הדפסה

ת"א 13053-05-12 נ.ש.מ. יבוא שיווק והפצה בע"מ נ' תבניכל שיווק מוצרי אריזה בע"מ

בית המשפט המחוזי מרכז
ת"א 13053-05-12
נ.ש.מ. יבוא שיווק והפצה בע"מ נ' תבניכל שיווק מוצרי אריזה בע"מ

30 מאי 2012

1
לפני
כב' השופט יחזקאל קינר

מבקשת

נ.ש.מ. יבוא שיווק והפצה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד רוברטו חייט

נגד

משיבה

תבניכל שיווק מוצרי אריזה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד פנחס זנדר

החלטה

פתח דבר
בבקשה שלפני עותרת המבקשת לצו מניעה זמני שעיקרו מתן הוראה למשיבה לחדול לאלתר, ולהימנע בעתיד, מכל שימוש, ייצור, אחסנה, שיווק, מכירה או הפצה של מפות שולחן חד פעמיות הדומות, לכאורה, עד כדי הטעיה למפות שולחן שעוצבו ויובאו על ידי המבקשת, על פי עיצוב בלעדי שלה.
משנדחה הדיון הראשון לבקשת המשיבה, ניתן צו ארעי לגבי חלק מהסעדים שהתבקשו, וזאת עד למתן החלטה בבקשה.

הצדדים
הצדדים הינם חברות המתחרות זו בזו. המבקשת היא חברה העוסקת בייבוא, שיווק והפצה של כלי שולחן חד פעמיים, לרבות מפות ומפיות, בעיקר לשוק הקמעונאי. המשיבה היא חברה אשר עוסקת במכירת מוצרי אריזה וכלים חד פעמיים.

תמצית טענות המבקשת
שני הדגמים של מפות השולחן החד-פעמיות נשוא הבקשה (להלן: "המפות"), שבאחת מהן פרחים גדולים, ובשניה פרחים קטנים, עוצבו על ידי המבקשת בעצמה והיא היבואנית היחידה שלהן.
מאז השקת המפות המקוריות בסוף פברואר 2010 מכרה המבקשת 1,859,729 מטר רבוע של מפות אלה.
המשיבה מעתיקה את המפות המקוריות של המבקשת, באופן שיטתי ומכוון, ומנסה להיבנות מהצלחתה המסחרית של המבקשת על ידי חיקוי העיצוב הגרפי הייחודי.
מפות המשיבה נמכרות במחיר נמוך יותר ממפות המבקשת.
המשיבה מעוולת בגניבת עין על פי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט- 1999.
המשיבה מתעשרת ולא במשפט על חשבונה של המבקשת, תוך שמתקיימים יסודותיו של סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר").
למבקשת מוניטין רב במוצריה המזוהים איתה, והמשיבה גוזלת את המוניטין של המבקשת.

תמצית טענות המשיבה
המשיבה לא הגישה תגובה בכתב לבית המשפט. בדיון שהתקיים ביום 10.5.12 הודיעה המשיבה כי היא מסתפקת בחקירת המצהיר מטעם המבקשת וכי היא מוותרת על זכותה להגיש תצהיר נגדי.
ב"כ המשיבה חקר את המצהיר מטעם המבקשת ובסיכומיו העלה את הטענות המובאות להלן.
שיהוי בהגשת הבקשה.
המפות נשוא הבקשה נמכרו בישראל כבר בפברואר 2010, אף שמנתוני המבקשת עולה כי הגיעו לארץ רק בחודש מרץ 2010.
אין הוכחה כי החברה היצרנית בסין נתנה למבקשת זיכיון בלעדי.
אין הוכחה כי המבקשת עיצבה את המפות, ואין לה זכויות יוצרים במפות.
המבקשת לא הציגה נתונים כי מכרה מפות בישראל בחודשים מרץ - אפריל 2012 ולכן לא הוכיחה כי המשיבה מתחרה בה.
המשיבה לא העתיקה את המפות. היא רכשה את המפות בארץ מיבואן ולא ייבאה אותם בעצמה.
המבקשת מוכרת את המפות במחיר זול יותר מהמחיר בו מוכרת אותן המשיבה.

דיון והכרעה
בהתאם לתקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 (להלן: "התקנות"), במסגרת בקשה למתן צו מניעה זמני על בית המשפט לבחון קיומה של זכות לכאורה, ניקיון כפיים ותום לב של המבקש, שיקולי מידתיות ושיקולי מאזן הנוחות כפי שנתגבשו בפסיקה. כל אחד מהשיקולים ייבחן בנפרד, כאשר ההחלטה הסופית נובעת ממשקלם הכולל של השיקולים (ע"א 2501 ששון נ' כרמל איגוד למשכנתאות והשקעות בע"מ (לא פורסם, 18.4.05)).
קודם לדיון בשיקולים הנ"ל, נבחן מספר טענות עובדתיות לגביהן חלוקות דעות הצדדים.

שיהוי
מחקירתו של המצהיר מטעם המבקשת (להלן: "שירזי") עלה כי בערך ב-20 באפריל 2012 נסע לשבועיים לסין עם אחיו השותף איתו בחברה. 3 ימים לפני נסיעתו קיבל מייל שהפיצה המשיבה ללקוחות ובו כלולות המפות נשוא התביעה. שירזי מסר את העניין לטיפול בא כוחו עוד לפני נסיעתו לסין. בזמן שהותו בסין ניהל התכתבויות בעניין זה עם בא כוחו. הוא חזר לישראל ב-4.5.12 (יום ו'). ב-6.5.12 חתם על תצהיר וב-7.5.12 הוגשו התביעה והבקשה לסעד זמני. המשיבה טוענת כי בכל התקופה ששירזי היה בסין, אשתו היתה בארץ והיה ניתן להגיש את הבקשה במועד מוקדם יותר.
לא מצאתי ממש בטענת השיהוי שהעלתה המשיבה. לוח הזמנים שנזכר לעיל מעיד על כך שהמבקשת פעלה במהירות לצורך הכנת והגשת הבקשה. פרק זמן של כ-3 שבועות מאז הגילוי ועד הגשת הבקשה שמתוכו שהו מנהלי החברה שבועיים בחו"ל אינו יכול להיחשב בנסיבות מקרה זה כשיהוי לצורך הכנת החומר הדרוש להגשת התביעה והבקשה, ומדובר בפרק זמן סביר בהחלט. הגשת הבקשה במועד מוקדם יותר היתה יכולה להביא לכך ששירזי לא יוכל להתייצב בדיון שנקבע זמן קצר לאחר הגשת הבקשה. לא הוכח על ידי המשיבה כי אשתו של שירזי יכולה היתה לטפל בכך, אך גם אם יכולה היתה לעשות זאת, נקבע כאמור לעיל כי לוח הזמנים שנזכר לעיל היה סביר בהחלט.

לוחות הזמנים של מכירת המפות
לכתב התביעה צורפה חשבונית מיום 9.2.10 עבור המפות הראשונות שהוזמנו על ידי המבקשת. שירזי העיד כי החשבונית יוצאת רק לאחר שהמפות מועמסות על הספינה בנמל, כי המשלוח בים אורך בין 14 ל-21 יום, וכי השחרור מהמכס בארץ אורך כשבוע. לפי נספח 4 לתצהיר שירזי, כבר בפברואר 2010 נמכר חלק מהסחורה (כ-564 גלילים). המשיבה טוענת כי לפי לוח הזמנים שנזכר לעיל הגיעו המפות לישראל רק בחודש מרץ 2010, ולפיכך לא ייתכן כי המפות נמכרו בישראל בחודש פברואר 2010, בטרם הגעתן.
אין בידי לקבל גם טענה זו. לא הוברר לחלוטין, האם החשבונית הוצאה אחרי העמסת המפות על הספינה ובטרם יציאת הספינה, או לאחר שיצאה הספינה, והדבר משפיע על לוח הזמנים. בנוסף, בלוחות זמנים צפופים תיתכן גם הגעת המפות לארץ בחודש פברואר 2010, לקראת סופו. זאת ועוד, כמות המפות שנמכרה בחודש פברואר 2010 היתה קטנה מאד לעומת המכירות בחודשים יוני 2010 ואילך, והדבר מחזק הגעת המפות לידי המבקשת לקראת סוף חודש פברואר 2010, דבר שהותיר פרק זמן קצר למכירתן, ומכאן גם הכמות הקטנה שנמכרה.

מקום רכישת המפות על ידי המשיבה
המשיבה טענה כי רכשה את המפות בארץ. לבד מכך שאין בטענה זו כדי לאיין את הטענות נגד המשיבה, הרי המשיבה היא זו שבחרה שלא להגיש תצהיר ולפיכך אין היא רשאית להעלות טענות עובדתיות שלא גובו בתצהיר. זאת ועוד, על עטיפת מפות המשיבה נכתב כי המשיבה מייבאת את המפות לארץ, על כן גם דין טענה זו להידחות.

קיומה של זכות לכאורה
על המבקשת להראות כי קיימים סיכויי הצלחה לתביעה זו ברמה של זכות לכאורה. שתי עילותיה המרכזיות מתייחסות לעוולת גניבת העין ולעילה של עשיית עושר ולא במשפט.

עוולת גניבת עין
עוולת גניבת עין מעוגנת בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 הקובע כך:
"(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".
עוולת גניבת עין תקום אם תוכיח התובעת כי קיים מוניטין למוצר נשוא התביעה באופן שהציבור מזהה אותו עם התובעת, וכן כי מתקיים חשש שהציבור יוטעה לחשוב שהמוצר שמיוצר או משווק על ידי הנתבעת הינו של התובעת או קשור אליה [ע"א 5207/08 World ORT נ' אורט ישראל (1.2.2011)].
באשר ל"מוניטין", פירושו בהקשר זה הוא קיום תדמית חיובית למוצר בעיני הציבור, שהודות לה קיים שוק של לקוחות פוטנציאליים המעוניינים ברכישתו. על התובע להוכיח כי השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והכרה בין הלקוחות, אשר התרגלו לראות בסימן, בתיאור ובשם את ציון עסקו או ציון סחורותיו של התובע [ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ (25.6.07); ע"א 307/87 וייסברוד ובניו בע"מ נ' ד.י.ג. ביח"ר למוצרי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1) 629 (1990)].
להוכחת המוניטין נהוג להביא עדויות מפי סוחרים ומפי אנשים מקרב ציבור הלקוחות, ראיות בדבר פרסום המוצר וקידום שיווקו, סקר צרכנים שנערך על ידי אנשי מקצוע ועוד. שימוש נרחב וממושך במוצר יכול ללמד על קיום מוניטין, אך אין די בו. באשר לעצם חיקוי מוצר התובע על ידי הנתבעת, הדעה הרווחת בפסיקה היא כי איננו מלמד על כך שהתובע רכש מוניטין במוצר, וכמו כן, ההגנה הניתנת לצורת המוצר בעוולת גניבת העין, מצומצמת משמעותית מההגנה הניתנת להגנה על אריזת המוצר או על אספקטים אחרים שלו [ע"א 11487/03 August Storck KG נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ (23.3.08); כן ר' סקירה מקיפה בעניין זה בת"א (מחוזי תל אביב) 1561/03 פלסטו ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ (26.11.08) מפי כב' השופט בנימיני].
הראיות שהובאו בשלב זה על ידי המבקשת הינן טבלת אקסל מהנהלת החשבונות שלה, המסכמת את מכירותיה של המבקשת במשך כשנתיים, מאז החלה לייבא את המפות לישראל, ולפיה מכרה המבקשת 1,859,729 מ"ר של מפות שולחן מתוצרתה (204,025 מארזי מפות ו-36,462 גלילי מפות).
גם אם נצא מנקודת הנחה כי נתונים אלה משקפים את המציאות (ודומני כי יכולה היתה המבקשת לתמוך נתונים אלה באסמכתאות נוספות נחוצות), לא מצאתי כי די בהם כדי ללמד על כך שהציבור מזהה את המפות עם המבקשת. לא הובאו נתונים על היקף המכירות הכולל של מפות מסוג זה בשוק הישראלי, לא הובאו ראיות למוניטין הקיים למוצר בדמות עדויות סוחרים ולקוחות, סקר צרכנים וכד' ועצם ההעתקה של המוצר (להבדיל מאריזתו שאין בה סממנים של העתקה) – איננה מספיקה לצורך הוכחת המוניטין.
התוצאה היא כי המבקשת לא הוכיחה קיומו של מוניטין במפות השולחן נשוא הבקשה.
בכך מתייתר הצורך לבדוק את היסוד השני בעוולת גניבת העין, דהיינו קיום חשש שהציבור יוטעה לחשוב שהמפות המשווקות על ידי המשיבה הינן של המבקשת או קשורות אליה, אך אציין בעניין זה, ולכאורה בלבד בשלב זה, כי אריזתן החיצונית של מפות המשיבה שונה מהאריזה של מפות המבקשת, באופן המקשה על מסקנה כי מי מהציבור יזהה מפות אלה כמפות של המבקשת או כמפות הקשורות אליה.

עשיית עושר ולא במשפט
להתקיימות עילה בעשיית עושר ולא במשפט נדרשים שלושה יסודות: התעשרות, הבאה לזוכה מן המזכה, שלא על פי זכות שבדין [סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979; רע"א 371/89 לייבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309) (1990)].
ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא ויצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (להלן: "הלכת א.ש.י.ר.") נדונה בהרחבה שאלת תחולתם של דיני עשיית עושר בתחום הקניין הרוחני, ואימתי תחשב העתקה כמעשה המקים עילת תביעה בגין עשיית עושר כנגד המעתיק.
בהלכת א.ש.י.ר פסק בית המשפט ברוב דעות כי היעדר זכאות לתובע מכוח דיני הקניין הרוחני, או מכוח דין אחר, אינו שולל כשלעצמו, עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. עוד נפסק כי העתקה כשלעצמה אינה אסורה, וכי על מנת שיינתן סעד בגין עשיית עושר ולא במשפט, על התובע לבסס קיומו של "יסוד נוסף", אשר יצדיק מתן סעד זה.
לעניין זהותו של ה"יסוד הנוסף" נחלקו שופטי בית המשפט העליון בהלכת א.ש.י.ר, כאשר חלק מן השופטים הגדירו את היסוד הנוסף בצורה רחבה, בעוד דעת המיעוט בפסק הדין דרשה קיומו של יסוד נוסף "בעל עוצמה רבה" (השופט חשין).
בע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' הרר, (5.12.05) (להלן: "עניין שוהם"), סוכמו דעות השופטים שנזכרו בהלכת א.ש.י.ר:
"יודגש: שופטי ההרכב השונים בפרשת א.ש.י.ר מנו תנאים שונים המקנים לענייננו זכאות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. נראה כי שני תנאים זכו לתמיכת רוב השופטים: האחד, לפיו 'על הרעיון להיות מסויים, ניתן להגדרה, חדשני, ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש' (שם, בעמ' 431); ושנית, 'על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיונו של אחר' (שם, בעמ' 432)".
על כן, נקודת המוצא היא כי העתקה כשלעצמה, אינה מהווה תחרות בלתי הוגנת, כאשר היא אינה מוגנת על פי דיני הקניין הרוחני (הלכת א.ש.יר, עמ' 477-478). אולם, העתקה תיחשב כעשיית עושר ולא במשפט כאשר מתקיים "יסוד נוסף". יסוד זה יכול להתבסס על עוולה או הפרת אמון, אך גם יכול לנבוע כאשר התנהגות הנתבע נוגדת את תחושת הצדק והיושר, ומאופיינת בחוסר תום לב, או התנהגות פסולה הפוגעת בחוש הצדק וההגינות (הלכת א.ש.י.ר, עמ' 431-432, 449-450, 465-467).
בהלכת א.ש.י.ר הוצעה רשימה לא סגורה של מבחני עזר לצורך הכרעה מהי "תחרות לא הוגנת" במקרה של חיקוי או העתקה (הלכת א.ש.י.ר, עמ' 431-435, 479-482, 491):
ככל שהמוצר חדשני, ייחודי ומקורי יותר, כך תגבר הנטייה לראות בהעתקה תחרות בלתי הוגנת.
ככל שמדובר ביצירה שהושקע בפיתוחה עמל רב, והעתקתה אינה פשוטה, תגבר הנטיה לראות בהעתקה תחרות בלתי-הוגנת.
כאשר מדובר בהעתקה שיטתית ולא חד פעמית, מחזק הדבר את התחרות הבלתי הוגנת. בנוסף, חיקוי שהוא מושלם, או קרוב לכך, מוסיף חומרה למעשה הנתבע.
העתקת מוצר מתוך כוונה לחקות את מוצרו של אחר, תחזק את המסקנה בדבר קיומה של תחרות בלתי-הוגנת.
כאשר קיימות חלופות סבירות לייצור מוצר דומה מבחינה פונקציונלית השונה בצורתו החיצונית, תהיה נטיה חזקה יותר לראות בהעתקת הצורה תחרות בלתי-הוגנת.
כשהנתבע מעתיק מוצר שהתובע השקיע ממון רב בפיתוחו, ומוכר אותו במחיר נמוך יותר, מצביע הדבר על תחרות לא-הוגנת (שכן הנתבע לא נדרש לשאת בהוצאות הפיתוח).
ההגינות מחייבת כי יוענק ליצרן המקורי פרק זמן מינימלי של בלעדיות, על מנת להחזיר את פירות השקעתו. לכן, יש לבחון את פרק הזמן שחלף מאז החל התובע בשיווק המוצר שפיתח, ועד שהנתבע החל אף הוא לשווק את המוצר המחקה.
כאשר ניתן היה להגן על המוצר שהועתק באמצעות אחד מדיני הקניין הרוחני, והדבר לא נעשה, עלול הדבר להביא לשלילת ההגנה מכח העילה של עשיית עושר ולא במשפט, בהעדר הצדק סביר למחדל זה.
אם נבחן לאור האמור לעיל את ענייננו, הרי לא נתקיימה כאן הגנה מתחום דיני הקניין הרוחני או דינים אחרים. מנגד, העתקה היתה גם היתה כאן, שכן עיון בעיצוב המפה כפי שתוכנן על ידי המבקשת מול העיצוב של מפת המשיבה גילה זהות מוחלטת ביניהם, כמו גם בין המפות המוגמרות של המבקשת מול המפות המוגמרות של המשיבה.
השאלה אותה יש לבחון היא האם מתקיים כאן (לכאורה, שכן אנו מצויים בשלב הסעד הזמני) אותו יסוד נוסף הנדרש לפי הלכת א.ש.י.ר על מנת להקים למבקשת עילה של עשיית עושר ולא במשפט.
בתצהיר מטעמה טענה המבקשת כי המפות נשוא הבקשה עוצבו גראפית על ידי שני יצרנים סיניים עבור המבקשת בתחילת שנת 2010. היא צירפה את תיקי המוצרים לגבי שני סוגי המפות, האחת עם דוגמא של פרחים גדולים, והאחרת עם דוגמא של פרחים קטנים, ומהם ניתן ללמוד כי העיצוב כולל הוראות לגבי רוחב הפסים של הפרחים, המרווחים בין הפסים והמרווחים בתוך הפסים (ר' נספח 3).
מר שירזי הסביר בחקירתו כי העיצוב נעשה על ידו, דהיינו הוא ישב עם היצרן בסין ובחר דוגמא מתוך מאגר של דוגמאות וביקש לפתח דגם עם מרווחים מסויימים, כשלדבריו יש משמעות למרווחים, ויש גם משמעות למיקום ולעיצוב. לדבריו, הנחה את הספק פרט אחר פרט, איך לקפל את המפה, ואיפה למקם את הדוגמא ומה המרווחים בין הקווים (עמ' 9, 12, 13).
מחקירת מר שירזי הוברר כי דוגמת הפרחים כשלעצמה היתה קיימת קודם לכן. תחילה אמר כי הוא והספק בחרו את הדוגמא מתוך מאגר דוגמאות באינטרנט (עמ' 9 ש' 8-9). לאחר מכן תיקן וציין כי הדוגמא לא היתה באינטרנט אלא ב- CD של הספק (עמ' 13 ש' 14-15), וכי היתה שייכת לספק (שם, ש' 19). לדברי מר שירזי הדוגמא עוצבה ונפרסה בצורה אחרת לפי המצאה שלו. לדבריו, הוא זה שהנחה את הספק איך לפתוח, להרחיב ולהגדיל את הדוגמא ולהפוך זאת למוצר. הוא הוסיף כי היצרנים בסין מוגבלים בחשיבה וצריך להנחותם, והוא אמר ליצרן איך למקם, לפרוס ולקפל. לדבריו יש עשרות התכתבויות בעניין זה, אך הוא הציג רק חלק קטן מהן (עמ' 13 ש' 11-22).
לצורך שלב זה של דיון בסעד זמני ניתן לקבוע כי העיצוב של מפות המבקשת תוכנן על ידי המבקשת או מי מטעמה. ניתן גם לקבוע כי המשיבה העתיקה את עיצוב המפות מהמבקשת. בדיקה שנעשתה באולם בית המשפט העלתה כי עיצוב מפות המשיבה הינו עיצוב זהה לחלוטין לעיצוב מפות המבקשת (ר' עמ' 14), ומשבחרה המשיבה שלא למסור גרסה כלשהי לגבי המפות, כיצד הגיעו לידיה, וכיצד עוצבו, ניתן לצאת מנקודת הנחה כי היתה כאן העתקה מדוייקת.
האם מתקיים בענייננו אותו יסוד נוסף המזכה את המבקשת בסעד מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט?
אני נכון לקבל כי יש משמעות לאופן בו מסודרת הדוגמא על ידי המפה, למרווחים וכיו"ב, אך קשה להלום כי יש חדשנות, ייחודיות ומקוריות בדרגה גבוהה, באופן סידור ועיצוב הדוגמא על גבי המפה. ודוק: המבקשת איננה טוענת כי דוגמת הפרחים היא הזכאית להגנה, אלא לאופן עיצוב הדוגמא על המפה.
בנוסף, המבקשת לא הצליחה להוכיח בשלב זה את ההשקעה הרבה שהושקעה לדבריה בעיצוב הדוגמא. לא ניתן היה ללמוד מהמסמכים שהוגשו על עמל רב או על הוצאות רבות שהוצאו על ידה בקשר לכך. אם חפצה המבקשת להוכיח את האמור לעיל, היה עליה להגיש את תיק המוצר המלא ואת כל התכתובות בינה לבין היצרן, כשבענייננו, לא הוצגה תכתובת כלשהי אלא שרטוטים מספר הכוללים הנחיות. לא ניתן להתעלם גם מסתירות בעדות מר שירזי, שבתצהיר ציין כי העיצוב הגרפי נעשה על ידי שני יצרנים סיניים (סעיף 12 לתצהיר), ואילו לאחר מכן, בעדותו, העיד כי העיצוב נעשה על פי הנחיותיו שלו. כמו כן, ציין תחילה כי הוא והספק לקחו את הדוגמאות מהאינטרנט, ולאחר מכן תיקן זאת וטען כי מדובר בדוגמאות שהיו שייכות לספק והיו על גבי CD.
זאת ועוד, המבקשת משווקת מפות אלה כבר מזה למעלה משנתיים, פרק זמן ארוך יחסית, ומכירותיה הינן נאות לדבריה, ובכך יש כדי להעניק לה פרק זמן סביר בו נמכרו המפות הנ"ל בבלעדיות על ידה, על מנת שיוחזרו פירות השקעתה ומעבר לכך.
המבקשת טענה גם כי המשיבה מוכרת את המפות במחיר נמוך מעט משלה, וכי יש בכך כדי להצביע על ניצול המאמץ שהשקיעה המבקשת בעיצוב המפות, על מנת להתחרות בה בצורה בלתי הוגנת, אולם ממסמכים שהוצגו למר שירזי בחקירתו עלה כי במקרים מסויימים נמכרות מפות המבקשת במחיר נמוך מאלה בו נמכרות מפות המשיבה.
אל מול אלה עומדת ההעתקה הנחזית, אחד לאחד, דהיינו של העיצוב במלואו, ואף לא באופן הדומה לו בלבד. נקודת ההנחה היא גם, לאור בחירת המשיבה שלא להעיד, כי היתה למשיבה כוונה להעתיק את עיצוב המבקשת, בהיותן מתחרות זו בזו באותו שוק בישראל. כשמדובר בחיקוי מושלם, דרגת החומרה היא רבה יותר, והפגיעה בתחושת ההגינות והצדק רבה יותר. יש גם להניח כי היו בפני המשיבה אפשרויות לשימוש בדוגמא בעיצוב שונה שאינו צריך להיות זהה לעיצוב המבקשת.
לאחר כל זאת, כאשר אני מציב אלה מול אלה את מגוון השיקולים המשמשים את בית המשפט בסוגיה זו, הגעתי לכלל מסקנה כי כף השיקולים שהינה נגד החלת דיני עשיית עושר ולא במשפט על מקרה זה גוברת במעט על אלה המחייבים החלת דינים אלה במקרה של העתקה זו, וכי נכון יהיה יותר להעדיף את עקרונות חופש העיסוק והתחרות החופשית.
הטעם לכך נובע בעיקר מכך שלא השתכנעתי בשלב זה של הדיון כי יש מידה רבה של חדשנות, ייחודיות ומקוריות בעיצוב המפות וכי הושקעו בכך מאמצים רבים וממון רב. כמו כן, עמדו לנגד עיני גם הסתירות בעדותו של מר שירזי שנסקרו לעיל.
כך, בהלכת א.ש.י.ר ובעניין שוהם נקבע כי הוכחה העילה של עשיית עושר, מאחר והיה מדובר שם במוצרים מורכבים, פרי פיתוח של מספר שנים ושיש בהם מן החידוש, פיתוח והמצאה. לעומת זאת בע"א 3471/98 סאלם נ' ענתר, פ"ד נד(2) 681 (2000), שם הוכחה העתקה של תיקים וארנקים, נקבע כי לא הוכחה העילה של עשיית עושר ולא במשפט, מאחר ומדובר במוצרים עממיים ופשוטים שאין בהם כל ייחודיות.
גם אם יתברר בסופו של יום כי קמה למבקשת עילה בעשיית עושר ולא במשפט, אין הכרח, במערכת הנסיבות שנזכרה לעיל כי יינתן למבקשת צו המניעה המבוקש על ידה, וסעד כספי יהלום יותר מצב דברים זה.

עילות נוספות
בבקשה נטען לקיומן של עילות נוספות, אך לא הושם עליהן דגש בסיכומים עד כדי זניחתן. מכל מקום, אף דינן של עילות אלה להידחות לצורך בקשה זו. לא התקיימה עילה של עוולת גזל מוניטין, משלא הוכח מוניטין כאמור. לא התקיימה במקרה זה גם עילה של תיאור כוזב לפי חוק עוולות מסחריות, והיא אינה מתאימה למקרה זה. הוא הדין גם בעילות הרשלנות, התערבות לא הוגנת והטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן.

תום לב
לא מצאתי העדר תום לב בהתנהלות המבקשת.

מאזן הנוחות
מאחר שהמשיבה לא הציגה נתונים כלשהם לגבי כמויות המפות שיובאו על ידה, אין אפשרות לקבוע את נזקיה אם יינתן הצו. מנגד, ונוכח הקביעה כי מוניטין לא הוכח בשלב זה על ידי המבקשת, וכך גם הוצאות העיצוב של המפות, אין לקבוע כי נזקיה של המבקשת, אם לא יינתן הצו, רבים יותר מאלו של המשיבה, אם יינתן הצו. אין, להעדיף, אפוא, צד אחד על משנהו במסגרת שיקול זה.

סיכום
בסיכום הדברים, קביעותי בדבר העדר זכות לכאורה במקרה זה מכריעות את הכף ובשל כך דין הבקשה להידחות.
הצו הארעי שניתן – מבוטל.
לא מצאתי מקום לעשות צו להוצאות בבקשה זו, שכן הגם שהבקשה נדחתה, עדיין עומדת בעינה הקביעה הלכאורית כי המשיבה ביצעה העתקה במקרה זה. נושא זה לא הכריע את הכף לזכות המבקשת, אך בשל נפסדות התנהלות זו, אינני מוצא כי המשיבה זכאית להוצאות הבקשה.
המזכירות תשלח החלטה זו בדחיפות לב"כ הצדדים באמצעות הפקסימיליה.

ניתן היום, ט' סיון תשע"ב, 30 מאי 2012, בהעדר הצדדים.

עמוד 1 מתוך 9