הדפסה

ת"א 1268-07 שלמברג ואח' נ' עירית יהוד נוה מווסון

בית משפט השלום בפתח תקווה

ת"א 1268-07 שלמברג ואח' נ' עירית יהוד נוה מווסון

בפני
כב' השופטת חנה קיציס

תובעים

1.חיים שלמברג
2. מרדכי שלמברג
3. שלמברג זליג ובניו בע"מ ח.פ. 511878787
ע"י ב"כ עו"ד אריאל רייך

נגד

נתבעים

צד ג'

עירית יהוד נוה מונסון
ע"י ב"כ עו"ד עדי סופרסקי

1. הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שרי בכר
2. הראל חברה לביטוח
ע"י ב"כ עו"ד סמט

פסק דין

1. בפני תביעה לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לתובעים בגין ביטול רישיון עסק אשר ניתן לצמיתות.

2. התובע, שלמברג זליג הינו בעל זכות חכירה  במגרש 94 בשטח של 941 מ"ר הידוע כגוש 6684-6685 ברח' ביאליק 17 ביהוד. בחלק הדרומי של המגרש בנו מר שלמברג ואשתו את בית המגורים ובחלק הצפוני של המגרש הקים מר שלמברג במו ידיו נגריה. הנגרייה פעלה במקום זה מאז שנת 1960. בשנת 1976 ניתן לנגריה רישיון עסק לצמיתות. בשנת 1995 הודיעה הנתבעת על ביטול רישיון זה. בשנת 2000 העתיקו התובעים את הנגריה למבנה אחר בישוב גבעת כוח ולאחר מכן העבירו את הנגרייה פעם נוספת לראשל"צ. התובעים טוענים כי הנתבעת ביטלה את רישיון העסק שלא כדין ובעקבות ביטול זה הם נאלצו להעתיק את פעילות הנגרייה ובכך נגרמו להם נזקים בסכום של 2,500,000 ₪.

3. הנתבעת , עירית יהוד מונסון מכחישה את טענות התובעים ואת הנזק שנגרם להם. הנתבעת שלחה הודעת צד' ג' כנגד חברת הכשרת הישוב אשר ביטחה את הנתבעת בביטוח אחריות מקצועית וביטוח אחריות צד ג' וכנגד הראל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הראל"), אשר ביטחה את הנתבעת בביטוח אחריות מקצועית.

העובדות
4. בשנות השמונים קידמה הנתבעת  תכנית להעתקת שטחי עסקים בתחומה לאזורים מיוחדים. מר שלמברג הסכים למעבר ובלבד שיוקצה לו מגרש חליפי המתאים לצרכיו. העיריה ניהלה מו"מ מול מינהל מקרקעי ישראל אך יוזמה זו לא נשאה פרי.

5.   ביום 19/1/95 הודיעה הנתבעת  על  ביטול רישיון העסק לצמיתות שניתן לו.
מר שלמברג  פנה אל הנתבעת בדרישה שתחזור בה מהודעה זו אך פנייתו לא נענתה. בשנת 1995 הגיש מר שלמברג ערעור על החלטת הנתבעת לבטל את רישיון העסק שניתן לו. ביום 22/5/03 ניתן ע"י כב' השופטת נ. דסקין פסק הדין אשר קיבל את עתירתו (להלן: "פסק הדין").

6. בפסק הדין נדחו נימוקי הנתבעת לביטול הרישיון  ונקבע, בין היתר,  כי נפלו פגמים בהליך הביטול, לרבות פגיעה בזכות הטיעון של המערער, כי לא נערך איזון ראוי בין האינטרסים של המערער לבין האינטרסים של השכנים, כי הנתבעת לא ערכה בדיקות באופן מעמיק טרם לקבלת ההחלטה. עוד נקבע כי ההחלטה לביטול הרישיון התקבלה בחוסר סבירות, תוך אפליית המערער לעומת עסקים אחרים שפעלו במקום ותוך פגיעה באינטרס ההסתמכות של המערער.

7.   הנתבעת הגישה ערעור על פסק הדין וביום 15/11/06 הגיעו הצדדים להסכמה כי פסק הדין יעמוד על כנו, כי מר שלמברג לא יפעיל עוד נגריה במקום אך הסכמה זו אינה מונעת ממנו הגשת תביעה בגין הנזקים שנגרמו לו.

8. התביעה שבפני הוגשה ביום 12/6/07. במהלך ניהול התביעה נפטר מר שלמברג (להלן : "המנוח"). בניו,יורשי עזבונו,התובעים 1-2 הצטרפו להליך.

טענות התובעים
9. התובעים מבססים את עילת התביעה על שלוש עוולות: רשלנות ע"פ סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הפרת חובה חקוקה לפי סעיפים 63-64 לפקודה ומטרד ליחיד לפי סעיף 44 לפקודה.

10. התובעים טוענים כי נגרמו להם נזקים אלו:
הוצאות ישירות בגין העתקת הנגרייה- 700,000 ₪.
הוצאות שוטפות לאחר העתקת הנגרייה (שכירות, הפרשי ארנונה ,פינוי אשפה, הוצאות נסיעה
שכר עובדים, הוצאות תקשורת וביטוח ועוד) - 2,000,000 ₪.
נזק מימון או נזקים פיננסים-500,000 ₪
פגיעה במוניטין-1,000,000 ₪.
התובעים מציינים כי תקופת החישוב המינימאלית הנה ממועד המעבר, חודש יוני 2000 ועד מועד מתן פסק הדין בערעור ביום 15/11/06. התובעים מעמידים את סכום התביעה על 2,500,000 ₪.

טענות הנתבעת
11. הנתבעת טוענת כי רישיון העסק בוטל עקב מחדלי המנוח ובפרט בשל העובדה כי נערכו שינויים במקום. עוד לטענתה, הנתבע התכוון בכל מקרה להעביר את הנגרייה למקום אחר, הוא האחראי לנזקים שנגרמו, אם נגרמו, והנזקים הנטענים מופרכים מוגזמים ובלתי מבוססים. עוד לטענתה אין קשר סיבתי בין הנזק הנטען לבין המעבר ואין קשר סיבתי בין ביטול רישיון העסק לבין העתקת הנגרייה למקום אחר.

טענת ההתיישנות
הנתבעת בסעיף 11 לכתב ההגנה טוענת כי יש למנות את מועד ההתיישנות ממועד מתן ההודעה על ביטול רישיון העסק לצמיתות ועל כן יש לדחות את התביעה מחמת התיישנות. צדדי ג' מצטרפים בסיכומים לטענה זו. אני דוחה את הטענה; מרוץ ההתיישנות החל במועד בו הועתק מקומה של הנגרייה. עד למועד זה לא נגרמו לתובעים נזקים של ממש וממילא טרם התגבשה עילת התביעה. נזקי התובעת התגבשו ביום בו פונתה הנגרייה.
הכשרת הישוב טוענת כי התובעים ידעו על הנזק הפוטנציאלי שעלול היה להיגרם כתוצאה מביטול הרישיון כבר בעת קבלת ההודעה. איני מקבלת טענה זו; ראשית הגשת הערעור לבית המשפט השלום  נעשתה במטרה להסיר מעליה את חרב הפסקת פעילותה ובכך למנוע את הנזק. שנית הנזקים הפוטנציאלים אינם מספיקים לצורך גיבוש עילת התביעה ורק עם פינוי הנגרייה בפועל ידעו התובעים לכמת את הנזקים שנגרמו להם.

העדר יריבות
הנתבעת טוענת להעדר יריבות; לדבריה הנזקים הנטענים אירעו לתובעת 3 (להלן:"החברה") ולא לתובעים 1 ו-2. בכל הקשור לחברה, טוענת הנתבעת כי לזו לא היה רישיון עסק שכן זה ניתן למנוח בלבד. הפעלת העסק על ידי החברה נעשה בניגוד להוראות התקנות. הנתבעת מפנה בעניין זה להוראת תקנה 7(א) לתקנות רישוי עסקים (תקופת תוקפם של רישיונות, חידושם ואגרות) התשל"ה - 1974, אשר קבעה כי העברת בעלות בעסק מחייבת הוצאת רישיון עסק חדש. לטענת הנתבעת החברה לא הוציאה רישיון עסק חדש והיא אינה יכולה להיאחז ברישיון לא לה.

איני סבורה כי החלטת המנוח להפעיל את העסק באמצעות החברה חייבה אותו בהוצאת רישיון עסק חדש. בפרט אמורים הדברים כאשר הנתבעת בעצמה לא סברה במועד הרלוונטי כי רישיון העסק שניתן למנוח בטל מטעם שהעביר את פעילותו לחברה. נימוק זה לא נטען על ידה במסגרת ההליך הקודם וגם לא בא לידי ביטוי בדרך אחרת. עוד יצוין בעניין זה, כי בתנאי הרישיון נקבע כי אם יועבר העסק למקום אחר או ישונו תנאי המקום רק אז יש לקבל רישיון עסק חדש.
משבחר המנוח להפעיל את העסק באמצעות החברה וכאשר התובעים 1-2 הם יורשי עזבונו אני דוחה את הטענה להעדר יריבות.

המסגרת הנורמטיבית
שלושה יסודות לעוולת הרשלנות, כהגדרתה בסעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין: אשם (חובת הזהירות המושגית והקונקרטית והתרשלות), נזק וקשר סיבתי בין השניים (ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום פ"ד נח (3), 385, 400 (2004). יסוד האשם, נבחן על-פי קיומה של התנהגות בלתי סבירה, בנסיבות בהן ראוי להטיל, בשל התנהגות זו, אחריות בנזיקין על המזיק (סעיף 35 לפקודה).

חובת הזהירות המושגית- עוולת הרשלנות הינה המכשיר העיקרי להטלת אחריות בנזיקין על רשויות הציבור, שכן קיומה של סמכות חוקית לפעול עשויה להקים חובת זהירות מצד הרשות כלפי האזרח (ר' ת"א (חיפה) 653/02 ח. יעקבי בניה והשקעות נ' עירית חדרה). לטעמי לנתבעת חובת זהירות לעסקים שבתחומה ובפרט לעסק אשר מחזיק ברישיון עסק מטעמה.

17.  חובת זהירות קונקרטית- בחינת קיומה של חובת זהירות זו הינה על פי "מבחן הצפיות" האם המזיק הספציפי צריך היה לצפות את התרחשות הנזק הספציפי שנגרם לניזוק. בענייננו הנזק הנטען של שכירת מקום חילופי , הוצאות הכרוכות במעבר הנגריה ואובדן רווחים הינם נזקים שהיה על הנתבעת לצפות כאשר היא ביטלה את רישיון העסק שניתן לצמיתות לעסק שפעל במקום למעלה מ-35 שנים.

18.  הפרת החובה והתרשלות מצד הנתבעת –יש לבחון את התנהלות הנתבעים באספקלרית דיני הנזיקין, כאשר לא תמיד קיימת חפיפה בין חוסר סבירות מינהלית לבין רשלנות אזרחית (דברי כב' השופט ברק בע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר ואח', פסקה 15, בעמ' 772), לא תמיד מעשה אשר נעשה בחוסר סבירות יחשב גם כפעולה רשלנית המקימה עילת תביעה נזיקית.   ראה האמור בת"א (חיפה) 653/02 ח. יעקבי בניה והשקעות נ' עירית חדרה:
 
"כאשר בית המשפט מתערב במעשה או במחדל המינהלי בשל אחת מעילות אלו, הוא מכריז בכך שהרשות המינהלית פעלה "שלא כדין". אך מונח זה אינו מושג נרדף ל"רשלנות". "רשלנות" לחוד ו"שלא כדין" לחוד, וכפי שנאמר בע"א 1842/97 עיריית רמת גן נ. מנחמי מגדל דוד רמת גן בע"מ, פ"ד נד(5) 15, 22-23 (שם נדונה נפקות אי משלוח דרישת תשלום על פי חוק הביוב): "עלינו להבחין בין חובתה של הרשות המינהלית לבצע פעולה פלונית לבין התוצאות הנובעות מאי-ביצועה של אותה פעולה... עלינו להבחין בין הפרת הכלל לבין הסעד בגין הפרתו ...'בין הפגם לבין הנפקות'...".
ודוק: איני בא לאמר, כי לא ייתכנו מקרים שפעולה שנעשתה שלא כדין תהווה גם עוולה נזיקית. קשה להצביע על "מבחן אצבע" בעניין זה, ולא אתיימר למצות את מגוון השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להטיל חבות בנזיקין על הרשות, בשל מעשה "שלא כדין".
... פגיעה בקניין או באינטרס מוגן אחר, עשויה להחשב כעוולה בנזיקין שהיא בת-פיצוי, תוך בחינה של מידת הפגיעה, סוג האינטרס המוגן וטיבו, אופי הסמכות שהופעלה, היקף שיקול הדעת במסגרת הסמכות, טיב הפגם שנפל בהפעלת הסמכות, מידת חומרתו של הפגם או מידת החומרה של הפרת החובה המוטלת על הרשות, ההשלכות על התובע ועל כלל הציבור, וכיו"ב שיקולים."
במסגרת פסק הדין נקבע כי הנתבעת פעלה שלא כדין כאשר ביטלה את רישיון העסק ובין היתר נקבע כי החלטה זו נתקבלה ללא בדיקה מעמיקה (עמ' 35 לפסק הדין),ללא הנמקה (עמ' 46 לפסק הדין), תוך שהנתבעת פועלת באפליה כלפי הנגרייה לעומת עסקים אחרים (עמ' 75 לפסק הדין). עוד נקבע בפסק הדין כי הנתבעת נהגה כ"אותו יורה בחץ אשר תחילה יורה חיצו ולאחר מכן מסמן את המטרה סביב המקום בו ננעץ החץ" (עמ' 23 לפסק הדין). קביעות אלו מחייבות את הנתבעת בהליך שבפני. התנהגות זו של הנתבעת הינה בגדר פגם חמור בהפעלת הסמכות תוך התנערות מכל חובותיה לעניין אופן הפעלת שיקול הדעת המנהלי ומביאות למסקנה כי היא  פעלה ברשלנות.

 טענות התובעים  בעניין הפרת חובה חקוקה ומטרד ליחיד לא הוכחו וממילא התובעים לא חזרו עליהם בסיכומים.

מעבר הנגריה לגבעת כח
21. לטענת התובעים, העתקת הנגרייה נעשתה בשל לחצי העירייה ולאחר שרישיון העסק בוטל בחוסר תום לב.
התובעים מפנים בעניין זה לקביעת השופטת דסקין בהליך הקודם:
"המשיבה היא שגלגלה לפתחו של העורר את הצורך להעתיק את עסקו וכי למה ציפתה המשיבה כאשר באורח חד צדדי ובאופן בלתי מוצדק ביטלה את הרישיון לצמיתות?!
האם ציפתה כי המערער ישב בנגריה וימתין להכרעת בית המשפט ,אשר כל עוד לא ניתנה איננה יכולה להיות ידועה לו?!
האם ציפתה המשיבה שלאחר שגדעה מקור פרנסה רב שנים – (בפעולה שנמצאה בדיעבד על ידי ביהמ"ש כפסולה) כי המערער ימשיך לנהל במקום עסק בלא שיחשוש שמא, בסופו של דבר במידה וידחה הערעור כל השקעותיו במקום תהיינה לריק!!
המערער נהג נכונה כאשר בניסיון להיטיב את נזקיו הנובעים מפעולת הרשות החליט שלא להמתין ולהשקיע בעסק מקום שיתכן ולא יוכל להמשיך לעסוק בו. " (עמ' 79-80 לפסק הדין).

22.        לטענת התובעים קביעה זו הינה השתק פלוגתא בשאלת סיבת העברת הנגרייה למקום אחר.
הנתבעת טוענת כי אין קשר סיבתי בין מעבר הנגרייה לבין ביטול רישיון העסק. לטענתה, לתובעים היו  2 תמריצים למעבר האחד, סיום חוזה החכירה מול ממ"י כאשר האחרון עיכב מחדש את הסכם החכירה עד שלא יהרסו מבני הנגרייה והשני רצונם של התובעים להעתיק את הנגרייה בשל הרחבת היקף פעילותה.
השתק פלוגתא  מותנה בקיומם של 4 תנאים :

  1. הפלוגתה העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אותה פלוגתא על רכיביה המשפטיים והעובדתיים.
  2. בין הצדדים התקיימה התדיינות בכל הנוגע לפלוגתה זו .
  3. ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או משתמעת ונקבע לגביה לצורך ממצא פוזיטיבי.
  4. ההכרעה בפלוגתה הייתה חיונית בפסק הדין בהליך הראשון.

בכל הקשור לעצם ביטול הרישיון אכן קיים מעשה בי"ד לפיו פעולת הנתבעת נעשתה שלא כדין. אין כך פני הדברים באשר לשאלת הקשר הסיבתי שבין ביטול רישיון העסק לבין העתקת הנגרייה. בשאלה זו לא התקיימה התדיינות וההכרעה שניתנה אינה חיונית לצורך פס"ד בהליך הראשון. כאמור בהליך הקודם נדון הערעור על ההחלטה לביטול רישיון העסק המשיבה (הנתבעת) העלתה את הטענה כי הדיון בשאלה  זו הפך לאקדמי, כאשר ממילא הנגרייה העתיקה את פעילותה. בכל הקשור לשאלת האם הדיון הפך לאקדמי נקבע כי המערער פעל נכונה כאשר העתיק את פעילותו למקום אחר במטרה להיטיב את נזקיו ואולם שאלת הקשר הסיבתי בין ביטול רישיון העסק לבין המעבר לא נדונה במפורש ולא נקבעו ממצאים בשאלה זו.

23.        אני דוחה את טענת הנתבעת לפיה אין קשר סיבתי בין המעבר לבין ביטול הרישיון;
איני סבורה כי העובדה שחלפו 5 שנים בין הודעת הביטול לבין המעבר מביאה למסקנה כי אין קשר סיבתי בין המעבר לבין ביטול הרישיון, בפרק זמן זה ניסתה התובעת בכוחותיה להסיר מעליה את רוע הגזירה ומשהבינה כי הנתבעת אינה מתכוונת לחזור בה החליטה להעביר את הנגרייה למקום אחר.
אני מאמינה לגרסת התובעים כי הסכימו לקבל שטח חילופי אך משלא קיבלו שטח שכזה לא חיפשו שטח חילופי והתכוונו להמשיך ולהפעיל את הנגרייה במקום. אני מאמינה לעדות התובעים כי המעבר נעשה בשל ביטול הרישיון ומתוך חשש שמא יעמדו מול שוקת שבורה במקרה בו ידחה הערעור והם יאלצו להפסיק על אתר את הפעלת הנגרייה. הנתבע 2 העיד בעניין זה בישיבת קד"מ מיום 8/1/08 כי עו"ד זינגר המליץ להם להעביר את הנגרייה למקום אחר וזאת לאור האפשרות שהחלטת הביטול לא תשונה. התובע הסביר כי היו לנגרייה התחייבויות כלפי לקוחות ועל כן החליטו לעבור בכדי שיוכלו לעמוד בהתחייבויות אלו.
העובדה כי ב"כ התובעים דאז הבהיר להם כי סיכויי הערעור מצוינים עדין אינה מספקת לבעל עסק מסחרי בשאלה כה כבדת משקל. נוכח חזקת התקינות העומדת לנתבעת הרי הנטל להוכיח כי ביטול הרישיון נעשה שלא כדין היה מוטל על התובעים ובנסיבות אלו ולנוכח היקף הפעילות הנרחב של הנגרייה היה זה מתבקש כי ינסו לצמצם את הנזק ולא ימתינו להכרעה שתינתן בעניינם.

24.        הנתבעת מפנה למאזני התובעת המראים כי בשנת 1999 שילמה התובעת דמי שכירות בסך 47,712 ₪ (נספח י"ג לתצהיר התובעים). לטענת הנתבעת תשלום זה מביא למסקנה כי עוד בשנת 1999 לא התאים שטח הנגרייה למלוא פעילותה ועל כן היא נאלצה לשכור שטח נוסף(סעיף 23-24 לסיכומי הנתבעת). הנתבעת טוענת כי העובדה שהתובע 2 לא ידע להסביר בחקירתו הנגדית, מה מסתתר מאחורי הוצאה זו סותרת את גרסתו. איני מקבלת טענה זו; המדובר בהוצאה שהוצאה לפני למעלה מ-10 שנים ואך טבעי הוא כי התובע 2 לא יזכור הוצאה זו. לא הוכח בפני בדרך כלשהיא כי אכן נשכר נכס מקרקעין בתקופה זו והנתבעת לא הוכיחה את גרסתה בעניין.

25.        עוד טוענת הנתבעת כי התובעת נאלצה להעתיק את פעילותה בעקבות סירוב המינהל לחדש את הסכם החכירה. גם טענה זו יש לדחות; הנתבעת מסתמכת על עדותו של התובע 2 לפיה ההסכם לא חודש בשל חריגת בניה  של 40-60 ס"מ (עמ' 21 לפרוטוקול). לשיטת הנתבעת  סירוב המינהל לחידוש הסכם החכירה הוא שהביא להעתקת הנגרייה. איני סבורה כי ניתן להסיק מסקנה זו מדרישה להריסה כה מזערית ולראיה, כיום מצוי בידי התובעים הסכם חדש עד לשנת 2049.

26.        לסיכום, התובעים הוכיחו כי קיים קשר סיבתי בין ביטול הרישיון לבין מעבר הנגרייה.

הנזק
27.        לטענת התובעת נגרם לה נזק מעצם המעבר, נזק שבא לידי ביטוי במועד המעבר וגם בשנים שלאחר מכן. סה"כ עותרת התובעת לחייב את הנתבעת בתשלום הסך של 2,500,000 ₪, מחצית מהנזק אשר נגרם לה בפועל, לטענתה.

28.        התובעת הגישה מטעמה את חוו"ד של רו"ח זיתוני אשר קבע לבסוף (לאחר תיקון טעויות סופר) כי בגין אובדן הכנסות נגרם לתובעים נזק של 3,965,000 ₪ והנזק בגין גידול הוצאות הנהלה עמד על 833,000 ₪.

29.        מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעתו של רו"ח יניב בוכניק. מר בוכניק לא ערך תחשיב מטעמו אלא הצביע על טעויות בחוו"ד של רו"ח זיתוני. מר בוכניק קבע כי החל משנת 1996 הכנסות החברה הנומינליות היו קבועות, כאשר בהכנסות הריאליות חלה ירידה. עוד קבע כי נפלה טעות בתקופת ההיוון (הטעות תוקנה בהמשך ע"י רו"ח זיתוני). עוד קבע כי אין להתחשב בהוצאות המימון כאשר מחשבים את הוצאות ההנהלה, וכך הוצאות ההנהלה ירדו ולא עלו עד שנת 2006.

30.        ביום 12/3/09 מינה כב' השופט שטרנליכט את רו"ח פומס כמומחה מטעם בית המשפט לצורך מתן חוו"ד ב"שאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים, כפי שבאו לידי ביטוי בחוו"ד החשבונאיות שהגישו התובעים והנתבעת".
המומחה הציע לצדדים כי  הוא בעצמו יבצע את הבדיקה במכלול השאלות ולאו דווקא במחלוקת החשבונאית, אך הצדדים לא קיבלו הצעה זו.

31.        המומחה דן בחוות הדעת בשאלות החשבונאיות שבמחלוקת; המומחה קובע כי בסיס החישוב, שנת 1999 אינו מדויק. עוד הוא קובע כי כאשר נבחן הגידול בהוצאות ההנהלה נלקחו לצורך החישוב הוצאות תקשורת משרדיות פחת ומימון, המומחה הטיל ספק רב בהוצאות המימון והתקשורת לאור העובדה שהחברה הינה בגרעון ולאור מהפכת הסלולארי אשר הגדילה הוצאה זו בכל בית עסק ובית אב (סעיף 4 לחוו"ד).
המומחה מגיע למסקנה כי בסיס חוות הדעת של התובעים אינו נכון, ההתחשבות בנתונים השונים היא שרירותית, ומתעלמת מנתונים אחרים המצביעים על קיטון בהוצאות אחרות. לאור האמור קובע המומחה כי חוות הדעת של הנתבעת עדיפה ע"פ חוות הדעת של התובעים.

32.        כאמור המומחה לא עשה בדיקה עצמאית אלא קבע ממצאים בסוגיות החשבונאיות ועל כן אין מנוס כי אנסה להציב קביעות אלו ביחס לנתונים שנפרשו בפני.

המעבר הכפול
33.        התובעים העתיקו את פעילות הנגרייה לגבעת כוח ולאחר כ-4.5 שנים עברה הנגרייה בשנית לראשל"צ.
לטענת התובעים בדיעבד התברר להם כי המקום אינו ראוי בשל היבטים שהיו תלויים במשכיר ולפיכך נכפה עליהם מעבר נוסף (סעיף 40 לתצהיר). בחקירתו הנגדית נשאל מוטי שלמברג האם המעבר נדרש בשל התנגדות המינהל לפעילות מסחרית והשיב " אני יצאתי משם אם כתבתי היבטים שקשורים במשכיר, היו לו צרות עם המינהל, עם המועצה, לשאלתך לא יודע אם זה בגלל שפעילות הנגרייה לא הייתה מותרת שם אבל זה מה שהבנתי ממנו" (עמ' 22 ש' 18 לפרוטוקול).
העובדה כי הפעלת הנגרייה הינה בגדר שימוש חורג שכן השימוש המותר במבנה בגבעת כח הינו חקלאי היתה ידועה לתובעים (סעיף 4.1 להסכם השכירות נספח י"ב 1 לתצהיר התובעים). מר שלמברג אף העיד כי מקום הנגרייה הראשון נבחר לאחר חיפושים ממושכים, של כחצי שנה בהם נבדקו מקומות רבים (עמ'  22 לפרוטוקול ש' 26-30 ). מי כמוהו, שבע תלאות ממאבק משפטי ממושך עם העירייה יודע כי הפעלת עסק בקרקע חקלאית חושף את העסק לסכנת סגירה. סיכון זה נלקח ע"י התובעים ביודעין ובאופן מחושב ואין לנתבעת אחריות להוצאות שנגרמו בעקבות המעבר הנוסף.

הוצאות המעבר
34.        בכתב התביעה טענו התובעים כי הוצאות המעבר עמדו על 700,000 ₪. בחקירתו הנגדית נשאל מר שלמברג על כמה עמדו ההוצאות בגין כל מעבר וענה כי  יש לחלק זאת. המומחה מטעם התובעים זיתוני הודה בחקירתו כי לא בדק את נושא הוצאות המעבר (עמ' 15 לפרוטוקול ש' 23).
התובעים לא צירפו אסמכתאות להוצאות המעבר ועל כן אין מנוס לפסוק הוצאות אלו על דרך האומדן. עיינתי במאזנים המבוקרים שצורפו (נספח י"ג לתצהיר התובעים ) וזה מראה כי חל גידול בהוצאות "אחזקת מפעל וציוד". בשנת 1999 עמדה הוצאה זו על   16,157 ש"ח ואילו בשנת 2000 עמדה הוצאה זו על סך 67,445 ₪.  נראה בעיני כי את ההפרש  יש ליחס ברובו להוצאות המעבר. לא נעלמה מעיני העובדה כי הוצאות האחזקה המשיכו והאמירו בשנת 2001 ואילך אך יחד עם זאת ברור כי המעבר היה כרוך בהוצאות הובלה כלשהן. התובעים הוכיחו כי סבלו נזק של ממש כתוצאה מהמעבר ועל כן יש מקום לפסוק להם פיצוי על דרך האומדן המבוסס על השכל הישר וניסיון החיים (על האפשרות לפסוק בדרך של אומדן ראה האמור בע"א 8588/06 דלג'מו נ. אכ"א לפיתוח בע"מ פיסקה 27 לפסק הדין של כב' השופטת פרוקצ'יה).
בנסיבות שבפני ברור כי נגרמו לתובעים נזק בגין חיפוש מקום חילופי והתאמתו לצרכי הנגרייה, העברת הציוד מיהוד למקום החדש, אובדן מספר ימי עבודה בגין מעבר זה , בגין כל אלו נפסק לתובעים פיצוי בסך 50,000 ₪.

דמי שכירות
35.        אין ספק כי העתקת הנגרייה למקום אחר גררה בעקבותיה תשלום דמי שכירות, הוצאה אשר לא נדרשה עד למעבר. יחד עם זאת את דמי השכירות יש לחשב ע"פ שטח הנגריה הישנה ולא ע"פ השטח שהושכר. שטח הנגרייה ביהוד היה כ- 380 מ"ר ואילו השטח המושכר בגבעת כוח עמד על כ-500 מ"ר (סעיף 41 לתצהיר). שטח הנגרייה בראשל"צ ע"פ ההסכם עומד על 400 מ"ר  אך בתצהיר נכתב כי שטח הנגרייה הינו כ-600 מ"ר. בגין המושכר בגבעת כוח שילמה התובעת סך של 2,000$ לחודש (2,200$ בשנת השכירות השנייה). בגין המושכר בראשל"צ שילמה התובעת 1,200$ לחודש.
בנסיבות אלו נראה בעיני יש להכיר ב4/5 מדמי השכירות ששילמה התובעת כנזק ישיר לו אחראית הנתבעת.
ע"פ חוות הדעת של רו"ח זייתוני שולמו דמי שכירות לתקופה שבין שנת 2000 ועד שנת 2006 בסך של 588,148 ₪  (ע"פ מדד חודש מרץ 2008, מועד הכנת חוות הדעת-נספח 3 לחוות הדעת). אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת 4/5 מסכום זה, סך של 470,518 ₪.

קביעת בסיס הנזק לעניין אובדן הכנסות
36.        רו"ח זיתוני ביסס את ממצאיו על תוצאות פעילותה העסקית של הנגרייה בשנת 1999 לעומת התוצאות בשנים הבאות. על אף קביעת מומחה בית המשפט כי בסיס זה אינו נכון, נראה בעיני כי יש לאמץ את שיטת הפעולה של רו"ח זיתוני. רו"ח פומס אישר בחקירתו כי בין השנים 1996-1999 חלה התייצבות בהכנסות התובעת (עמ' 12 ש' 21 לפרוטוקול).
גם רו"ח בוכניק אישר כי ההכנסות הנומינליות של החברה נותרו קבועות (עמ' 4 סעיף ד' לחוות הדעת). על פי אותה חוות דעת שיעור ההכנסות הריאליות בשנת 1999 ירד לעומת שנים 96-98 כך שקביעת שנת 1999 כשנת הבסיס, כאשר זהו המועד הקרוב ביותר לנזק היא קביעה נכונה.

אובדן ההכנסות
37.        ע"פ סעיף 5 לחוו"ד של רו"ח זיתוני בשנים 2000-2002, חלה ירידה בהכנסות החברה, בשנת 2003 חלה עליה בהכנסות החברה ובשנת 2004-2006 חלה שוב ירידה בהכנסות החברה. המומחה קובע כי אובדן ההכנסות מביא בהכרח להקטנת הוצאות והוא מחשב את אובדן ההכנסות ע"פ ההפרש בין ההקטנה במכירות לבין ההקטנה בעלויות היצור. בסה"כ לשיטתו נגרם לתובעת נזק של אובדן הכנסות בסכום של למעלה מ-4,000,000 ₪. הנתבעת טוענת כי חלוקת ההוצאות למרכיבים קבועים ונחסכים הינה שרירותית ולא עקבית. גם לדעתו של רו"ח פומס החלוקה שרירותית ואין הסבר בחוות הדעת של רו"ח זיתוני כיצד נעשה החישוב.

38.        אכן חוות הדעת של רו"ח זיתוני נעדרת הסבר כיצד בוצע התחשיב וקשה מאוד להבין כיצד הגיע רו"ח זיתוני לשורה התחתונה. לא למותר לציין בעניין זה כי קשה מאוד להבין את התנהלותה העסקית של התובעת. לדוגמא, למרות הירידה הדראסטית בהכנסותיה הכפילה התובעת בשנים 2002-2006 את הרכוש הקבוע שלה (מאזני החברה –נספח י"ג) ולכן התמיהות העולות מחישובי רו"ח  זיתוני מתחזקות.
זאת ועוד, התובעת לא הוכיחה כי הירידה בהכנסות נובע מהמעבר. הנגרייה סיפקה סחורה בעיקר ללקוחות מוסדיים (בתי מלון וריהוט משרדי –סעיף 5 לתצהיר ) ואין מדובר בנגריה "שכונתית".  לאותם לקוחות מוסדיים אין הבדל מהותי האם הנגרייה שוכנת ביהוד או בגבעת כוח. כאשר העבודות מיועדות למלון המוקם בים המלח או בנהריה אין נפקות לעובדה כי הנגרייה אינה ממוקמת ביהוד.
מר שלמברג פירט בעדותו את הלקוחות העיקריים של הנגרייה טרם למעבר וע"פ עדותו העבודות עבור לקוחות אלו הסתיימו עוד קודם למעבר (עמ' 21 לפרוטוקול). ע"פ עדותו לקוח אחד בלבד חב' אפריקה ישראל הפסיקה את העבודה בעקבות המעבר (עמ' 22 לפרוטוקול) . ככל שלקוח זה  עזב את התובעת הרי שזהו נזק וודאי. על אף זאת התובעת לא מצאה לנכון להביא בפני את היקף ההכנסות מלקוח זה לפני המעבר, כדי שניתן יהיה לחשב את אובדן ההכנסות בגין לקוח זה.

לא ניתן להתעלם מהעבודה שהירידה בהכנסות אינה נובעת דווקא מהמעבר;קיימים  נתונים נוספים המשפיעים בהכרח על פעילותה העסקית של החברה כגון המיתון שפגע בכל בעלי העסק בשנת 2000 ואילך ונתונים נוספים כגון משיכת דמי ניהול בסכומים לא מבוטלים כפי שיפורט להלן. רו"ח זיתוני הודה בחקירתו כי כלל לא בדק האם לקוחות עזבו את החברה בעקבות המעבר (עמ' 16 ש' 20 לפרוטוקול).
עוד יש לציין בעניין זה כי מחוות הדעת והמאזנים שהוגשו עולה כי גם בשנים שקדמו למעבר (1996-1999) חלה ירידה בהכנסות הנגרייה ועל כן ברור כי לא כל ירידה בהכנסה נובעת מעצם המעבר.
העובדה כי בשנת 2003 עלו הכנסות התובעת  מלמדת כי אובדן הכנסות שנגרמו לאחר מועד זה אינן נובעות  מן המעבר.

39.        לסיכום, הנטל על התובעת להוכיח כי המעבר הביא לאובדן לקוחות ואובדן הלקוחות הביא לירידה בהכנסות. טענה זו כלל לא הוכחה. הירידה בהכנסות  לשנים 2000-2002 לבדה אין די בה כדי להגיע למסקנה כי המעבר הוא שגרם לאובדן הלקוחות ולירידה בהכנסות.

הגדלת הוצאות ההנהלה
40.        רו"ח זיתוני קובע בחוות הדעת כי כתוצאה מהמעבר חלה עליה משמעותית בהוצאות ההנהלה ובמיוחד בהוצאות משרדיות, תקשורת, פחת והוצאות מימון. סה"כ לשיטתו נגרמו לתובעת גידול בהוצאות אלו בסכום של 864,000 ₪. הנתבעת טוענת כי יש לנטרל מחשבון זה את הוצאות המימון שהרי אלו קשורות קשר ישיר לנטילת הלוואות והעמדת אשראי. המומחה מטעם בית המשפט קובע כי הוצאות המימון עלו לאור הגרעון ההולך והנמשך של החברה משנת 1995.
אכן היה על התובעת להראות כי היא נזקקה להגדלת האשראי לצורך מימון הוצאת המעבר ומשאין בפני טענה כזו הרי שיש לקבל את עמדת הנתבעת ולקבוע כי הוצאות המימון אינן קשורות למעבר ואין לחייב את הנתבעת בגינן.
לא למותר לציין בעניין זה, כי גם בנושא המימון התנהלות העסקית של התובעים תמוהה ואף למעלה מכך. על אף הגרעון מצאו לנכון התובעים לקבל מידי החברה דמי ניהול. סך של 674,973 ₪ בשנת  1997 (לעומת כ-70,000 ₪  בלבד בשנת 1996), סך של 722,260 ₪ בשנת 1998,סך של 875,719 ₪ בשנת 1999, וסך של כ-420,000  בשנת 2000.  משיכת דמי ניהול בסכומים כה גבוהים הביאה בהכרח להגדלת הגרעון וכפועל יוצא להגדלת תשלומי המימון.
אני מקבלת גם את קביעת המומחה כי הגידול בהוצאות התקשורת אינו קשור למעבר. מלבד סכום מסוים אשר נדרש לתובעת לצורך הודעה באמצעים שונים על המעבר לא נדרשה התובעת לפעולות נוספות. היה מצופה כי הגידול העיקרי בהוצאות התקשורת יופיע בסמוך למעבר, דהינו בשנת 2000, והנה דווקא בשנה זו הוצאה זו צנועה יחסית ואפילו נמוכה יותר משנת 1999 (ראה מאזן לשנת 2000). גם המומחה מטעם התובעת לא ידע להסביר בחקירתו מדוע גדלו הוצאות התקשורת בצורה כה חדה (עמ' 17-18 לפרוטוקול).
לאור האמור את הגידול בהוצאות התקשורת יש לייחס לגורמים אחרים.
גם הטענה לפיה גדלו הוצאות הפחת אינה ברורה ולא מצאתי קשר סיבתי בין הוצאות הפחת למעבר עצמו.
גם הגידול בהוצאות משרדיות הינו חד פעמי, קשור קשר ישיר למעבר עצמו מיהוד לגבעת כוח, דהיינו בשנת 2000 בלבד, ואין לחייב את התובעת באחריות להוצאות אלו בתקופה שלאחר מכן. אין סיבה כי הוצאות המשרד הקבועות ישתנו בעקבות המעבר וככל שחל גידול בשנים שלאחר המעבר, יש ליחסו דווקא להגדלת שטח הנגרייה. גם המומחה זיתוני לא ידע להשיב על שאלה זו ואישר כי לא בדק מה היו ההוצאות המשרדיות (עמ' 18 לפרוטוקול).
לאור האמור אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת בגין הוצאות תקשורת סך של 5,000 ₪ ובגין הוצאות משרדיות סך של 3,000 ₪.

טענות נוספות של התובעת
41.        התובעת טוענת כי נגרמו לה נזקים נוספים כגון אובדן פרויקטים, נזקי מימון ופגיעה           במוניטין (סעיף 48 לכתב התביעה ).
טענות אלו לא הוכחו; לא הוכחה כלל הטענה לפגיעה במוניטין, וכמפורט לעיל לא הוכח כי נגרמו לתובעים הוצאות מימון מיוחדות כתוצאה מהמעבר או כי התובעים ויתרו על פרויקטים שהוצעו לה.

הודעת צד ג'
42.        הנתבעת שלחה הודעת צד ג' להכשרת הישוב ולהראל. לטענתה, הכשרת הישוב ביטחה אותה בפוליסה צד ג' החל מ1/8/04 ועד ליום 31/7/07. כמו כן ביטחה הכשרת הישוב את הנתבעת בביטוח אחריות מקצועית החל מ1/8/04 ועד 31/7/07 לכל ממלאי התפקידים בעירייה. עוד מציינת הנתבעת כי הראל ביטחה את הנתבעת בבטוח אחריות מקצועית מ1/10/06 ועד ליום 30/9/07. הנתבעת מציינת כי המועד  הרטרואקטיבי שנקבע בפוליסות השונות קודם לתאריך ביטול הרישיון.

חבות צד ג' 1 הכשרת הישוב
43.        הכשרת הישוב ביטחה את הנתבעת בפוליסת אחריות מקצועית 43004917 ובפוליסת צד ג' מס' 7069161. ביטוחים אלו בוצעו לאחר מכרז שערכה הנתבעת בשנת 2004.
הכשרת הישוב הגישה הצעת מחיר מיום 22/7/04 וציינה בה בין היתר כי "תאריך הכיסוי הרטרואקטיבי הינו מיום תחילת הביטוח" (נספח ג' לתצהיר ). בהצעה שהוגשה ע"י הכשרת הישוב הוסף בכתב יד כי "בכפוף להצעת המחיר המצ"ב מיום 22/7/04". לאחר שהכשרת הישוב זכתה במכרז הונפקו הפוליסות בהתאם לאמור בהצעת המחיר.
לקראת תום תקופת הביטוח הראשונה הוגשה הצעה מטעם הכשרת הישוב לחידוש הפוליסה(נספח ח' לתצהיר) הנתבעת אישרה את ההצעה ובהמשך נחתם כתב כיסוי (נספח ט' לתצהיר). הכשרת הישוב מדגישה כי בכל הפוליסות נרשם כי הפוליסה חלה על מקרי ביטוח שאירעו לאחר תאריך 1/8/04. הכשרת הישוב מאשרת כי  הנתבעת ביקשה במסגרת המכרז המקורי כיסוי רטרואקטיבי ואולם לטענתה, עוד מראשית הדרך הבהירה הכשרת הישוב שהיא איננה מסכימה לתנאי זה.
הכשרת הישוב מציינת כי ביטול הרישיון נעשה בשנת 1995 וגם פסק הדין הקובע כי פעולת הנתבעת נעשתה שלא כדין ניתן בשנת 2003 ועל כן הפוליסה אינה מעניקה לנתבעת כיסוי ביטוחי.

44.        הנתבעת טוענת כי הטענה להעדר תחולה רטרואקטיבית נכונה לתקופת הביטוח הראשונה שהסתיימה ביום 31/7/05 ואינה נכונה לביטוחים הבאים בעקבות חידוש הפוליסה. הנתבעת מפנה בעניין זה לנספח ח' לתצהיר הכשרת הישוב וטוענת כי בהצעה זו לא סייגה הכשרת הישוב את תקופת הביטוח הרטרואקטיבי ובכך הסכימה לבטח את הנתבעת בהתאם לתנאי המכרז משנת 2004, קרי ביטוח רטרואקטיבי משנת 1992.

אני דוחה טענה זו של הנתבעת; כאשר פנתה הנתבעת בבקשה להאריך את תוקף הביטוחים היא עשתה זאת על בסיס הפוליסה שבתוקף. בפוליסה זו אין הוראה בדבר ביטוח רטרואקטיבי.  לו רצתה היא להעמיד לבחינה מחדש את נושא הביטוח הרטרואקטיבי, היה עליה לציין זאת במפורש. משלא עשתה זו ברור כי חידוש הפוליסה אינו מקים לתחייה תנאים אשר הופיעו בהצעה למכרז שנדחתה.
הנתבעת טוענת בסיכומיה כי היא "הציעה להכשרת הישוב לבטח אותה בתנאים המפורטים במפרט שצורף למכרז והכשרת הישוב קיבלה את ההצעה מבלי לשנות את תנאי חלותה הרטרואקטיבית של תקופת הביטוח" (סעיף 70 לסיכומים). טענה זו כלל לא הוכחה והצעת הנתבעת כלל לא הוצגה בפני.הנתבעת לא הציגה ולו מסמך אחד ממנו ניתן להסיק כי הכשרת הישוב הסכימה לבטח את הנתבעת בביטוח רטרואקטיבי.
לאור האמור אני מקבלת את טענתה של הכשרת הישוב לפיה הפוליסה אינה מעניקה לנתבעת כיסוי ביטוחי בגין ביטול רישיון העסק.

45.        למעלה מן הצורך אדון בטענות נוספות של הכשרת הישוב באשר לתוקפה של הפוליסה;
א.         הכשרת הישוב טוענת כי בכל מקרה הפוליסה אינה חלה על רשלנות של מחלקת ההנדסה ועל כן אין כיסוי ביטוחי לתביעה כאן. אני דוחה טענה זו שכן ביטול הרישיון נעשה ע"י מחלקת רישוי עסקים אשר הינה גוף נפרד ממחלקת ההנדסה.

ב.         עוד טוענת הכשרת הישוב כי היא פטורה פטור מלא משיפוי הנתבעת מאחר ולו הייתה יודעת את העובדות לאשורן לא הייתה מבטחת את הנתבעת. הכשרת הישוב מפנה להוראות סעיף 7 (ג) (2) לחוק חוזה הביטוח התשמ"א – 1981, ולאמור בע"א 1530/02 מנורה נ. קידן  וטוענת כי במועד הפניה ידעה הנתבעת על פסק הדין שניתן כנגדה וכן ידעה על כוונת התובעים להגיש כנגדה תביעה בנזיקין היא לא מסרה מידע זה ולו הייתה עושה כן לא היה נערך הביטוח כלל.
אני דוחה טענה זו; הכשרת הישוב כלל לא מצאה לנכון לשלוח שאלון לנתבעת וממילא לא ניתן לטעון כי הנתבעת השיבה תשובה שאינה מלאה או שאינה כנה. הכשרת הישוב  גם לא טוענת ובוודאי לא הוכיחה כי הנתבעת הסתירה עניין מהותי בכוונת מירמה כמשמעותו בסעיף 6 (ג) לחוק חוזה הביטוח. משלא חלים בעניין תנאי סעיף 6 לחוק חוזה ביטוח אין גם תחולה להוראות סעיף 7:

"סעיף 7(ג) לחוק חל, אפוא, רק כשעומדת למבטח עילת ביטול מכוח הוראת סעיף 7, אך זכות הביטול נשללה ממנו, הואיל ובינתיים קרה מקרה הביטוח. עילה כזאת קיימת רק אם לא קיים המבוטח את חובתו לפי סעיף 6(א) או שהייתה מצידו הסתרה כמובנה בסעיף 6(ג), אשר דינה כדין מתן תשובה שאינה "מלאה וכנה" במובן סעיף 6(א) לחוק  (שם, שם).
(כן ראו מאמרו של דודי שוורץ, "דיני ביטוח - תהליכים ומגמות, שם, עמ' 48; ת.א. 25526/04 (שלום ת"א) קושקרו נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, תק-של 2005 (1) 11619)" (פסק דינו של כב' השופט שפירא בתא (י-ם) 1464/99 בוני התיכון תשתיות והנדסה אזרחית בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון סעיף 32 לפסק הדין).
עוד נטען כי הנתבעת ידעה על הסיכון שתוגש כנגדה תביעה נזיקית וזאת נוכח הקביעות החמורות כלפיה כמפורט בפסק הדין אשר קיבל את ערעור המנוח. ידיעתה הוודאית של הנתבעת כי תוגש תביעה משמעה כי ארע מקרה הביטוח טרם לעריכת הפוליסה ועל כן ע"פ סעיף 16 לחוק חוזה הביטוח אין תחולה לפוליסה. טענה זו יש לקבל. הביטוח שנערך צופה פני עתיד ( הטענה לכיסוי רטרואקטיבי נדחתה) ומגלם סיכוי שמקרה הביטוח לא יתרחש אל מול סיכון להתרחשותו. בענייננו כאשר הרישיון בוטל ,הנזק נגרם עוד לפני שנת 2004 והנתבעת יודעת כי פעלה ברשלנות (ראה בהרחבה הדיון בסעיף  להלן) הרי שעל פי הוראות סעיף 16 (א) לחוק חוזה ביטוח תנית הביטוח בגין אירוע זה בטלה.

46.     הנתבעת טענה לחבות הכשרת הישוב גם מכוח פוליסת צד ג', אני מקבלת את טענת הכשרת הישוב בעניין כי אין תחולה לפוליסה זו באשר תקופת הביטוח ע"פ הפוליסה הינה מ1/8/04 ובאשר אין מדובר באירוע "פיזי תאונתי בלתי צפוי".

חבות הראל
47.     הראל ביטחה את הנתבעת בפוליסת אחריות מקצועית מספר 6004000095/06 וזאת החל
מ1/10/06 ועד ליום 30/9/07 (סעיף 20 לתצהיר התובעת).  הראל העניקה לנתבעת כיסוי ביטוחי רטרואקטיבי מיום 1/1/88 (הפוליסה צורפה כנספח א' לתצהיר הראל).
לטענת הראל הנתבעת ידעה על טענות התובעים כמפורט בתביעה עוד טרם תחילת תוקפה של הפוליסה הרלוונטית , ולא מסרו להראל הודעה בדבר האירועים נשוא התביעה לרבות פסק הדין של כב' השופטת דסקין והגשת ערעור על פסק דין זה. הראל מפנה בעניין זה לאמור בפוליסה:
אולם מותנה בזה במפורש כי פוליסה זאת אינה מכסה חבות כלשהי בגין תביעה/ות או התרחשות מקרה/ים כלשהו/הם העלול/ים להוות עילה לתביעה – אשר הובאו לידיעת המבוטח או יחידיו או נציגו לפני תחילת תוקפה של פוליסה זו, בין אם אוזכרו ובין אם לא אוזכרו בהצעת הביטוח המהווה את הבסיס להוצאת פוליסה זאת וגם או לחידושה בעתיד (אם יבוצע)" (דף 2 לרשימה).
עוד היא מפנה בעניין זה לאמור בע"א 1530/02 מנורה חברה לביטוח נ. יובלים אגודה שיתופית:

"אלמנט הסיכון ואי הוודאות, צריך שיתקיים גם בפוליסות המספקות כיסוי רטרואקטיבי למבוטחים. היסוד הרטרואקטיבי אינו צריך לפגוע בדרישת אי הודאות המונחת ביסוד הביטוח. משמעות הדבר כי פוליסות מסוג זה אמנם מספקות כיסוי למפרע, אך הכיסוי חל רק על מקרי ביטוח אשר בעת ההתקשרות בחוזה הביטוח איש מהצדדים לא ידע על התרחשותם. אי הידיעה של הצדדים, היא המקיימת את דרישת אי הוודאות ביחס להתממשות הסיכון. היסוד הרטרואקטיבי נוגע, איפוא, למועד היווצרותה של העילה, אך לא למועד התממשותו הוודאית והגלויה של הסיכון, כגון הפניית דרישות בגין אחריות מקצועית. אין מקום לאפשר למבוטח להשיג כיסוי למפרע בגין נזק שבעת כריתת החוזה כבר אירע והמבוטח כבר ידע עליו.
 בפוליסת הביטוח שנקשרה בין הצדדים הוסכם על כיסוי רטרואקטיבי מיום 1.1.1982. הפוליסה מכסה, איפוא, חיובים עקב תביעות נגד קידן שעילתן הפר חובה מקצועית משנת 1982. עם זאת, בפרק ההסתייגויות נקבע כי אירוע כלשהו שהמבוטח ידע או היה חייב לדעת, לפני מועד תחילת ביטוח זה, כי אותו אירוע עלול לשמש עילה לתביעה נגדו על פי פוליסה זו. תחולת הפוליסה על אירועים שקדמו לשנת הביטוח (1995) מותנית בכך שקידן לא ידעה קודם להתקשרותה עם המבטחת על התביעה הצפויה. מהוראות הפוליסה עולה בבירור כי התחולה הרטרואקטיבית של הפוליסה מתפרשת על אירועים משנת 1982, שקידן לא ידעה עליהם, עובר לרכישת הביטוח, כי הם עלולים לשמש עילה לתביעה נגדה. הפוליסה מסייגת עצמה מארועים שיכולים לשמש פוטנציאל לתביעה ושעליהם ידעה קידן לפני תחולת מועד הביטוח. פירוש זה של חוזה הביטוח עולה בבירור ממילותיה של הפוליסה. הוא מתיישב גם עם תכליתו של הביטוח כמגן מפני סיכון במצבים של חוסר וודאות, ולא כשיפוי על נזקים וודאיים. בחוזה הביטוח נטלה על עצמה חברת מנורה את הסיכון כי בתוך תקופת הביטוח (1995) יתגלו אירועים מן העבר, המשמשים עילת תביעה נגד קידן בגין הפר חובה מקצועית. כפועל יוצא מכך, קידן אינה זכאית לתגמולי ביטוח מכוח הפוליסה מקום שידעה על האירועים עובר לרכישת הפוליסה. קביעה אחרת משבשת לחלוטין \את הערכת הסיכון שמנורה לקחה על עצמה ואת עלותו" (סעיפים 7-8 לפסק דינו של הש' ברק).

48. אני מקבלת טענה זו של הראל; הנתבעת ידעה בעת כריתת הסכם הביטוח כי הנגרייה העתיקה את מקום פעולתה וכי בכוונת המנוח לתבוע אותה בגין הנזקים שנגרמו לו . על כן תביעה זו מוחרגת על ידי הוראות הפוליסה. העובדה כי הנתבעת ידעה על כוונת המנוח לתבוע אותה בנזיקין עולה מתוך פנייתה של הנתבעת לבית המשפט בטענה כי יש לדחות את ההליך הקודם שכן כל מטרתו הינו "הכנה לתביעת הנזיקין" (עמ' 79 לפסק הדין).
ככלל כריתת חוזה ביטוח בעל תוקף רטרואקטיבי אינו שולל כיסוי ביטוחי לאירוע ביטוחי שארע, אך תנאי לקיומו הינו אי ידיעה של שני הצדדים על התרחשות אירוע הביטוח. מבוטח המתקשר בהסכם בידיעה כי ארע מקרה הביטוח ואינו משתף את המבטח בידיעה זו אינו זכאי לתגמולי הביטוח.
הנתבעת ידעה על האפשרות כי תתבע בנזיקין והיא ידעה כי התקבלו טענות המנוח כנגדה ונקבע כי היא פעלה ברשלנות ובחוסר סבירות. הנתבעת טוענת כי היא אינה מבוטח רגיל שכן מדובר בגוף בעל מחלקות רבות המטפל מדי יום בעניינים שונים לרבות קבלת התראות רבות על נקיטת הליכים משפטיים אשר לבסוף אינם מתממשים. עוד לטענתה, פקידי העירייה אינם בקיאים ברזי חוק חוזה ביטוח ואין לדרוש מהעירייה כי תערוך ברור מקיף אצל פקידיה אלו התראות הוגשו. אני דוחה טענה זו שכן זו לא הוכחה וגם לא נטענה ע"י המצהירה מטעם הנתבעת. המצהירה, הגב' בן יעקב, אינה מעידה כי פקידי העירייה אשר טיפלו בכריתת הסכם הביטוח לא ידעו על הקביעות המפורשות והנחרצות אשר נקבעו כנגד הנתבעת בפסק הדין ולא השתכנעתי כי פסק הדין לא הובא לידיעת הראל בשל חוסר בקיאות של פקידי הנתבעת.
בנסיבות אלו היה על הנתבעת לגלות עובדות אלו להראל טרם לכריתת הסכם ביטוח רטרואקטיבי. משלא עשתה כן אין לנתבעת כיסוי ביטוחי הן מכוח הוראות הפוליסה עצמן והן מכוח הוראות סעיף 16(א) לחוק חוזה ביטוח.

49.        למעלה מן הצורך אוסיף ואדון ביתר טענות הראל:
א.         הראל טוענת כי הנתבעת הפרה את חובת הגילוי היזומה החלה עליה בטרם עריכת הביטוח ומפנה להוראות סעיף 6 (ג) לחוק חוזה ביטוח. טענה זו יש לדחות מן הנימוקים המפורטים בסעיף 45 ב' לעיל וכאשר לא הוכחה כוונת מרמה מצד הנתבעת.
ב.         הראל טוענת כי הפוליסה אינה מכסה רשלנות של מחלקת רישוי עסקים. הראל מפנה בעניין זה להגדרת מקצוע המבטח ברשימת הפוליסה – "פעילות במסגרת מחלקת מהנדס הרשות המקומית וכן פעילות במסגרת הועדה המקומית לתכנון ולבניה של הרשות המקומית". לטענת הראל, ביטול הרישיון נעשה ע"י מנהלת מחלקת רישוי עסקים בעייריה ולא ע"י מהנדס הרשות המקומית. אני דוחה טענה זו, מתצהיר הנתבעת עולה כי ההחלטה לביטול רישיון עסק נובעת גם משיקולי תכנון ובניה והתכנית החלה על הנכס. אומנם הביטול עצמו נעשה ע"י מחלקת רישוי עסקים אך בפעולה זו בהחלט משולבים נימוקים הקשורים לפעילות מהנדס הנתבעת או הוועדה המקומית; לגרסת הנתבעת ביטול הרישיון נובע מפעולות בניה

שביצעה התובעת ללא היתר, והוראות תכנית בניין עיר אשר סימנו את הנגרייה כשטח להריסה (סעיפים 25-41 לתצהירה של הגב' חנה נגר מטעם הנתבעת). כאשר ההחלטה על ביטול הרישיון מבוססת על נימוקים הקשורים בענייני תכנון ובניה הרי שהחלטה זו נעשתה גם במסגרת הגופים הנ"ל.

ג.          עוד נטען כי ביטול הרישיון הינו פעולה מודעת של העירייה ולא רשלנות או מחדל. עוד לגרסתה ביטול הרישיון נעשה בחוסר תום לב או בזדון ועל כן הכיסוי הביטוחי בפוליסה מוחרג (סעיפים 51-58 לסיכומים). אני דוחה טענות אלו של הנתבעת; התביעה שבפני מבוססת על הטענה כי הנתבעת פעלה ברשלנות, לא הוכח כי זו פעלה בזדון לא בהליך שבפני ולא בהליך הקודם. העובדה כי התקבלה החלטה מודעת לביטול הרישיון עדיין אינה הופכת פעולה זו לפעולה שנעשתה בזדון אלא המדובר בפעולה שנעשתה ברשלנות כאשר הנתבעת לא שקלה את מכלול השיקולים הראויים, ללא בדיקת מלוא העובדות ותוך אפליה של הנגרייה לעומת עסקים אחרים.

ד.         טענתה האחרונה של הראל הינה כי היה על הנתבעת לקבל את אישור הראל קודם שהסכימה לחזור בה מן הערעור, אני דוחה טענה זו שכן ההליך הקודם והערעור לא התייחסו להסדר כספי או תביעת כספים בגין פעולות העירייה וממילא היא לא נזקקה לקבלת אישור הראל למשיכת הערעור, והיה באפשרותה לפעול בכל דרך שתבחר.

סוף דבר
50.    על הנתבעת לשלם לתובעים את הסכומים הבאים:

א.         סך של 50,000 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.
ב.         סך של 470,518 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 15.3.2008 ועד התשלום בפועל.
ג.          סך של 8,000 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.
ד.         הודעת צד ג' נדחית.
ה.         הנתבעת תישא בהוצאות מומחה בית המשפט במלואן , בהוצאות התובעים בסכום של 15,000 ₪ ובהוצאות צד ג' בסך של 7,500 ₪ לחברת הכשרת היישוב וסך של 7,500 ₪ לחברת הראל, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ו כסלו תשע"ב, 22 דצמבר 2011, בהעדר הצדדים.

חתימה

10 מתוך 19