הדפסה

שפר נ' פרקליטות המדינה, מחלקה כלכלית

מספר בקשה:1
בפני
כבוד ה שופטת תרצה שחם קינן

מבקש

גיא שפר

נגד

משיבה

פרקליטות המדינה, מחלקה כלכלית

החלטה

לפני בקשה לעיון בחומר חקירה, לפי סעיף 74 (ב) לחוק סדר הדין הפלילי [ נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: "החוק").

הבקשה וטיעוני הצדדים

כנגד המבקש הוגש כתב אישום האוחז שלושה אישומים. האישום הראשון מייחס לנאשם עבירות של עריכת נגיף מחשב, לפי סעיף 6( א) לחוק המחשבים, התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק המחשבים") העברת נגיף ממחשב למחשב של אחר, לפי סעיף 6( ב) לחוק המחשבים, חדירה לחומר מחשב כדי לעבור עבירה אחרת, לפי סעיף 5 לחוק המחשבים וכן עבירה של פגיעה בפרטיות, לפי סעיף 2(5) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א – 1981.
האישום השני מייחס למבקש שתי עבירות של סחיטה באיומים, לפי סעיף 428 רישא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 וכן עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע ואילו האישום השלישי מייחס למבקש עבירה של פרסום והצגת תועבות ובו דמותו של קטין, על פי סעיף 214( ב) ביחד עם סעיף 15 לחוק העונשין.

בבקשתו עתר המבקש לקבל לידיו העתק דיגיטלי של הכונן ממחשבו של המתלונן, עותק מכונן המחשבים של חברת " A ONLINE" (מתלוננת בתיק להלן: "החברה") עותק הכונן ממחשבו של גיא לפבר, העתק דיגיטלי של דברי הדוא"ל בתיק PROPERTIS תוכן תיבות הדוא"ל המלא של יואב ליבל, גיא לפבר דוד אנקורי ושל תיבת הדוא"ל המשטרתי.

בתגובה לבקשה טענה המשיבה כי חלק מהחומרים אינם מצויים בידה, ולפיכך אינם מהווים חומר חקירה. לגבי החלק המצוי ברשותה, טענה המשיבה, כי החומר הועבר לידי המבקש. בהתייחסה לעובדה שמדובר בכונני המחשבים של המתלוננים, אשר נפלו קורבן, בין היתר, לעבירות חדירה לחומר מחשב ולעבירות של פגיעה בפרטיות, סבורה המשיבה כי בהעדר טעם מיוחד, אין מקום להיענות לבקשתו של המבקש. עוד טוענת המשיבה כי מסירת כל תוכן תיבות הדוא"ל של המתלוננים למבקש, עלולה לגרום להם פגיעה בלתי מידתית ובלתי מוצדקת.

באשר לבקשה לקבל העתק הכונן ממחשבו של המתלונן – הרי שזה אינו נמצא ברשותה של המשיבה. המשיבה טענה שהמחשב " פורמט" על ידי המתלונן, באופן שנמחקו ממנו הקבצים. עוד נטען כי הכונן נבדק על ידי חוקרי המשטרה, ומאחר ולא נמצא בו דבר, הוחזר הכונן למתלונן.

באשר לבקשה לקבל עותק מכונן המחשבים של חברת " A ONLINE" , טוענת המשיבה כי עותק הכונן הקשיח אינו נמצא ברשותה, ולפיכך אינו מהווה חומר חקירה.

באשר לבקשה לקבל העתק הכונן הקשיח ממחשבו של גיא לפבר – אף כונן זה אינו מצוי בידיה של המשיבה, ולא ניתן, לטענת המשיבה, לקבלו במסגרת בקשה לפי סעיף 74 לחוק.

בכל הנוגע לתכתובות דוא"ל בתיק PROPERTIS טוענת המשיבה כי אלה הועמדו לעיונו של המבקש.

בנוגע לתוכן תיבת הדוא"ל המשטרתי – טוענת המשיבה כי זה הועמד לעיונו של המבקש. באשר לתיבות הדוא"ל של יואב ליבל, גיא לפבר ושל דוד אנקורי – מצויות בידי המשיבה מספר מצומצם של הודעות, ואלה נמסרו לעיונו של המבקש. כל תוכן תיבות הדוא"ל אינו מצוי בידי המשיבה, ואשר על כן אינו מהווה, לטעמה, חומר חקירה.

באשר לתיבת הדוא"ל של גיא לפבר – הרי שאלה נמסרו לעיונן המבקש.

בדיון שהתקיים ביום 4.6.15 חזרה ב"כ המבקש על הבקשה וטענה כי הכוננים נתפסו על ידי המשטרה, ואלה הוחזרו למתלוננים מבלי להעתיקם. לטענת ב"כ המבקש ניתן לשחזר את הכוננים, אף אם נמחקו מהם הקבצים. לדברי ב"כ המבקש, הצורך בקבלת העתקי הכונן הקשיח של מחשבו של המתלונן נחוץ להגנה על מנת לבסס את הטענה לפיה יתכן כי המתלונן הוא שפרץ למחשבו של הנאשם.

ב"כ המבקש חזרה בה מבקשתה לקבל תוכן תיבת הדוא"ל המשטרתי – והסכימה שהחומר אכן מצוי בידיו של המבקש. כמו כן חזרה בה ב"כ המבקש מהאמור בסעיף 4.1.3 לבקשה, המתייחס לכונן המחשב של גיא לפבר, ומבקשתה לקבל העתק של תוכן תיבות הדוא"ל של לפבר, תוך שמירה על זכותה לעתור לעניין זה בהתאם לסעיף 108 לחסד"פ.

בהתייחס לתוכן תיבות הדוא"ל הנוספות שהתבקשו בבקשה, טענה ב"כ המבקש כי למרות שנמצאות בידי המבקש חלק מהתכתובות, אין למבקש אפשרות לדעת האם ההודעות שברשותו נענו. עוד ביקשה ב"כ המבקש לבצע בדיקה בקשר לתיבת הדוא"ל של יואב ליבל אל מול תיבת הדוא"ל המשטרתית.

ב"כ המבקש הוסיפה כי ניתן להסיק מהודעות דוא"ל שנשלחו לחברה המתלוננת " A ON LINE" על קיומן של ראיות לפשעים נוספים.

ב"כ המשיבה טענה כי בכל הנוגע לכונן הקשיח ממחשבו של המתלונן – אין החומר מצוי בידי המשיבה, וממילא נמחקו ממנו הקבצים. לטעמה של ב"כ המשיבה אין משמעות לשאלה האם המתלונן הוא שפרץ למחשבו של הנאשם, שכן הטענה היא כי המבקש פרץ למחשבו של המתלונן והוריד משם מידע פרטי. לדברי ב"כ המשיבה, הטענה, לפיה יתכן והמתלונן הוא שפרץ למחשבו של הנאשם נטענת בעלמא, ללא כל בסיס ראייתי.

היות והבקשה שהוגשה לא הייתה מנומקת כלל, והיות וטענות המבקש הובהרו למשיבה רק בדיון, הסכימו הצדדים כי ב"כ המשיבה תבחן את עמדתו של המתלונן, ובכפוף להסכמתו תודיע אם קיימת אפשרות טכנית לבדוק את טענת המבקש לפיה המתלונן פרץ ראשון למחשבו, כל זאת מבלי לפגוע בפרטיותו של המתלונן. עוד הסכימה ב"כ המשיבה לבדוק האם קיימת אפשרות למומחה מטעם המבקש לבדוק את הכוננים, אף אם בוצע בהם "פרמוט", מבלי שייחשף לתכנים אחרים במחשב, והאם מומחה מטעם המשיבה יוכל להגן על המחשב של המתלונן מפני חדירה.

באשר להודעות העד ליבל, הודיעה ב"כ המשיבה כי תבדוק אם ניתן למסור העתקי תכתובות דוא"ל, כפי שעלה בפרוטוקול הדיון בתיק העיקרי. באשר לתיבת הדוא"ל של המתלונן, הסכימה ב"כ המשיבה לנסות לבדוק האם ניתן למצוא בתיבת הדוא"ל תשובות שניתנו לסוחט, במהלך הודעות הראשונות, כל זאת בכפוף לעמדתו של אנקורי.

בהודעה, שהוגשה על ידי המשיבה לאחר הדיון, הודיעה המשיבה כי המתלונן, האמור בסעיף 4.1.1. לבקשה, הביע הסכמה למסירת המחשב לידי המשטרה, ובלבד שמי שיבצע את הבדיקה האמורה במחשב, יהיה מומחה מטעם המשטרה. המתלונן סירב לאפשר למומחה מטעם המבקש לבצע בדיקה כלשהי במחשבו. להודעה צורפה תשובת מומחה המשטרה באשר לאפשרות לבדוק את השאלה האם המתלונן הוא שפרץ ראשון למחשבו של הנאשם, מבלי שייחשף אותו מומחה מטעם הסנגור לתכנים אחרים במחשב, ממנה עולה כי נדרש למומחה פירוט מהותן של הפעולות אותן מתכוון המומחה מטעם ההגנה לבצע במחשב, ובכפוף למהות, ניתן יהיה לתת מענה לשאלה.
עוד הודיעה ב"כ המשיבה כי העד ליבל סירב לשתף פעולה עם ב"כ המבקש.

ביום 17.7.15 הודיעה ב"כ המבקש כי המבקש עומד על דרישתו לבדוק את מחשבו של המתלונן על ידי מומחה מטעמו בדיקה מקיפה ולא רק בנקודה המצומצמת אליה התייחסתי בהחלטתי בדיון. ב"כ המבקש הביעה הסכמה לכך שהבדיקה תיערך על ידי מומחה מטעמה, בנוכחות נציג המשטרה. מההודעה עולה כי אין המומחה מטעם המבקש יכול להתייחס להערת המומחה מטעם המשטרה, ולפרט מהן הפעולות שיש לבצע על מנת להתחקות אחרי הפעולות ולברר האם פרץ המתלונן למחשבו של הנאשם.
באשר להודעתו של העד ליבל, המסרב לאפשר בדיקה של תיבת הדוא"ל שלו, נוכח חקירה אגרסיבית, לטעמו, של ב"כ המבקש, טוענת ב"כ המבקש כי העד ליבל פועל להשמדת ראיות בתיק.

בהודעה נוספת, מסרה ב"כ המשיבה כי בדיקה שערכה המשיבה בתיבת הדוא"ל של המתלונן לא העלתה תשובות, שניתנו לסוחט, במהלך הימים הראשונים. לעניין זה הוסיפה ב"כ המשיבה וציינה כי במהלך הדיון בתיק העיקרי, נחקר המתלונן ביום 14.7.15 ומסר בחקירתו כי לא השיב להודעות הדוא"ל ה"סוחטות".
בכל הנוגע להתכתבויות נוספות בין העד ליבל לבין אנשי המשטרה – בבדיקה עלה כי חוקר המשטרה, רפ"ק ניר נתיב, מצא בתיבת הדוא"ל המשטרתית האישית שלו מספר התכתבויות שערך עם העד ליבל, אותן העבירה ב"כ המשיבה לב"כ המבקש. חוקרים נוספים, הודיעו כי לא נמצאו בתיבות הדוא"ל האישיות שלהם, תכתובות עם העד ליבל.
המבקש עותר לקבל חומרים נוספים, אשר לא נזכרו בבקשה המקורית, ולצורך כך התבקש בית המשפט לקבוע דיון נוסף בבקשה.

דיון והכרעה

המונח "חומר חקירה" פורש בפסיקה באופן מרחיב, בכפוף להיותו של החומר המבוקש, רלוונטי להגנת הנאשם.

באשר לחומר אשר אינו מצוי בידי התביעה, נקבע אמנם בפסיקה כי גם חומר אשר אינו מצוי ברשות התביעה, אך נמצא בהישג ידה, יכול וייחשב "חומר חקירה". עם זאת נקבע כי "חזקה היא כי רשויות החקירה אספו את כלל החומר הרלבנטי (עניין מסארווה; עניין ברקו, בפסקה 23), כך שאי הימצאות החומר בידי רשויות התביעה והחקירה, מהווה אינדיקציה לכך שעל פני הדברים אין מדובר ב"חומר חקירה" (עניין שרים, פסקה 18; עניין אהרון, בפסקה 7)" (ראו פיסקה 11 להחלטתו של כב' השופט עמית בבש"פ 8252/13 מדינת ישראל נגד שיינר להלן: "שיינר" ).

בבש"פ 4109/13 מדינת ישראל נ' פביאן דה פאס (07.07.2013) בפיסקה 11 להחלטתו, חזר כב' השופט שהם על ההלכה לפיה "לא כל השערה או ספקולציה שאותן מעלה הנאשם, עשויות לשמש תשתית מספקת להגדרת החומר שבמחלוקת כ"חומר חקירה". ועוד נקבע, כי אין די בתקווה בלבד כי בחומר המבוקש יימצא דבר מה, העשוי להועיל להגנת הנאשם, אלא שיש להצביע על יסוד של ממש להנחה, כי החומר אכן ישפיע על בירור האשמה, המיוחסת לנאשם" בהמשך הוסיף וקבע כב' השופט שהם כי " במילים אחרות, בית-המשפט לא יאפשר "מסע דיג" מטעם ההגנה, בחלק מיישום עקרונותיו של סעיף 74 ל חוק סדר הדין הפלילי, אלא שעל הטוען להצביע על הרלוונטיות הקונקרטית של החומר המבוקש לשם הגנתו, ורק במידה שיעשה כן, ייענה בית-המשפט לבקשה.

בבש"פ 6717/12 מדינת ישראל נ' אהרון (18.12.12) נקבע כי "אין להתיר גישה מרחיבה חסרת גבולות, שעלולה להרחיב את היריעה שלא לצורך, ותוך פגיעה מיותרת באחרים".

כפי שפורט לעיל, במהלך הדיון, הודיעה ב"כ המבקש כי היא עומדת על קבלת העתק הכונן הקשיח ממחשבו של המתלונן, העתק הכונן הקשיח מהמחשבים של החברה, תוכן תיבות הדוא"ל של המתלונן ושל העד יואב ליבל.

מדברי הצדדים בדיון עלה כי העד ליבל העיד בתיק העיקרי, וכי מדבריו עלה כי יוכל לבדוק האם נמצאות עדיין ברשותו הודעות הדוא"ל, אשר נשלחו אליו מאנשי המשטרה (עמ' 32 לפרוטוקול הדיון בתיק העיקרי מיום 3.6.15) .

מוסכם על הצדדים כי המחשבים המבוקשים אינם נמצאים ברשות התביעה. מדברי הצדדים עולה כי תוכן המחשבים נמחק, לאחר שבוצע בהם "פירמוט".

החזרתם של כונני המחשב למתלוננים

לטענת המבקש החזרתם של המחשבים למתלוננים מהווה מחדל חקירה, שכן אין לדעת אם נמצאו בהם ראיות שהיו מזכות או מסייעות להגנתו של המבקש (כך לטענת ב"כ בעמ' 2 ש' 2 ואילך לפרוטוקול הדיון מיום 4.6.15). מדבריה של ב"כ המבקש עולה כי אין ביכולתה להצביע באופן קונקרטי על קיומו של חומר רלוונטי באחד המחשבים, וכאמור, אין די בתקווה כי יימצא בהם חומר, העשוי לסייע לנאשם בהגנתו, על מנת לקבוע כי יש בכוננים חומר חקירה רלוונטי להגנת הנאשם. כאמור הכוננים נתפסו על ידי המשטרה והוחזרו, כך שההנחה היא שלא נמצא בהם כל חומר רלוונטי.

טענת המבקש לפיה יתכן ודווקא המתלונן הוא שפרץ למחשב של הנאשם

מטיעוני ב"כ המבקש עולה כי טענת ההגנה אותה מבקשת היא לבסס באמצעות בדיקה במחשבו של המתלונן הינה כי המתלונן הוא שפרץ ראשון למחשבו של הנאשם. לטעמה של ב"כ המבקש ניתן לשחזר את התכנים אשר נמחקו ממחשבו של המתלונן אף לאחר שאתחל אותו. עוד טענה כי יש לה סיבה להאמין שבוצעו באמצעות המחשב פשעים.

ב"כ המבקש לא הניחה כל בסיס לטענה. עם זאת במהלך הדיון הצעתי לבחון אפשרות לאפשר למומחה מטעם ההגנה לבדוק האם יש בסיס לטענה לפיה המתלונן הוא שפרץ ראשון למחשבו של הנאשם, (טענה שלדברי ב"כ המשיבה לא הועלתה עד כה על ידי המבקש), וזאת מבלי לפגוע כלל בפרטיותו של המתלונן.
להודעה, אותה הגישה המשיבה לתיק ביהמ"ש, צורף מסמך מטעם יחידת הסייבר של המשטרה, ממנה עולה כי על מנת לבחון אם ניתן לבדוק את הטענה, האם אכן המתלונן פרץ ראשון למחשבו של הנאשם, מבלי לפגוע בפרטיותו של המתלונן, על המבקש למסור פירוט באשר למהות הפעולות אותן בכוונת המומחה מטעמו לבצע במחשב.
בתגובה הודיעה ב"כ המבקש כי "בשלב זה אין לדעת את פירוט מהותן של הפעולות אותן מתכוון המומחה מטעם ההגנה לבצע במחשבו של המתלונן".
בנסיבות בהן נטענה הטענה בעלמא, ללא בסיס ראייתי, לא שוכנעתי כי יש בבדיקה המבוקשת כדי להועיל למבקש בהגנתו. תגובתה של ב"כ המבקש וסירובה למסור פירוט הפעולות אותן מבקש המומחה מטעמה לבצע מחזקת את המסקנה לפיה אין בטענה אלא ניסיון לצאת ל"מסע דיג".

הטענה לפיה יש למבקש סיבות להאמין שיימצאו ראיות לפשעים שנעשו באמצעות המחשב

ב"כ המבקשת סבורה כי בשחזור המידע במחשבי המתלוננים ניתן יהיה להתחקות אחר פשעים שבוצעו באמצעות המחשב. אף טענה זו נטענה מבלי שב"כ המבקש הצביעה על בסיס כלשהו לטענה. חזקה על המשיבה כי אילו נמצאו ראיות לביצוע פשעים באמצעות המחשב, הרי שלא הייתה ממהרת להשיבו למתלונן, מבלי להעתיק את החומר.

הטענה לפיה אין בידי המבקש העתק תשובותיו של המתלונן להודעות הדוא"ל ה"סוחטות" .

כאמור, נוכח טענת המבקש, ביצעה המשיבה בדיקה נוספת בתיבת הדוא"ל של המתלונן ולא נמצאו תשובות להודעות ה"סוחטות". תוצאות הבדיקה מתיישבות עם עדותו של המתלונן, לפיה לא השיב להודעות (כפי שנטען ע"י ב"כ המשיבה בהודעתה לבית המשפט).

הבקשה לקבל העתקי תכתובות נוספות בין אנשי המשטרה לבין העד ליבל

בהתאם להודעה שהוגשה על ידי המשיבה, נערכה על ידה, לאחר הדיון, בדיקה, אשר העלתה מספר הודעות נוספות, ואלה הועברו לידי ב"כ המבקש.

סוף דבר

הבקשה, אשר הוגשה על ידי המבקש לא הייתה מנומקת, ואף במהלך הדיון לא הניחה ב"כ המבקש יסוד של ממש לטענה לפיה החומר המבוקש יסייע בבירור אשמתו של המבקש.

בנסיבות, כפי שהובאו בפניי, אני סבורה כי מלכתחילה היה על המבקש לפנות בבקשה בהתאם לסעיף 108 לחסד"פ, הן משום שהחומר המבוקש אינו מצוי ברשותה של המשיבה; הן משום שלו נמצאה רלוונטיות בחומר המבוקש, היה על ביהמ"ש לשמוע את עמדת המתלוננים ואת עמדתו של העד ליבל; והן משום שהליך ההוכחות בעיצומו, חלק מהעדים העידו בטרם התקיים הדיון בפניי, ונכון היה לברר את הסוגייה בפני המותב הדן בתיק העיקרי (ראו לעניין זה החלטתו של כב' השופט עמית בעניין שיינר).

עם זאת לאחר ששמעתי את הצדדים, ועיינתי בהודעות שהוגשו לתיק לאחר הדיון, אני סבורה כי לא הונחה כל תשתית ראייתית לטענותיו של המבקש, לפיהן יש בחומר המבוקש, אשר אינו מצוי בידיה של המשיבה, כדי לסייע לו בהגנתו. אשר על כן הגעתי למסקנה כי יש להורות על דחיית הבקשה, ללא צורך לשמוע את עמדתם של המתלונן, של החברה ושל העד ליבל.

באשר לבקשתו של המבקש לחומר חקירה נוסף – על המבקש להגיש בקשה מנומקת.

אין בהחלטתי זו כדי למנוע מהמבקש לפנות בבקשה מתאימה למותב הדן בתיק העיקרי , בכל הנוגע לשאלה האם יכול העד ליבל לבדוק האם הודעות הדוא"ל, שנשלחו אליו מאנשי המשטרה, עדיין ברשותו, (כפי שאמר במהלך עדותו ביום 3.6.15),אם כי לאחר הבדיקה שערכה המשיבה בקרב חוקרי המשטרה בעניין זה, דומה כי בדיקה זו הינה מיותרת.

המזכירות תשלח החלטתי לצדדים.

ניתנה היום, ט"ו אלול תשע"ה, 30 אוגוסט 2015, בהעדר הצדדים.