הדפסה

ת"א 18898-09-09 קבוצת פיוז'ן השקעות בע"מ נ' הסעדה בע"מ

בית משפט השלום בחיפה

ת"א 18898-09-09 קבוצת פיוז'ן השקעות בע"מ נ' הסעדה בע"מ

בפני
כב' השופט יחיאל ליפשיץ

התובעת:
קבוצת פיוז'ן השקעות בע"מ

נגד

הנתבעות:

  1. פלפלת שירותי הסעדה בע"מ
  2. פלפלת קניונים בע"מ

פסק דין

כללי
האם נכרת בין הצדדים הסכם מחייב, הנוגע למכרז להקמת וניהול קפיטריה בבית החולים כרמל – זו השאלה העומדת במרכז התיק שבפני.

התובעת – קבוצת פיוז'ן השקעות בע"מ, הינה חברה העוסקת בתחום המזון והסעדה והינה בעלת המותג ורשת בתי הקפה "מנדרין". מנהל התובעת הינו מר אסף כץ.

הנתבעת מס' 1, הינה חברת פלפלת שירותי הסעדה בע"מ; הנתבעת מס' 2 הינה חברת פלפלת קניונים בע"מ, שתי הנתבעות הינן בבעלות שלושה שותפים: מר צחי ברגר, מר עופר שטרית ומר רונן כהן (להלן: מנהלי הנתבעות). הנתבעות עוסקות אף הן בתחום ההסעדה והמזון. מטעמי נוחות ומכיוון שאין מחלוקת כי לצורך תיק זה אין הבדל מהותי בין נתבעת אחת לשניה (פרט לסוגיה קונקרטית שתובהר בהמשך), אכנה להלן את שתי הנתבעות - כנתבעת.

לקראת סוף שנת 2008 פנתה שירותי בריאות כללית – מרכז רפואי כרמל (להלן: בית החולים כרמל) לציבור הרחב בכדי לקבל הצעות, וזאת בנוגע להפעלת קפיטריה בבית החולים כרמל (להלן: המכרז).

במכרז פורטו התנאים המקדמיים להשתתפות. כך, לדוגמה, צוין כי על המעוניין לרכוש את מסמכי המכרז עד לתאריך 30/12/2008; כי נדרש ניסיון בהפעלת עסקי מזון היקף של 2,000,000 ₪; נדרשת ערבות אוטונומית ע"ס 100,000 ₪; ועוד. כמו כן, צוין כי בתאריך 12/1/2009, יתקיים כנס מציעים בבית החולים (להלן: סיור קבלנים).

טענות התובע, בקצרה
נטען על ידי התובעת, כי מר כץ פנה בשם התובעת למנהלי הנתבעת והציע להם לשתף פעולה בהגשת הצעה למכרז, וזאת משום שלכל אחד מהצדדים היו יתרונות יחסיים שונים.

עוד נטען, כי הצדדים דנו באפשרות שיתוף פעולה בנוגע למכרז וכן עלתה גם האפשרות לשתף פעולה בהגשת שתי הצעות נוספות: להפעלת מזנון ועגלת קפה ב"קמפוס הנמל" וכן בהפעלת בית קפה בקמפוס הראשי באוניברסיטת חיפה, הידוע כ"קפה דשא".

בהקשר למכרז שבפנינו נטען, וסוגיה זו עמדת בלב יריעת המחלוקת, כי הצדדים הסכימו – בעל פה - כי תוגש לבית החולים כרמל הצעה משותפת, הגם כי מבחינה פורמאלית המציעה תהיה הנתבעת בלבד. עוד נטען, כי במסגרת ההסכמות בעל פה, סוכם שאם ההצעה המשותפת תזכה, הרי החלקים בעסק יהיו 75% לנתבעת ו 25% לתובעת.

התובעת טענה, כי הסכמה זהה היתה גם בנוגע למכרז הנוגע לקמפוס הנמל. יודגש, כי ההצעה שהוגשה לגבי קמפוס הנמל לא זכתה, וסוגיה זו הובאה רק משום חשיבותה הראייתית לנושא דיוננו, והוא – המכרז הנוגע לבית חולים כרמל בו זכתה הנתבעת.

התובעת המשיכה וטענה, כי בעקבות ההסכמות לעיל, החלו הצדדים לפעול לקידום הצעתם המשותפת: מר כץ השתתף יחד עם מנהלי הנתבעת בסיור הקבלנים, נערכו ישיבות עבודה משותפות, נערכו פגישות עם אדריכלים, גובשו תפריטים והוגשה הצעה משותפת. ההצעה היתה מבחינה פורמאלית מטעמה של הנתבעת, אך ככל שהדברים נוגעים ליחסים שבין הצדדים הרי מדובר היה בהצעה משותפת.

כמו כן, הוגשה הצעה משותפת להפעלת הדוכן בקמפוס הנמל. מדובר בהצעה שהיתה מבחינה פורמאלית מטעמה של התובעת בלבד, אך מבחינה מהותית – אליבא לתובעת – מדובר היה בהצעה משותפת של שני הצדדים, ממש כפי שהיה לגבי קפיטריית בית החולים.

בתאריך 5/2/2009, הודע לצדדים כי הצעתם לקמפוס הנמל לא התקבלה;

בתאריך 18/3/2009, הודיע בית החולים כרמל על זכיית הנתבעת במכרז, מכרז שהוגש – כאמור לעיל ואליבא לתובעת, מטעם שני הצדדים.

למרות ציפייתו של מר כץ, כי מנהלי הנתבעת ימשיכו לשתף עמו פעולה, הרי שמנהלי הנתבעת הודיעו לו כי הם אינם מעוניינים בנתבעת כשותפה, למרות ההסכם המחייב בע"פ שנכרת בין הצדדים.

משכך, נתבע סכום של 400,000 ₪ שעל פי הנטען הינו רק חלק מרווחים שהיתה התובעת אמורה לקבל במשך 4 שנות תקופת ההפעלה הצפויה של הקפיטריה.

טענות הנתבעת, בקצרה
הנתבעת הכחישה מכל וכל כי נכרת בין הצדדים הסכם מחייב. הנתבעת אישרה כי בין הצדדים היו מגעים שונים ביחס למכרז הנדון וביחס למכרזים צפויים אחרים. יחד עם זאת, כאמור לעיל, לא נכרת הסכם מחייב.

נטען, כי מעבר לעובדה שמר כץ לא הציג כל הסכם כתוב, הרי שהלה אף לא ידע למסור פרטים בסיסיים ביחס להסכם לו הוא טוען – פרטים כגון חלוקת סמכויות ותפקידים, אופן ההשקעה, מינוי בעלי תפקידים חיצוניים, ועוד כהנה וכהנה נושאים מהותיים שכלל לא נדונו. אי יכולתו את מר כץ למסור פרטים אלה, נבע - לשיטת הנתבעת - מהסיבה הפשוטה שהצדדים לא הגיעו לכלל הסכמות מחייבות וכי לא נכרת הסכם ביניהן. כמו כן נטען, כי התובעת לא השקיעה כספים בהצעה שהוגשה ולו על פי חלקה היחסי הנטען.

ראיות הצדדים

פרשת התביעה ועדותו של מר כץ
התובעת העידה לעניין ההסכם את מר כץ בלבד. כמו כן, הוגשו - ללא התנגדות - מסמכים ותכתובות דואר אלקטרוני (מיילים) שיידונו להלן.

מר כץ, כאמור לעיל, הינו מנהלהּ של התובעת, שתחום עיסוקה הוא ניהול בתי קפה תחת המותג "מנדרין".

לדבריו, בסוף שנת 2008 נודע לו דבר המכרז ולכן פנה למנהלי הנתבעת על סמך היכרות קודמת ומתוך מטרה לנצל את יתרונותיהם היחסיים של הצדדים.

מר כץ תיאר, כי בתאריך 18/12/2008 נערכה פגישה בינו לבין מנהלי הנתבעת באוניברסיטת חיפה בבית הקפה שהופעל על ידי הנתבעת אותה עת. בפגישה זו הביעו מנהלי הנתבעת את נכונותם להגיש הצעה משותפת למכרז של בית החולים כרמל, כאשר החלוקה של העסק העתידי, באם ההצעה תזכה, תהיה 25% מהעסק לתובעת ו 75% מהעסק לנתבעת. עוד סוכם, כי ההצעה תוגש מבחינה פורמאלית על שם הנתבעת, אולם ההסכמות בין הצדדים יעמדו בעינם. עוד צוין, כי מעבר לסיכום בנוגע לקפיטריית בית החולים עלתה גם האפשרות לשיתוף פעולה בהגשת הצעה למכרז מזנון ועגלת קפה "קמפוס הנמל" וכן דובר כי בהמשך, ייתכן ותוגש הצעה למכרז לבית הקפה בקמפוס הראשי באוניברסיטת חיפה.

בין לבין, ציין מר כץ כי הוא יצר קשר עם מר קלפר מועדת המכרזים של בית חולים כרמל (להלן: מר קלפר) וכראיה לכך צירף מייל (נספח ו' לתצהירו). מדובר במייל, אותו שלח מר כץ למר קלפר בתאריך 21/12/2008. במייל, רשם מר כץ את המלל הבא:"הי עופר, מצורפת מצגת של רשת מזנונים פלפלת, קפה מנדרין ורשת פלפלת יחברו להצעת ההפעלה של המזנון בבית חולים. בברכה, אסף כץ – מנכ"ל הרשת . .". יצוין, כי הקובץ עם המצגת של פלפלת הגיע למר כץ במייל קודם, ששלח אליו מר צחי ברגר בתאריך 18/12/2008.
מר כץ ציין, בהקשר למצגת ששלח למר קלפר, כי:"המצגת של פלפלת לא הגיעה אלי בטעות. היא נשלחה על ידי צחי. צחי העביר אותה במטרה להעביר אותה לעופר ולבדוק אם עופר האם הדבר נראה לו מתאים" (עמ' 9, שורות 18-19).

מר כץ צירף מייל (נספח ז' לתצהירו) מתאריך 6/1/2009. למעשה, מדובר בשני מיילים: הראשון, מייל אותו שלח אחד ממנהלי הנתבעת (ככל הנראה מר ברגר) אל מר כץ, כאשר כותרת המייל הינה:"שאלות בנוגע למכרז". בתגובה, שלח מר כץ למר ברגר תשובה, עוד באותו יום, בה ציין כי צירף שתי שאלות. למייל צורפו השאלות, ועולה, כי מדובר במכתב שאלות (או לכל הפחות טיוטת מכתב, שכן לא ברור אם בסופו של דבר המכתב נשלח) שהופנה למר עופר קלפר מועדת המכרזים של בית חולים כרמל. השאלות כללו נושאים, כגון הציוד הקיים במסעדת בית החולים, שאלות לגבי עלות הארנונה ודמי השכירות הנדרשים, שאלות עסקי מזון אחרים בתחומי בית החולים, וכיוב'.

מר כץ ציין, כי הצדדים סיכמו כי הוא ישתתף בסיור הקבלנים, ואכן, בתאריך 12/1/2009 התקיים סיור הקבלנים שבו גם הוא השתתף, בנוסף לשלושת מנהלי הנתבעת. בהקשר לסיור זה מסר מר כץ בתצהירו, כי בתחילת הסיור הבהיר מר קלפר כי רק מי שרכש את מסמכי המכרז יורשה להשתתף ולכן הסבירו לו הארבעה (היינו הוא ושלושת מנהלי הנתבעת) כי שתי החברות – הן התובעת והן הנתבעת תגשנה הצעה משותפת.

כראיה לדברים לעיל, הגיש מר כץ את הפרוטוקול המתייחס לסיור הקבלנים (נספח ב' לתצהירו). מדובר בפרוטוקול שנערך על ידי מר קלפר. עיון במסמך מעלה, כי ברשימת המשתתפים נרשם (סעיף 2):"פלפלת בע"מ – צחי ברגר, עופר שטרית, אסף כץ, רונן כהן". כמו כן, נרשמו 4 סעיפי הערות ובס' 1 נרשמו הדברים הבאים:"הובהר למשתתפים מטעם קפה מנדרין שרק מציעים שרכשו את מסמכי המכרז יכולים להשתתף בסיור הקבלנים. קפה מנדרין יגיש הצעה יחד עם פלפלת בע"מ".

מר כץ מסר, כי לאחר סיור הקבלנים נערכו פגישות עבודה עם מנהלי הנתבעת וסוכם, בין היתר, כי מר כץ ומר צחי ברגר יכינו את ההצעה המסחרית וידאגו לגיבוש תוכנית אדריכלית, בעוד שמר רונן כהן ומר עופר שטרית יטפלו בהכנת התפריט של המזנון.

כמו כן, צירף מר כץ לתצהירו חומר שהגיע לידיו מתוקף עבודתו המשותפת עם מנהלי הנתבעת בהקשר למכרז בית החולים. כך, הגיע לידיו מכתב אותו שלחה קופת חולים כללית לנתבעת בתאריך 18/1/2009 וזאת בהמשך לסיור הקבלנים מתאריך 12/1/2009. באותו מכתב, צוינו שינויים שונים אותה ביצעה קופת חולים כללית בתנאי המכרז. בין היתר צוין, כי דמי ההרשאה הבסיסים יועמדו של סכום של 20,000 ₪ (במקום 40,000 ₪ בתנאי המכרז המקוריים) וכן ניתנה אפשרות להפעלת אגף חלבי בתחומי הקפיטריה (המכרז המקורי היה לקפיטריה בשרית בלבד). בהקשר לשינוי זה, צירף מר כץ את טיוטת תפריט מוצע במסעדה הבשרית ובחנות החלבית (נספח ט' לתצהירו).

לעניין האדריכל, ציין מר כץ כי הוא עצמו הציע את האדריכל אורי רונמן, אולם בסופו של דבר נבחר האדריכל שהוצע על ידי צחי ברגר, והוא – מר משה ציון ובתאריך 25/1/2009 אף נערכה פגישה עם אותו אדריכל. בעקבות אותה פגישה, העביר האדריכל ציון מייל שהופנה לצחי ברגר, לרונן כהן וכן אליו (אסף כץ), ובו הצעת המחיר לתכנון העסק וכן הדמיות שבוצעו בהקשר לעבודות אחרות שביצע האדריכל.

כמו כן, צורפו עוד מספר מיילים בנוגע לעבודה שהתקיימה מול האדריכל ציון ובהקשר לשילובו של מר כץ בעבודה זו:

מייל (נספח ג' לתצהירו של מר כץ) שנשלח מרונן כהן לאסף כץ, בתאריך 28/1/2009, ואליו צורפה הצעת מחיר לתכנון הקפיטריה בבית החולים כרמל. יצוין, כי במקור, מדובר היה במייל שנשלח מהאדריכל משה ציון בתאריך 26/1/2009 לצחי ברגר, ברגר העביר את המייל לרונן כהן, והאחרון העבירו – כאמור לעיל – למר כץ.
מייל (נספח ד' לתצהירו של מר כץ) שנשלח מצחי ברגר לאסף כץ, בתאריך 2/2/2009, ואליו צורף (על פי הנטען בכותרת המייל) "סרטון מעודכן". במקור, מדובר היה במייל שהועבר ממשה ציון לצחי ברגר בתאריך 1/2/2009.
מייל (נספח ה' לתצהירו של מר כץ) שנשלח ממשה ציון, בתאריך 7/2/2009, לרונן כהן צחי ברגר אסף כץ ועופר שטרית ונשא את הכותרת:"חומר למכרז סופי בית חולים כרמל". הקובץ שצורף למייל לא הובא בפני, אך תוכנו ברור למדי הן מהכותרת לעיל והן מתוכן המייל שם רשם האדריכל:"היי לכולם לפניכם חוברת להדפסה מצב סופי לאישורכם בנושא מפרט השיפוץ לפניכם סקיצה יש להוסיף לוגו ולבדוק ביי משה ציון".

בתאריך 9/2/2009, נערכה הפגישה הסופית בין מר כץ לבין מר צחי ברגר ובפגישה זו אישרו השניים את ההצעה המשותפות שתוגש על ידי שני הצדדים, הגם כי מבחינה פורמאלית רק הנתבעת הגישה אותה. הפגישה נערכה ב"גרנד קניון". עוד באותו יום הוגשה ההצעה על ידי מר צחי ברגר.

מר כץ ציין, כי בתאריך 5/2/2009, הוא הודע שההצעה שניתנה במכרז לקמפוס הנמל לא התקבלה. מדובר היה בהצעה משותפת (25% התובעת ו 75%) כאשר המציעה היתה התובעת.

כראיה לכך כי שני הצדדים לקחו חלק משותף בהצעה הנוגעת לקמפוס הנמל, צירף מר כץ מייל מתאריך 28/1/2009 (נספח יא' לתצהיר מר כץ) שכותרתו:"הצעה לקמפוס הנמל". המייל נשלח ממר כץ למר צחי ברגר וצורפה אליו הצעה להפעלת עגלת הקפה בקמפוס הנמל (תפריט מוצע +מחירי מוצרים).

בתאריך 18/3/2009, הודיע בית החולים כרמל כי ההצעה שניתנה על ידי הנתבעת, שהינה לשיטת מר כץ הצעה משותפת, התקבלה. יחד עם זאת, להפתעתו הוא התבשר על ידי מנהלי הנתבעת כי הם אינם רואים בו כשותף והתנערו ממנו, הגם שהציעו לו פיצוי כספי נמוך יחסית.

מר כץ טען, כי מנהלי הנתבעת הסבירו כי משנדחתה ההצעה לגבי קמפוס הנמל אין טעם בקיום ההתחייבות לגבי בית חולים כרמל.

בחקירתו הנגדית, ציין מר כץ כי יתרונה של רשת מנדרין היה במיתוגה ולכן הנתבעת היתה מעוניינת בשיתוף הפעולה. כמו כן, ככל שהדברים נגעו לשיתוף הפעולה בנוגע למכרז בקמפוס הנמל, הנתבעת - שפעלה שנים לא מעטות באוניברסיטה - היתה מנועה מלגשת לאותו מכרז וזאת משום שכבר הפעילה באותה נקודת זמן שני מזנונים במקום.

לעניין פרטי ההסכמות, ציין מר כץ כי לשיטתו, לא היה מקום לרדת לסיכום פרטים שונים כל עוד שלא הוברר אם ההצעה המשותפת תזכה וכל עוד:"לא היה שום דבר ביד" (עמ' 5, שורה 20). פרטים אלה היו אמורים להתגבש לאחר הזכיה ובעזרת עורך דין ורואה חשבון. הדבר הבסיסי שהיה ברור לו, לשיטתו, הוא כי הוא יידרש (בהנחה וההצעה תזכה) להשקעה כספית על פי חלקו היחסי, אך הוא לא מצא מקום לסכם פרטים אחרים כגון אופן הקמת החברה המשותפת, אופן פירוקה, שם החברה המשותפת שתוקם, זכויות החתימה בבנקים זהות עורך דינה וזהות רואה החשבון שלה, וכדבריו:"היתה לנו תוכנית איך ניגשים למכרז ואיך מתקדמים עם הנושא הזה ואיך אנו זוכים בעצם המכרז. אך מכיון שברור שזה לא ב 100% זוכים במכרז, קודם ניגשים ומסכמים בקווים כלליים את ההרכב והיחסים ואם זוכים במכרז אז נכנסים לפרטים הקטנים ומכניסים עו"ד ורו"ח. היו סיכומים מאוד מאוד ברורים" (עמ' 5, שורות 19-24). יחד עם זאת, היה סיכום כי ימונה לחברה החדשה שתוקם מנהל שכיר מטעם הנתבעת, שיהיה רונן כהן צחי ברגר או עופר שטרית. אותו מנהל ינהל את הפעילות השוטפת ואילו שאר השותפים ימונו כדירקטורים (עמ' 11, שורות 11-18). כשנשאל מר כץ מה היה שכר הדירה שהוצע בהצעה, השיב כי אינו זוכר (עמ' 14, שורות 5-6) אך הוסיף וציין, כי אינו יודע נתונים שכאלה גם לגבי שאר עסקיו.

מר כץ נשאל, באם לא היה אלמנט של הטעיה, בכך שהנתבעת מס' 1 הגישה את הצעתה לבית החולים, בעוד שבהמשך – לשיטתו – החברה הזוכה היתה אמורה לשנות את פניה והרכבה. הלה השיב, כי אין בכך כל הטעיה, שכן:". . כל עוד שהמזמין או המוסד שמזמין את ההצעות מקבל את מה שהובטח לו מבחינת הקונספט, מבחינת המחירים והתפריט . . כל עוד אין פה הונאה והבעלים אינם בעלי עבר פלילי, זה לא מעניין אותם" (עמ' 8, שורות 14-18). הדברים נאמרו אמנם לגבי הגשת ההצעה מטעם מנדרין לגבי בית הקפה באוניברסיטה, אולם זו היתה עמדתו הכללית. זאת ועוד, מר כץ הפנה לכך, כי גם בהקשר למכרז בית החולים – הנתבעת מס' 1 (פלפלת שירותי הסעדה בע"מ) היא זו שניגשה למכרז במקור, בעוד מי שמפעילה את העסק כיום היא הנתבעת מס' 2 (פלפלת קניונים בע"מ) אליה הוסב ההסכם. עוד צוין, כי הדבר עלה באופן מפורש בסיור הקבלנים ואף זכה לביטוי בפרוטוקול שנערך על ידי מר קלפר. כמו כן, ציין מר כץ כי גם בעסקי התובעת מוקמת חברה "חדשה" בהקשר לכל בית קפה, הגם שהמותג הינו "מנדרין" ואין בכך הטעיה אלא מדובר בהתנהלות נוחה ופשוטה, ולא מעבר לכך. יחד עם זאת, אישר מר כץ כי הדרך הנכונה היתה להגיש הצעה ובה יצוינו שמות התובעת והנתבעת.

מר כץ ציין, כי למרות שבתחילה דובר על שיתוף פעולה ביחס לשלושה עסקים (בית חולים כרמל נשוא דיוננו, קמפוס הנמל, ו"קפה דשא" באוניברסיטה), הרי שכעבור זמן מה, התברר לו כי הנתבעת מנועה מלגשת למכרז "קפה דשא", משום שהיא כבר מתפעלת שני עסקים באוניברסיטה. לכן, הוא הודיע למר ברגר כי הגשה משותפת למכרז "קפה דשא" (גם אם מבחינה פורמאלית רק התובעת תגיש את ההצעה) עשויה להיות בעייתית, ולכן רק התובעת תגיש את ההצעה למכרז באוניברסיטה ללא כל שותפות של הנתבעת.

לשאלה, מדוע – מלכתחילה – זקוקה התובעת לשותפויות מעין אלו במכרזים לתפעול בתי קפה והרי תחום עיסוקה המרכזי של התובעת הוא בתפעול בתי קפה, השיב מר כץ הדבר נעשה משתי סיבות עיקריות: ראשית, ניסיונה של הנתבעת באוניברסיטה (הכרת הנפשות הפועלות וכיוב'); ושנית, מדיניות התובעת לפתוח עוד בתי קפה עם זכיינים בלא שלתובעת תהיה בעלות מלאה באותם בתי קפה (עמ' 8, שורות 20-25). לכן, סוכם, לשיטתו, כי גם במכרז הנוגע לבית החולים ולקמפוס הנמל, חלקה של התובעת יהיה 25%.

בהקשר למכרז ל"קפה דשא" (אוניברסיטת חיפה), הרי שהוא יצא זמן רב יחסית לאחר המכרז נשוא ענייננו, אך בסופו של דבר הן התובעת והן הנתבעת לא ניגשו אליו (עמ' 12, שורות 13-16).

ראיות ההגנה
עדותו של מר צחי ברגר.

מר ברגר, הינו – כאמור לעיל - אחד ממנהלי ובעלי הנתבעת.

מר ברגר ציין, כי דבר המכרז נודע לו עוד בטרם שמע על כך משותפו רונן כהן (ששמע עליו ממר כץ). לאחר שהתייעץ עם שותפיו הוא רכש את חוברת המכרז.

לגבי המפגש הראשון באוניברסיטה, שנערך בתאריך 18/12/2008, ציין מר ברגר כי מדובר היה מבחינתו במפגש שארך רגעים ספורים: עופר שטרית היה עסוק במטבח ורק הסתפק באמירת שלום. מר ברגר ציין, כי כלל לא זכור לו שבאותה פגישה עלה נושא המכרז בבית החולים. נושא אחר שעלה, הוא פעילות הנתבעת באוניברסיטה שכן מר כץ התעניין אף הוא לפעול באוניברסיטה. אשר על כן, מר ברגר סיפר למר כץ על פעילות הנתבעת באוניברסיטה ונתן לו טיפים רבים, כהגדרתו (ס' 16 לתצהירו). עוד ציין מר ברגר, כי פנייתו של מר כץ אליהם החמיאה לו.

לגבי המייל שהועבר למר כץ, ובו המצגת לגבי פעילות הנתבעת (קובץ שהועבר בהמשך על ידי מר כץ למר קלפר מבית החולים), ציין מר ברגר, כי:"לא זכור לי שהעברתי אל אסף מצגת, בטח לא כדי להעבירה אל בית חולים כרמל" (ס' 16 לתצהיר). לטענתו, המצגת הועברה ממר כץ למר קלפר ללא הרשאה לעשות כן והיא מלמדת על "אג'נדה נסתרת", אותה לא חלק מר כץ עם מנהלי הנתבעת.

לגבי שאר המיילים, מסר מר ברגר הסבר כללי וציין כי מדובר במיילים:"שהועברו לבקשתו (של מר כץ – י.ל.), תחילה להכרה כללית שלנו ואח"כ כדי לבחון שיתוף פעולה. בשום שלב לא הסכמנו לאותה "שותפות" המתוארת בתביעה, ודאי שאין במספר מיילים כדי ללמד על שותפות שכזו" (ס' 17 לתצהיר).

מר ברגר לא נתן הסבר מניח את הדעת מדוע לא פנה לאדריכל משה ציון, לאחר שהאחרון שלח מייל הנוגע למכרז בבית החולים כרמל, בתאריך 7/2/2009, ובו כיתב את שלושת מנהלי הנתבעת וכן את מר כץ (עמ' 41 לעדותו של מר ברגר, שורות 1-8). מר ברגר ציין, כי ייתכן שהדבר נעשה משום שמר כץ סיפר למשה ציון שהוא ניגש עם הנתבעת, וכן ייתכן והדבר קשור לכך שאשתו של מר ציון עובדת אצל מר כץ.

אזכיר, כי מדובר במייל (נספח ה' לתצהירו של מר כץ) שנשלח ממשה ציון, בתאריך 7/2/2009, לרונן כהן צחי ברגר אסף כץ ועופר שטרית ונשא את הכותרת:"חומר למכרז סופי בית חולים כרמל". במלל נרשם:"היי לכולם לפניכם חוברת להדפסה מצב סופי לאישורכם בנושא מפרט השיפוץ לפניכם סקיצה יש להוסיף לוגו ולבדוק ביי משה ציון".

מר ברגר הוסיף, כי בכל מקרה סוגיית אפשרות שיתוף הפעולה שהיתה על הפרק, כלל לא היתה בין התובעת לנתבעת אלא לכל היותר בין מר כץ, באופן אישי, לבין הנתבעת.

בתאריך 18/1/2009, התקיים סיור הקבלנים בבית החולים. במעמד הסיור מר ברגר ושותפיו פגשו את מר כץ שהציג את עצמו כנציג "מנדרין". משכך, הבהיר מר קפלר למר כץ כי לא יוכל להשתתף בסיור הקבלנים וזאת מהסיבה הפשוטה שמנדרין לא רכשה את חוברת המכרז. וכך ציין מר ברגר בתצהירו:"בשלב זה, במעמד כל הנוכחים לרבות מר יעקב שוורץ (סגן המנהל האדמינסטרטיבי בבית החולים כרמל), ביקש אסף להירשם יחד איתנו כדי שיוכל להשתתף בסיור. כדי לא להביך אותו ומבלי שראינו בכך שום דבר משמעותי חוץ מלעשות טובה למכר וקולגה כדי שיוכל להשתתף בסיור, הבטנו אחד בשני במבוכה והנהנתי בראשי . ." מר ברגר הוסיף וציין, כי לא העלה על דעתו כי אותה טובה קולגיאלית תעמוד לחובת הנתבעת בהמשך הדרך בניסיונה של התובעת לבסס, יש מאין, יחסי שותפות.

מר ברגר אישר, כי בין מנהלי הנתבעת לבין מר כץ היו שיחות על כדאיות פרויקטים שונים, ובמסגרת זו דובר על:"אפשרות לבחון שיתוף פעולה גלוי לגבי המכרז (בבית החולים) כרמל, כמו גם מכרז בקמפוס הנמל שם אסף רצה לגשת. יודגש, מעולם לא גובשו כל הסכמות, אלא שיחות כלליות בלבד בנוגע למכרזים" (ס' 7 לתצהיר).

מר ברגר הוסיף וציין,"לשם הזהירות" (ס' 7 לתצהירו), כי אף אם היו הסכמים מחייבים בנוגע לבית החולים כרמל ובנוגע לקמפוס הנמל, הרי משום אי זכיית הנתבעת במכרז בקמפוס הנמל- שם הגישה את ההצעה הנתבעת (אי זכייה שכאמור לעיל, נודע עליה עוד בטרם שנמסרו תוצאות המכרז בבית החולים כרמל ) - הרי מאליו יוצא, כי ההסכם שנגע לבית החולים כרמל לא היה אמור להתממש.

בחקירתו הנגדית, ציין מר ברגר, כי ככל שהדברים נגעו לקמפוס הנמל, לא היתה לנתבעת כל כוונה להיות שותפה של התובעת שכן:"אין אפשרות כזו, העסק שנמצא שם במכרז לא מאפשר שיתופי פעולה שם. מדובר בסה"כ בעגלת קפה" (עמ' 37, שורות 7-9).

מר ברגר ציין, כי מנהלי הנתבעת השקיעו זמן רב בהכנת ההצעה ובין היתר הדבר היה כרוך בפגישות בינם לבין עצמם, פגישות עם ספקים, פגישות עם האדריכל משה ציון, פגישה בבנק ועוד. יחד עם זאת, אישר מר ברגר (עמ' 41 שורות 12-13) כי הוא נפגש עם מר כץ, מעבר למפגשים שתוארו לעיל ובטרם הגשת ההצעה גם בביתו (של מר ברגר) וגם בבית קפה וזאת בנוסף לשיחות טלפון ולחלופת המייל שתוארה.

עוד מסר מר ברגר כי:"למעט הפגישה הראשונה עם משה ציון, ברוב המוחלט של הפגישות שניהלנו לצורך הכנת ההצעה, אסף לא היה מעורב כלל וכמובן שלא הציע ולא השתתף בפועל בעל העלויות הרבות הקשורות בהכנת והגשת ההצעה . . " (ס' 9 לתצהירו של מר ברגר). בהקשר זה, הפנה מר ברגר לערבות הבנקאית שהנתבעת בלבד היתה מעורבת בהוצאתה ובמימונה; וכך גם בעלות הגרפיקאי בסכום של 5,700 ₪. זאת ועוד, בניגוד לטענת מר כץ כאילו ההחלטה לגשת למכרז היתה למן תחילת הדרך, הרי מר ברגר גרס, כי מנהלי הנתבעת בעצמם לא היו "סגורים" אם הנתבעת תגיש הצעה למכרז בית החולים, עד סמוך להגשתו.

מר ברגר אף ציין, כי אכן הצדדים העלו אפשרות לשתף פעולה, בין היתר גם בנוגע לבית הקפה באוניברסיטה ("קפה דשא"), אולם בשלב מסוים מסר להם מר כץ כי אין לו רצון לשתף פעולה בהקשר לבית קפה זה, ולכן, התנהלותו של מר כץ בנדון:"פגעה בי וגרמה לאבד את מעט האמון שהיה לי בתקופת היכרותנו הכה קצרה. מאותו רגע נהגתי כלפיו בחשדנות וסברתי שלא אהיה מעוניין להיכנס עמו לשיתוף פעולה . . "(ס' 12 לתצהיר). מר ברגר נשאל באם נכונה היתה טענתו של מר כץ, כי הנתבעת היתה מנועה מלגשת למכרז הנוגע ל"קפה דשא" (מקום שאותו הנתבעת הפעילה משך 6 שנים בעבר), אך תשובותיו בנדון היו לא ברורות (ר' עמ' 35 שורות 8-18) ובסופו של דבר, הוא לא נתן הסבר מדוע הנתבעת לא הגישה הצעה להפעלת בית קפה זה וציין כי:"זה התמסמס איכשהו ולא ניגשנו" (שם, שורה 16). כמו כן, ציין מר ברגר כי הוא אינו זוכר באם דובר שההצעה לגבי "קפה דשא" תוגש (במשותף על ידי הצדדים) תחת השם "מנדרין" (שם, שורה 22).

מר ברגר ציין עוד, כי הנתבעת לא היתה מצרפת שותפה, קל וחומר שותפה "נסתרת", לעסקיה ללא ייעוץ משפטי וחשבונאי, ללא הסכמים כתובים וברורים וללא קבלת אישור מסודר בנדון מטעם בית חולים כרמל.

לגבי המפגש שהתקיים בתאריך 9/2/2009 בינו לבין מר כץ, ציין מר ברגר כי באותו יום הוא ישב בגרנד קניון ליד אחד מעסקי הנתבעת. מדובר היה ביום בו הוא התכוון להגיש את ההצעה. מר כץ, לטענת מר ברגר, עבר במקום במקרה (שכן יש לו עסק הממוקם בקניון) וכך, לבקשת מר כץ, הוא הראה לאחרון את ההצעה שכבר היתה מוכנה להגשה. לדבריו, לא היה מדובר בבקשה לאישור או התייעצות שכן מר כץ לא היה פרטנר להתייעצות וודאי לא לאישור ההצעה. לשאלה מדוע הוא הציג למר כץ את ההצעה, השיב מר ברגר, כי:"לא יודע מתוך מה, אולי מתוך רצון שיכיר את פלפלת ופועלה. אך באותו היום התגאיתי בהצעה והראיתי לו אותה" (עמ' 38, שורות 17-18). מר ברגר הוסיף, כי הגם שעד להגשת ההצעה הוא ראה בנתבעת כמתחרה (עמ' 39, שורה 10) הרי באותו יום הוא כבר ידע שהנתבעת (למעשה, מר כץ) לא ייגש למכרז (שם, שורות 12-13).

לאחר שהנתבעת זכתה במכרז, אישר מר ברגר כי יום למחרת התקשר אליו מר כץ והוא עדכן אותו כי הנתבעת זכתה במכרז (עמ' 41, שורות 21-24). בס' 16 לתצהירו, ציין מר ברגר, כי מר כץ:"שידר שהוא פגוע / מאוכזב ואף איים בנקיטת הליכים כנגדנו, הצענו לו למיטב זכרוני כ 5,000 ₪ כדי לשמור על יחסים קולגיאליים תקינים, ללא עוינות וללא משקעים".

בנוסף למר ברגר, העיד – מתוך שלושת מנהלי הנתבעת – גם מר עופר שטרית. מר שטרית מסר, כי דבר המכרז בנוגע לבית החולים נודע לו עוד בטרם הוא ושותפיו נפגשו עם מר כץ.

מר שטרית תיאר את המפגש שהתקיים באוניברסיטה בתאריך 18/12/2008 (הגם שלא נקב בתאריך המפגש). מר שטרית מסר כי:"אני עבדתי במהלך ביקורו זה ורק עברתי כדי להגיד שלום. איני זוכר בדיוק מתי, אולם עלה רעיון כללי לבחון אפשרות שיתוף פעולה עתידי עם אסף כץ בכמה פרויקטים. אבהיר כבר עתה, כי הדברים נותרו ברמת הרעיון בלבד ומעולם, לכל אורך הדרך, לא הוסכם על שותפות. עוד אציין, שגם ברמת הרעיון, מעולם לא הוזכר שמה של התובעת 'פזיון'". (ס' 4 לתצהיר).

לגבי סיור הקבלנים שהתקיים בתאריך 18/1/2009, ציין מר שטרית בס' 6 לתצהירו, כי גם הוא (כפי שעשה גם מר ברגר) הנהן בראשו לאחר שהובהר שמר כץ, שלא רכש את מסמכי המכרז, לא יוכל להשתתף ולאחר שהאחרון ביקש טובה להירשם. עוד ציין מר שטרית, ממש כפי שציין מר ברגר, כי:". . באותו רגע הדברים הוצגו באופן גלוי, כלומר דובר על אפשרות לשיתוף פעולה גלוי בין 'פלפלת' ל'מנדרין' בהגשת ההצעה יחד . ."

מר שטרית חזר על טענתו של מר ברגר, כי מנהלי הנתבעת הקדישו זמן רב להכנת הצעת הנתבעת למכרז בית החולים כרמל, כאשר הוא עצמו היה אחראי על הכנת התפריטים, ומר כץ כלל לא שותף במפגשים אלה.

מר שטרית ציין, כי:"למעט הפגישה הראשונה עם משה ציון, ברוב המוחלט של הפגישות שניהלנו לצורך הכנת ההצעה, אסף לא היה מעורב כלל. . " (ס' 9 לתצהיר). יחד עם זאת, מר שטרית לא הרחיב ולא ציין את הסיבות בגינן השתתף מר כץ באותה פגישה ראשונה.

עוד מסר מר שטרית, כי הוא לא היה מודע לחליפת המיילים שהיתה בין מר כץ לשאר המעורבים ובכל מקרה, ההחלטות בנתבעת מתקבלות רק בהסכמת כל מנהלי הנתבעת.

כמו כן צוין, כי מר שטרית ייעץ למר כץ בנוגע להגשת ההצעה בנוגע לקמפוס הנמל (ס' 13), אך לא הובהר באיזה הקשר הדבר נעשה.

בעדותו, הדגיש מר שטרית כי הוא השף של הנתבעת וכי לא היה לו מגע ישיר עם מר כץ (עמ' 25, שורות 11-12) עוד ציין בהקשר זה, כי:"לא אני הייתי בפרונט. אני ניזון ממה שרונן אמר לי שפגש אותו" (שם, שורות 17-18). יחד עם זאת, ציין כי הוא ידע על אפשרויות לשיתוף פעולה לגשת יחד למכרז ב"קפה דשא" באוניברסיטת חיפה וכן בקמפוס הנמל.

מר שטרית ציין, כי הנתבעת היתה מעוניינת בשיתוף פעולה עם התובעת שכן:". .היו מקומות באוניברסיטה אליהם לא יכולנו לגשת יותר כי יש החלטה באוניברסיטה שלא נהיה מונופול, מעל שני עסקים" (עמ' 25, שורות 29-30)

לגבי קמפוס הנמל ציין מר שטרית, כי:"היתה אמורה להיות שם עגלת קפה, כץ ביקש מאתנו לעבור על ההצעה שהציע אישית. עברתי על התפריט, שיניתי מחירים כדי שנזכה במכרז וזהו. הוא ניגש למכרז ולא זכה. . לא הייתי אמור להיות שם שותף". (עמ' 28, שורות 10-14).

העד האחרון מטעמה של הנתבעת היה מר יעקב שוורץ המשמש כסגן המנהל האדמינסטרטיבי בבית החולים כרמל ונכח – יחד עם מר קלפר - בסיור הקבלנים. מר שוורץ ציין בתצהירו כי לסיור הגיעו תחילה מנהלי הנתבעת:"והציגו עצמם כ'פלפלת'". בהמשך הגיע מר כץ:שהציג עצמו תחילה כ'מנדרין' ". לאחר שמר קלפר הבהיר כי מנדרין לא רכשה את מסמכי המכרז ולכן לא תוכל להשתתף:"ביקש אסף כץ משלושת נציגי 'פלפלת' להירשם יחד איתם כדי שיוכל להשתתף בסיור. נציגי פלפלת הנהנו בראשם ואמרו:'בסדר' . ."

דיון והכרעה
יריעת המחלוקת, כפי שצויין בפתח פסק הדין, הינה פשוטה – האם נכרת, בעל פה, הסכם מחייב בין הצדדים.

התובעת טענה, בקצרה, כי כבר במהלך המפגש הראשון בינים סוכם כי הן תשתפנה פעולה בהגשת הצעה למכרז לקפיטריית בית החולים כרמל ובהמשך הדרך היה מר כץ בקשר עם מנהלי הנתבעת ועם גורמים שונים כדי לקדם את המיזם המשותף. הנתבעת, מנגד, טענה כי לכל היותר התקיים משא ומתן בין הצדדים ומשא ומתן זה לא הבשיל לכלל הסכם מחייב, לא עם מר כץ ולא עם התובעת.

אין מחלוקת, כי ניתן לכרות הסכם בעל פה בהקשר לשיתוף פעולה עתידי, כפי שטענה לו התובעת. סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973 (להלן: החוק) קובע שחוזה יכול שיהיה בעל פה, בכתב או בכל צורה אחרת. יחד עם זאת, כאשר מדובר בחוזה בעל פה עשויים להתעורר, מטבע הדברים, קשיים ראייתיים להוכחת קיומו של ההסכם.

מרכז הכובד בענייננו, היא שאלת גמירת הדעת והמסוימות שהיו, אם בכלל, אצל הצדדים.

ס' 2 לחוק קובע כי:"
פנייתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה, אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסויימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה; הפניה יכול שתהיה לציבור." ס' זה מכיל שני תנאים בסיסיים לקיומו של הסכם מחייב: הדרישה לגמירת דעת; והדרישה למסוימות.

לעניין גמירת דעת, הרי שאין מדובר ב"סתם" רצון כללי, כי אם ברצון מגובש וכוונה ליצור התחייבות. הגם שגמירת הדעת שבה מדובר הינה לעולם גמירת דעת הצדדים בזמן אמת, הרי שהמבחן הוא מבחן חיצוני של ההצהרה ולא מבחן פנימי של כוונה, ובמלים אחרות - מבחן גמירת הדעת הוא מבחן אובייקטיבי הנלמד על פי אמות מידה חיצוניות:"המבחן להתקיימותה של גמירת-דעת הוא מבחן חיצוני-אובייקטיבי, מבחן שנועד להעניק הגנה להסתמכות המתקשר ולקיים את הוודאות העסקית והביטחון המסחרי. במסגרת מבחן זה יש להביא בחשבון את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ודבריהם לפני כריתת החוזה ולאחריו, ולבחון על-פי קנה-המידה האובייקטיבי את המתקשרים עצמם" (ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון בראשי ז"ל, פ"ד נב' (2) 582).

זאת ועוד, פרופ' גבריאלה שלו אף מציינת כי ייתכנו מצבים בהם:". . יכול אדם למצוא את עצמו קשור בחוזה חרף העדר כוונה מצדו, אם ניתן להסיק באורח סביר מדבריו או מהתנהגותו גמירת דעת להתקשר עם הצד השני בחוזה". (גבריאלה שלו, דיני חוזים – החלק הכללי, דין – הוצאה לאור בע"מ, מהדורת תשס"ה – 2005, עמ' 174).

לגבי דרישת המסוימות, משמעותה שההצעה צריכה לכלול לפחות את מסגרת העסקה ותחומיה. ככל שחסרים בה פרטים, הם יהיו מן הסוג שניתן להשלים באחד מערוצי ההשלמה הקבועים בסעיף 26 לחוק. יחד עם זאת, על בית המשפט להיזהר שלא להתערב יתר על המידה בתוכן העסקה כדי לא ליצור חוזה במקום הצדדים.

למרות שמדובר בשתי דרישות מצטברות, הרי שיש קשר ישיר ביניהן - שהרי, היעדר מסוימות עשוי ללמד על היעדר גמירת-דעת. זאת ועוד, מדובר במעין מקבילית כוחות: ככל שיסוד גמירת הדעת מובהק יותר, פוחת משקלה של המסוימות להוכחת קיומו של הסכם, ולהיפך (ור' לדוגמה, האמור בע"א 133/89 החברה לפיתוח חוף התכלת בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין נתניה, פ"ד מז (5) 689).

בענייננו, טענות הנתבעת הינן, על פני הדברים, בעלות משקל: מעבר לעובדת היסוד הברורה מאליה, והיא - כי התובעת נושאת בנטל השכנוע, הרי שלחובתה עומדות נקודות נוספות, וביניהן היעדר הסכם כתוב; העובדה כי בהצעה שהוגשה לא צויין כי היא מוגשת גם על ידי התובעת; וכן העובדה, כי פרטים שונים כלל לא סוכמו, גם אליבא לתובעת, אלא הושארו לשלבים מאוחרים יותר.

למרות הנקודות לעיל, אני סבור כי התובעת עמדה בנטל השכנוע והצליחה להוכיח במאזן ההסתברויות, כי בין הצדדים נכרת הסכם מחייב על פיו תוגש הצעה משותפת מטעם הצדדים.

כדי להבהיר את מסקנתי, יש לשוב ולבחון את הנתונים והראיות שהוצגו לעיל, אך לפני שנעשה כן, אציין כי עדותו של מר כץ הותירה רושם מהימן. יחד עם זאת, ברור שבהתרשמותי הבלתי אמצעית לעיל אין די, שכן:"לעולם יזהר (ביהמ"ש – י.ל.) ולא יעריך עדויות על פי רגשות סתומות ועמומות, אלא ישתדל להעלות את שיקוליו מעל לסף תודעתו ולנתח את העדויות לאור ההיגיון והשכל הישר... ובמיוחד מן הראוי שהשופט ינהג כך, כאשר מצויות בפניו עדויות רבות וסותרות, ואשר בחלקן מצויות סתירות ותמיהות על פניהן" (ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פד'י לז 255). משכך, אפרט להלן את עיקר הראיות והשיקולים שעמדו בפני.

כזכור, בתאריך 18/12/2008 התקיים מפגש בין מר כץ למנהלי הנתבעת באוניברסיטה ושם, כנטען, הושגו ההסכמות העקרוניות על פיהן תוגש הצעה משותפת, "על שמה" של הנתבעת וביחס של 75% / 25% לטובת הנתבעת.

מטעמים השמורים עמה, העדיפה הנתבעת שלא להביא לעדות את מר כהן, השותף השלישי בנתבעת. מדובר היה במי שהיה ה"שושבין" להבאתו של מר כץ לאותו מפגש. כפי שיובהר בהמשך, למר כהן היה תפקיד גם בהמשך הדרך.

כבר באותו יום (18/12/2008), שלח מר ברגר למר כץ מצגת הנוגעת לפעילות הנתבעת (נספח ו' לתצהיר של מר כץ). אכן, מעצם משלוח המייל והמצגת לא ניתן להסיק, לכשעצמו, דבר לעניין הסכמה לשיתוף פעולה ומדובר שפעילות עסקית רגילה ושגרתית. לכן, נמשיך ונתקדם בציר הזמנים.

3 ימים לאחר מכן, בתאריך 21/12/2008 שלח מר כץ למר קלפר מייל, אליו צירף את המצגת של הנתבעת וכן ציין, כי:"קפה מנדרין ורשת פלפלת יחברו להצעת ההפעלה של המזנון בבית חולים" (נספח ו' לתצהירו של מר כץ). גם בהקשר למייל זה, ניתן לכאורה לאמץ את עמדת הנתבעת, כי אין בעובדה שמאן דהוא שולח מייל "בשמה" של חברה אחרת כדי להוליך למסקנה כי הדבר היה בהרשאתה. יחד עם זאת, דומני כי כעת, נוכל לקבוע כי הדבר מצביע, לכל הפחות, על הלך נפשו של מר כץ, כי האמין שהוא פונה (גם) בשמה של הנתבעת. טענתו של מר כץ היתה, כאמור לעיל, כי: "המצגת של פלפלת לא הגיעה אלי בטעות. היא נשלחה על ידי צחי. צחי העביר אותה במטרה להעביר אותה לעופר ולבדוק עם עופר האם הדבר נראה לו מתאים" (עמ' 9, שורות 18-19).

חלפו להם כשבועיים ובתאריך 6/1/2009, שלח מר ברגר מייל למר כץ ובו רשימת שאלות, אותן התכוון להפנות להנהלת בית החולים (נספח ז' לתצהירו של מר כץ). מנספח ז' עולה, כי מר כץ התייחס לשאלות ואף הוסיף שתי שאלות לרשימה.

ניתן לתמוה, מה גרם לו למר ברגר לשתף את מר כץ בשאלות הנוגעות לליבת כדאיות המכרז (שאלות כגון עלות דמי שכירות, דמי ארנונה, קיומם של עסקי מזון אחרים בבית החולים). התשובות שניתנו על ידי הצדדים היו קוטביות: מחד, טען מר כץ, כי כבר בשלב זה הוסכם בין הצדדים כי מדובר בשותפים ולכן מדובר במייל שנשלח כחלק מאותה שותפות והוא מהווה אך ראיה מתוך רבות אחרות לחילופי הדברים – חלקם מתועדים וחלקם שלא תועדו – שהיו בין הצדדים; מנגד, טוענת הנתבעת כי מדובר היה לכל ביותר ב"מחשבה לשיתוף פעולה".

חלפו להם 6 ימים מהמייל לעיל (בין אם מדובר במייל שנשלח בין שותפים, ובין אם מדובר במייל שנשלח בין שותפים בפוטנציה המגששים ובודקים את דרכם), ובתאריך 12/1/2009 התקיים סיור הקבלנים. מדובר באירוע בר חשיבות מבחינה ראייתית לסכסוך שבפנינו.

אציין, כי על פי מסמכי המכרז (נספח א' לתצהירו של מר כץ, עמ' 6), המועד האחרון לרכישת מסמכי המכרז היה 30/12/2008, היינו – סיור הקבלנים נערך לאחר המועד האחרון לרכישת המסמכים. במילים אחרות, התובעת כבר לא יכולה היתה, אף לו רצתה, לרכוש את מסמכי המכרז ולכן ניתן להניח כי מר כץ לא הגיע לסיור הקבלנים רק לצורך עניין אישי, אלא מתוך שיקול ענייני – עסקי שהסתמך על סיכומיו עם מנהלי הנתבעת. ואכן, מר כץ טען, כי הוא סיכם עם הנתבעת (ככל הנראה עם מר ברגר ו/או מר כהן) שהוא ייקח חלק מסיור, שהרי הכוונה היתה להגיש הצעה משותפת. מנגד, טענה הנתבעת כי לא היו דברים מעולם.

מהראיות עולה, כי מר כץ הגיע למקום לאחר ששלושת מנהלי הנתבעת כבר היו במקום. מר קלפר, שניהל את הסיור מטעם בית החולים, ערך פרוטוקול מסודר של המשתתפים ורק מי שרכש את מסמכי המכרז יכול היה לקחת בו חלק.

בהקשר זה, הוגש מטעמה של התובעת פרוטוקול סיור הקבלנים שנערך על ידי מר קלפר. הפרוטוקול הוגש ללא התנגדות לתוכנו ולכן אין לי אלא לשוב ולהפנות לרשום בו (סעיף 2):"פלפלת בע"מ – צחי ברגר, עופר שטרית, אסף כץ, רונן כהן". כמו כן, נרשם כי:"הובהר למשתתפים מטעם קפה מנדרין שרק מציעים שרכשו את מסמכי המכרז יכולים להשתתף בסיור הקבלנים. קפה מנדרין יגיש הצעה יחד עם פלפלת בע"מ".

מתוכן מהמסמך עולה, כי פלפלת ומנדרין – לצורך המכרז שבפנינו – חד הם, שהרי מר כץ נמנה באותו מסמך על מנהלי פלפלת בע"מ. עוד צוין, כי "למשתתפים" (ולא – למשתתף) מטעם מנדרין הובהר, כי רק מציעים שרכשו את מסמכי המכרז, יש את הזכות לקחת חלק בסיור הקבלנים. בסיכומו של דבר נכתב כי:"קפה מנדרין יגיש הצעה יחד עם פלפלת בע"מ".

לא נעלם מעיני תצהירו של עד הנתבעת מר שוורץ, שניתן לאחר שנה ומחצה ממועד הסיור. עיון מדוקדק בו מעלה, כי משהגיע מר כץ למקום והציג את עצמו (וליתר דיוק, הציג עצמו "תחילה") כ"מנדרין" ולאחר שהובהר לו, כי רק מי שרכש את מסמכי המכרז יוכל להשתתף בסיור, סוכם כי "מנדרין" ו"פלפלת" תרשמנה יחדיו. עדותו של מר שוורץ, כמו גם תצהירו, היו לאקוניים ומכיוון שמדובר בדקויות רבות משמעות (וליתר דיוק, דקויות שהנתבעת מנסה לייחס להן משמעות רבות), איני יכול ליתן משקל משמעותי לכך, כי גם מר שוורץ (כמו גם מר ברגר ומר שטרית באותו ניסוח בדיוק בתצהיריהם) ציין, כי שלושת מנהלי הנתבעת "הנהנו" בו זמנית, במענה לבקשתו – תחינתו של מר כץ, כי יותר לו להיכלל על קבוצתם, כמו אמרו:"נו טוב" או:"שיהיה".

מאותו "הנהון" לא יכול היה מר קלפר לכתוב את שכתב. יתרה מכך, יש לבחון את סיור הקבלנים כחלק מציר זמנים אחד – ציר זמנים בו יש לבחון את האירועים שהתרחשו עובר לאותו מועד ולא פחות חשוב – את האירועים שלאחריו.

זאת ועוד, נשאלת מאליה השאלה, מה גרם למר כץ להגיע לסיור הקבלנים, ללא שרכש את מסמכי המכרז וללא אפשרות לרכושם שהרי כבר חלף המועד האחרון, כאמור לעיל, 6 ימים בדיוק לאחר חלופת המיילים עם מר ברגר בנוגע למכרז ולשאלות שבכוונתם להפנות למר קלפר, אלמלא ידע כי הוא מגיע לתכלית מסוימת.

התשובה המסתברת לכך היא כי מנהלי הנתבעת הסכימו לתוכן שנכתב בסיור הקבלנים משום שידעו כי בכוונתם להגיש – ממש כפי שנכתב על ידי מר קלפר – הצעה משותפת.

נמשיך איפוא, בבחינת המשך התנהלות הצדדים.

בתאריך 18/1/2009, 6 ימים לאחר סיור הקבלנים בו, על פי טענת הנתבעת, צורף מר כץ, "על נייר בלבד", נשלח מכתב מבית החולים לנתבעת ובו יודעה האחרונה, אודות שינויים במסמכי ההליך (נספח ח' לתצהירו של מר כץ). מדובר במכתב שמוען באופן ספציפי לנתבעת (כפי שיש להניח שמוען, בנפרד, לשאר המשתתפים). מסמך זה הגיע למר כץ, כאשר האחרון טען – והדברים משתלבים בעדותו ובגרסתו - כי הוא קיבלו במסגרת חלקו הפעיל בגיבוש ההצעה המשותפת. מטעם הנתבעת מאידך גיסא, לא ניתן כל הסבר להימצאות מסמך זה בידי מר כץ.

יתרה מכך, בעוד שעל פי תנאי המכרז המקורי, הקפיטריה היתה מיועדת להיות בשרית בלבד, הרי שעל פי העולה ממכתב בית החולים מתאריך 18/1/2009, שונו תנאי המכרז, ונקבע כי יהיה ניתן להפעיל במקום גם אגף חלבי. בהקשר לכך, ציין מר ברגר כי משלב זה ראו במר כץ כמתחרה (עמ' 39, שורות 10-11). להלן נראה, כי גם לאחר המועד בו הודיע בית החולים על האפשרות לשלב אגף חלבי בקפיטריה, המשיכו הצדדים לנהוג כשותפים, ולא כמתחרים.

בהקשר זה, תיאר מר כץ כי גם לאחר סיור הקבלנים המשיכה ההתנהלות המשותפת וציין כי הצדדים קידמו את הנושא האדריכלי. מר כץ ציין, כי הוא עצמו הציע אדריכל מטעמו (מר אורי רונמן), אולם בסופו של דבר נבחר האדריכל שהוצע על ידי הנתבעת, והוא מר משה ציון.

בעדותו של מר שטרית, ציין הלה מפגש שהתקיים בבית החולים בנוכחות שני האדריכלים. למיטב זכרונו, הדבר היה עוד בטרם סיור הקבלנים הגם שלא זכר זאת במדויק. מר שטרית ציין, כי לבית החולים הגיעו מנהלי הנתבעת (או לפחות חלקם, שהרי מר שטרית היה שם). כמו כן, הגיעו למקום שני האדריכלים וכן מר כץ. וכך צוין:"הם הסתכלו על מהמקומות מבחינה מקצועית וכל אחד העיר הערות" (עמ' 30, שורות 16-27). בסופו של דבר, אין מחלוקת כי מי שהכין את התוכניות היה האדריכל משה ציון.

מר כץ ציין, כי בתאריך 25/1/2009 – היינו, כשבועיים לאחר סיור הקבלנים, נערכה פגישה עם אותו האדריכל מר ציון. מר ברגר ומר שטרית לא הכחישו כי מר כץ לקח חלק באותה פגישה (ר' ס' 9 לתצהירי השניים) , אך לא הרחיבו, מטעמיהם, מה עשה שם האחרון, פרט לאמרתם כי מדובר היה ב:"אפשרות לשתף פעולה".

מהראיות עולה (נספח ג' לתצהירו של מר כץ), כי בתאריך 28/1/2009 העביר רונן כהן למר כץ את הצעת המחיר של האדריכל משה ציון לתכנון הקפיטריה בבית החולים כרמל.

גם בהקשר זה עומדות להן עמדות הצדדים, זו מול זו: מחד גיסא, עמדת התובעת באמצעות מר כץ, והיא כי הצעת המחיר נשלחה משום הסיכום שהצדדים יגישו הצעה משותפת ועל רקע מעורבותו של מר כץ בהליך; מאידך גיסא, הנתבעת לא מסרה עמדה קוהרנטית וסבירה למייל זה, או לאחרים, פרט לגרסתה הכללית כי מדובר במיילים שהועברו לבקשתו של מר כץ כדי לבחון שיתוף פעולה.

5 ימים לאחר מכן, בתאריך 2/2/2009, שלח מר ברגר למר כץ מייל, אליו צורף נספח שנערך על ידי האדריכל משה ציון (נספח ד' לתצהירו של מר כץ).

מסתבר, כי גם האדריכל משה ציון סבר כי הוא צריך לכתב את מר כץ, ממש כפי שכיתב את מנהלי הנתבעת במיילים ששלח אליהם. הדבר עולה מהמייל שנשלח בתאריך 7/2/2009 (נספח ה' לתצהירו של מר כץ) ונשא את הכותרת:"חומר למכרז סופי בית חולים כרמל". באותו מייל רשם ציון כי:"היי לכולם לפניכם חוברת להדפסה מצב סופי לאישורכם בנושא מפרט השיפוץ לפניכם סקיצה יש להוסיף לוגו ולבדוק ביי משה ציון".

בניגוד למיילים קודמים ובהם היו עדכונים שונים הרי במקרה דנן מדובר היה – באופן מפורש - בחומר אותו היו המכותבים אמורים לאשר.

לא חלפו אלא יומיים, ובתאריך 9/2/2009 נפגשו מר כץ ומר ברגר באחד מעסקי הנתבעת שב"גרנד קניון". אין מחלוקת, כי במסגרת אותו מפגש הציג מר ברגר את ההצעה הסופית למר כץ, טרם הגשתה באותו יום. לטענת מר כץ (ר' לדוגמה ס' 16 לתצהירו), ההצעה אושרה על ידו ועל ידי מר ברגר; מנגד, טען מר ברגר כי מדובר היה בפגישה אקראית והסיבות להצגת ההצעה למר כץ היתה רצונו להתגאות בהצעה ובפועלה של הנתבעת.

משעומת מר ברגר עם אי הסבירות שבתשובתו לעיל, השיב (עמ' 39, שורה 13) כי בשלב זה הוא ידע שהנתבעת לא תגיש הצעה מטעמה. מדובר בתשובה חלקית ומתחמקת, שכן על מר ברגר היה ליתן מענה, או לפחות לנסות וליתן מענה, ללוחות הזמנים ולכך כי רק יומיים בטרם אותו מפגש, שלשיטתו היה מקרי, כּוּתָב מר כץ למייל בו נדרשו המכותבים לאשר את תוכניות האדריכל. זאת ועוד, תשובתו בהקשר לאותו מפגש כי הוא הראה למר כץ אץ ההצעה מתוך רצון שהאחרון יכיר את הנתבעת ופועלה אינה עומדת במבחן המציאות, שכן מצויים אנו בשלב מתקדם ביותר לאחר מפגשים לא מעטים ואין מדובר בשלב ההיכרות, אם היה כזה.

תיאור מהלך העניינים לעיל מצביע, כי הצדדים עברו את שלב "בחינת שיתוף הפעולה" – טענה ששבה וחזרה בטיעוני הנתבעת.

יש לזכור, כי אין מדובר ב"סתם" משא ומתן שיכול להמשך על פני תקופה ארוכה יחסית. מדובר בהצעה למכרז – ולכן מדובר בתהליך הנתון בסד זמנים. משכך, לא ניתן "למשוך" את שלב "בחינת שיתוף הפעולה" מעבר לזמן סביר והצדדים היו מודעים לכך.

תיאור האירועים לעיל מעלה, כי ההתנהלות בין הצדדים עברה את שלב בחינת שיתוף הפעולה. הצדדים פנו ונפגשו עם אדריכל, העלו שאלות הנוגעות לתפעול המקום ולעלויות הכספיות ולמעשה, למן השלב הראשוני ועד השלב האחרון, לא נוצר נתק בין הצדדים. מעבר למיילים ולשאר התיעוד הכתוב נטען, וגם זאת אני קובע שהוכח, שהיו מפגשים נוספים (ר' לדוגמה עדותו של מר ברגר בעמ' 41, שורות 11-12). משכך, אין להתפלא (אף כי, כאמור לעיל, המבחן הוא אובייקטיבי בעיקרו), כי כאשר מסרו מנהלי הנתבעת למר כץ כי אינם מתכוונים לשתפו בהפעלת הקפיטריה (בשלב שלאחר שנודע להם על הזכייה) תגובתו היתה הפתעה (ר' לדוגמה ס' 16 לתצהירו של מר ברגר ועדותו של שטרית עמ' 33, שורה 3).

כפי שכבר צוין לעיל, הנתבעת בחרה שלא להעיד את מר כהן, מנהלה השלישי של הנתבעת.

בחירה זו של הנתבעת עומדת לחובתה שכן מצופה היה מהנתבעת, לדוגמה, שתעידו בנוגע למפגש מתאריך 28/1/2009 שבו לקח חלק פעיל. עוד היה מעורב מר כהן במשלוח הצעת המחיר של האדריכל משה ציון למר כץ.

אכן, התובעת היא זו הנושאת בנטל השכנוע, אולם לנוכח מקבץ הראיות שהובא על ידי האחרונה, אי העדתו של מר כהן פועל לחובת הנתבעת (ור' בנדון, לדוגמה, את ע"א 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ, ניתן בתאריך 9/5/2011).

"במקומו" של מר כהן, הובא לעדות מר שטרית, שמסר כי למעשה, עיקר תפקידו בנתבעת הוא בצד הקולינארי. ובכך, למותר לציין, אין פסול (קל וחומר כשמדובר בעסקי מזון), אך תרומתו היתה שולית, קל וחומר אל מול חלקו המרכזי יותר של מר כהן, שדומה היה שלא הובא במכוון.

הוא הדין לגבי אי העדתו של מר קלפר. כפי שצוין לעיל, סיכום סיור הקבלנים שנערך על ידי מר קפלר הוגש ללא התנגדות. בהגשת סיכום הסיור הכתוב, מוצו טענות התובעת בהקשר זה. המסקנות שעלו ממסמך זה ושנסקרו לעיל, לא נסתרו ולא זכו לכל פרשנות החורגת מהכתוב בו.

כך גם לעניין המיילים ששלח האדריכל משה ציון. משהוגשו המיילים ללא התנגדות, קמו להן הנחות וחזקות הנובעות מניסיון החיים, לפיהן – לדוגמה - אדם מכתב רק את הגורמים הרלוונטיים והמוסמכים. גם הנחות וחזקות אלו לא נסתרו.

הדיון לא יהיה שלם ללא התייחסות למספר סוגיות שהועלו על ידי הנתבעת.

הראשונה, כי הגשת ההצעה רק על שמה של הנתבעת, מעידה כאלף עדים שלא היתה כל כוונה להגיש הצעה משותפת. זאת ועוד, נטען בהקשר זה כי מדובר במכרז מסודר ולכן לא היתה כל כוונה להגיש הצעה שאינה תואמת את המציעים בפועל שאם לא כן, הדבר יהווה הסתרה וייתכן ואף מרמה כלפי בית החולים.

בהקשר זה נטען על ידי התובעת, כי הכוונה היתה להקים חברה חדשה לאחר הזכיה, בה תהיינה שותפות הנתבעת והתובעת, ביחס של 75/25 לטובת הנתבעת, וליידע בנדון את הנהלת בית החולים. מר כץ ציין, כי מדיניותה של הנתבעת היא לפעול באמצעות שותפות ושותפויות, אם בזיכיונות ואם בשיתופי פעולה עסקיים אחרים כפי שהכוונה היתה במקרה דנן. עוד צוין, כי אותה חברה חדשה לא הוקמה, שכן לא היה טעם לעשות זאת בטרם תתקבלנה תוצאות המכרז ולא היה ידוע – מטבע הדברים – מה תהיינה התוצאות. עוד נטען, כי החלפת פרטי החברה הזוכה הינה פעולה פרוצדוראלית ופשוטה המתבצעת תדיר – כך אף עשו מנהלי הנתבעת מס' 1 לאחר הזכיה, כאשר "הסבו" את ההסכם להפעלת הקפיטריה על שמה של הנתבעת מס' 2, ואין בכך כל פסול. בהקשר לטענה, כי נעשה ניסיון להסתיר את חלקה של התובעת מבית החולים, נטען על ידי התובעת כי אין בטענה זו ממש והראיות אף מוליכות למסקנה הפוכה – שהרי, מר כץ התייצב לסיור הקבלנים והציג את עצמו כנציגה של מנדרין שתהיה שותפתה של הנתבעת; וכך גם הדברים הוצגו במייל שנשלח למר קלפר.

אציין בהקשר זה, כי אכן קיימת אי תקינות בולטת בהגשת הצעה שאינה משקפת את המצב כהווייתו. קל וחומר כאשר מדובר בהצעה הכפופה לדיני המכרזים. יחד עם זאת, איני סבור כי מדובר אי תקינות זו אמורה להשליך באופן ישיר ומיידי על קביעותיי העובדתיות והמשפטיות הנוגעות למערכת היחסים שבין הצדדים. זאת ועוד, מכיוון שהסעד המבוקש הוא פיצויים ולא אכיפה, הרי שממילא אין מקום לדון בשאלת "הכנסת" מי שלא השתתף במכרז לתוך ההסכם עם בית החולים.

הטענה השניה שהעלתה הנתבעת היא כי לא היה, מבחינתה, כל הגיון עסקי בשיתוף פעולה עם התובעת ו/או עם מר כץ. בהקשר זה נטען, כי בתחילה, היה המכרז להפעלת קפיטריה בשרית ורק בהמשך שונו התנאים ונקבע, כי יהיה ניתן להפעיל במקום גם אגף חלבי. אשר על כן, ומכיוון שלתובעת היה ניסיון הן בהפעלת קפיטריות בשריות (נושא שלנתבעת, על פי הנטען, לא היה ניסיון) והן בהפעלת בתי קפה, הרי לא היה מקום לבחון שיתוף פעולה.

מדובר בטענה שאיני יכול לקבלה, שהרי עובדה היא, שגם לשיטת הנתבעת, נכנסה האחרונה בנפש חפצה לבחינת שיתוף פעולה עם התובעת למרות שכל נתוני הפתיחה היו ידועים לכל. אם הנתבעת סברה שאין לתובעת דבר לתרום לה בהקשר למכרז הנדון, הרי יכולה היתה שלא להיכנס איתה, מלכתחילה, למגע כלשהו. מהלך האירועים כפי שהובא בהרחבה לעיל, מצביע על ההיפך הגמור. זאת ועוד, מעבר לטענתו של מר כץ כי לנתבעת היה מה לתרום לשותפות – בעיקר בתחום המיתוג ובתחום הקפה, קל וחומר לאחר שינוי תנאי המכרז ומתן האפשרות להקים אגף חלבי, הרי ייתכן וחלק מהתשובה מצוי בעדותו של מר שטרית, שציין כי עסקים קודמים שפעלו במקום בו פועלת כיום הקפיטריה קרסו וכי מדובר היה בעסק עם סיכון והיה צורך בהשקעה כספית. אשר על כן, ניתן היה למצוא הגיון עסקי בהכנסת שותף נוסף.

נקודה נוספת הטעונה התייחסות היא השתלבות (?) שני המכרזים הנוספים שהוזכרו לעיל בהקשר למכרז נושא דיוננו. הכוונה למכרז להפעלת עגלת הקפה בקמפוס הנמל והמכרז להפעלת "קפה דשא" באוניברסיטת חיפה.

כפי שצוין, בשלב מסוים הודיע מר כץ למנהלי הנתבעת כי אין בכוונתו לשתף את הנתבעת במכרז הנוגע ל"קפה דשא" וזאת משום התנגדות האוניברסיטה לכך כי הנתבעת תפעיל יותר משני עסקים (תימוכין לכך ניתן היה למצוא בעדותו של מר שטרית, עמ' 25, שורות 29-30). מר ברגר ציין, כי הוא נעלב מעמדה זו של התובעת. כעובדה, ניתן היה להיווכח כי הדבר לא הפריע לו להמשיך ולשתף פעולה בנוגע למכרז הנוגע לבית החולים. במאמר מוסגר אציין, כי ממילא לא התובעת ולא הנתבעת הגישו הצעות למכרז הנוגע ל"קפה דשא".

לגבי קמפוס הנמל, בעוד שמר כץ טען כי הוא הגיש הצעה משותפת (הגם שפורמאלית היתה רק מטעם התובעת), הרי מנהלי הנתבעת טענו שהם סייעו למר כץ, כטובה ותו לא, בגיבוש הצעת התפריט אולם לא ראו עצמם כשותפים בהצעה זו. אין מחלוקת, כי בתאריך 5/2/2009 – כ 5 שבועות בטרם קבלת התשובה לגבי מכרז בית החולים, נתקבלה מקמפוס הנמל תשובה כי הצעת התובעת לא זכתה.

בעת סיכומי הצדדים, העליתי את האפשרות כי בין הצדדים היתה הסכמה כוללת, לפיה באם כלל ההצעות תזכינה (או לכל הפחות ההצעה לקמפוס הנמל וההצעה לבית החולים), אזי תהיה שותפות בין הצדדים; אך באם (כפי שקרה) ההצעה לקמפוס הנמל לא תזכה, אזי הכדאיות ההדדית של הצדדים בשותפות זו לא תתממש ולכן לא תהיה כל שותפות. אשר על כן, לפי אפשרות זו, משנתקבלה התשובה השלילית לגבי קמפוס הנמל, כבר לא מצאה הנתבעת טעם להמשיך בשיתוף הפעולה ככל שהדברים נגעו (רק) לבית החולים.

בהקשר זה, מקובלת עלי עמדת התובעת (עמ' 52, שורות 5-12) כי קו ההגנה החד משמעי של הנתבעת היה כי לא נכרת הסכם שותפות בנוגע למכרז בית החולים – לא כזה העומד בפני עצמו ולא כזה התלוי במכרזים אחרים. לכן, לא ניתן לטעון – לא בתחילתו של ההליך וקל וחומר בסיומו של ההליך - טיעון לפיו לא נכרת הסכם, אך אם נכרת - הרי שהוא כלל הן את בית החולים והן את קמפוס הנמל. טענה כזו היתה צריכה לעלות באופן מפורש בטיעוני הנתבעת. אציין בהקשר זה, כי לא נעלם מעיני האמור בס' 7 לתצהירו של מר ברגר (שם נטען בדיוק הטיעון לעיל, וזאת "לשם הזהירות"), אולם כפי שציינתי – לא ניתן להעלות טיעון עובדתי חלופי שכזה (לא בכלל, וגם לא "לשם הזהירות"), וממילא אני דוחה אותו.

בהמשך ישיר לנקודה האחרונה אציין, כי ניתן היה להגיע למסקנות דומות לאלו שהגעתי בפרשה זו, גם אלמלא הייתי קובע שנכרת הסכם בין הצדדים. בהקשר זה, ניתן היה לטעון כי הנתבעת הפרה את חובת תום הלב בשלב הטרום חוזי.

מכיוון שאיש מהצדדים לא טען זאת הרי שלא אאריך בנדון, אלא רק אציין בקצרה שעל פי ניתוח משפטי זה הרי שהנתבעת נהגה שלא בתום לב בשלב הטרום חוזי, בכך שניהלה משא ומתן עם התובעת – החל מהשלב ההתחלתי שתואר לעיל ועד לעצם הגשת ההצעה (ולמעשה, עד לקבלת התשובה), מבלי שיידעה אותה - בשום שלב של המשא ומתן - כי למעשה, אין בכוונתה להתקשר עמה – אם משום אותה תשובה שלילית לגבי קמפוס הנמל, ואם מכל סיבה אחרת.

לגבי השאלה כיצד מתמלא יסוד המסוימות בהסכם שנקשר, לאור העובדה כי גם לשיטת התובעת לא סוכמו פרטים מרכזיים בהסכם, איני סבור כי העדר הסיכום צריך להוביל למסקנה כי לא נכרת הסכם.

נניח לצורך העניין, כי הצדדים היו מעלים את הסכמותיהם על הכתב - כפי שאכן היה עדיף לעשות.

מדובר היה, כאמור לעיל, בשלב של טרם הזכייה ולכן ספק אם באותו שלב היו נקבעים תנאים משמעותיים נוספים, מעבר לאלו שצוינו על ידי התובעת, היינו – חלקה של כל שותפה כאשר התובעת תהיה שותפה ב 25% והנתבעת ב 75%. מר כץ ציין, כי באותו שלב עיקר האנרגיה הופנתה לטיפול בשאלה היחידה שעמדה על הפרק, והיא – כיצד לזכות במכרז, כאשר לאחר הזכייה היו מסוכמים שאר הפרטים וזאת בכפוף לכך כי ממילא חלקה היחסי של התובעת הוא הקטן ולכן אין לה יכולת רבה להשפיע. עוד צוין, כי אם לא היו מושגות הסכמות בנושאים המרכזיים היו נפרדות הדרכים כפי שהדבר קורה לא פעם בין שותפים גם לאחר תקופת שיתוף פעולה ארוך יותר (ר' עדותו של מר כץ עמ' 5-6). מר כץ עמד על יתרונה היחסי של התובעת בתחום הקפה והמיתוג הגבוה יחסית שיש לתובעת בתחום זה.

הפרטים הבסיסיים, אם כן, נקבעו בהצעה שהוגשה לבית החולים (התפריטים, סכומי הכספים שיועברו לבית החולים וכיוב') ובעל פה בין הצדדים (אחוזי השותפות). ביחס ליתר הפרטים (הסכום המדויק שיהיה צורך להשקיע, בעלי התפקידים וכיוב') סוכמו רק אמות מידה כלליות (לדוגמה, כי מי שיפעיל בפועל את הקפיטריה, בשכר, יהיה אחד ממנהלי הנתבעת). יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בע"א 133/89 שהובא לעיל:". . עצם העובדה שעניין מסוים לא נקבע בחוזה עצמו אלא הושאר להכרעה מאוחרת, אין בה כדי ללמד שהצדדים לא השכילו להסכים על אותו העניין כבר בשלב שבו נכרת החוזה. במציאות העסקית קיימים מצבים רבים שבהם הצדדים נמנעים במודע או במתכוון מלהכריע בעניין מסוים, ומעדיפים להותיר את ההכרעה לשלב מאוחר יותר".

בכל אופן, אני סבור כי מרכז הכובד בסכסוך שבפני אינו בשאלת מסוימות ההסכם, אלא בשאלת גמירת הדעת, ואת דעתי בנדון הבאתי לעיל.

משקבעתי כי עמדת התובעת התקבלה וכי נכרת הסכם בין הצדדים יש לעבור לבירור סוגיית הפיצויים.

בענייננו, לא נתבע סעד של אכיפה כי אם פיצויים.

בכתב התביעה נתבע סכום של 400,000 ₪ כאשר נטען כי הנזק הריאלי הינו גדול יותר. התביעה נתמכה בחוות דעתו של מר יצחק גדרון אשר אף נחקר על חוות דעתו. מנגד, הוגשה בתחילה על ידי הנתבעת חוות דעתו של רו"ח זיו כרסנטי, אולם, בסופו של דבר הנתבעת בחרה שלא להעידו ולכן היא נמשכה חזרה (ר' עמ' 23, שורה 21).

מר גדרון לא הסתמך על ספרי הנתבעת וזאת משום חוסר האמון בין הצדדים ובחר לבסס את חוות דעתו על מדגם שבוצע בקפיטריה ועל הנחת מספר תסריטים שאמורים לדמות את היוון תזרים המזומנים הצפוי לנבוע לשיטת עורך חוות הדעת מהפעלת הקפיטריה.

לצורך זה, נבנו 27 תסריטים שונים (מתסריט אופטימי מאוד ועד פסימי מאוד, בשיעורי היוון שונים) וזאת למשך 8 שנות ההפעלה הפוטנציאלית של הקפיטריה - כך לשיטת הנתבעת- משנת 2009 ועד שנת 2017.

כמו כן התבססה חוות הדעת, בין היתר עד דגימות שבוצעו בקפיטריה בהן נערכו קניות מבוקרות וכן נבדקו (תוך השוואת חשבוניות הקופה) תנועות הקופה בימים שבהם נערכו הבדיקות בתאריכים 11-15/4/2010 על ידי מר כהן איל, שעל חקירתו ויתרה הנתבעת.

בחוות דעתו, פירט מר גדרון את אומדני עלות המכירות, אומדני הרווח הגולמי, אומדני הוצאות התפעול ושאר אומדנים (שכר דירה, ועוד) וכן התחשב, לשיטתו, בהשקעות שהושקעו בעסק ובעוד פרמטרים ונתונים רלוונטיים אחרים.

ה"שורה התחתונה" היתה, כי כתוצאה מהפרת החוזה להפעלה המשותפת של הקפיטריה נמנעו מהתובעת רווחים בהיקף כולל (ממוצע, לאור התסריטים השונים) של 980,000 ₪ - סכום המהווה 25% מכלל הרווחים שהעסק צפוי להפיק במהלך 8 שנות פעילותו.

סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קובע את זכאותו של הנפגע:"לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה, ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".

תרופת הפיצוי נועדה להעמיד את הנפגע, מבחינה כספית, במצב בו היה עומד אלמלא ההפרה נזקו של הנפגע עשוי להתבטא באובדן רווחים שהיו צפויים לו, אילו החוזה עמו היה מקוים.

כפי שנקבע בע"א 8588/06 דלג'ו ואח' נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, ניתן בתאריך 11/11/2010: "נזק מסוג אובדן רווח נמנה על סוג הנזקים שהערכתם קשה במיוחד. קביעת הפיצויים בראש נזק זה כרוכה בהערכות והשערות, ולכן ניתן לנקוט גישה מקילה עם נפגע המבקש לפסוק לו פיצויים בגינו".

עוד נפסק באותו עניין כי:"עיקרו של הפיצוי בגין הנזק שנגרם נעוץ באובדן רווחים בעתיד – מרכיב נזק הקשה באופן מיוחד להוכחה, ובנוי במידה לא מעטה על הערכות והשערות. בענין זה ראוי, אמנם, להאחז בנתונים אובייקטיביים מסוימים מן ההווה, אך נתון לבית המשפט שיקול דעת להכריע על דרך האומדנא, על פי מיטב שיפוטו, הניזון מנסיון החיים, ההגיון והשכל הישר".

לאחר שבחנתי את חוות דעתו של מר גדרון וחקירתו בפני הגעתי למסקנה כי חוות דעתו יכולה להוות רק קנה מידה כללי ביותר להערכת הפיצויים בענייננו, אך לא מעבר לכך.

חוות הדעת יצאה מנקודת הנחה כי תקופת ההפעלה תהיה 8 שנים, אולם עיון בהסכם אשר נחתם בין הנתבעת לבין בית החולים (נ/3) מעלה כי למעשה, ההסכם נחתם לתקופה של 48 חודשים, כאשר לבית החולים נתונה האופציה להאריך את תקופת ההסכם ב 4 תקופות נוספות של עד 12 חודשים כל אחת (ס' 9 להסכם). זאת ועוד, ס' 9.4 קובע, כי בית החולים יהיה רשאי בכל עת ולפי שיקול דעתו הבלעדי, להביא את ההסכם לידי סיום בהודעה של 60 יום מראש. משכך, הנחת 8 השנים אינה מבוססת.

זאת ועוד, איני יכול לקבל את הנחת המוצא על פיה גם על פי התסריט הפסימי עדיין תהיה השורה התחתונה ברווח. אם כך היה ומכיוון שאין מדובר בעסק הדורש מומחיות נדירה, היו אמורים כל עסקי המזון לעמוד בתור למכרז זה, ועובדה שלא כך היה. עוד לא נלקחו בחשבון שינויים שונים שנעשו ויעשו בבית החולים (העברת חדר המיון ממקומו המקורי למקום אחר לתקופה בלתי מבוטלת), העובדה כי צוות בית החולים זכאי למחירים מופחתים, ועוד כהנה והכנה נתונים המשפיעים על רווחיות הקפיטריה.

זאת ועוד, לא ניתן להתעלם מהעובדה שמהתובעת "נחסכו" תשומות ניכרות (בראש ובראשונה זמן ושאר "טרדות" שוטפות) שהיו נדרשות לצורך ניהולו השוטף של המיזם המשותף ומכך שהיא צפויה היתה להיות שותפת מיעוט.

קבלת חוות הדעת כפי שהיא, משמעה על פני הדברים, קבלת ההנחה כאילו תמורת השקעה לא גדולה יחסית של 25% מסכומי ההשקעה, מובטח לתובעת תזרים מזומנים שוטף ובטוח למשך שנים רבות – ולא היא.

בכפוף לכל האמור לעיל, אני פוסק פיצויים בסכום של 70,000 ₪. בנוסף, תשלמנה הנתבעות שכ"ט עו"ד בסכום של 12,000 ₪ וכן תשאנה בהחזר אגרת בית המשפט. הסכומים לעיל ישולמו תוך 30 יום, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

לשלוח לצדדים.

ניתן היום, ט' אב תשע"א, 09 אוגוסט 2011, בהעדר הצדדים.

25 מתוך 26