאי שפעל בתרמית, תוך הפרת התחייבויות ובחוסר תום לב קיצוני כלפי חגי וכלפי החברה. אם יימצא לנכון לחייב את חגי בנזקים לחברה, הרי שיש לקבוע כי חגי זכאי לתשלום או לשיפוי מידי קסאי, עד לסך של 50,000 ₪.

טענות קסאי בכתב ההגנה להודעה
בין הצדדים התנהלה מערכת יחסים של ספק – מזמין הניתנים לביטול וסיום בכל עת. לא היתה במערכת היחסים העסקית ביניהם כדי למנוע התקשרות בהסכם מול החברה.

ההכרעה
לנוכח מסקנתי כי מערכת היחסים בין הצדדים היתה של ספק – מזמין ובעל רשות שימוש (או שוכר-משנה) בחלק מהנגרייה, וכי ברור היה שההתקשרות ביניהם אינה לעולמי עולמים, הרי שיש לדחות את טענות חגי בדבר מצג השווא שהוצגו לו. גם אין כל קשר סיבתי בין אותם מצגים, גם לו נעשו, לבין הנזקים שגרם חגי לחברה, ככל שגרם. מנוסח הטענות הנטענות בהודעה עולה כי כל מטרתה של ההודעה היא ליצור "משקל נגד" מול התביעה העיקרית. הטענות שנטענו בהודעה כלפי קסאי בדבר תרמית, הפרת התחייבות וחוסר תום לב קיצוני נטענו בעלמא.

על כן, ההודעה לצד שלישי כנגד קסאי נדחית.

סיכום
התביעה בגין עילות גניבת עין, תיאור כוזב, גזל סוד מסחרי, הפרת סימני מסחר, הפרת זכויות יוצרים בתכני הטקסט באתר האינטרנט - נדחית.

התביעה בגין עילות הפרת זכויות יוצרים בתמונה ועשיית עושר ולא במשפט – מתקבלת. אני מחייב את חגי לשלם לתובעים את הסכומים של 50,000 ₪ ושל 150,000 ₪, כפי שנקבע לעיל. שני הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (16/8/2010).

התביעה-שכנגד וההודעה לצד שלישי נדחות.

חגי ישא בהוצאות המשפט של התובעים, ובנוסף ישא בשכר טרחת עורכת דינם בסך 20,000 ₪. בקביעת סכום זה הבאתי בחשבון את העובדה שלא נשמעו ראיות בעל פה ושהושגה הסכמה בנושא הסעדים בעין, אך גם את התנהלות הנתבע בהליך כולו שהיתה בלתי ראויה (לרבות הפרת סעד זמני, והגשת תביעה-שכנגד והודעה לצד שלישי ללא בסיס), ואת ההיקף הנרחב של הטיעונים שהצריכו הכרעה.

ניתן היום, כ"ה חשון תשע"ב, 22 נובמבר 2011, בהעדר הצדדים.

32 מתוך 32