הדפסה

שרון ואח' נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים ואח'

המבקשים

  1. פרופ' דוד שרון
  2. יהודית שרון
  3. פרופ' טוביה בלומנטל
  4. אריאלה בלומנטל
  5. ד"ר בתיה פזי
  6. פרופ' אמנון פזי
  7. פרופ' משה בנזימן
  8. עו"ד יזהר דגני
  9. אהובה קרויזר
  10. פרופ' חיים (Jay) ברקוביץ'
  11. ד"ר עדיאל שרמר דניאל

- על-ידי ב"כ עו"ד ראובן יהושע

נגד

המשיבים
1. הוועדה המחוזית לתכנון ו לבנייה, ירושלים
- על-ידי ב"כ עו"ד רם צביאלי, ממונה בפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)

2. הוועדה המקומית לתכנון ו לבנייה, ירושלים
3. עירית ירושלים
- שתיהן על-ידי ב"כ עו"ד צופית בן פורת מאגף היועץ המשפטי של עיריית ירושלים

4. עיזבון המנוח מרדכי קליין ז"ל
- על-ידי ב"כ עו"ד חנה מיזל-חובב
המשיבים

6. מדינת ישראל – משרד הבטחון
7. אילן סלומון
המשיבים הפורמליים

פסק דין

תוכן העניינים
הנושא פיסקאות
א. כללי 1-3
ב. הצדדים 4-14
 ג. התב"ע הנקודתית 4359 – נשוא העתירה 15-20
ד. הליכי אישור התב"ע בוועדות השונות 21-29
ה. עיקרי ההליכים 30-32
ו. עיקרי טענות הצדדים 33-73
ו.1 תמצית טענות העותרים 33-44
ו.2 תמצית טענות משיבה 1 – הוועדה המחוזית 45-56
ו.3 תמצית טענות משיבות 2-3 – הוועדה המקומית והעירייה 57-66
ו.4 תמצית טענות משיב 4 – עיזבון המנוח מרדכי קליין ז"ל 67-73
דיון 74-173
ז. ה"מיפוי" של המחלוקות ושל עמדות הצדדים 74-79
ח. איחוד וחלוקה 80-94
ח.1 המצב העובדתי והתכנוני 80-83
ח.2 הדין ביחס לחובת ההודעה לבעלי הדירות – תקנות 1958 84-88
ח.3 יישום הדין על הנתונים העובדתיים 89-94
ט. אי-משלוח מכתבים לעותרים בדבר התב"ע 95-153
ט.1 מעמד חוות הדעת של היועץ המשפטי של הוועדה המקומית 97-106
ט.2 זכות הטיעון במשפט הישראלי ובמשפט העברי 107-116
ט.3 הזיקה בין זכות הטיעון לחובת ההודעה לנפגע 117-126
ט.4 היש צורך להוכיח פרקטיקה של יישום המלצות
היועץ המשפטי של הוועדה המקומית? 127-131
ט.5 ההחלטה השנייה של הוועדה המקומית 132-143
ט.6 משמעות התיקון משנת 2005 144-153
י. פרסום בעיתונות 154-159
יא. סיכום 160-165
יב. שכ"ט עו"ד והוצאות משפט 166-168
יג. התוצאה 169-173

א. כללי
1. תב"ע פורסמה ברשומות, מבלי שקודם לכן נשלחו מכתבים על כך לבעלי הדירות, שהתב"ע עסקה בבניין שבו מצויות דירותיהם.
האם הדבר תקין, על פי המשפט המינהלי, על פי הדין ששרר אז?
אם התשובה לכך שלילית, ע ולה השאלה הבאה: מהן התרופות הדיוניות העומדות לעותרים, בנסיבות אלה?

2. עתירה זו הוגשה לפני כעשר שנים, באיחור רב, לאחר הליכי התב"ע. לפני כשנה , ניתנה על ידי החלטה מפורטת , שבה נעניתי לבקשה להאריך את המועד להגשת העתירה (החלטה מיום ג חשוון תשע"ב (31.10.11) בבש"א 6083/02; להלן – "החלטת 2011"). במסגרת זו , הוצגו נתוני היסוד, וחלק מן העובדות ; אולם, על פי בקשת הצדדים, לא הכרעתי בעתירה לגופה, והוריתי על הגשת השלמות סיכומים בכתב, כאשר הצבעתי על הנושאים המרכזיים שלדעתי יש להתייחס אליהם, כלשון פיסקה 305 , להחלטת 2011: "אני קובע כי הצדדים יגישו את סיכומיהם בנושאים הרלוונטיים (מן הראוי לכלול התייחסות גם לנושאים אלה: תיקון בחוק; משמעות הנוהג בוועדה המקומית והמחוזית בירושלים, לעומת המצב בכל הארץ; פרסום בעיתונים השונים; וכן, כל נושא נוסף, שכל אחד מב"כ הצדדים חושב לנכון כי ראוי להעלותו)".

3. במשך השנה שחלפה מאז החלטת 2011, ניסו באי הכוח של העותרים ושל המשיבה 4, שוב (בהמשך לניסיונות רבים לאורך כל שנות ניהול ההליך בפניי ובערכאות נוספות), להגיע להסדר מעשי ביניהם. בעקבות זאת , על פי בקשת הצדדים, נדחו הדיונים מספר פעמים.
משהוברר כי המשא והמתן ביניהם לא צלח, הוריתי על הגשת השלמת סיכומים/עיקרי טיעון, במהלך הפגרה, של קיץ 2012.
הדבר נעשה, והסיכומים הוגשו, כאשר, בנוסף לכך, נקבע, מראש , מועד להשלמת טיעונים בעל פה. לשם כך , הוקדשה ישיבה מלאה , ביום יט אלול תשע"ב (6.9.12).
עתה, בשל התיק למתן פסק דין.

ב. הצדדים
4. העתירה המקורית הוגשה על ידי תשעת העותרים הראשונים.
בשלב מאוחר יותר, צורפו על ידי ב"כ העותרים, כעותרים, העותרים 10-11 (שבנוסח המקורי היו משיבים פורמאליים) .
 
5. העותרים כולם הם בעלי דירות בבית משותף, המצוי ברחוב טשרניחובסקי 32, בירושלים, הידוע כגוש 30121, חלקה 17 (להלן – "הבית" או "הבית המשותף"; המקרקעין עליהם בנוי הבית ייקרא "החלקה").

 6. הדירות של העותרים 1-7 נקנו מחברת "ירלון חברה לבניין בע"מ", אשר על שמה נרשמה החלקה, בשנת 1964, והיא שבנתה את הבית המשותף (להלן – "ירלון" או "החברה"). יתר העותרים רכשו את דירותיהם מבעלים קודמים (שהם רכשו את דירותיהם מהחברה).
 
7. ישראל קליין ז"ל, הקים את חברת ירלון, ורשם אותה כחברה בארץ, בשם חברה הרשומה בליכטנשטיין. ישראל קליין היה בעל עשרים אחוזים ממניות החברה, ומנהלה בפועל.
בשנת 1967, נפטר ישראל קליין ז"ל, תוך ביצוע עבודתו בחברה ולמענה. פטירתו, הוכרה בשעתו כתאונת עבודה (דבר זה היה תקדים אז, כאשר התקף לב הוכר כתאונת עבודה).
אלמנתו של ישראל קליין ז"ל, נותרה – בעקבות פטירת בעלה – ללא אמצעי קיום, כאשר היא מטופלת בשני ילדים קטנים.
במסגרת הסדר, אשר אליו הגיעו אלמנתו של ישראל קליין ז"ל, הגב' לידיה קליין ז"ל, מצד אחד, והחברה, מצד שני, נקבע כי החברה תעביר לגב' קליין את תת חלקה 17/1, בתוך הבית המשותף, כנגד כל תביעה של הגב' קליין נגד החברה. לתת חלקה 17/1 הנ"ל הוצמדו הגג וחלק מהחצר המשותפת, לצורך בנייה נוספת. לאחר גלגולים שונים, שאינם רלבנטיים לפסק הדין (והם פורטו בהחלטת 2011 בפיסקאות 18-21), נרשמה חלקה 17/1 על שמו של מרדכי קליין ז"ל, משיב 4 (בנה של לידיה קליין ז"ל), שאף הוא נפטר, ועזבונו הוא המשיב 4. נושא זה נדון, בהיבט הקנייני שבו, בין הצדדים בבית המשפט המחוזי בירושלים (ה"פ 1146/02 דוד שרון ואח' נ' עזבון מרדכי קליין ז"ל; פסק הדין ניתן על ידי כב' השופט – כת וארו אז – יהונתן עדיאל , בשנת 2005 ), ובערעור שהוגש לבית המשפט העליון (ע"א 11965/05 עיזבון המנוח מרדכי קליין נ' דוד שרון; פסק הדין ניתן בשנת 2010, על ידי כב' השופטת – כתוארה אז – מרים נאור, ובהיבטים מסויימים עמדתה הייתה דעת המיעוט, ודעת הרוב הייתה זו של כב' השופטת אסתר חיות, שלדבריה הסכים כב' השופט – כתוארו אז – אשר גרוניס ). פסקי דין אלה נותחו בהרחבה בפרקים השביעי והשמיני של החלטת 2011 (פיסקאות 126-164). אין כאן המקום לחזור על הדברים והחפץ לעיין ימצא את הדברים בפסקי הדין עצמם, כאשר עיקרם מובא בהחלטת 2011 הנ"ל .
לענייננו, הדבר הרלבנטי הוא, כי בית המשפט העליון קבע כי חלקה 17/1 אינה "תא" ואינה "דירה", ואף אינה "יחידה עצמאית", אלא היא חלק מן הרכוש המשותף בבניין, ולכן לא ניתן להצמיד לה, מבחינה קניינית, רכוש משותף, כולל הגג וקומת המגורים (ראה סיכום הביניים בפיסקה 41 לפסק דינה של השופטת, כתוארה אז, מרים נאור, בבית המשפט העליון). אולם, עדיין רשאי עיזבון המנוח מרדכי קליין ז"ל – משיב 4 בתיק שבפניי – "לבנות על הגג ובקומת העמודים לפי תוכנית מאושרת כדין ובהתאם למוסכם, בלא להביע כמובן דעה בשאלת תוקפה של התוכנית הנקודתית שיזמה הגב' קליין, התלויה ועומדת בבית המשפט לעניינים מינהליים [היא העתירה שבה ניתן פסק דין זה] " (סיום דברי כב' השופטת חיות, שלדבריה הסכים, כאמור, כב' השופט – כתוארו אז – גרוניס).

8. ביום 3.6.1971, הגישה גב' לידיה קליין, בקשה לרישיון בנייה של קומה נוספת בבית המשותף. אולם, בקשתה נדחתה, ביום 19.10.1971.

9. הגב' לידיה קליין ז"ל הגישה לרשויות התכנון תב"ע, המתייחסת , בין היתר, לזכויות הבנייה בבניין.

10. המשיבה מס' 1, הינה הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים (להלן – "הוועדה המחוזית" או "משיבה 1"), אשר ביום 12.7.1994, החליטה לאשר, "בלא התנגדויות", את תב"ע 4359 – שהוגשה על ידי גב' לידיה קליין ז"ל – שהינה תוכנית נקודתית החלה על הבית המשותף (להלן – "התב"ע" או "תב"ע 4359").
 
11. משיבה 2, הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים (להלן – "משיבה 2" או "הוועדה המקומית"), החליטה, תחילה, להורות על כך שתב"ע 4359 הנ"ל, תופקד להתנגדויות, תוך משלוח הודעות אישיות לבעלי הזכויות בחלקה (עליהם נמנים, העותרים/המבקשים).
בשלב מאוחר יותר, ביטלה הוועדה המקומית את החלטתה הראשונה. על כן, ההודעות לעותרים/למבקשים – לא נשלחו.
התב"ע אושרה על ידי הוועדה המקומית, ללא כל הצגת עמדה של העותרים/המבקשים.
 
12. משיבה 3, היא עיריית ירושלים (להלן – "עיריית ירושלים" או "העירייה" או "משיבה 3"). במסגרת התוכנית הכוללת של התב"ע הנ"ל, נכללו הוראות בדבר איחוד וחלוקה מחדש, והופרש לטובתה של העירייה, מתוך החלקה, שטח של כ-150 מ"ר, תוך העברתו של השטח, המשמש כיום חניה פרטית של בעלי החלקה, לייעוד של דרך ו/או חניה ציבורית ומדרכה.
 
13. המשיבים הפורמאליים (מדינת ישראל – משרד הביטחון, ואילן סלומון), גם הם בעלי דירות בבית המשותף, וצורפו כמשיבים פורמאליים. לפי הסברו של ב"כ העותרים, הדבר נדרש בתקנה 6 לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000.

14. לפנינו, איפוא, תמונת מצב תמציתית של ארבעת הצדדים לעתירה , כדלקמן:
א. העותרים, שהם כמעט כל הדיירים בבניין;
ב. המשיב 4, שהוא בעל זכות הבנייה בגג ובחצר הבניין;
ג. הוועדה המחוזית, שאישרה את התב"ע;
ד. עיריית ירושלים, שלה יש שני כובעים: (1) הוועדה המקומית, שהחליטה לאשר את התב"ע [משיבה 2] ; (2) העירייה, שהיא המוסמכת להפקיע את הקרקע, וקיבלה ייפוי כוח בלתי חוזר לצורך רישום השטחים המיועדים לכביש ו למדרכה [משיבה 3] .

 ג. התב"ע הנקודתית 4359 – נשוא העתירה
15. תב"ע 4359 (נספח יא לעתירה; במהלך הדיון בבש"א 6083/12 הנ"ל – ראה פיסקה 2 לעיל – הוגש בפניי התיק המקורי של העירייה כולל המפות והתשריטים), היא "שינוי מספר 49/91 לתוכנית המתאר המקומית לירושלים (שינוי תוכנית מתאר מקומית)", אשר הוגשה, כאמור, ביוזמת הגב' לידיה קליין ז"ל (ראה: פיסקאות 9-10 לעיל) . ה תב"ע מתייחסת אך ורק לגוש 30121 חלקה 17 (החלקה שעליה הוקם הבניין), ו לחלק מחלקה 112. כבר בשלב זה, אומר כי אני מסכים למינוח בו השתמשו ב"כ הצדדים בטיעוניהם האחרונים בפניי, כי בפנינו תב"ע המתייחסת, ל מעשה, לבניין אחד ולשטח הסמוך לו; ולכן , נכון ומתאים להשתמש כלפי תב"ע זו בביטוי "תב"ע נקודתית", שבו נקטו הצדדים.

16. סעיף 6 לתב"ע 4359 הנ"ל, שכותרתו "מטרות התוכנית", קובע את המטרות של התב"ע, בלשון זו:
"(א) שינוי יעוד שטח מאזור מגורים 1 לאזור מגורים 1 מיוחד.
(ב) קביעת בינוי לתוספת קומה מעל הבנין הקיים, בהתאם לנספח הבנוי.
(ג) קביעת שטחי בנייה מירביים מגרש חדש מס' 1 ל1384 מ"ר.
(ד) הגדלת מספר הקומות המירבי בחזית המערבית של הבנין מ-3 קומות ל-5 קומות (קיימות 4 קומות).
(ה) הגדלת מספר יחידות הדיור המירבי מ-9 יח"ד ל-12 יח"ד.
(ו) קביעת שטח לחניה צבורית ולחניה פרטית.
(ז) קביעת הוראות בגין מבנה גדר ומדרגות להריסה.
(ח) איחוד וחלוקה חדשה".

17. בהמשך, מתייחסת התוכנית לחנייה, בסעיף 9(ה) לתב"ע , הקובעת, כי "מגישי התוכנית יבצעו על חשבונם את מקומות החנייה...", כאשר בסעיף 10 לתוכנית יש פירוט של מקומות החנייה.
התוכנית קובעת, כי מבנה גדר ומדרגות ייהרסו על ידי מגישי התוכנית ועל חשבונם, לפני כל תחילת בנייה בשטח ולפני העברת השטח על שם העירייה, במועד המוקדם שביניהם (סעיף 11 לתב"ע).

18. התב"ע כוללת, בסעיף 14 שבה, שכותרתו "חלוקה חדשה", את ההוראות הבאות:
"(א) התכנית כוללת בין היתר הוראות חלוקה חדשה עפ"י סימן ז' לפרק ג' לחוק. עם תחילת תוקפה של התכנית יועברו שני עותקים של התכנית בחתימת יו"ר הוועדה המחוזית ללשכת רשם המקרקעין בירושלים כדי לאפשר את רישום החלוקה לפי סעיף 125 לחוק, ללא צורך בפניה נוספת ליו"ר הוועדה המחוזית, אלא אם כן תתעוררנה שאלות ע"י רשם המקרקעין אגב בקורת המסמכים הנדרשים על ידו לשם רשום החלוקה.
(ב) החלוקה תהיה בהתאם לטבלת השטחים שבתשריט ובתחום החלוקה החדשה המסומן בתשריט בקו מקוטע שחור.
(ג) השטחים המיועדים לצרכי ציבור יועברו לבעלות עירית ירושלים עפ"י החלוקה החדשה שנקבעה בתוכנית זו כשהשטחים פנויים מכל מבנה אדם וחפץ".
על פי התשריט, השטח המיועד להעברה לעירייה הוא 153.45 מ"ר.

19. התב"ע, בסעיף 15 שבה, שכותרתו "הפקעה", קובעת הוראות אלה:
"על אף הוראות החלוקה החדשה שנקבעה בתכנית, השטחים המיועדים לצרכי ציבור מיועדים גם להפקעה , ו הוועדה המקומית רשאית , אם החליט על כך, להפקיע שטחים אלה בהתאם להוראות חוק התכנון וה בנייה, תשכ"ה-1965 ".

20. מבחינה מעשית, כפי שהעידו העדים במהלך הבש"א (והוסכם כי עדותם רלבנטית, וניתן לעשות שימוש בעדויות גם בתיק העיקרי של העת"מ), התב"ע, בתמצית, כוללת הוספת שלוש יחידות דיור, בבניין בן 9 יחידות (תוספת של 33%), ותוספת קומות משלוש לחמש או לארבע (הדבר אושר בחקירה נגדית של הגב' קוקיה אהרון, ממחלקת מהנדס העיר, של עיריית ירושלים, בפרוטוקול, עמ' 42, שורות 5-9). כן כוללת התב"ע פגיעה בזכויות של דיירי הבניין, בכך שהתוכנית כוללת הריסת חדר אשפה בגודל 5 עד 6 מטר, הריסת מדרגות הכניסה הראשית והפיכתם מרוחב של 2.5 מטר לרוחב של מטר ועשרים או מטר ועשרה, והפיכת שטחים גדולים מהחצר של הבית המשותף לשטחים המיועדים לחנייה (עמ' 42, שורות 10-29, לפרוטוקול הנ"ל).

ד. הליכי אישור התב"ע בוועדות השונות
21. במהלך הדיונים, הוצגו בפניי תיקי עיריית ירושלים, וכמו כן שמעתי עדים על הליכי האישור של התב"ע הספציפית, וכן על הנהלים בירושלים ובכל הארץ. עיקרי הדברים מצויים בהחלטת 2011, החל מפיסקה 197, ואביאם, ככל שהדבר נדרש לפסק הדין בעת"מ , להלן.

22. בהחלטת וועדת המשנה של הוועדה המקומית (משיבה 2), מיום 18.5. 92, נאמר כי אושרה התב"ע להפקדה, ולהמליץ על כך בפני ה וועדה המחוזית, בתנאים שפורטו באותה החלטה.
לענייננו, לצורך ההכרעה בעתירה, רלבנטי הוא התנאי הבא: "לעת הפקדת התוכנית תשלחנה הודעות אישיות לכל דיירי וחלקה [כנראה צ"ל: החלקה]" (נספח יב לעתירה).
 
23. ביום 8.9.92, כתב סגן ראש העיר, הרב מאיר פרוש, מכתב, בכתב יד, לגב' ורד קוקיה, ממחלקת מהנדס העיר, בעניין התב"ע האמורה, בזו הלשון (נספח א לתצהיר המשלים של פרופ' דוד שרון, עותר מספר 1, מיום 21.1.04):
  "הנני לבקש בזה להביא את התוכנית הנ"ל לדיון חוזר בוועדה, היות ולא נראה לי מוצדק לבקש היום הסכמה של השכנים , מה שהחוק לא דורש בשלב זה.
אודה לך על טיפולך".
 
24. ביום 10.10.92, כתבה ( בכתב יד), גב' ורד קוקיה הנ"ל, אל גב' ליטל ידין, מנהלת המחלקה לתכנון העיר, מכתב בנושא התב"ע האמורה, שזה לשונו (נספח ב לתצהיר המשלים האמור):
"ראי מכתבו של מאיר פרוש המצורף בזה.
מבקש להחזיר התוכנית לדיון על מנת לבטל ההחלטה בדבר שליחת הודעות אישיות לדיירי הבניין לעת הפקדת התוכנית (לא הסכמת דיירים כפי שנכתב). האם מקובל עליך?
בשיחה בעל פה איתו הסביר לו שמגיש התוכנית מבקש שלא להיות נתון תחת סחיטה מצד הדיירים בשלב התב"ע.
לטיפולך".
 
25. המכתב השלישי בעניין הנ"ל, ללא תאריך, אם כי כנראה בסמיכות לכך, הוא מכתב, בכתב יד, ששלחה גב' ליטל ידין, מנהלת המחלקה לתכנון עיר, אל מר מאיר פרוש סגן ראש העיר, בעניין התב"ע הנ"ל (נספח ג לתצהיר האמור):
  "מאיר שלום,
הדרישה לשלוח הודעות אישיות לדיירי הבניין בדבר הפקדת התוכנית נעשית בעקבות הנחיה של היועץ המשפטי, אשר קבע כי יש טעם לפגם בכך שעל הקלה מודיעים לכל הדיירים, בעוד שעל תב"ע, שזה דבר משמעותי יותר, אין מודיעים.
ההחלטה אינה מבקשת הסכמת הדיירים, אלא רק שליחת הודעות לעת ההפקדה".
 
26. במהלך החקירה הנגדית של מר ארבל, מטעם המדינה, הוברר כי הנוהג של מסירת הודעות אישיות הוא מיוחד לירושלים, ולא קיים בוועדות מחוזיות אחרות (עמ' 61, שורות 16-18). לעניין זה עוד אדרש, בחלק הדיון של פסק דין זה, להלן.
 
27. מכתב נוסף, מודפס, ללא תאריך, נשלח על ידי מאיר פרוש (שם הנמען לא כתוב, אם כי מסתבר כי המכתב נשלח ליו"ר הוועדה המקומית או ליו"ר ועדת המשנה). ה מכתב הינו נספח יג לעתירה, שזה לשונו:
  "שלום וברכה,
הנדון: תב"ע 4359 – רח' צ'רניחובסקי
הנ"ל נידון אצלינו בוועדה המקומית עם התנייה של שליחת הודעות לעת ההפקדה (רצ"ב מכתבה של גב' ליטל ידין).
לא אחת אתה עד לכך שהודעות מסוג זה גורמות להתנגדויות שאינן ממין הטענה, אלא שהן בגדר הויכוח הקנייני שעל זה.
אף אם התב"ע מאושר, יש עדין אפשרות לערער בבית המשפט.
איני מבין מדוע קיימת דרישה לשלוח הודעות, אם לפי החוק אין צורך לעשות זאת.
אני מבקש מאוד שתתחשב בבקשתי, ולא לשלוח הודעות בתיק הנ"ל, ולדעתי, גם במקרים דומים יש לנהוג כך, ולא להחמיר מעבר למה שאנו מחוייבים.
אודה לך מאוד על התייחסותך".
 
28. בדיון שהתקיים בפני הוועדה המקומית, ברשות היו"ר מר א' כחילה (שהוא, כנראה, הנמען של המכתב שהובא בפיסקה הקודמת) , נכתב בפרוטוקול כדלקמן (נספח יג לעתירה):
  "מר מ' פרוש:
מבקש לבטל סעיף ג' בהחלטה המחייב משלוח הודעות לשכנים כדי לא ליצור בעיות מראש.
התוספת היא על הגג ללא קשר לשכנים. יש לנהוג כפי שהחוק מחייב ולא מעבר לכך.
גב' ש' קמינקר:
אינה מסכימה עם כך.
הוחלט:
לבטל סעיף ג' בהחלטת הוועדה הקודמת, ולהמליץ על כך בפני הוועדה המחוזית".
29. בשנת 1994, היו הליכים אלה בפני הוועדה המחוזית (היא המשיבה 1 בעתירה):
בחודש ינואר 1994, פורסמה ההודעה בדבר הפקדת התב"ע מטעם הוועדה המחוזית. הודעה זו פורסמה, ביום 3.1.94, בעיתון מעריב; ביום 3.1.94, בעיתון אל נאהר; וביום 20.1.94, בעיתון אינדקס (נספח א לתשובת משיב 4, מיום 14.7.02).
נטען על ידי משיב 4 , כי ההודעה הודבקה על לוחות המודעות בשכונה (נספח ב לתשובה האמורה).
ביום 21.4.94, פורסמה ההודעה האמורה בילקוט פרסומים מס' 4208, עמ' 2972 (נספח ג לתשובה האמורה).
ביום 12.9.94, לאחר שלא הוגשו התנגדויות, אושרה התוכנית בוועדה המחוזית (נספח ד לתשובה האמורה).
ההודעה בדבר אישור התוכנית פורסמה בעיתונים, בחודש נובמבר 1994: ביום 3.11.94, בעיתונים מעריב ואינדקס; וביום 4.11.94, בעיתון אלנאהר (נספח ו לתשובה האמורה).
ביום 3.11.94, שולמה האגרה לעיריית ירושלים, כדי לפרסם את המודעה בהדבקה על לוחות המודעות (נספח ז לתשובה הנ"ל).
ביום 4.12.94, פורסמה ההודעה על אישור התוכנית, בילקוט הפרסומים מס' 4265, עמ' 922 (נספח ח לתשובה).

ה. עיקרי ההליכים
30. בעקבות העתירה הוגשו תשובות המשיבים. כפי שציינתי לעיל, נשמעו עדים והוגשו סיכומים לעניין הארכת המועד, ובסופו של יום , ניתנה החלטת 2011 הנ"ל,המאשרת את בקשת העותרים להארכת המועד להגשת העתירה (ראה גם: פיסקה 2 רישא לעיל ).

31. בהסכמת הצדדים, העדויות שנשמעו, וכן המסמכים שהוגשו, בשלב הבש"א, הינם ראיות גם בתיק העיקרי (העת"מ).

32. הצדדים הגישו השלמות סיכומים בכתב, והשלמות בעל פה , בישיבת יום 6.9.12.
אביא תחילה בתמצית, את טענות הצדדים, ובעקבותיהם, אתייחס , בחלק הדיון לשאלות המשפטיות השנויות במחלוקת בין הצדדים, ואכריע בהן.

ו. עיקרי טענות הצדדים
ו.1 תמצית טענות העותרים
33. הטענה המרכזית של העתירה היא זו: לא ניתנה לעותרים זכות להתנגד לתב"ע האמורה, וזאת בהעדר מידע של העותרים על כך שהוגשה תב"ע, והיו דיונים עליה, הן בוו עדה המקומית והן בוועדה המחוזית. על התב"ע נודע לעותרים רק בשנת 2002, ביום שבו ביקרו קבלנים על הגג, כדי להתחיל בבנייה . בעקבות זאת , פנו העותרים לעו"ד ראובן יהושוע, שהגיש את העתירה – ביום 30.4.02 – והכל כפי שפורט בהחלטת 2011.
 
34. בעוד שבשלב הראשון, כאשר הוגשה התב"ע, ביום 18.5.1992, החליטה הוועדה המקומית כי התוכנית תופקד להתנגדויות, וכי " לעת הפקדת התכנית להתנגדויות תישלחנה הודעות אישיות לכל דיירי החלקה" (ראה: פיסקה 22 לעיל); בפועל, בוטלה החלטה זו על ידי הוועדה המקומית, על פי פניית סגן ראש העיר, דאז, הרב מ' פרוש (ראה: פיסקאות 23 ו-27 לעיל) , כאשר ביום 8.2.1993, החליטה הוועדה המקומית לבטל את החובה לשלוח הודעות אישיות על התב"ע לשכנים, ובהם העותרים, שהם הדיירים ובעלי הדירות של הבית המשותף (ראה: פיסקה 27 לעיל) .
לטענת העותרים, אם הייתה נשארת על כנה ההחלטה המקורית של הוועדה המקומית, בדבר משלוח ההתנגדויות לדיירים, כי אז היו העותרים יודעים על התב"ע. משהתקבלה ההחלטה השנייה, ביום 8.2.93, נמנעה זכות זו מן העותרים . לכן, העותרים לא ידעו על כל הליכי התב"ע, בוועדה המקומית, ואף לא על אישורם בוועדה המחוזית, בשנת 1994, וכאמור, נודע להם על כך רק בשנת 2002 (ראה: פיסקה 33 לעיל).
 
35. הטיעונים המשפטיים בעתירה, בעיקרי הטיעון שבכתב ובהשלמת הסיכומים בעל פה , מתרכזים בכך שאי מסירת הודעות אישיות, מנוגדת לתקנה 7 לתקנות בניין ערים (מחוז ירושלים) (תוכנית לחלוקה מחדש או לאיחוד מגרשים), התשי"ט-1958, ככל שמדובר באיחוד וחלוקה, דהיינו: נטילת כ-150 מ"ר מן החלקה, והעברתם לעיריית ירושלים.

36. אשר לאי מסירת ההודעות האישיות, ככל שהדבר מתייחס לתב"ע, הטענה היא כי כך היה הנוהג והמנהג, על פי חוות דעתו של היועץ המשפטי של הוועדה המקומית. וכך, אכן נקבע בהחלטה הראשונה של הוועדה המקומית.
לטענת העותרים, השינוי בהחלטת הוועדה המקומית, שביטלה את חובת מסירת ההודעות האישיות לבעלי הדירות בבית המשותף (העותרים), נבע משיקול בלתי חוקי, והשפעה בלתי הוגנת (ב"כ העותרים אף השתמש במונחים חריפים יותר), של סגן ראש העיר, אשר גרם לשינוי ההחלטה המקורית של הוועדה המקומית.
אותה החלטה של הוועדה המקומית, בדבר אי משלוח לשכנים, הופעלה גם ביחס לדיונים של התב"ע הנ"ל, במסגרת הוועדה המחוזית.
 
37. אי מתן זכות לעותרים להשתתף בהליכי הדיון של התב"ע ולהביע עמדתם, הוא פגם מהותי ודיוני חמור, אשר, לדברי העותרים, נעשה " במטרה פסולה להסתיר את הליכי הדיון בתכנית מידיעת העותרים, מטרה שאף הצליחה, שכן רק עובר להגשת עתירה זו, ובעקבות בדיקות שערך הח"מ [ב"כ העותרים] , התבררו לעותרים העובדות נשוא העתירה ולאחר שגורמים שלישיים שהתגלו יותר מאוחר כ'קבלנים', החלו 'לטייל' על גג הבניין האמור במטרה לבחון האם כדאית להם רכישת 'זכויות' המשיב 4" (סעיף 60 לעתירה).

38. בסיכומים המשלימים, מודגש כי מדובר בפגיעה חמורה בשלטון החוק (סעיף 13 לסיכומי העותרים), אשר בעקבותיה נגרמת פגיעה קשה וישירה בזכויותיהם הקנייניות של העותרים בנכס, שליוזמי התוכנית אין זכויות קנייניות כאלה. העותרים מונים את הפגיעות הבאות: העברת 150 מ"ר של רכוש משותף , השייך לעותרים בלבד , אל העירייה; הריסת חדר אשפה, המצוי בשטח המשותף של הבניין, שגודלו 30 מ"ר; הריסה חלקית של מדרגות בשביל הכניסה שהוא רכוש משותף של העותרים בלבד והקטנתם מרוחב של 2.5 מ"ר לרוחב של 1 מטר; הצעת מקומות חנייה פיקטיביים, בשטחי הרכוש המשותף , במפלס נמוך בשני מטר ממפלס הרחוב; הגדלת צפיפות הבניין מ-9 יח"ד ל-12 יח"ד (סעיף 14 לסיכומי העותרים).
העותרים מציינים, כי "קיים קשר סיבתי הדוק בין עוצמת הפגיעה בשלטון החוק לבין עוצמת הפגיעה בזכויותיהם התכנוניות והקנייניות" (סעיף 15 רישא לסיכומי העותרים). לכן, לדברי עו"ד ראובן יהושוע, ב"כ העותרים, היה ברור ליוזמת התוכנית – שכיום המשיב 4 נמצא בנעליה – כי לא היה סיכוי לאישור התב"ע ולכן היא ניצלה את קשריה עם חבר הוועדה , כדי למנוע מהעותרים את הידיעה על עצם הגשת התוכנית, וזאת , בדרך של קבלת החלטה בוועדה המקומית , שלפיה אין צורך לשלוח מכתבים בדואר רשום לעותרים (סעיף 15 לסיכומי העותרים) .

39. אשר לחלק התוכנית שעניינו איחוד וחלוקה, מתבסס עו"ד יהושע על תקנה מיוחדת שהייתה בתוקף אז, ואשר הוגשה על ידו במהלך הדיון ביום 6.9.12. בעניין זה, אין הוא מקבל את עמדת עו"ד חובב לפיה, האיחוד והחלוקה הוא עניין טכני, ואף לא את הטענה, כי מדובר בהכשרת מצב קיים. בעניין אחרון זה, הוא מפנה לפרוטוקול שבו העידה הגב' ורד קוטיה, כי על פי תקנון הבית המשותף העברה ללא תמורה לעירייה היא 127 מ"ר, בעוד שעל פי התב"ע השטח שהופרד הוא 153.45 מ"ר. לדבריו, הפרש זה מוכיח שוב כי מדובר בפגיעה בזכות קניינית משמעותית של מרשיו (עמ' 15-16 לפרוטוקול מיום 6.9.12).

40. כמו כן, מציין ב"כ העותרים, כי גם הפרסומים בכלי התקשורת לא היו הולמים , ולא פורסמו בעיתונים הנדרשים (על כך הרחיב את הדיבור בדיון בעל פה , בעמ' 17 לפרוטוקול מיום 6.9.12 ).

41. בסוגיה זו של חובת הפרסום ומסירת המידע המלא לעותרים, מביא עו"ד יהושוע, בסיכומיו בכתב, אסמכתאות משפטיות רבות, לפיהן, על פי פרשנותו, מדובר בפגיעה בכללי הצדק הטבעי, שכן אי משלוח ההודעות לעותרים, מנעה מהם את זכות הטיעון (סעיפים 18-20 לסיכומי העותרים).

42. מאחר ותב"ע 4359 הנ"ל, הינה תב"ע נקודתית, אשר חלה על הבית המשותף בלבד, והדבר פוגע בעותרים , שגרים בבניין (בעוד המשיב 4 אינו מתגורר בבניין), מוכח מכך, לשיטת העותרים, כי מדובר במטרה כלכלית גרידא, שעומדת מאחורי התב"ע, אותה יז מה הגב' לידיה קליין ז"ל, אשר המשיב 4 הוא היורש שלה.
תוכנית נקודתית זו, חורגת מהסביבה הסמוכה, ודיירי הבניין מתנגדים לה.
אם תאושר התב"ע, או תישאר על כנה, ייגרם נזק רב לעותרים.

43. לכן, מבקשים העותרים בעתירתם, לבטל את ההחלטה בדבר אישור התב"ע, או להעבירה לפסים תכנוניים חדשים, בהתאם להוראות הדין, כאשר בדיונים החדשים, תינתן לעותרים שהות ליטול חלק ולהביע את עמדתם ביחס לנזקים ולפגמים שיש בתב"ע הנ"ל. כל זאת, מתוך תקווה, כי דברי העותרים ישכנעו את רשויות התכנון, כך שהתב"ע לא תאושר, או למצער, הזכויות של העותרים, לא ייפגעו, או ייפגעו באופן מינימאלי. מכל מקום, הפגיעה בזכויות העותרים, תהיה פחותה מזו שבה נפגעו על פי התב"ע הנ"ל, שלטענת העותרים, אינה תקפה, ויש להכריז עליה כבטלה ומבוטלת, או כי יש לבטלה .

44. העותרים מבקשים, בסיום העתירה וכן בסיום השלמות הטיעונים בכתב, כי בית משפט, בנוסף לקבלת העתירה, יחייב "כל מי מהמשיבים אשר יתנגד לקבלתה בהוצאות משפט ושכ"ט ב"כ העותרים (כולל מע"מ)" (סעי ף 27, עמ' 7 לסיכומי ההשלמה של העותרים; ההדגשה במקור).

ו.2 תמצית טענות משיבה 1 – הוועדה המחוזית
45. בסיכומים בכתב, עמדת ב"כ המדינה, עו"ד רם צביאלי, ממונה בפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי), מפרידה בין שלושה הפגמים, אשר עליהם הצביעו העותרים, כאשר לכל אחד מהם, יש למדינה גישה שונה.

46. ככל שמדובר בסוגיית האיחוד והחלוקה, סבור ב"כ המדינה, כי מאחר ותקנות בנין ערים "חייבו במשלוח הודעות אישיות לבעלי זכויות הנכללות בתחום תכנית איחוד וחלוקה, נראה כי אמנם נפל פגם בהיבט זה של התכנית" (סעיף 12 רישא לסיכומים של המדינה). לדבריו, ההסבר לכך הוא זה: "נראה כי פגם זה נפל בשל מצג מגישת התכניות כי השטח הצפוי לעבור לידי העירייה הוא בבעלותה הבלעדית" (סעיף 12 סיפא לסיכומים הנ"ל). התוצאה, לשיטתו, בכתב, של עו"ד צביאלי, היא זו: "יתכן ופגם זה מצדיק את ביטול חל ק התכנית שעניינו באיחוד וחלוקה, בלא ביטול חלקיה האחרים של התכנית" (סעיף 13 רישא לסיכומי המדינה; ההדגשה הוספה).
בנוסף לכך, יש בפי המדינה נימוק זה: "בהתחשב בכך שכל עניינו של הליך איחוד והחלוקה הוא בהעברת שטח לדרך לידי עיריית ירושלים, ואף בכך שהתוכנית מאפשרת את העברת השטח לדרך לידי העירייה גם בדרך של הפקעה, ממילא נפקות ביטול חלק התכנית שעניינו באיחוד וחלוקה, אינה רבה" (סעיף 13 סיפא לסיכומי המדינה).

47. ביחס ליתר חלקי התב"ע, עמדת המדינה היא כי לפי החוק, ששרר אז, לא היה צורך במשלוח הודעות אישיות לבעלי הדירות בבניין, ודי בפרסום בעיתונות (סעיף 14 לסיכומים).

48. לאור הזמן הרב שחלף, לא ניתן לדעת את הנוהג בערים אחרות, ואף לא את הפרקטיקה בוועדה המחוזית בירושלים, ולכן, "איננו יודעים אם בשנת 1994 נהגה הוועדה [המחוזית בירושלים – משיבה 1] כדרך שבשגרה להמציא הודעות אישיות לבעלי הזכויות בתחום התכנית, וככל שהיה קיים נוהג כזה, איננו יודעים אם היו לו חריגים ומה היו חריגים אלה, ואם הוועדה דרשה משלוח הודעות אישיות ביחס לכל תכנית ותכנית" (סעיף 16 סיפא לסיכומי המדינה).

49. לדברי המדינה, גם לא ניתן "לברר אם ויתור הוועדה המקומית על דרישה למשלוח הודעות בתיק זה, היה אמנם חריג וחד פעמי, או שהדבר אירע גם במקרים אחרים" (סעיף 18 רישא לסיכומי המדינה). כמו כן, לא ברור אם הוועדה המחוזית ידעה בכלל על הנוהג של הוועדה המקומית ועל השינוי בהחלטתה של האחרונה בדבר אי משלוח המכתבים לבעלי הדירות (סעיף 18 מציעתא לאותו סעיף). להערכתו של עו"ד צביאלי, ב"כ המדינה, בהמשך דבריו, "הדעת נותנת" כי הוועדה המחוזית לא ידעה כלל על חילופי המכתבים בין חבר המועצה, הרב פרוש , ובעלי התפקידים במחלקה לתכנון העיר, בירושלים, גב' ורד קוקיא וגב' ליטל ידין (ראה: פיס קאות 23-27) לעיל). לכן, מסקנתו של עו"ד צביאלי, ב"כ המדינה, היא זו: "אשר על כן, הוועדה המחוזית לא ידעה ואף לא יכולה הייתה לדעת מה היו הנסיבות שהביאו את הוועדה המקומית להחליט שלא להמציא הודעות אישיות לדיירים" (סעיף 18 סיפא לסיכומי המשיבה 1).

50. לאור זאת, סבור ב"כ המדינה, כי התוצאה של העתירה צריכה להיות זו: "בנסיבות אלו, ובהתחשב בכך שהדרישה למשלוח הודעות אישיות היא מעבר לנדרש על פי החוק, ובכך שדרישות החוק מולאו (למעט בכל הנוגע להיבט האיחוד והחלוקה), הרי שלטעמנו, לא נפל כל פגם בהחלטה שקיבלה הוועדה המחוזית " (סעיף 19 לסיכומי המדינה; ההדגשה הוספה).
51. לדעת משיבה 1, בהעדר נתונים על הפרקטיקה בוועדה המחוזית בירושלים ובוועדות המחוזיות האחרות, אין מקום לקבל את עמדת העותרים, כי עוצמ ת הפגיעה בשלטון החוק מצדיקה היענות לעתירה (סעיף 20 ל סיכומים) ואף אין הצדקה ליחס למכתבו של חבר המועצה, הרב פרוש , מעורבות פסולה, אם החוק לא חייב משלוח הודעות אישיות (סעיף 21 לסיכומי המדינה).

52. לעניין הפרסום בעיתונות (הפגם השלישי, לפי טיעוני העותרים) , עמדת המדינה היא כי הפרסום היה בהתאם לדין ולנוהג, כפי ששרר אז, ועל כן, "לא נפל כל פגם בביצוע הפרסום בעיתון בשפה הערבית" (סעיף 24 מציעתא לסיכומי המדינה). אשר לפרסום בעיתונות המקומית בעברית, "אין לנו כיום נתונים ביחס לתפוצת ותדירות הפרסום בשנת 1994, של העיתון המקומי שבו בוצע פרסום דבר הפקדתה של התכנית נשוא העתירה. מכל מקום, יש להחיל בעניין זה את חזקת תקינות המעשה המנהלי" (סעיף 24 סיפא לסיכומי המדינה).

53. וכך מסכמת המדינה את עמדתה ביחס לשאלות נשוא העתירה (סעיף 27 לסיכומי המדינה):
"נוכח האמור לעיל נבהיר כי לטעמנו, ככל שיש מקום לביטול אישורה של התכנית בחלוף שנים כה רבות ממועד כניסתה לתוקף, הרי שההצדקה לכך נובעת מהפגם שנפל בכל הנוגע להיבט האיחוד והחלוקה הנכלל בתכנית. בעניין זה, ניתן לקבל החלטה בדבר ביטול היבט זה של התכנית, בלא פגיעה בשאר מרכיבי התכנית . בנוגע לשאר מרכיבי התכנית, סבורה הוועדה כי בשל העובדה שפרסום דבר ההפקדה בוצע בהתאם להוראות הדין באותן השנים, יש לקבוע כי הוועדה המחוזית נהגה כדין , כאשר החליטה לאשר את התכנית. באשר למעורבותו של סגן ראש העיריה בפרשה זו , טוענת הוועדה המחוזית כי אין בידה כלים מתאימים כדי לבחון כיום את כוונתו , ולכן היא משאירה לשיקול דעתו של בית המשפט את הסוגיה , האם יש מקום לביטול התכנית בשל מעורבות זו".

54. המדינה מתייחסת גם לסעד האופרטיבי שמבקשים העותרים, וכיצד היא מציעה לפסוק, הלכה למעשה (סעיף 28 לסיכומי המדינה):
"מכל מקום, במידה ויחליט בית המשפט כי הפגם שנפל בפרסום דבר הפקדתה של התכנית מצדיק את ביטול אישורה, תבקש ממנו הוועדה לקבוע האם ביטול אישורה של התכנית מביא לדחייתה, תוך שמירת הזכות להגיש תכנית חדשה, או שמא יש לבטל את אישורה של התכנית , ולהחזירה לדיון בפני הוועדה המחוזית , לשם שמיעת התנגדות העותרים בעניינה" .

55. בטיעונים בעל פה, כפי שהועלו על ידי ב"כ המדינה בישיבת יום 6.9.12, חזר ואישר את עמדתו לפיה יש לקבל חלק מהעתירה, כאמור בסעיף 13 לסיכומיו (ראה: פיסקה 45 לעיל), וזאת ככל שמדובר בתוכנית האיחוד והחלוקה, ולכן, בתחילת טיעונו, עמדתו הייתה כי "יש לבטל את החלק של איחוד וחלוקה בלבד" (עמ' 18, שורה 4 לפרוטוקול). מבחינתו, אין מניעה להפריד בין חלקי התוכנית, ורק חלק זה של איחוד וחלוקה צריך להפריד, אך אין צורך מלכתחילה לבטל את כל התוכנית ( שם, בשורות 5-9).

56. ככל שמדובר בטענה בדבר משלוח מכתבים לדיירי הבניין, מסכים ב"כ המדינה לכך, שההנחייה המשפטית של היועץ המשפטי של העירייה בדבר משלוח מכתבים אלה היא חלק מהמשפט המינהלי, אך היא רלבנטית רק אם אכן הנחייה זו בוצעה בפועל. בהיעדר מידע מלא ביחס לנוהג שהיה באותה תקופה, טען, תחילה, עו"ד צביאלי, כי לא ניתן לאכוף את הדבר. רק בסיום דבריו, בתשובה לשאלת בית המשפט, אישר כי לכאורה מהמכתבים של העדות מטעם העירייה (גב' קוקיה וגב' ידין), ניתן להסיק כי הייתה פרקטיקה כזו (עמ' 18, שורות 27-28).

ו.3 תמצית טענות משיבות 2-3 – הוועדה המקומית והעירייה
57. בהשלמת הסיכומים שהוגשו על ידי עו"ד צופית בן פורת, מהאגף היועץ המשפטי בעיריית ירושלים, מוצגת עמדה נחרצת לפיה, בית המשפט מתבקש לדחות את העתירה ולחייב את העותרים בהוצאות כחוק (הסיפא לאחר סעיף 38 לסיכומים).

58. מנקודת מבטה של העירייה, מולאו דרישות החוק בדבר הפרסומים בילקוט הפרסומים ובעיתונות, והכל על פי הדין שהיה באותה עת (1994). מכאן, שזכות ההתנגדות של העותרים קמה מכוח תוכניות שהופקדו כדין (סעיפים 12-16 לסיכומי המשיבות 2-3).

59. דווקא התיקון בחוק בשנת 2005 אשר קבע את חובת מסירת ההודעה לבעלים או למחזיקים הגובלים בתוכנית "מחזק את עמדת המשיבות. במועד אישור התוכנית נשוא עתירה זו (שנת 1994) לא הייתה כל חובה כאמור, ולפיכך, לא נפל כל פגם בכך שבמקרה דנן לא נשלחו הודעות אישיות, ובוודאי לא פגם היורד לשורשו של עניין ומחייב את ביטולה של התוכנית היום" (סעיף 17 לסיכומים הנ"ל) .

60. ככל שמדובר בתקנה שחייבה לשלוח הודעות בענייני איחוד וחלוקה, עמדת המשיבות 2-3 היא זו: "כפי שעולה מהמסמכים השונים שהוגשו לבית המשפט הנכבד בהליך זה (שבהם אין איזכור/התייחסות לתקנה) – במועד אישור התוכנית, לא הייתה מודעות לתקנה. לפיכך, ברור מלכתחילה כי עובדה זו ממוטטת לחלוטין את הטענות בדבר 'כוונה' להפר חוק ועוד כהנה טענות חמורות אשר נטענו על ידי העותרים" (סעיף 18 לסיכומים).
בהקשר זה, מעלה העירייה טענה נוספת לפיה, מדובר בעניין שהוא טכני בלבד, שכן הקבלן חתם על התחייבות להעברת השטח לעירייה כחלק מרישיון הבנייה, ובפועל השטח משמש כדרך ציבורית קיימת. לכן, "התוכנית לא גרמה לשינוי במצב התכנוני של שטחים אלו" (סעיף 19ג לסיכומים). על כן, אי-משלוח הודעות לעותרים בקשר להוראות האי חוד והחלוקה, אינה פוגעת בזכויותיהם, "שהרי עסקינן בדברים שהיו ידועים להם/היה עליהם לדעת עליהם שנים רבות קודם לפני הגשת התוכנית" (סעיף 19ד לסיכומים; הקו – במקור ).

61. אשר לשינוי בעמדת הוועדה המקומית, סבורה עו"ד בן פורת, כי בהיעדר הוכחות לגבי נוהג קבוע וארוך וברור בדבר משלוח הודעות אישיות, לא ניתן להצביע על כך שדווקא העותרים הם אלה שקופחו. לא היה ידוע על קיום הנחיות בכתב לעניין משלוח הודעות אישיות (סעיף 25 לסיכומים). בכל מקרה, מדובר בהנחיות פנימיות אשר אינן עוסקות ביישום החוק אלא בהרחבה של דרישות המחוקק (סעיף 28 לסיכומים). במקרה כזה, "אין בכוחה של הנחייה פנימית כלשהי (משפטית ו/או אחרת) בכדי לשלוח מהרשות להפעיל שיקול דעתה בכל מקרה קונקרטי" (סעיף 29 לסיכומים). לדבריה, לא הוכחה כל שחיטות ואף לטענה בדבר שיקולים זרים ופסולים אין כל בסיס עובדתי. בכל מקרה, זכאית הוועדה לשנות את עמדתה ולקבל החלטה בדבר אי-משלוח הודעות אישיות. בעניין אחרון זה מדגישה עו"ד בן פורת, כי "בסופו של יום, ההחלטה שלא לשלוח הודעות אישיות לא הייתה החלטתו של מר פורוש, אלא עברה דרך ה'מסננת' של 2 ועדות שונות, במועדים שונים" (סעיף 33 לסיכומים).

62. בסיכום טענותיה בכתב, מסבירה עו"ד בן פורת כי כל הליכי אישור התוכנית היו כדין. גם אם נפל בהם פגם כלשהו, הרי לאחר שהתוכנית הופקדה ודבר הפקדתה פורסם כדין, "אזי הפגם, ככל שהיה, וכאשר כאמור לעיל מלכתחילה הינו חלש, נרפא" (סעיף 37 רישא לסיכומים).
"זאת ועוד, יטען כי את ה'פגמים' לכאורה בהתנהלות, יש לבחון גם על רקע העובדה כי ההחלטה נתקבלה ע"י שתי ועדת תכנון, במועדים שונים, וכי בסופו של יום אין מדובר בהחלטה פרטית של גורם זה או אחר אלא בהחלטה של הוועדה המקומית שהיא הגוף המוסמך לכך על פי החוק" (סעיף 38 לסיכומים).

63. בטיעונים בעל פה, מאשרת עו"ד בן פורת, כי "יש מחלוקת בין הוועדה המקומית למחוזית" (עמ' 19, שורות 2-3 לפרוטוקול מיום 6.9.12 ), כאשר עמדת העירייה היא, שיש לדחות את העתירה מכל וכל.
64. באשר לשאלת האיחוד והחלוקה (שבעניין זה הוועדה המחוזית הסכימה עם העותרים), חזרה עו"ד בן פורת על הטענה, כי "לא הייתה מודעות" לתקנה האמורה.
מכל מקום, מדובר בשינוי טכני, שכן הדרך הייתה סלולה והיה שם כביש. כנגד הטענה, כי מדובר בתוספת של 30 מ"ר בין השטח הסלול לבין השטח שבכוונת העירייה להעביר במסגרת תוכנית החלוקה, תשובת עו"ד בן פורת הייתה, "לא הייתי ערה לדברים האלה של הגב' קוקיה לגבי ההפרש של ה-30 מ"ר" (עמ' 19, שורות 7-8 לפרוטוקול הנ"ל ).

65. בשאלה המשפטית, האם על פי המשפט המינהלי מחייבת חוות דעתו של היועץ המשפטי של העירייה, שקבע כי יש לשלוח מכתבים לדיירים, עמדת העירייה היא, כי מדובר בהנחייה פנימית ומקומית בלבד וכי בתוכניות אחרות לא הייתה הנחייה לשלוח הודעות. לפי השקפתה, "אני לא בטוחה שחוות הדעת של היועץ המשפטי של הוועדה היא חלק מהמשפט המינהלי" (עמ' 19, שורות 13-14 לפרוטוקול).

66. אשר לטענת העותרים בדבר הפגמים בפרסום בעיתונות, עמדת העירייה היא, כי המקומונים הללו היו אז מאוד פופולאריים, וזה עונה על דרישות החוק (שם, בשורות 15-16).

ו.4 תמצית טענות משיב 4 – עיזבון המנוח מרדכי קליין ז"ל
67. עו"ד חנה מיזל-חובב, שטענה למשיב 4 לכל אורך הדיונים, הן בבש"א והן בעתירה, וכן בהליכים הקנייניים בבית המשפט המחוזי והעליון (ראה: פיסקה 7 לעיל), מציגה עמדה לפיה יוזמת התוכנית, הגב' לידיה קליין ז"ל, פעלה כדין, וכי רשויות התכנון פעלו אף הן כדין, ולא היה מקום להטיל דופי ברב מאיר פרוש, חבר ועדת תכנון עיר בעיריית ירושלים, שהעלה טענה משפטית לפיה אין צורך לשלוח הודעות לבעלי הדירות, "דבר שהחוק אינו דורש כלל וכלל" (סעיף 3, עמ' 2 לסיכומי משיב 4). גם אם חברת ועדה אחרת חלקה עליה, מה שקובע, היא עמדת הוועדה, שהיא, כלשון עו"ד חובב, "יצירת חוק, סוברנית להחליט. חובתה לשמוע את דברי החברים בה ולאחר מכן עליה, על הוועדה להחליט. ההחלטה שאין צורך במשלוח הודעות לבעלי הדירות היא החלטתה של הוועדה (ולעניות דעתי – בצדק, כפי שמוכח משינוי החוק ...) שפעלה על פי חובתה להאזין לחבריה ולאחר דיון חובתה להחליט, וכך היא נהגה בדין ובצדק. תליית האשם בחבר ועדה המביע את דעתו היא דבר שממש לא ייעשה, שהרי חובתו של כל חבר להשתתף בדיון ולהשמיע דעתו, כחובתו כלפי הציבור שבחר בו, וזאת ללא מורא. והחלטת הוועדה נתקבלה כדין ויש לכבדה" (סעיף 3, עמ' 3 לסיכומים; הקווים – במקור).

68. עו"ד חובב סבורה, כי העותרים, "מתעמרים בבאים בנעלי הקבלן המקורי, מתעלמים מהתחייבויותיהם, ומונעים את מימוש הרכוש שאינו שלהם, ומשבא בית המשפט העליון ומצא את הדרך להציל את הרכוש ממי שמתכוון לגזלו, עדיין לא נחה דעתם של העותרים והם ממשיכים בדרכם בעתירה זו" (סעיף 3, עמ' 3 לקראת סופו).

69. ככל שמדובר באיחוד ובחלוקה, עמדת המשיב 4, היא כי מדובר בדבר שהוא כבר עשוי, שכן הכביש נסלל וכמוהו המדרכה וכל מה שעושה התוכנית היא השלמת רישום. אם היה מדובר בתוכנית שעוסקת רק באיחוד וחלוקה, "ברור שאיש לא היה מעלה בדעתו להתנגד, שהרי הדבר היה כבר עובדה קיימת. למבקשים אין כל עניין בכך וכל שאיפותיהם ועניינם למנוע מהמבקש [צ"ל: משיב] מס' 4 לממש את רכושו ולמנוע ממנו את הבנייה על גג הבית, חרף הסכמתם בעת רכישת הדירות" (סעיף 4, עמ' 4 לסיכומים).
בהקשר זה, כאשר במהלך הדיון בעל פה, ביום 6.9.12, הסב עו"ד יהושע, ב"כ העותרים, את תשומת הלב לכך שעל פי עדות הגב' קוקיה השטח במ"ר שיועבר במסגרת תוכנית איחוד לחלוקה לעירייה גדול בכ-30 מ"ר מהשטח שנקבע בהיתר הבנייה, אמרה עו"ד חובב: "לשאלת בית משפט מה אעשה עם ה-30 מ"ר הפרש, אין לי תשובה. לא ידעתי על זה. לא יודעת אם זה תואם אחד את השני" (עמ' 20, שורות 4 -5 לפרוטוקול מיום 6.9.12).
מכל מקום, וכטענה חלופית, ביקשה עו"ד חובב, כי אם יקבל בית המשפט את הטענה בדבר האיחוד והחלוקה, אין צורך לבטל את כל התוכנית ולפתוח את התיק כולו אלא רק את הפרק הזה של התב"ע (עמ' 20, שורות 22-24), וזאת בהמשך לעמדת ב"כ המדינה (ראה: לעיל, בפיסקאות 54-55) .

70. סעיף 5 לסיכומי עו"ד חובב, נושא כותרת " 'נוהג העירייה לשלוח הודעות אישיות' ". היא מסבירה, כי נוהג זה – אם הוא בכלל קיים אינו מתועד בכתובים. הוא כנראה תוצאה של המלצת היועץ המשפטי של ועדת התכנון של העירייה, אך המלצה זו, כאשר החוק אינו דורש זאת, "אינה יוצאת חובה, ורשאית הוועדה לקבל את המלצתו או שלא לקבלה" (סעיף 5, עמ' 4 לסיכומים). גם אם נימוקיו של היועץ המשפטי של העירייה מבוססים על קל וחומר של חובת משלוח מכתבים לשכנים לסגירת המרפסת, סבורה עו"ד חבוב כי יש לכבד את רצון המחוקק וכי ייתכן ושקל שיקולים שונים באותה עת. כל עוד בשנת 1994 לא הייתה חובה לשלוח הודעות אישיות ביחס לתב"ע, אין להחיל חובה זו על ידי פסק הדין היום (עמ' 20, שורות 12-16 לפרוטוקול).

71. לטענת משיב 4, עצם העובדה שהמחוקק, בשנת 2005, שינה את החוק והורה על משלוח הודעות למחזיקים במגרש גובל בתחום התוכנית, מוכיח כי המצב המשפטי לפני כן היה שאין צורך במשלוח הודעות כאלה. נקודת המוצא של כל תיקון בחוק היא, כי הוא חל מכאן ולהבא ואין מקום להחילו רטרואקטיבית. בעניין זה, מצטטת עו"ד חובב לאורך שני עמודים של סיכומיה פסק דין של בית המשפט העליון בדיון נוסף (ראה: עמ' 5-6 לסיכומים).
לדבריה, גם לאחר התיקון בחוק כל עוד לא הותקנו תקנות, לא ברור בכלל אם יש תוקף מעשי לחובת משלוח ההודעות (סוף עמ' 4 לסיכומים; עמ' 20, שורות 16-19).

72. בכל מקרה, מפרטת עו"ד חובב, כי בתקופה שקדמה לתיקון בחוק, יש צורך להוכיח נוהג בצורה משפטית על ידי ראיות, נושא שאליו התייחסה, בסקירה היסטורית מאז זמן המנדט (ראה: סעיף 7, עמ' 7-8 לסיכומיה).

73. בסיום דבריה בכתב הביעה עו"ד חובב תמיהה מדוע חוייב העיזבון בהוצאות משפט כאשר כל מה שרוצה העיזבון הוא לממש את הצוואה, והוא נקלע למשפטים, עקב יוזמת העותרים (סעיף 9, עמ' 8-9 לסיכומים; עמ' 21, שורה 5 לפרוטוקול).
לכן, הבקשה היא, כי בסיום ההליך העותרים הם אלה שיישאו במלוא הוצאות המשיב 4 (סיום הסיכומים בכתב, בעמ' 9).

דיון
ז. ה"מיפוי" של המחלוקות ושל עמדות הצדדים
74. לאחר עיון, הגעתי למסקנה, כי לצורך ההכרעה, ניצבות שלוש שאלות במחלוקת. כפי שאראה, כנגד טענות העותרים, המבקשים הכרעה חיובית ביחס לכל השאלות הללו, גישתם של המשיבים אינה עשויה מעור אחד, ויש שוני ביניהם, כפי שיבוארו הדברים להלן.

75. ואלה הן השאלות המחייבות דיון, ובעקבותיהן, הכרעה:
א. מהי המשמעות של אי-משלוח מכתבים לעותרים ביחס לפרק של איחוד וחלוקה בתב"ע?
ב. כיצד יש לפסוק ביחס לנוהג, אם היה, בדבר משלוח מכתבים לבעלי דירות בתב"ע נקודתית, והאם החלטת הוועדה המקומית, שלא לשלוח מכתבים כאלה, "מתגברת" על הנוהג?
ג. האם הפרסום בעיתונות, היה כדין?

76. העותרים סבורים, כי בכל אחת משלות השאלות הללו יש לפסוק לפי טיעוניהם, ולאור זאת לקבל את העתירה.

77. ככל שמדובר בשאלה הראשונה, "מיפוי" עמדות המשיבים, הינו זה:
ב"כ המדינה סבור, כי יש לקבל את העתירה בנושא האמור, אם כי לדבריו אין צורך בביטול כל התב"ע אלא לבטל רק את הפרק העוסק באיחוד וחלוקה.
עמדת העירייה הראשונית הייתה, כי אין מקום לקבל את העתירה בשל היות הנושא טכני, אף כי הודתה כי העירייה לא קיימה אחר הוראות התקנות, שהיו בתוקף. אך בהמשך הודתה, כי לא הייתה ערה להבדל בין השטח המיועד לאיחוד וחלוקה לבין השטח שהסכים הקבלן למסור לעירייה במסגרת היתר הבנייה, ולכן , עמדתה הסופית לא הייתה ברורה.
משיב 4 סבור, כי אין מקום והצדקה לקבל את העתירה בנושא זה, שלבדו אינו מעניין כלל את העותרים. רק לחילופין, מסכימה ב"כ משיב 4 לכך שהעתירה תתקבל ביחס לפרק זה בלבד.

78. לעניין הנוהג של משלוח מכתבים לדיירים והמעמד של חוות דעת היועץ המשפטי של העירייה, נחלקו דעות המשיבים:
במסגרת טענות המדינה היו גוונים ושינויים, וניתן לסכם ולומר, כי בעיקרון, יש לתת משקל לחוות דעת היועץ המשפטי של העירייה כחלק מהמשפט המינהלי רק אם יש לכך תימוכין בנוהג פרקטי. תחילה הציגה המדינה מצב שבו יש מחלוקת עובדתית או היעדר מידע לגבי הנוהג, אך בסיום הדברים אישר ב"כ המדינה כי לכאורה הנוהג הוכח. מכאן, ניתן להסיק כי ב"כ המדינה מסכים לקבלת העתירה גם בנקודה זו, אך לא אמר את הדברים במפורש.
העירייה והמשיב 4 הציגו עמדה אחידה לפיה, המשמעות המשפטית של חוות דעתו של היועץ המשפטי של הוועדה המקומית היא, כי מדובר בהנחייה מינהלית שאיננה מחייבת, מבחינה משפטית, והוועדה רשאית לסטות ממנה. לכן, מה שמכריע הוא החלטת הוועדה שלא לשלוח הודעות, וזו החלטה תקינה.

79. ככל שמדובר בפרסומים בעיתונים – עמדת כל המשיבים היא, כי הפרסום היה כדין, נאות, ובכל מקרה, כיום, לאחר 18 שנים, לא ניתן לבדוק את תפוצת העיתונים ואת הפרקטיקה של פרסום בעיתונים ובמקומונים באותה תקופה.

ח. איחוד וחלוקה
ח.1 המצב העובדתי והתכנוני
80. התב"ע כוללת איחוד וחלוקה מחדש, כאמור בסעיף 6(ח) שבה (ראה: פיסקה 16 לעיל). פרטי האיחוד והחלוקה הובאו במלואם וצוטטו, כפי שנכתבו בסעיף 14 לתב"ע (ראה: פיסקה 18 לעיל).

81. אין חולק, כי במסגרת התב"ע השטח המיועד לאיחוד והחלוקה הוא 153.45 מ"ר.
בהקשר זה, אישרה הגב' ורד קוקיה אהרון, עובדת אגף תכנון העיר בעיריית ירושלים, בתפקידה הוא מנהל המחלקה לבקרת תוכניות ממוחשבות (עמ' 38-39 לפרוטוקול בבש"א 6083/02, מיום 11.7.05), את המצב כפי שנאמר בשאלה, דהיינו: לפי תקנון הבית המשותף יש הערה על העברה ללא תמורה של שטח של 127 מ"ר (הרחבת דרך עליית גדר), בעוד שבתב"ע השטח שהופרש הוא 153.45 מ"ר (עמ' 45, שורות 4-7 לפרוטוקול הנ"ל).
בשאלה הבאה נשאלה העדה: "גם בהנחה שהייתה באיזה שהוא זמן הסכמה של הקבלן להפריש את 127 המ"ר, אי אפשר להגיד כי הייתה הסכמה להפריש שטח יותר גדול". על כך ענתה העדה: "לא יודעת" ( שם, שורות 8-10).

82. מכאן, על פני הדברים עולה, כי מבחינה משפטית, תכנונית וקניינית, ניתן להתייחס לאיחוד ולחלוקה של כל 153.45 מ"ר , באופן הבא:
א. ככל שמדובר ב-127 המ"ר "הראשונים" – גם אם הקבלן הסכים לתת שטח זה לעירייה ואף נתן לה ייפוי כוח בלתי חוזר, עדיין השטח היה רשום בלשכת רישום המקרקעין כחלק מהרכוש המשותף של הדיירים (העותרים). לכן, פרק האיחוד והחלוקה בתב"ע, לאחר אישורה של התב"ע, מפחית מקניינם בכך שגורע מהרכוש המשותף 127 מ"ר, גם אם פיזית במקום יש כביש ומדרכה, כטענת עו"ד חובב.
ב. ככל שמדובר בהפרש של 26.45 מ"ר (בפרוטוקול התייחסו לשטח זה כאל 30 מ"ר), הפגיעה היא ברורה יותר, במובן זה שגם לשיטת המשיבים, ובהנחה שהקבלן כבר "ויתר" על 127 מ"ר, הרי שקבלת התוכנית בפרק האיחוד והחלוקה גורם לכך, שנלקח מן העותרים, מכלל הרכוש המשותף שלהם, 26.45 מ"ר.

83. ממילא, הטענה שהועלתה הן על ידי המשיב 4, והן – ברוח הדברים – של המכתבים של חבר הוועדה המקומית, הרב מאיר פרוש, וטיעוניו בפני הוועדה (ראה: פיסקאות 23-28 לעיל), כאילו מדובר במצב שבו אין פגיעה קניינית בעותרים, טענה זו – אינה נכונה עובדתית. כפי שהוסבר לעיל, העותרים נפגעים, בין אם מדובר ב-127 מ"ר הראשונים, שכבר הובטחו לעירייה, ולבטח בהפרש של 26.45 מ"ר, שכל כולם הם תוספת של התב"ע, שמעולם לא הובטחו לעירייה על ידי הקבלן.

ח.2 הדין ביחס לחובת ההודעה לבעלי הדירות – תקנות 1958
84. כיצד יש לנהוג, על פי הדין ששרר בשנים 1992-1994 כאשר מדובר בתוכנית לאיחוד וחלוקה , ככל שהדבר נוגע לדרך להודיע על התוכנית לבעלי הדירות ?

85. בעת הגשת התב"ע (בשנים 1992-1994), היו בתוקף תקנות בעניין ערים (מחוז ירושלים) (תוכנית לחלוקה חדשה או לאיחוד מגרשים), התשי"ט-1958, שנחקקו על ידי הוועדה המחוזית מכוח סמכותה לפי סעיף 5 לפקודת בניין ערים, 1936 (קובץ תקנות, תשי"ט, עמ' 515; קובץ תקנות, תשכ"ב, עמ' 2363; להלן – "תקנות 1958 ").
[במאמר מוסגר אציין, כי במסגרת תקנות התכנון והבנייה (תוכנית איחוד וחלוקה), תשס"ט-2009 (קובץ תקנות, תשס"ט, מס' 6766, מיום 19.3.09, עמ' 646), הוסדר נושא זה אופן כללי, ארצי. ההוראה בדבר משלוח הודעות לבעלים מופיעה שם בתקנה 10. תקנה 16(1) לתקנות החדשות, ביטלה את התקנות "הירושלמיות" הנ"ל, משנת 1958].

86. תקנות 1958 מתייחסות ל "תוכנית", המוגדרת בתקנה 1 לתקנות 1958, באופן הבא: "תוכנית בניין ערים לחלוקה חדשה, כאמור בסעיף 20א לפקודה או לאיחוד מגרשים, כאמור בסעיף 20ו לפקודה" .
אין חולק, כי הגדרת הפרק של איחוד וחלוקה בתב"ע שלפנינו, נכללת במסגרת ההגדרה הזו של המונח "תוכנית".

87. תקנה 7 לתקנות 1958, שכותרתה "מסירת הודעה לבעלי מגרשים", קובעת כי "הוועדה המקומית תודיע על הגשת התוכנית במכתב רשום לבעלי המגרשים ותצרף לה טופס בנוסח שנקבע בתוספת".

88. המונח "בעל" המוזכר בתקנה 7 , לתקנות 1958, כולל, בין היתר, בעלים רשום ומי שאינו רשום, ואפילו שוכר לתקופה העולה על ארבע שנים.
לפיכך, אין חולק, כי העותרים כלולים בהגדרה זו.

ח.3 יישום הדין על הנתונים העובדתיים
89. השילוב של פרק האיחוד והחלוקה שבתב"ע שבפנינו, ביחד עם הוראות התקנות מנת 1958, שהובאו לעיל, מביא נו למסקנה חד משמעית, כי בתקופה שבה התקנות היו בתוקף, חלה חובה על הוועדה המקומית לשלוח מכתב רשום לעותרים.

90. טענת העירייה, כי "לא הייתה מודעות לתקנה" (סעיף 18 לסיכומי עו"ד בן פורת; ההקשר המלא של הדבר ים צוטט לעיל בפיסקה 60), אין בכוחה לשנות את המצב המשפטי.

91. יש אומנם תיאוריה של המשפט הרומי בדבר מנהג שנמשך שנים רבות שבכוחו לשנות את החוק (desuetudo); אולם , אפילו ב"כ העירייה לא טענה לתחולת תיאוריה זו במשפט הישראלי.
מקובל על הכל, כי על פי הדין הנוהג בישראל יש לכבד את הוראות החוק והתקנות; ייתכן כי גם מעבר להם, כפי שנראה להלן, אך לבטח לא פחות ממה שכתוב בהן.

92. התוצאה העולה מפרק זה היא, כי לפנינו פגם של אי כיבוד הוראת דין מפורשת, דהיינו: חובת המשלוח במכתב רשום לעותרים על פי תקנה 7 לתקנות האמורות, ועל כן התוצאה הבלתי נמנעת היא זו: המעשה המינהלי שנעשה בעקבות אי-משלוח המכתבים הרשומים, קרי: אישור התב"ע, הוא בטל ומבוטל (void).

93. במקרה שבפנינו אין צורך להידרש לדוקטרינה החדשה של "בטלות יחסית".
יסודה, בפסיקה; ראה, למשל, בג"צ 2911/94 סאמי עבדול באקי נ' עמרם קלעג'י, מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5), 291, בעמ' 305-307 (1994) מפי השופט יצחק זמיר, שלדבריו הסכימו הנשיא השופט מאיר שמגר והשופטת טובה שטרסברג-כהן; רע"פ 4398/99 עינת הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3), 637 (2000), מפי השופט יצחק זמיר, שלדבריו הסכימו השופטת אילה פרוקצ'יה והשופט יעקב טירקל; בג"צ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 284, בעמ' 309 (2004), מפי המשנה לנשיא (בדימוס) השופט תיאודור אור, שלדבריו הסכימו השופטת, כתוארה אז, מרים נאור, והשופט, כתואר ו אז, אשר גרוניס).
הספרות המשפטית התייחסה לסוגיית "הבטלות היחסית", תחילה, במאמרים (ראה: י' דותן, "במקום בטלות יחסית", משפטים, כרך כב (תשנ"ד), 587; ד' ברק-ארז, "בטלות יחסית ושיקול דעת שיפוטי", , משפטים, כרך כד (תשנ"ה), 519. פרופ' יצחק זמיר בספרו, הסמכות המינהלית, כרך ב (ירושלים תשנ"ו), התייחס להיבטים השונים של הבטלות היחסית (ראה במפתח לערך זה בעמ' 1144, המפנה לענייננו בעיקר לעמ' 830-832). במהדורה השנייה של כרך ב (נבו, התשע"א-2011) נמצא נושא זה כתת-פרק, תחת פרק רחב של "תוצאה יחסית" (ראה: עמ' 1562 במפתח, המפנה לתת-נושאים רבים). פרופ' דפנה ברק-ארז, בספרה החדש, משפט מנהלי, כרך ב (תל אביב, התש"ע-2010), מייחדת את פרק 22, שכותרתו "נפסדות, בטלות, ובטלות יחסית" לסוגיה שבפנינו.
מאחר והגעתי למסקנה כי הסעד המבוקש, של החזרת העניין לדיון בפני ועדת התכנון, שם יוכלו העותרים להשמיע את מלוא טיעוניהם, הוא גם בגדר הכרזה של בטלות יחסית, דהיינו: החזרת התיק לרשות המינהלית, כדי שזו תמשיך בהליכ ים, תוך מתן זכות טיעון לעותרים, אינני רואה צורך להידרש לסיווג המדויק של הבטלות על-פי הדוקטרינות של המשפט המינהלי (וראה גם את הערתו של פרופ' זמיר, במהדורה השנייה, בעמ' 1330, הערה 93, על פסק הדין בפרשת ארן שיובא להלן בפיסקה 124, ושם אתייחס לעניין, שוב).

94. הצבעתי לעיל, על כך שלטענת המדינה (ראה: פיסקאות 46, 54 ו-55 לעיל; המשיב 4 היה מוכן להצטרף לכך, כטענה חלופית כאמור בפיסקה 69 סיפא לעיל ), ניתן לבטל רק את פרק האיחוד והחלוקה של התב"ע.
אינני רואה צורך להידרש לעניין זה, עתה, שכן קודם לכן עליי לבדוק האם יתר פרקי התב"ע עומדים על תילם, או האם גם ביחס אליהם יש לקבל את עמדת העותרים.

ט. אי-משלוח מכתבים לעותרים בדבר התב"ע
95. הנושא המרכזי, שאליו נדרשו הצדדים, כמפורט לעיל, עניינו החלטת הוועדה המקומית, ובעקבותיה הוועדה המחוזית, שלא לשלוח מכתבים לעותרים, על אף החלטה קודמת של הוועדה המקומית לעשות כן. לטענת העותרים, בכך נשללה מהם זכות הטיעון, וקופחו זכויותיהם, הכל כמפורט לעיל (פיסקאות 33-38).

96. כדי לנתח את המשמעות המשפטית של סוגייה זו, יש להידרש לנושאים הבאים, כפי שאציגם עתה, בזה אחר זה.

ט.1 מעמד חוות הדעת של היועץ המשפטי של הוועדה המקומית
97. בשנים 1992-1994, על פי תקנה 2א (4) לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970, היה צורך בהסכמה בכתב של כל בעלי הדירות בבית המשותף לכל היתר בנייה בבית משותף (לרבות: לסגירת מרפסת).
אם בעלי הדירות לא חתמו על הבקשה להיתר ולא הסכימו לה, על פי תקנה 2ב לתקנות הנ"ל, מוטלת חובה על הוועדה המקומית להמציא העתק של בקשת ההיתר לאותם שכנים (על חשבונו של מבקש ההיתר).

98. כפי שניתן להבין מהחומר שבפניי, ובעיקר מטענות הצדדים, היועץ המשפטי של הוועדה המקומית בירושלים, השתמש במידת קל וחומר (אחת משלוש עשרה מידות שהתורה נדרשת בהן, המפורטות בברייתא דרבי ישמעאל , המודפסת בתחילת מדרש ספרא ; הדברים גם נאמרים כל בוקר בתפילת שחרית בסיום "קרבנות", לפני פסוקי דזמרה ), באופן הבא: אם יש חובה לשלוח מכתב לבעל דירה על בקשת היתר של שכן לסגירת מרפסת, בקל וחומר שיש לשלוח לבעל דירה, תב"ע נקודתית , המשנה את המצב של הבניין בו הוא נמצא , בדרך של תוספת קומות או שינוי ייעוד אחר , המשפיע על הבנייה באותו בניין.

99. אין מחלוקת, כי זו הייתה חוות דעתו של היועץ המשפטי של הוועדה המקומית, ובפועל היא יושמה; אם כי, העדויות לגבי השאלה אם היא תמיד יושמה או רק ברוב המקרים, לא היו חד משמעיות, עקב מעבר הזמן שחלף מאז 1992 ועד לעדות של עובדות עיריית ירושלים בשנת 2005, בדיון בפניי.

100. אין גם חולק, ועל כך העיד מר ארבל, כי בוועדות תכנון אחרות, בערים אחרות, לא הייתה נהוגה פרקטיקה זו של משלוח מכתבים לבעלי דירות ביחס לתב"ע נקודתית.

101. כפי שכבר נאמר לעיל, יש מחלוקת בין הצדדים לגבי משמעות המצב העובדתי האמור, וההשלכות שלו על המצב המשפטי .

102. אני סבור, כי חוות דעתו של היועץ המשפטי של עיריית ירושלים, יש בה היגיון רב, והיא משקפת את הרצון המירבי לאפשר את זכות הטיעון, נושא שאדרש לו בתת הפרק הבא.

103. יועץ משפטי רשאי להנחות את הגופים שהוא היועץ שלהם, כדי שאלה יפעלו על פי הדין. הדין אינו כולל רק את החוק החרוט, כפי שניתן להסיק מדברי ב"כ המשיבות 2-3 וב"כ משיבה 4. הדין, בכלל, והמשפט המינהלי, בפרט, כולל גם פסקי דין, הלכות משפטיות ודוקטרינות המשקפות את יסודות השיטה המשפטית.

104. לטעמי, רשאי – ויש שיאמרו שאף חייב – יועץ משפטי, גם מעבר ליישום הדין החרוט הטכני שביחס אליו הוא מייעץ, לכלול בחוות דעתו גם התייחסות לדין הרחב ולדוקטרינות הכלליות, ובהן, זכות הטיעון.

105. לכן, פעולת הייעוץ שנעשתה על ידי היועץ המשפטי של עיריית ירושלים, שבעקבותיה, בפועל, נקבעה פרקטיקה של משלוח מכתבים רשומים, לא רק ביחס לסגירת מרפסת, אלא גם ביחס לתב"ע נקודתית, פעולת ייעוץ זו נעשתה במסגרת תפקידו של היועץ המשפטי . לטעמי, בכלל, מן הראוי היה כי הוועדה המקומית תאמץ את המלצותיו, ותפעל על פיהן.

106. כך הוא הדין ביחס לנושאים משפטיים כלליים, שביחס אליהם ניתנת חוות דעת של היועץ המשפטי של הוועדה המקומית, וכך גם ביחס לחובה למשלוח מכתבים לבעלי הדירות, כדי לאפשר להם את זכות הטיעון, שעליה אומר דברים אחדים, עתה, בתת הפרק הבא.

ט.2 זכות הטיעון במשפט הישראלי ובמשפט העברי
107. זכות הטיעון הינה חלק מכללי הצדק הטבעי במשפט . מקומה ותחולתה – בענפי משפט רבים. מקורה, במשפט העברי; מתבססת היא על המשפט הראשון בתנ"ך, שבו "הועמדו לדין" אדם וחווה (וכן הנחש), בעקבות אכילת עץ הדעת.

108. בספרות ההלכה היהודית, הראשון, לפי מיטב ידיעתי, שהתייחס לעניין זה, הוא ר' משה בן ישראל איסרליש, מגדולי הפוסקים שבאשכנז, רבה של קראקא שבפולין, ומחבר הגהות "המפה", על השולחן ערוך (1520-1572). באחת מתשובותיו , הוא דן במחלוקת שהייתה באיטליה בין אלמנה לבין חמיה, בקשר לכתובה. האלמנה הייתה התובעת, ולנתבע היו טענות הגנה שונות. הנתבע, אביו של הבעל, ביקש כי ידונו בטענות ההגנה שלו, ועד אז סירב לפרוע את הכתובה. וכך אמר הרמ"א בתשובתו, לאחר שקודם לכן קובע את מעמדה של האלמנה כתובעת ( שו"ת הרמ"א, סימן קח):
"ולכן, פשיטא, דאי אפשר לדון בדבר בלי שמיעת טענת הנתבע, כי התורה אמרה [דברים, א, טז]: 'שָׁמֹעַ בֵּין אֲחֵיכֶם'.
ואף כי זה דבר פשוט, נוכל ללמדו מדרכי השם יתברך, כי כל דרכיו משפט ודרכיו דרכי נועם ונתיבותיו שלום. התחיל באדם [הראשון] לשאול [בראשית, ג, יא]: 'מִי הִגִּיד לְךָ כִּי עֵירֹם אָתָּה'. וכן לקין אמר לו [ שם, ד, ט]: 'אֵי הֶבֶל אָחִיךָ', כדי לשמוע טענותיו. קל וחומר להדיוט. וכזה דרשו רז"ל על הפסוק [שם, יא, ה]: 'וַיֵּרֶד ה' לִרְאֹת', מביא רש"י: 'לא הוצרך לכך, אלא בא ללמד לדיינים שלא ירשיעו עד שיראו ויבינו'.
ומינה [מכאן ניתן להסיק] כי אף בדבר שברור לדיין שיתחייב הנתבע, על כל פנים, צריך לשמוע טענותיו תחילה".

109. במשפט הציבורי – ומשם "גלש" העיקרון לכל ענפי המשפט, כולל: המשפט הדיוני – אחד הכללים החלים על גופים מעין שיפוטיים, הוא החובה לשמור על עיקרי הצדק הטבעי, כאשר אחד מהם הוא, כלשונו של השופט משה זילברג, כתוארו אז, "החובה לשמוע גם את האידך גיסא" ( בג"צ 3/58 יונה ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב, 1493, בעמ' 1051, בין האותיות א-ב (1958) ). באותה פרשה, מציין השופט זילברג, כי "לפי הכלל הנקוט במשפט המקובל זה מאות בשנים, לא יורשה גוף אדמיניסטרטיבי – ואפילו אדמיניסטרטיבי טהור (לא מעין שיפוטי) – לפגוע באזרח פגיעת גוף, רכוש, מקצוע, מעמד וכיוצא בזה, אלא אם כן ניתנה לנפגע הזדמנות הוגנת להשמעת הגנתו בפני הפגיעה העתידה. היקף החובה וצורת ההזדמנות תלויים יהיו, כמובן, בנסיבות הקונקרטיות של הענין הנדון" (שם, בעמ' 1508, מול האות ב).

110. השופט זילברג, באותה פרשה, מביא פסק דין אנגלי, המתייחס לזכות הטיעון של מי שנשללו ממנו תואריו האקדמאיים באוניברסיטת קיימבריג'. השופט האנגלי מבסס זכות זו על מקור תנ"כי ראשוני, הוא המשפט שערך הקב"ה לאדם וחוה, כמוזכר לעיל, בפיסקה 108. וכך נאמר באותו פסק דין ( The King v. The Chancellor, Masters and Scholars of the University of Cambridge (1723), 93 E.R. 698, 704. , בתרגומו של השופט זילברג, כמובא בפרשת ברמן, שם, בעמ' 1507, מול האות א):
" ... ההתנגדות בשל העדר הודעה מוקדמת, אין להתגבר עליה לעולם. חוקי האל וחוקי אנוש גם יחד נותנים לצד את האפשרות לערוך את הגנתו, אם יש לו כזאת. זכורני כי איש אחד מאד מלומד אמר לי בהזדמנות מעין זו, כי אפילו אלוקים בכבודו ובעצמו לא חרץ דינו של אדם בלי להזמינו תחילה לערוך את הגנתו. אדם (אומר אלוקים), איכה? המן העץ אשר צוויתיך לבלתי אכל ממנו אכלת? ואותה שאלה גופה הוצגה גם לחווה...".

111. ראוי לציין, כי, בתחילה, ראו המשפטנים בפסק הדין האנגלי הנ"ל, משנת 1723, את המקור לכך שאימוץ עקרונות הצדק הטבעי נובע מן המשפט, שבו שפט הקדוש ברוך הוא את אדם וחווה.
ברם, דברי הרמ"א קדמו בכמאתיים שנה לפסק הדין האנגלי האמור. אף אותו שופט אנגלי אומר כי שמע את הדברים מאדם מלומד, מבלי לנקוב בשמו.
אין כל מניעה לשער, כי אכן הרעיון המצוי בדברי הרמ"א, עבר ליהודי אנגליה, ומשם לאותו מלומד, שאת דבריו הביא השופט האנגלי.
ואכן, כאשר השופט משה זילברג, תאר בלשונו הציורית ("הזילברגית") את פסק הדין האנגלי, במאמרו, " טוהר השיפוט במשפט העברי", בתוך: צבי שרלו ומאיר חובב (עורכים), משה זילברג, באין כאחד – אסופת דברים שבהגות, בהלכה ובמשפט (ירושלים, תשמ"ו), עמ' 207, בעמ' 210 (ברכיהו ליפשיץ (עורך), כתבי משה זילברג (ירושלים תשנ"ח) הוא ואמר: "הסתמכותו 'הפרוציסואלית' של הרמ"א על כל הדו-שיח שבין האלקים ואדם הראשון, הגיעה כעבור מאתיים שנה בערך מפולין לאנגליה, שם קלט אותה שופט אחד, פורטסריו שמו, נצר למשפחה אחת מיוחסת, לא-יהודית, ועשה אותה – בהערה חיננית מאוד – יסוד לפסק דין שניתן על ידו בשנת 1 723".

112. דברי הרמ"א הובאו אף הם בפסיקה הישראלית, לא אחת.
ראשון הביאם השופט זילברג, בפרשה שבה הוגש בג"צ נגד בית הדין הרבני, אשר הורה על הפסקת המזונות שבהם חוייב הבעל לאישה , בנימוק, כי עזבה את הבית , וזאת לפני שניתנה אפשרות לב"כ האישה להביא "הוכחות מותרות וכשרות, ככל אשר לאל ידו, לשם סתירת טענות הצד שכנגד או חיזוק טענותיו הוא" (בג"צ 10/59 ויקי לוי נ' בית הדין הרבני האזורי, תל-אביב-יפו , פ"ד יג 1182, בעמ' 1188, בראש העמוד (1959) ).
השופט זילברג מסביר, כי "כלל פרוצסואלי יסודי זה אינו מונופולין למשפטי העמים. הוא קיים הלכה למעשה גם בדיני ישראל ... ולכשנעיין בדבר נראה, כי עיקרו בשורשו הוא בעיקרון היותר רחב והיותר עמוק של 'השווית בעלי הדין', שהוא לפי השקפת חכמינו ז"ל, עצם מהותו של ה'צדק' בענייני דיון ומשפט" (שם, בעמ' 1188, בין האותיות א-ב).
לעניין זה מביא השופט זילברג את דברי הרמב"ם ( רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כא, הלכות א-ג; מקור הדברים הוא במסכת שבועות, דף ל, עמ' א-ב, תוספתא וספרא, כמוזכר שם, בעמ' 1188, מול האות ד):
"מצוות עשה לשפוט השופט בצדק, שנאמר: 'בְּצֶדֶק תִּשְׁפֹּט עֲמִיתֶךָ' [ויקרא, יט, טו]. אי זהו צדק המשפט? זו השוואת שני בעלי דינין בכל דבר".
מיד לאחר מכן ( שם, בעמ' 1188, בין האותיות ה-ו), מביא השופט זילברג את תשובת הרמ"א, אשר הבאתי לעיל בפיסקה 106 (אעיר, כי לגוף העניין בפרשת ויקי לוי הנ"ל, דעת השופט זילברג הייתה במיעוט; חלקו עליו השופט – כתוארו אז – ד"ר יואל זוסמן, שלדבריו הצטרף השופט צבי ברנזון; אולם לא הייתה מחלוקת בין השופטים על עצם זכות הטיעון , ועל היותה חלק מכללי הצדק הטבעי, כפי שמסביר השופט זוסמן, שם, בעמ' 1200, מול האות ז).

113. בפסיקה מאוחרת יותר של בית המשפט העליון, מצאנו התייחסות לזכות הטיעון, על בסיס המקורות שהבאנו לעיל.
השופט ד"ר יצחק קיסטר, הביא תשובה זו של הרמ"א, בפסק דין שעסק, בין היתר, בזכות הטיעון של עובד עירייה (עורך העיתון "ידיעות רמת גן"), לפני פיטוריו; ראה: בג"צ 290/65 זאב אלתגר נ' ראש העירייה, א' קריניצי , ועיריית רמת גן , פ"ד כ(1), 29, בעמ' 39-40 (1966). ברוח זו גם פסק בית הדין האזורי לעבודה בירושלים (כב' השופט – כתוארו אז – אייל אברהמי), בע"ב 2564/06, בן יוסף נ' הסתדרות העובדים (2006), בפסיקה 19, כאשר כאסמכתא מובא, פסק דין של השופט מנחם אלון שיוזכר להלן ( בג"צ 84/82).
השופט פרופ' מנחם אלון, מזכיר תשובה זו בכמה פסקי דין שבהם נידונה זכות הטיעון. ראה: ע"א 413/80 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(3) 57, בעמ' 88, בין האותיות ו-ז (1981); לגוף העניין, דעתו הייתה במיעוט, ועמדת הרוב (הנשיא, השו פט מאיר שמגר והשופטת בן עתו), קבעו כי אין לבעל זכות טיעון בפני ועדה להפסקת הריון, שדנה בבקשת אשתו לבצע הפלה. תשובת הרמ"א הובאה על יד י השופט אלון גם בב"ש 37/86 אליהו דרעי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 393, בעמ' 395, מול האותיות ו-ז (1986), וכן ראה: בג"צ 84/82 הסתדרות פועלי אגודת ישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד לז(1) 813, בעמ' 818 למעלה (1983) (לדבריו של השופט מנחם אלון הסכימו השופטים יהודה כהן וגבריאל בך). המשנה לנשיא, השופט פרופ' מנחם אלון, הביא במפורט את תשובתו הנ"ל של הרמ"א ב בג"צ 4112/90 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד הדרום, פ"ד מד(4), 626, בעמ' 637-638 (19 90), כשלדבריו הסכימו השופטת שושנה נתניהו והשופט יעקב מלץ; הדברים צוטטו בהסכמה, בפסק דינו של השופט יעקב מלץ, שלדבריו הסכימו השופט אליעזר גולדברג והשופט – כתוארו אז – תיאודור אור, בע"א 197/89 הסתדרות אגודת ישראל בארץ ישראל נ' שלום משה שוורץ, פ"ד מה(3) 320 בעמ' 324, מול האותיות ג-ה (1991). וכן ראה: ע"פ 1626/91 אברהם דקה נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(5), 76, בעמ' 82, בראש העמוד (לדברי המשנה לנשיא, השופט מנחם אלון, הסכימו השופט גבריאל בך, והשופט, כתוארו אז, אהרן ברק).
דברי הרמ"א הובאו פעם נוספת בפסק דין שניתן פה אחד על ידי שבעה שופטי בית המשפט העליון (כתואריהם אז): הנשיא מאיר שמגר, המשנה לנשיא פרופ' מנחם אלון, והשופטים פרופ' אהרון ברק, שושנה נתניהו, אליעזר גולדברג, תיאודור אור, אליהו מצא, בפרשת גירוש 415 פעילי חמאס ללבנון, בשנת 1992, שם נקבע, כי הם זכאים לטעון את טענותיהם בפני הוועדה המייעצת ( בג"צ 5793/92 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הבטחון, פ"ד מז(1), 267, בעמ' 282-283 (1993)) .
כמו כן, ציטטה את שו"ת הרמ"א השופטת דליה דורנר, בפסק דין אחר שניתן על ידה ( בג"צ 5182/93 יהודית לוי נ' בית הדין הרבני האזורי, רחובות , פ"ד מח(3) 1, בעמ' 8, מול האותיות ג-ה (1994) [לעיקרון זכות הטיעון הסכימו שני השופטים, אך נחלקו בדעתם ביחס לתוצאה האופרטיבית: השופט גבריאל בך הסכים גם לתוצאה אליה הגיעה השופטת דורנר, דהיינו: ביטול פסקי הדין של בתי הדין הרבניים (האזורי והגדול), והשופט דב לוין, בדעת מיעוט, הסתייג ממתן צו החלטי שעניינו ביטול שני פסקי הדין הללו, ולדעתו, די בהעברת התיק לשמיעה מחודשת בבית הדין האזורי].
שו"ת הרמ"א הנ"ל הובא גם על ידי; ראה: בר"ע 780/03 שרה אברהם נ' דורון יצחקי (2004), בפיסקה 9; ע"א 9095/06 רחמים לוי נ' קצין התגמולים (2006), בפיסק אות 28-29; ע"ר 9858-10-11 עמוס גבעון נ' מרדכי בן ציון לוי (2012), בפיסקאות 62-66.

114. הדוגמאות הנמצאות בפסיקה הישראלית ביחס לזכות הטיעון – רבות הן.
אין ספק כי זכות זו קיימת ביחס להליכים משפטיים, גם בערכאות שאינן בתי המשפט הרגילים, כגון: בתי הדין הרבניים (ראה, למשל, את פסק דינה של השופטת דליה דורנר בפרשת לוי, שהובא לעיל בפיסקה 113).
זכות זו קיימת גם ביחס לפגיעות אחרות של רשות מינהלית באזרח. כך, למשל, הוקנתה זכות טיעון לכל מי שיש כוונה להרוס את ביתו על-פי תקנות ההגנה ( בג"צ 4112/90 הנ"ל); לכל מי שיש כוונה לגרשו מן הארץ על-פי אותן תקנות הגנה ( בג"צ 5793/92 הנ"ל); לכל מי שיש כוונה להוציאו מחברותו במפלגה, ולמעשה, בכל עמותה או אגודה עותומאנית אחרת ( ע"א 147/89 הסתדרות אגודת ישראל בארץ ישראל נ' שוורץ, פ"ד מה(3) 320); לחבר כנסת שיש כוונה ליטול ממנו את החסינות ( בג"צ 620/85 מיארעי נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מא(4) 169).

115. גם בפסיקה בערכאות נמוכות יותר, הוכרה זכות הטיעון במגוון רחב של נושאים, כאשר שו"ת הרמ"א הנ"ל, מוזכרת כאסמכתא : כך, למשל, חייבת מועצה אזורית לאפשר לעורך דין, המכהן כיועצה המשפטי, לטעון בפניה, לפני ההחלטה על הפסקת עבודתו (עת"מ (ב"ש) 211/05 המועצה האזורית לכיש נ' אריה חיימסון (2005) , מפי השופט של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, כתוארו אז, ניל הנדל ); זכות עו"ד לטעון כנגד שופט המייחס לו קשירת קשר "לעבוד" על המערכת (עפ"א 80426/05 נעם קוריס נ' מדינת ישראל ( 2006), מפי שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב, כתוארו אז, ד"ר עודד מודריק, בעמ' 7); ראש עירייה חייב לתת זכות טיעון למי שבכוונתו להודיע לו על הפסקת כהונתו, עקב עוד עיסוק המונע ממנו להיות חבר מועצה (עת"מ (ב"ש) 217/01 חנניה בן שטרית נ' יאיר חזן, ראש עיריית אופקים, פ"מ תשס"א, 337, מפי השופט, כתוארו אז, ניל הנדל); זכות טיעון בעיון חוזר על החלטה שניתנה במעמד צד אחד להוצאת צו הבאה (ב"ש (נצרת) 1526/99 אריה אקשטיין נ' מדינת ישראל (1999), בפיסקה 7 להחלטת שופט בית המשפט המחוזי בנצרת, כתוארו אז, יצ חק כהן), זכות טיעון לפני פיטורין.

116. לא ראיתי צורך, בפסק דין זה, להאריך ולפרט את חובת השימוע, תוכנה והיקפה; ראה על כך במפורט בספרו של פרופ' יצחק זמיר, סמכות מינהלית (כרך ב, ירושלים תשנ"ו-1996) בעמ' 793 ואילך ; במהדורה שנייה (נבו, התשע"א-2011), בעמ' 1147 ואילך; פרופ' דפנה ברק-ארז המינהלי, כרך א (התש"ע-2010, עמ' 461 ואילך). עניין זה הופיע גם בספרות המשפט המינהלי שקדמה לספרים מעודכנים אלה (ראה, למשל, פרופ' ברוך ברכה, משפט מנהלי, כרך ראשון (ירושלים, 1986), עמ' 209 ואילך; כרך שני (ירושלים, תשנ"ו-1996), עמ' 14 ואילך; רענן הר זהב, המשפט המינהלי הישראלי (ירושלים, תשנ"ז-1996), עמ' 263 ואילך).

ט.3 הזיקה בין זכות הטיעון לחובת ההודעה לנפגע
117. מטבע הדברים, תנאי מוקדם למימוש חובת השימוע המוטלת על הרשות המינהלית, הוא כי בעל זכות השימוע, יודע כי מתנהל בעניינו הליך, שבמסגרתו יוכל להשמיע את טענותיו. אם לא יידע על ההליך, כיצד יוכל לממש את זכותו להשמיע את טענותיו?!

118. לפיכך, אבן יסוד במשפט היא, כי חובה על תובע לדאוג להמצאת כתב תביעה לנתבע, ובעקבות זאת, יוכל הנתבע להגיב על הנטען כלפיו. אומנם, יש המסווגים זו כהוראה דיונית טכנית, אך מהותה היא עקרונית: מסירת כתב התביעה, היא זו שבעקבותיה מגשים הנתבע את זכות הטיעון בהליך האזרחי.

119. על-פי עקרון זה, כך אני מבין, סבר היועץ המשפטי של הוועדה המקומית, כי מוטלת חובה על הוועדה המקומית לשלוח מכתב רשום לבעלי הדירות בבניין, שביחס אליו חלה התב"ע הנקודתית, כדי שאלה יוכלו להגיב ולממש את זכות הטיעון שלהם.

120. מכאן, המסקנה הברורה, כי חוות הדעת של היועץ המשפטי, לא רק שהייתה בתוך ד' האמות של סמכויותיו, אלא גם היא צודקת ונכונה לגופו של עניין.

121. הפסיקה בעניין הקשר או הזיקה בין חובת הפרסום והיידוע של בעלי הנכסים העלולים להיפגע מן התוכנית לבין זכות הטיעון, היא רבה. ראיתי לנכון לפרט, להלן, שני פסקי דין שניתנו על ידי בתי המשפט המחוזיים, בזיבתם כבית משפט לעניינים מינהליים (זה התפקיד וזה התיק שהוא נשוא פסק דין זה).

122. בפרשה אחת, נקבע כי פרסום היה שלא כדין, בין היתר, בשל אי הכללה בפרסום את שמות הרחובות , אלא רק את מספרי הגושים החלקות , ולא הוסבר מספיק בפרסום כי הת וכנית כוללת הוראות מגבילות בדבר שימור בניינים (עת"מ (תל אביב) 1206/01 ד"ר אריה מן נ' הוועדה לבנייה למגורים ותעשיה, פ"מ, מינהליים, תשס"ב-2002, עמ' 385 (2002), מפי השופטת, כתוארה אז, ד"ר דרורה פלפל; להלן – "הלכת מן").
עמדת המשיבים הייתה כי די בפרסום שמות הגושים והחלקות, שכן סעיף 92 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965, נוקט לשון של "ככל האפשר" ("ההודעה על הפקדה תכלול ככל האפשר את ספרי הגוש והחלקה, את שם השכונה ואת הרחוב ומספרי הבתים שהתכנית נוגעת להם"). העותרים התבססו, בין היתר, על הפסיקה אשר פרשה את החובה האמורה כך שהפרסום יתייחס במיוחד לשמות רחובות ובתים, כי "נתונים אחרונים אלה מוכרים יותר לציבור, וכן יש סיכוי כי יבין כי מדובר בנכס שיש לו עניין" (דברי השופט, כתוארו אז, ד"ר גבריאל קלינג, בע"פ (תל אביב) סינה נ' הוועדה לבנייה למגורים ולתעשיה; מצוטט בפרשת מן, שם, בעמ' 404, בין האותיות ב-ג). המשיבים טענו כי מדובר בפסק דין שניתן שנים לאחר התוכנית, ולא ידעו עליו. בית המשפט המחוזי בתל אביב לא קיבל טענה זו, והזכיר פסיקה קודמת של בית המשפט העליון, מפי השופט, כתוארו אז, מאיר שמגר, שניתנה ברוח זו (בג"צ 123/75 שמואל אור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד ל(1) 628, בעמ' 635 (1975); מוזכר ומצוטט בפרשת מן, שם, בעמ' 404, מול האותיות ה-ז), ואמר כי לפנינו "פרשנות הנותנת ביטוי דקלרטיבי לסעיף חוק, ואין היא בגדר יצירת הלכה יש מאין, הרי שזה למעלה משני עשורים מצוי עלי ספר פסק דינו של השופט שמגר... [בפרשת אור הנ"ל] – פרשת מן, שם, בין האותיות ד-ה.
ניתן ליישם את הדברים, בדרך ההיקש, גם לענייננו.
ראוי לציין כי באותו פסק דין, מסבירה השופטת דרורה פלפל, את הצורך בפרסום וביידוע של הנפגעים מן התוכנית, כדי לאפשר להם את זכות הטיעון (פרשת מן, שם, בעמ' 403, מול האותיו ו-ז):
"עקרון הפרסום והפומביות של ההחלטה המינהלית, מקום שיש בה לפגוע בזכויותיו של פלוני, הוא עקרון יסוד במשפט המינהלי הישראלי. חובת הפרסום נועדה בין היתר להבטיח מימוש אפקטיבי של זכות הטיעון וההתנגדות של האזרח. אין הרשות זכאית לפגוע, בהיעדר הוראה מפורשת בדין, בזכויותיו של אזרח בלי שתינתן לכל אזרח הרואה עצמו נפגע מאותה פעולה ההזדמנות לבוא ולשטוח את התנגדותו בפני הרשות, בטרם זו תקבל החלטה סופית בעניין. במקרה דנן זכות זו מעוגנת בזכות ההתנגדות שבסעיף 100 לחוק התכנון והבנייה. פרסום כדין מהווה תנאי הכרחי למימוש זכות הטיעון וההתנגדות".

123. גישתה זו של השופטת פלפל, כולל הקביעה הנורמטיבית העקרונית, כמובא בקטע שצוטט בסוף הפיסקה הקודמת, זכתה לציטוטים ואזכורים בפסיקה מאוחרת יותר, הן בבתי המשפט לעניינים מינהליים (ראה, למשל, עת"מ (ירןשלים) צבי סברנסקי נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, ירושלים (2003), מפי סגנית הנשיא, כתוארה אז, השופטת מוסיה אר ד, בפיסקה 13; עת"מ (תל אביב) 1101/02 אלון אבנד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר סבא (2003) , מפי השופטת ציפורה ברון; עת"מ (באר שבע) 325/03 שרון שחק נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז הדרום (2003), מפי השופט, כתוארו אז, ניל הנדל, בפיסק ה 2; עת"מ (ירושלים) 1091/03 מזל מחבר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, ירושלים (2004), מפי השופט, כתוארו אז, בועז אוקון, בפיסקה 22; עת"מ (באר שבע) 210/05 תמר (תמי) בן חמו נ' יחיאל זוהר – ראש עיריית נתיבות (2006), מפי סגן הנשיא, השופט ברוך אזולאי, בפיסקה 13; עת"מ (תל אביב) 1317/06 ג'יימס בראט נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, תל אביב (2007), מפי השופט, כתוארו אז, ד"ר עודד מודריק, בעמ' 5; עת"מ (תל אביב) 2225/07 כהנוביץ יואב נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה (2008), מפי השופט, כתוארו אז, ד"ר עודד מודריק, בעמ' 5; עת"מ (תל אביב) 2606/08 נירה בילדה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, ת"א יפו (2011), מפי סגנית הנשיא, השופטת אסתר קובו, מ 7; עת"מ (תל אביב) 1036/08 חב' לשירותים הנהלה ונאמנות י.ש.ס בע"מ נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה – ועדת משנה (2011), מפי סגנית הנשיא, השופטת אסתר ק ובו, בעמ' 8), הן בבית משפט השלום (ראה: ת.א. (ירושלים) 18710/96 עוקשי אבנר נ' עוקשי מאיר (2003), מפי שופט יחזקאל ברקלי, בפיסקה 10(א)(2) ובפיסקה 10(ב)(1) ), והן בוועדות ערר (ראה: ערר (מרכז) 361/05 עופר ורון ורויטל נ' הוועדה המקומית לתו"ב, הוד השרון (2005), מפי היו"ר עו"ד אייל ד. מאמו, בעמ' 4; ערר (חיפה) 254/09 אילנה שימינר נ' ועדה מקומית לתכנין ולבנייה חיפה (2009), יו"ר הוועדה, עו"ד דרור לביא-אפרת, בפיסקה 19; ערר (חיפה) 211/09 נשאד בשאראת נ' ועדה מקומית לתכנון ולבנייה, מבוא העמקים (2009), מפי יו"ר הוועדה, עו"ד דרור לביא-אפרת, בפיסקה 15; ערר (תל אביב) 5114/09 קופת חולים מאוחדת נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, תל אביב (2009), מפי יו"ר הוועדה, עו"ד מירה גדרון, בעמ' 5; ערר (הצפון) 27/04 פליקס פורמן נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה, צפת (2009), מפי יו"ר הווועדה, עו"ד דרור לביא-אפרת, בפיסקה 22; ערר (חיפה) 84/10 החברה להגנת הטבע נ' ועדה מקומית לתכנון ולבנייה, חבל אשר (2009), מפי יו"ר הוועדה, עו"ד דרור לביא-אפרת, בפיסקה 27; ערר (צפון) 8/10 יצחק אזולאי נ' ועדה מקומית לתכנון ולבנייה, טבריה (2009), מפי יו"ר הוועדה, עו"ד דרור לביא-אפרת, בפיסקה 35 ).

124. פסק דין חשוב, שאף הוא אוזכר וצוטט, הוא פסק דינה של נשיאת בית משפט זה, השופטת מוסיה ארד, בעת"מ 947/05 יעל ארן נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים (2008) (להלן – "הלכת ארן"). אין כאן המקום להידרש לפרטי העובדות באותה פרשה, שכן לענייננו חשובה הקביעה הנורמטיבית, המובאת בפיסקה 20 של פסק הדין, שזה לשונה:
"בד"נ 12/81 ש' שפירא חברה קבלנית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 645, 665 (1982), אליו הפנו העותרים, קבע כב' השופט (כתוארו אז) ברק, כי: 'לדעתי עניין הפרסום הוא יסודי ומהותי להליכי התכנון, ובלעדיו אין ההליך משתכלל כדין... אם הפגיעה בהליכים המינהליים היא יסודית, כי אז ההיתר הוא בטל. לדעתי פגיעה בהליכי הפרסום נופלת למסגרת זו'. דברים אלו, שנאמרו על ידי בית המשפט העליון, כוחם יפה גם למקרה הנוכחי. פרסום תוכנית כדין הנו חיוני לצורך מתן אפשרות הוגנת למתנגדים הפוטנציאליים, שעלולים להיפגע מהתוכנית, לעיתים באופן משמעותי, ללמוד על קיומה של התוכנית, להבין את עיקריה, ולהתנגד לה. העדר פרסום כדין של תוכנית משול, לפיכך, לפגיעה בזכויותיו של אדם, מבלי ששמעו אותו תחילה, דבר העומד בניגוד לכללי הצדק הטבעי (לעניין היות הזכות להתנגדות ביטוי של זכות הטיעון, ר' בג"צ 288/00 אדם טבע ודין נ' שר הפנים ([פורסם בנבו], פסק דין מיום 29.8.01); בג"צ 811/04 אריאלי נ' הוועדה לנושאים תכנוניים עקרוניים , המועצה הארצית לתכנון ובנייה ([פורסם בנבו], פסק דין מיום 14.6.07))".

125. הנשיאה ארד הזכירה את הלכת ארן בפרשה מאוחרת יותר , שעסקה בתכנון ובנייה, בנתונים שונים, אך ההלכה זהה (ראה: עת"מ (ירושלים) דוד בצלאל נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה (2009), בפסיקה 13).
הלכת ארן אוזכרה בפסיקת בית משפט השלום בנצרת (עש"א 2029-10-08 מאיר זוהר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, מגדל העמק (2009), מפי השופט ערפאת טאהא, בפיסקה 15), וכן בהחלטות ועדות הערר העוסקות בתכנון ובנייה (ראה: ערר (צפון) 60/09 מאיר גיאזדה נ' ועדה מקומית לתכנון ולבנייה, נהריה (2009), מפי יו"ר הוועדה, עו"ד דרור לביא-אפרת , בפיסקה 17; ערר (חיפה) 1/09, שהובא לעיל בפיסקה 123; ערר (צפון) 54/10 משה בורשטיין נ' ועדה מקומית לתכנון ולבנייה, עפולה (2010) , מפי יו"ר הוועדה, עו"ד דרור לביא-אפרת, בפיסקה 58).

126. המסקנה הברורה, העולה משלל הפסיקה שהובאה לעיל, היא ברורה וחד משמעית: כדי לקדם את העיקרון של זכות הטיעון, שהוא אחד מכללי הצדק הטבעי, מוטל על הרשות המינהלית לעשות את הדרוש לשם מסירת מידע למי שעלול להיפגע מהחלטותיה, כי הרשות מתכוונת להחליט בעניינו. ככל שמדובר ברשויות תכנון, ובתב"ע נקודתית , הפוגעת, או עלולה לפגוע, בזכויותיו של אחד מהבעלים של הבניין אשר אליו מתייחסת אותה תב"ע, חוות דעתו של היועץ המשפטי של הוועדה המקומית, כי יש לשלוח לבעלים הללו מכתב רשום, ובו פרטי התב"ע הנקודתית, זו חוות דעת משפטית נכונה, המשקפת את המצב המשפטי על פי המשפט המינהלי הישראלי.
בהקשר זה אעיר כי פרופ' יצחק זמיר התייחס להלכת ארן, בתת הפרק העוסק ב"הפרה של חובת הפרסום", והוא מסביר כי על פי תאוריית "התוצאה היחסית", "המשמעות היא שבית המשפט יכול עדיין לפסוק, בנסיבות מסוימות כי הפרת החובה לפרסם... גורמת לבטלות מוחלטת... אך הוא יכול גם, בנסיבות אחרות, לפסוק שעל אף הפרת החובה, התקנות תקפות ומחייבות, והוא יכול לבחור גם בדרך ביניים ההולמת את הנסיבות המיוחדות של המקרה, כגון שהתקנות תקפות כלפי פלוני שידע עליהן, אך הן בטלות כלפי פלמוני שלא ידע עליהן" (ראה: יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב, מהדורה שנייה (תשע"א-2011), עמ' 1336; פרשת ארן הו זכרה, שם,בהערה 93).
נראה לי, כי בנסיבות תיק זה, כלפי העותרים, שלא ידעו על התב"ע הנקודתית, הפתרון שניתן בפרשת ארן, ואותו אני מיישם כאן , היא בטלות התוכנית , כדי לאפשר זכות טיעון לעותרים בפני ועדות התכנון.

ט.4 היש צורך להוכיח פרקטיקה של יישום המלצות היועץ המשפטי של הוועדה המקומית?
127. לא מצאתי כל בסיס, משפטי או אחר, לתזה של עו"ד צביאלי, לפיה רק אם מוכח "מנהג" או "פרקטיקה", בדבר משלוח מכתבים כאלה, רק אז נוצרת הנורמה המחייבת.

128. לדידי, הפרקטיקה שנהגה בירושלים, ברוב המקרים, מחזקת את טיעוני העותרים, אך אינה חלק חיוני מהם.

129. ממילא, לפי גישתי זו, לא ראיתי צורך להיזקק למלוא טענותיה של עו"ד חובב בסוגיית הוכחת הנוהג (ראה: פיסקה 72 לעיל).

130. על כל פנים, גם לשיטת אלה הדורשים הוכחה פוזיטיבית על קיום מנהג כזה (וכאמור, חלקי אינו עימהם), הוכחו הדברים על פי עדויותיהן של הגב' ידין והגב' קוקיה. עו"ד צביאלי , ב"כ המ דינה, אף אישר זאת בסיום טענותיו בעל פה בפניי (ראה הקטע שצוטט מן הפרוטוקול, בפיסקה 56 סיפא).

131. מכאן, כי גם מכשול זה אינו עומד בדרכם של העותרים, בין אם נכונה גישתי לפיה די בקביעת בית משפט כי הנורמה המשפטית שאותה היתווה היועץ המשפטי של הוועדה המקומית משקף א ת הדין המינהלי ויש לנהוג על פיו, ובין אם יש לדרוש , בנוסף לכך , הוכחה כי אכן הוועדה נהגה בפרקטיקה זו, שאכן הוכחה, ככל הנדרש במשפט המינהלי. כידוע, המשפט המינהלי אינו דורש עוצמה של ראיות הנדרשת בהליך שיפוטי, ודי בכך שהראיות הינן כאלה שאדם סביר היה מתבסס עליהם לצורך קבלת החלטה (ראה, במפורט, את האמור בפרק 30 של ספרו הנ"ל של פרופ ' יצחק זמיר , "תשתית העובדות", החל מעמ' 733, ובמיוחד בתת הפרק "קביעת העובדות", שם, החל מעמ' 750 ואילך; וכן ראה, במהדורה השנייה, פרק 34, בעמ' 1119 ואילך; וכמו כן, ראה: פרופ' דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי (תל אביב, התש"ע-2010) כרך א, פרק 14, עמ' 439 ואילך. ואין כאן המקום להאריך יותר ).

ט.5 ההחלטה השנייה של הוועדה המקומית
132. הוועדה המקומית החליטה פעמיים:
תחילה, לחייב משלוח מכתבים לבעלי הדירות (וממילא גם לעותרים), כאשר זאת נקבע במפורש בהחלטת ועדת המשנה, מיום 18.5.92 (ראה: פיסקה 22 לעיל).
בפעם השנייה, לאחר ששמעה את טענות חבר הוועדה, הרב פרוש, ומולן את עמדת חברת הוועדה, הגב' קמינ קר ע"ה, החליטה לבטל את החלטתה הקודמת, ולא לשלוח את ההודעות (ראה: פיסקה 28 לעיל).

133. האם מוסמכת הוועדה לשנות את החלטתה?
על פני הדברים, סמכות כזו קיימת, ואף היא חלק מן המשפט המינהלי, כפי שמפרט פרופ' יצחק זמיר בפרק האחרון של ספרו על הסמכות המינהלית (ראה: שם, פרק 38, שכותרתו "שינוי וביטול החלטה", החל מעמ' 981 ואילך). הבסיס הפורמאלי לכך ניתן למצוא גם בסעיף 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, כמפורט, שם, בעמ' 993 ואילך. וראה גם במהדורה השנייה, פרק 41, עמ' 1473 ואילך; פרופ' דפנה ברק-ארז, שם, כרך א, פרק 11, עמ' 371 ואילך (סעיף 15 לחוק הפרשנות, מוזכר בספרה של פרופ' ברק-ארז, פעמים רבות, כעולה מן המפתח, שם, בעמ' 862).

134. אחת מן הדוגמאות המובאות על ידי פרופ' זמיר (שם, בעמ' 982, ליד הערה 1; וראה גם את האסמכתאות המוזכרות באותה הערה) הוא פסק דינו של בית המשפט העליון, המתייחס לענייני תכנון ובנייה, שבו נקבע כי "ההלכה היא, שוועדת תכנון ובנייה מוסמכת לעיין מחדש בהחלטות שנקבעו על ידיה ולשנות את עמדותיה עם שינוי הנסיבות. מותר לה לוועדת תכנון ובנייה גם לחזור בה מהחלטה קודמת, שכן עקרון 'מעשה בית דין' אינו חל על החלטות כאלה" (דברי השופט דב לוין, שלדבריו הסכימו השופט גבריאל בך והשופטת חנה אבנור, בבג"צ 18/82 חברה קדישא גחש"א ת"א נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה תל אביב יפו, פ"ד לח(1) 701, בעמ' 717, מול האותיות ג-ד (1984).

135. הלכה זו חזרה ונשנתה בפסקי דין רבים. אסתפק בדוגמא אחת והיא פסק דינו של השופט, כתוארו אז, ד"ר אשר גרוניס, שלדבריו הסכים השופט, כתוארו אז, אליעזר ריבלין והשופטת אילה פרוקצ'יה, בבג"צ 9717/03 נעלה – עמותה להתיישבות בשומרון של עובדי התעשיה האוירית לישראל נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון – ועדת המשנה לכרייה ולחציבה , פ"ד נח(6) 97, בעמ' 101-102 (2004).

136. לפיכך, צודקת עו"ד חנה חובב, ב"כ משיב 4, בעיקרון, לפיו הוועדה המקומית הייתה רשאית לשנות החלטה קודמת שלה, מבחינת כללי הסמכות המינהלית.

137. כמו כן, מקבל אני את גישתה הבסיסית של עו"ד חובב, לפיה רשאי היה – ויש שיאמרו שחייב היה – הרב מאיר פרוש, חבר הוועדה לתכנון ולבנייה, להציג את עמדתו בוועדה, ולנסות לשכנע את חברי הוועד ה בצדקת טענותיו. לא מצאתי כל הוכחה – ואפילו לא ברף הנמוך של ראיות מינהליות (ראה: פיסקה 131 סיפא לעיל) – על כך שהרב פרוש נהג שלא כדין, או שהיה שליח ביד יוזמת ה תוכנית, כדי לפגוע בזכויות העותרים, במכוון. על פני הדברים, מדובר בטיעון ציבורי של הרב פרוש, ויתכן אפילו שהוא סבר, סובייקטיבית, כי הוא נכון משפטית, לפיו אין צורך במשלוח הודעות ומכתבים רשומים לבעלי הדירות בבניין.
אכן, כפי שהסברתי לעיל, אין בסיס לטיעון העובדתי שלו, לפיו התב"ע לא פגעה בזכויות הדיירים, שכן,כפי שפורט לעיל מדובר בפגיעה משמעותית.
כמו כן, כפי שנקבע לעיל, וכפי שיפורט גם להלן, טיעונו המשפטי הפורמלי, כי החוק, דאז, אינו דורש משלוח מכתבים לדיירים, אינו משקף את מלוא הדין המינהלי.
אף על פי כן, גם אם בית המשפט לעניינים מינהליים, פוסק – וכך מכריע אני כי – אין לקבל את טיעוניו של הרב פרוש, עדיין הם טיעונים לגיטימיים, סבירים , ומבחינה ציבורית אין בהם פגם.
מכאן, שהנסיונות של העותרים לפגוע אישית ברב פרוש, אינם מבוססים. לכך יהיה ביטוי בפסיקת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, באופן חלקי בלבד, ולא במלואם (ראה: פיסקאות 167-168, להלן) .

138. משהגעתי עד הלום וקבע תי כי אין פגם ציבורי בטיעוניו של הרב פרוש, ו הוועדה המקומית הייתה רשאית – מבחינת הסמכות – לשנות החלטות קודמות, עדיין יש להכריע בשאלה העיקרית והחשובה, שהיא: האם ההחלטה השנייה נכונה מבחינה משפטית. יש לזכור, כי סמכות – לחוד, והחלטה נכונה משפטית – לחוד.

139. מסקנתי המשפטית היא הוועדה הייתה מוסכמת לשנות החלטתה הקודמת, מבחינת דיני הסמכות, אך תוכן ההחלטה השנייה, קרי : הקביעה כי אין צורך המשלוח מכתבים רשומים לדיירים (העותרים), היא שגויה מבחינה משפטית ; בית משפט זה חייב להעמיד על מכונה את ההלכה המשפטית הנכונה של המשפט המינהלי.

140. לאור הרציונל של עידוד זכות הטיעון, והחובה המוטלת על הרשות המינהלית לעשות את הדרוש, כדי שמי שעלול להיפגע מהחלטותיה יוכל לטעון בפניה (ראה פירוט הדברים והאסמכתאות בפרק ט.3 לעיל), סבור אני כי החלטתה השנייה של הוועדה אינה משקפת את המשפט המינהלי, ועל כן , היא בטלה.

141. אינני רואה צורך להידרש לשאלה האם משמעות קביעתי זו תחול רטרואקטיבית, על אותם ועדות מחוזיות שלא קיבלו ייעוץ משפטי, כמו זה שניתן להם בוועדה המקומית בירושלים, שכן הנושא כיום אינו אקטואלי, לא ור חקיקת סעיף 89א לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965, כפי שהוסף בשנת 2005 (ראה: פיסקה 144 ואילך , להלן).

142. על כל פנים, במקרה שבפניי, מה שמכריע את הכף באופן ברור וחד משמעי לטובת העותרים הוא זה: הוועדה המקומית הייתה מודעת לחוות הדעת המשפטית (שכאמור אני סבור כי היא משקפת את המשפט המינהלי) . לכן, בהחלטתה הראשונה נהגה כדין, והורתה על משלוח המכתבים לדיירים. החלטה השנייה של הוועדה היא הפגומה , ומטרת פסיקה זו היא להחזיר עטרה ליושנה (אם כי, כאמור, כיום אין צורך בהלכה משפטית, שכן חובת משלוח המכתבים נקבע כבר בחוק).

143. מבחינות מסויימות ניתן לגזור היקש בין המצב שבפניי, קרי : החלטה נכונה , וביטולה על-ידי החלטה שנייה, שהאחרונה פגומה, למצב אחר במשפט המינהלי, בו נדרשת עילה "חזקה" יותר לביטול רישיון קיים, מאשר במקרה שבו הרשות המינהלית דנה, בפעם הראשונה, האם ליתן רישיון, אם לאו (ראה בעניין זה את הפסיקה שתחילתה בבג"צ 799/86 פנחס שללם נ' פקיד הרישוי לפי חוק כלי היריה תש"ט-1949 , פד לו(1) 317(1981); כל אחד מן השופטים באותה פרשה חווה דעתו ב רוח דומה; ראה את דברי השופט יצחק שילה, השופט, כתוארו אז – אהרון ברק , והשופט דב לוין; פרשת שללם צוטטה רבות בפסיקה ובספרות המשפטית; ראה למשל במפתח לספרו של פרופ' זמיר הנ"ל , הן במהדורה הראשונה והן במהדורה השנייה; וכן בספרה הנ"ל של פרופ' דפנה ברק-ארז).

ט.6 משמעות התיקון משנת 2005
144. בין הצדים שררה תמימות דעים כי המצב החקיקתי, קרי: החוקים והתקנות החלים על הסיטואציה נשוא עתירה זו (להבדיל מהמשפט המינהלי הכללי, אליו התייחסתי, בהרחבה לעיל, בתת הפרקים ט1-ט5), הינו זה:
א. בשנים 1992-1994 לא חלה חובת משלוח מכתבים לבעלי דירות שעלולים להיפגע כאשר מוגשת תב"ע, להבדיל מתוכנית איחוד וחלוקה (לגביה ראה הדיון בתקנות 1958, בפרק ד2, פיסקאות 84-88 , לעיל) .
ב. בשנת 2005, בתיקון מס ' 73 של החוק, הוסף סעיף קטן ( ד), ותוקנה הכותרת של 89א לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965, וכיום, נוסח הסעיף, שכותרת השוליים שלו היא "פרסום ומסירה של הוד עות הפקדה" , הוא זה :
"(א) הודעה על הפקדת תוכנית מיתאר מקומית או תוכנית מפורטת תפורסם על חשבון מגיש ה תוכנית, על גבי שלט במקום בולט בתחום התוכנית, למשך התקופה שנקבעה להגשת התנגדויות; ההודעה תכלול פרטים בהתאם להוראות סעיף 92 וכן פירוט עיקרי ההבדלים בין המצב התכנוני הקיים לבין התוכנית המופקדת.
(ב) כיתוב על שלט כאמור בסעיף קטן (א) יהיה בשפה העברית ואולם במרחב תכנון מקומי שבו האוכלוסיה הדוברת ערבית מהווה לפחות עשרה אחוזים מכלל האוכלוסיה, יהיה הכיתוב גם בשפה הערבית.
(ג) יושב ראש מוסד התכנון המוסמך להחליט על הפקדת תוכנית כאמור בסעיף קטן (א), רשאי מטעמים שיירשמו ובכפוף לתקנות שיתקין שר הפנים, להורות כי על תוכנית מסוימת או על סוגי תוכניות לא יחולו הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב), כולן או מקצתן, ורשאי הוא לקבוע דרכי פרסום חלופיות ל תוכנית שפטר כאמור; שר הפנים יקבע באילו מקרים ונסיבות יכול יושב ראש מוסד התכנון לפטור מהוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב).

(ד) נוסף על הוראות סעיף זה, הודעה על הפקדת תוכנית כאמור בסעיף קטן (א), החלה על שטח שאינו עולה על 3,000 מ"ר, תפורסם או תימסר לבעלים ולמחזיקים במגרשים הגובלים בתחום ה תוכנית, על חשבון מגיש התוכנית, בדרך שיקבע שר הפנים באישור ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת".

145. לענייננו, רלבנטי סעיף קטן (ד), שכן אין חולק כי התב"ע, נשוא עתירה זו, מתייחסת לשטח של פחות מ-3,000 מ"ר. לכן , מוטלת חובה על הוועדה למסור על התוכניות לדיירים ולמחזיקה במגרשים הגובלים בתחום התוכנית.

146. סעיף 3 לחוק התכנון והבנייה (תיקון מס' 73), התשס"ה-2005 (ספר חוקים, 2011, מיום כח בסיון התשס"ה, 5.7.2005, עמ' 660 ), קובע כי "תחילת החוק ביום פרסום התקנות " (ולא ברור האם הם בכלל פורסמו, כפי שטענה וחזרה וטענה, עו"ד חובב, ב"כ משיב 5). הסעיף ממשיך וקובע, כי החוק " יחול על תוכניות שההחלטה להפקידן התקבלה ביום התחולה ואילך".

147. כאן עולה וניצבת, במלוא עוזה, טענת עו"ד חובב, הנראית משובבת לב, במבט ראשון. אם הכנסת, רק בשנת 2005 , קבעה את חובת משלוח המכתבים לבעלי המגרשים והדירות (מבלי לה יכנס כרגע לשאלת תאריך תחילת התוקף, בשל אי התקנת התקנות), מכאן, נובעת המסקנה המשפטית , כי עד לאותו תיקון לא הייתה מוטלת חובה כזאת.

148. עו"ד חובב מסבירה, באר היטב, כי כל חוק נועד לחול מכאן ולהבא ואין להעלות על הדעת (חוץ ממקרים נדירים וחריגים), החלת חוק רטרואקטיבי, שכן האזרח לא יוכל לדעת על החוק החדש, וכיצד נדרוש ממנו לציית לחוק שלא היה עדיין תקף?! עו"ד חובב מסתמכת ומצטטת, לעניין זה, את דברי השופטת אילה פרוקצ' יה, בפסיקה 32 של פסק דינה בדנ"א 3393/07 פקיד שומה ירושלים נ' איקאפוד בע"מ (2007).

149. אני מסכים, עקרונית, לקו טיעון זה, אם אכן היה מדובר במצב משפטי, שבו ערב התיקון לא הייתה חובת משלוח מכתבים , והתיקון לחוק יצר חובה חדשה.
ברם, על-פי קו החשיבה אשר פרשתי לעיל, חובת משלוח המכתבים הייתה מבוססת על המשפט המינהלי (ולאו דווקא על סעיף סטטוטורי זה או אחר). מכאן, שחקיקת תיקון 7 3 לחוק התכנון הנ"ל, אינה יוצרת מצב משפטי חדש; ממילא , אין תחולה לכל הטיעונים בדבר חקיקה רטרואקטיבית.

150. מעבר לכך, אוסיף: הנימוק לאי תחולה רטרואקטיבית, היא, בלשון השופטת פרוקצ' יה בפרשה הנ"ל, מבוסס על "עקרון יסוד בשיטה ", שהוא זה: "בני אדם מכלכלים צעדיהם על-פי הנורמה השוררת בעת הרלבנטית, והיא זו המכוונת את פעולותיהם. החלת נורמה חדשה על פעולות שנעשו קודם להיכנסה לתוקף, עלולה לגרום עוול ואי-צדק, שהרי החוק נועד לקבוע מה מותר ומה אסור ".

151. מנקודת מבטה של הוועדה המקומית (וכמוה המחוזית), כפי שניסיתי להסביר, אין מדובר בנורמה חדשה, שהרי היה עליה לפעול על-פי חוות דעת היועץ המשפטי שלה , ולשלוח את המכתבים כפי שקבעה בהחלטה הראשונה.

152. ככל שמדובר בלקוחות של עו"ד חובב, קשה לי להבין כיצד ניתן לומר כי הם "כלכלו את צעדיהם" על-פי ה מצב שקדם לתיקון. האם ניתן לטעון, כי מתכנן תב"ע מניח כי השכנים לא יציגו את עמדתם, כי הפרסום נעשה במסתורים, והנה, אם תהיה חובת משלוח מכתבים לאותם שכנים, יגרם לו עוול ואי-צדק?? אתמהה.
לתומי האמנתי, ואני עדיין מאמין, כי כל המציע תב"ע חדשה בטוח בצדקת דרכו, ואין לו כל חשש להסביר את עמדתו בפני וועדות התכנון, ולהש יב לכל שאלה של מתנגד, ולשכנע את הוועדות כי התב"ע שהגיש, ראויה היא .

153. מכאן, לאור דבריי לעיל, גם התיקון משנת 2005, אין בכוחו לשנות את מסקנתי , כי יש לקבל את העתירה.

י. פרסום בעיתונות
154. עו"ד ראובן יהושע העלה טענה, לפיה הפרסום בעיתונות בדבר ההפקדות של התב"ע, לא היה כדין.

155. לעיל, פירטתי את הפרסומים בעיתונים השונים ובמועדים המדוייקים של הפרסומים (ראה: פיסקה 29 לעיל).

156. בחנתי את טענותיו של עו"ד יהושע, ואיני יכול לקבלן.
כל טענותיו מתייחסות לעובדות, לפיהן עיתון פלוני אינו נפוץ מספיק. אולם, אין תשתית עובדתית מינימאלית לטענה זו, גם ברף הנ מוך של " ראיות מינהליות" (ראה: פיסקה 131 סיפא לעיל).

157. לא זו אף זו, כיום לאחר כ- 18 שנה, קשה למצוא ראיות מדוע נבחר עיתון פלוני לצורכי פרסום. קשה להצדיק הטלת נטל על המשיבים למצוא ראיות בנושא זה, כאשר העותרים לא הביאו אפילו ראשית ראייה.
אומנם, התרתי בהחלטת 2011, לאפשר לעותרים להגיש את העתירה באיחור של שנים רבות. אך, עדיין, אין חולק כי הזמן הרב חלף, ואין להטיל את תוצאות מעבר הזמן על המשיבים; העותרים הם שצריכים להיות מוכנים להוכיח את עתירתם.

158. יתרה מכך, מקובלת עלי טענת עו"ד צביאלי, ב"כ המדינה, כי יש לקבל את חזקת תקינות המינהל (ראה עליה , בין היתר, בספרו הנ"ל של פרופ' זמיר, שם, במהדורה הראשונה, בעמ' 920 ובמהדורה השנייה, ראה האיזכורים הרבים על פי המפתח בערך "חוקיות המינהל", תת ערך "חזקת החוקות המינהלית", בעמ' 1538).
לטענה זו משנה תוקף, כיום. אם אקבל את עמדת ב"כ העותרים, משמעות הדברים תהיה לאיין, רטרואקטיבית , עש רות (ואולי אפילו מאות) של תוכניות שונות, שפורסמו בעיתונים הללו.
האם ניתן להעלות על הדעת כי כך ינהג בית משפט, ובשנת 2012 יקבע כי בשנים 1992-1994 פרסום בעיתון פלוני לא היה מספיק?! התשובה השלילית – ברורה מאליה.

159. מסקנת פרק זה היא כי יש לדחות טענה זו של העותרים.

יא. סיכום
160. המסקנה העולה מהניתוח לכל אורך פסק דין זה היא, כי נפלו פגמים בסי סיים בעבודות הוועדות (משיבות 1-3) , ככל שהדבר נוגע לאי משלוח מכתבים לעותרים, הן ביחס לפרק של איחוד וחלוקה והן ביחס לתב"ע כולה.

161. מהי המשמעות והתוצאה האופרטיבית של מסקנות משפטיות אלה?

162. אינני סבור כי יש צורך ליתן פסק דין הצהרתי כוללני, לפיו התוכניות בטלות ומבוטלות.

163. כל שניתן לעשות, וזה המירב שלו זכאים העותרים, הוא להפעיל את מכונת הזמן אחורה, ולהציבם במקום שהיו ערב ההחלטה של הוועדה המוקמית, תוך מתן הוראה לוועדה המקומית להזמין את העותרים לישיבה בה יישמעו טענותיהם של העותרים.

164. מאחר וחלף זמן רב מאז, רשאית יוזמת התוכנית – שכיום המשיב 4 נמצא בנעליה – לבחור האם להמשיך בתב"ע הקיימת, או להכין תב"ע חדשה ומתוקנת (כתשובה לחלק מטענות העותרים, ואולי , תוך התייחסות להתפתחויות ש חלו בענייני התכנון באותו אזור, ב-18 השנים שחלפו).

165. ברצוני להדגיש כי אין לפנינו מנצח ומנוצח. פסק דין זה הוא "'קרב" אחד מתוך "מערכה" לא קצרה. בחלקה, זכה משיב 4 (ראה מסקנת בית המשפט העליון בתיק הקנייני, כמפורט בפיסקה 7 סיפא לעיל), ובחלקה, זוכים כיום העותרים. אולם, אין לשכוח כי משמעות פסק דיני היא החזרת הדיון לוועדה המקומית , ולא ברור לי כלל ידו של מי תהיה על העליונה. כל שקבעתי הוא כי יש לעותרים זכות טיעון בפני הוועדה. והשווה , לעניין זה , את דברי ועדת הערר בערר 211/09 שהוזכר לעיל, בפ יסקה 18:
"לא מצאנו כי למשיב ייגרם נזק רב מדי, במקרה זה, שכן ממילא זכויותיו בקרקע צריכות להתברר במסגרת ההליך בבית המשפט. על כן, החזרת ההליך לבדיקה על ידי הוועדה המקומית, אינו פוגע בזכויותיו, אלא רק באפשרויות מימוש זכויות הבנייה, אשר ממילא כפופות לקבלת הסכמת כל בעלי הזכויות בחלקה, או למצער, מתן הזדמנות לאלו להשמיע את התנגדויותיהם לה. ברור כי אם התשריט יאושר כפי שהוא, ויתברר כי זה אכן אינו תואם את התכנית, לא יוכל המשיב לממש את זכויותיו בקרקע".

יב. שכ"ט עו"ד והוצאות משפט
166. גישתי הבסיסית היא כי, כעיקרון, מי שזוכה בדינו, זכאי לכך שמלוא שכ"ט עו "ד והוצאות המשפט ימומנו על-ידי מי שהפסיד בדינו (ראה בהרחבה את החלטתי בבש"א 1692/05 עובד מזרחי נ' אליהו חסיד (2006 ), וכן ראה גם את עמדת המשפט העברי בסוגיה זו, שם, בפיסקאות 20-46).

167. במקרה שבפנינו, את עיקר הנטל של מימון הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד יש להטיל על שתי הוועדות, שפעלו בניגוד לדין המינהלי.
הפחתתי בשיעור שכ"ט עו"ד (שלהערכתי היה צריך להיות 100,000 ₪, לאור היקף הנושא והערך הכספי של המחלוקת), בשל הדברים שנכתבו על-ידי העותרים, שלא כדין, ומבלי ביסוס נאות, כנגד חבר המועצה הרב פרוש.

168. לפיכך, החלטתי בעניין זה, כדלקמן:
א. המשיבים 1-3, שלושתם יחד וכל אחד לחוד, ישלמו לעותרת את מלוא הוצאותיהם המשפטיות (אגרות ותשלום לעדים, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום כל הוצאה עד לתשלום בפועל).
ב. המשיבה 1 תישא בהוצאות שכ"ט עו"ד של העותרים בסך 25,000 ₪.
ג. המשיבים 2-3, שניהם יחד וכל אחד לחוד, ישאו בהוצאות שכ"ט עו"ד של העותרים בסך של 25,000 ₪.
ד. משיב 4 ישא בהוצאות שכ"ט עו"ד של העותרים בסך של 10,000 ₪.
יג. התוצאה
169. העתירה מתקבלת, כאשר ביחס להוצאות משפט ושכ"ט עו"ד יחולו הוראות הפיסקה הקודמת.
170. התב"ע 4359 תוחזר לדיון בוועדה המקומית, כאשר לדיון ש ייקבע, בתוך 45 ימים , יוזמנו העותרים, באמצעות ב א כוחם, עו"ד ראובן יהושע.

171. עו"ד חובב, ב"כ המשיבים, רשאית להגיש לוועדה המקומית , בתוך 30 יום , תב"ע מתוקנת. לא תעשה כן, הדיון בוועדה המקומית יהיה על בסיס התב"ע הנוכחית. לשם כך , המזכירות תחזיר לוועדה המקומית את תיקיה , שהוגשו כמוצגים ב מסגרת הראיות.

172. לפני חתימה: אנו עתה ב עשרת ימי תשובה, ובעוד מספר ימים , ביום הכיפורים, נאמר כולנו : "פתח לנו שער בעת נעילת שער". שמא, מן הראוי כי העותרים והמשיב 4 ינסו , פעם נוספת, ב רוח הימים הנוראים (ולאור התוצאה), להיפגש שוב, ולנסות להגיע להסכמות ולהבנות , באופן שייתר את המשך ההליכים בוועדות השונות , שכן כידוע, פשרה, גם "בינונית", עדיפה מנצחון משפטי סוחף (וזה, עדיין רחוק מן העין, שלא לאמר כי לא ידוע מי הוא זה שיזכה בנצחון, העותרים או המשיב 4).

173. המזכירות תשלח העתק פסק דין זה לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ד' תשרי תשע"ג, 20 ספטמבר 2012 , בהעדר הצדדים.