הדפסה

שמר נ' קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום

וועדת עררים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) התשי"ט-1959

בראשות כב' השופט שי משה מזרחי, עוה"ד צפורת בלאושטין וד"ר עמנואל כץ

המערער:

עדי שמר

נגד

המשיב:

קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום

פסק דין

האם נכותו של המערער, אשר הינה תוצאה של "חזה סנדלרים" (Pectus Excavatum), עומדת בקשר סיבתי לשירותו הצבאי, במלואה, או למצער בחלקה.
זו השאלה לה אנו נדרשים במסגרת ערעור זה.

ב.         הודעת הערעור:
ביום 14.4.11 הגיש המערער, יליד 1980, הודעת ערעור על החלטתו של המשיב מיום 13.3.11, אשר דחתה את תביעתו להכרה בו כנכה צה"ל עקב נזק שנגרם לריאותיו וצלעותיו במהלך שירותו הצבאי, זאת על סמך חוות דעת שניתנ ו ביום 31.12.09 וביום 19.1.11.
יצוין כי המערער הגיש את בקשתו להכרה בזכות למשיב כבר ביום 4.9.03. בקשתו התקבלה תחילה, בהחלטת המשיב מיום 30.8.04, בה נקבע כי: "ההפרעה בתפקודי הריאה הוחמרה עקב הטיפול הרפואי אותו קיבלת בתקופת ועקב שירותך הצבאי...", זאת על סמך חוות דעת של פרופ' טופילסקי אשר ניתנה ביום 4.1.04.
עם זאת, לאחר בחינה מחדש שבוצעה על ידו, קבע המשיב כי יסודה של החלטתו מיום 30.8.04 בטעות, שכן נכותו של המערער הינה תוצאה של ניתוחים שעבר בהיותו בדחיית שירות, ולכן אין לראות את תוצאותיהם כנכות שקשורה בשירותו הצבאי.
בהודעת הערעור טוען המערער כי המשיב טעה בהחלטתו זו, שכן לא לקח בחשבון את מלוא העובדות שעמדו בפניו והתעלם מן המסמכים הרפואיים בתיקו של המערער, מהם עולה בבירור כי מצבו הרפואי התדרדר בעקבות חשיפתו לתנאי שירות שאינם תואמים את מגבלותיו הרפואיות.
על פי העובדות המתוארות על ידי המערער בהודעת הערעור, הוא התגייס לצה"ל ביום 23.3.99, כשהוא סובל מליקוי קל ביותר בתפקודי הריאות כתוצאה מבעיה רפואית מולדת בצלעות (" חזה סנדלרים"). למרות זאת לא סבל מבעיות תפקודיות, למעט העובדה שבמסגרת לימודיו בתיכון ניתן לו פטור משיעורי החינוך הגופני.
לטענת המערער, על אף מצבו הרפואי הידוע, גויס לטירונות רגילה, נדרש לפעילות גופנית מאומצת ומצבו הרפואי החמיר. בעקבות זאת נזקק לניתוח, אשר בהמלצת הרופאים הצבאיים בוצע במסגרת קופת החולים, ולא במסגרת צבאית, ועל כן שוחרר משירותו באופן זמני לתקופה של דחיית שירות (להלן:דח"ש).
לאחר הניתוח, החל לסבול מכאבים עזים מבלי שניתן לו טיפול הולם. הוא שב לשירותו הצבאי, ועדיין לא זכה להתחשבות במצבו הרפואי. מצבו המשיך להתדרדר, הוא סבל מתזוזה של המוטות שהושתלו בחזהו בניתוח הראשון, ונזקק לניתוח נוסף, שבוצע הפעם במסגרת צבאית. גם לאחר הניתוח השני המשיך המערער לסבול מכאבים עזים, עד כדי כך שלא יכול היה לתפקד, ובכל זאת, בקשתו להשתחרר משירות צבאי סורבה.
לאחר שחרורו, עבר המערער ניתוח נוסף, שלישי במספר. מצבו הרפואי לאחר הניתוח השלישי המשיך להתדרדר והפך קשה ביותר, הוא אובחן כסובל ממחלת ריאות רסטריקטיבית קשה, המלווה בכאבים עזים בחזה ו דפורמציה של הצלעות בצד ימין.
לטענת המערער, לו הייתה ניתנת תשומת הלב הראויה למצבו הרפואי בעת שגויס לצה"ל, היו ניתנים לו הפטורים המתאימים, מצבו לא היה מתדרדר והוא לא היה נותר בנכותו הקשה כפי שהיא כיום.
משגויס המערער לטירונות רגילה, בהתעלם ממגבלותיו הרפואיות, האחריות על ההתדרדרות במצבו הרפואי, על העובדה שנזקק לניתוחים וטיפולים ועל הנכות שנגרמה לו עקב כך, רובצת על כתפיו של המשיב.

ג.         כתב התשובה:
בכתב התשובה טוען המשיב כי ביום 27.10.09 ניתנה בעניינו של המערער חוות דעת של ד"ר וייס, היועץ הרפואי מטעם המשיב, לפיה 2 הניתוחים המאוחרים שעבר המערער היו המשך ישיר לניתוח הראשון, משכך, וכיוון שהניתוח הראשון לא בוצע בזמן השירות, הרי שהניתוחים שבאו לאחריו, הינם תוצאה ישירה שלו, אינם עקב השירות, גם אם בוצעו במהלכו.
לפיכך, ביום 31.12.09 ניתנה חוות דעת נוספת של פרופ' טופילסקי אשר קבע אף הוא כי ככל שהניתוח הראשון בוצע בעת שהמערער היה משוחרר משירות, ומאחר ששני הניתוחים המאוחרים נעשו לצורך תיקון הניתוח הראשון- הרי שיש לדחות את תביעת המערער.
בהתאם, ביום 23.8.10 נשלח למערער מכתב בו הודע לו כי המשיב שוקל את ביטול ההכרה בו כנכה צה"ל, וכי ניתנה לו שהות להגיש חוות דעת רפואיות מטעמו.
חוות הדעת שהוגשה מטעם המערער, שנערכה על ידי פרופ' אמיר אלעמי, קבעה כי הניתוח הראשון שעבר המערער היה רשלני. נוכח חוות הדעת, ניתנה חוות דעת נוספת ע"י פרופ' טופילסקי, אשר חזרה על האמור בחוות הדעת הקודמת מטעמו, וקבעה כי אין קשר בין שירותו הצבאי של המערער לבין הניתוחים שעבר. על כן, הוחלט לראות בחוות הדעת החדשות של פרופ' טופילסקי משום ראיה חדשה ולבטל את ההכרה בנכותו כנכות הנובעת משירותו הצבאי.
בהתחשב במצבו הרפואי של המערער ומחלתו המולדת, עניינו של הערעור נסוב, לכל היותר, על החמרת מצבו הרפואי בלבד. לטענת המשיב, אין קשר של החמרה בין מצב הריאות, קשיי הנשימה, או מצב הצלעות של המערער לשירותו הצבאי.
המערער התגייס כשהוא סובל מבעיה רפואית מולדת שאובחנה כ"חזה סנדלרים", וסבל מליקוי תפקודי עוד לפני גיוסו. הניתוח הראשון שעבר לא היה במהלך שירותו הצבאי, ולכן אין קשר בינו ובין תוצאותיו לבין השירות הצבאי. הניתוחים הנוספים שעבר המערער הינם פועל יוצא ותיקון של הניתוח הראשון, ולכן גם הם אינם קשורים לשירותו הצבאי של המערער.
תזוזת המוטות שהושתלו בניתוח הראשון לא נגרמה עקב תנאי השירות, והמוטות הוצאו בזמן וכנדרש, וללא שנגרם כל נזק במועד הוצאתם.

ד.         ראיות הערעור:
המערער צירף לתיק הערעור את שני תצהירים, מסמכים רפואיים שונים וכן את חוות דעתו של פרופ' אמיר אלעמי, מומחה לכירורגיה של בית החזה, מיום 13.5.07.
מתצהירו של המערער עולה כי בעת גיוסו סבל מליקוי קל ביותר בתפקוד הריאות, כתוצאה מהבעיה המולדת בצלעותיו, וגויס בפרופיל 72, שנקבע בשל סעיף של תת משקל, ללא כל קשר לבעיה בריאות יו. לפני גיוסו היה אדם בריא, למעט בעיה של תת משקל ושקיעת הצלעות. בשל שקיעת הצלעות ניתן לו פטור גורף משיעורי חינוך גופני. לפני הגיוס עבד במשרה מלאה כפקיד בעירייה ללא כל בעיה תפקודית.
כשנה לפני הגיוס, נשלח על ידי הצבא לבדיקות רפואיות אשר הראו כי סובל מהפרעה נשימתית קלה בלבד. בעת גיוסו, למרות שהרופאים הצבאיים ידעו על מגבלותיו, גויס לטירונות רגילה, במסגרתה נאלץ לבצע פעילות מאומצת כגון נשיאת משאות כבדים, שאיפת חול ואבק, תרגולים באוהל אב"כ וכד'.
בתצהירו משנת 2003 מכביר המערער לתאר "מסע" כאשר הלך בסוף הטור הרגיש כאב חד בבית החזה וקושי בנשימה- מיד פונה לבית החולים ע"ש "ברזילי" (סעיף 4 לתצהירו).
במהלך הטירונות, עקב התנאים הפיסיים הקשים, מצבו הרפואי החמיר מאוד, והוא החל לחוש בכאב עז בחזה וקוצר נשימה, שהתדרדר בהמשך למצב של דום נשימה ופרכוסים, ובסופו של דבר, לעלפון ואובדן הכרה. בדיקות שערכו לו הדגימו החמרה קשה במצבו, אך גם כי תפקודי הלב שלו תקינים לחלוטין.
המערער נאלץ לעבור את הטירונות מחדש, דבר שהחמיר את מצבו הרפואי עוד יותר, בפרט נוכח אימוני הירי שנאלץ לעבור שגרמו לתזוזת הצלעות. לאחר הטירונות, הועבר לקורסים מקצועיים, במסגרתם, על אף מצבו הרפואי שהיה ידוע לרופאי היחידה, הועסק בעבודות רס"ר מאומצות, שהחמירו את מצבו עוד יותר.
בסופו של דבר, נוכח ההתדרדרות במצבו הרפואי, הומלץ למערער לעבור ניתוח חזה, שלא במסגרת צבאית, ולצורך כך לצאת לדח"ש לשלושה חודשים. לשם הסדרת הפרוצדורה של דחיית השירות טורטר המערער הלוך ושוב באוטובוסים בין צריפין, השלישות, תל השומר, מקרפ"ר וקופת החולים. בתחילה, סירבה קופת החולים לממן את הניתוח, בטענה שצה"ל אחראי למצבו החמור של המערער, ולכן עליו לשאת בהוצאות הניתוח. רק לאחר מאבק ממושך, הסכימה קופת החולים לממן את עלות הניתוח, על מנת שלא להשאיר את המערער ללא מענה למצבו החמור. בשל הסכמי יציאה הנוגעים לתאריכי הדח"ש הקיימים בין צה"ל לקופת החולים, נאלץ המערער להמתין לניתוח זמן רב, מה שהחמיר את מצבו עוד יותר.
ביום 15.12.99 שוחרר, באופן זמני, משירותו הצבאי, לתקופה של 3 חודשים, והופנה לבית החולים לצ ורך ביצוע ניתוח לתיקון הפגם בקדמת החזה. בשלב זה, מצבו היה חמור בהרבה ממצבו הרפואי בעת הגיוס. ביום 19.12.99 נותח לראשונה. הוא הושאר באשפוז ושוחרר לביתו רק ביום 27.12.99.
זמן קצר לאחר הניתוח, החל לחוש בכאבים חדים בחזה, ובבירור רפואי שעבר נמצא כי אחת מלוחיות המתכת שהושתלו בחזהו במהלך הניתוח, ניתקה והוסטה ממקומה. כל שהומלץ לו הוא טיפול במשככי כאבים.
ביום 15.3.00 שב לשירות צבאי, בעודו סובל מכאבים עזים בחזה, מבלי שנבדק על ידי רופא צבאי או ועדה רפואית שתקבע את הפרופיל הרפואי שלו מחדש. עם חזרתו לשירות הצבאי , שובץ המערער בבסיס בית הספר לשריון (להלן: "ביסל"ש"), ליד אילת, מרחק של כ-6 שעות נסיעה באוטובוס מביתו.
ביומו הראשון בבסיס הופנה למרפאת הבסיס, שם נבדק על ידי רופא שהמליץ לשנות את שיבוצו עקב מצבו הרפואי, אך השיבוץ לא שונה. הנסיעות הרבות והארוכות מדי שבוע, נשיאת החפצים והמשאות הכבדים, במשך תקופה ארוכה, גרמו ללוחית המתכת שהתנתקה לחדור דרך צלעותיו, לפצוע אותו ולגרום לו לנזק נוסף.
בשל מצבו שהמשיך להתדרדר והכאבים העזים שמהם סבל, הופנה המערער לביה"ח "יוספטל" באילת , שם נקבע חד משמעית כי הוא זקוק לניתוח דחוף לשם תיקון המצב. ביום 13.7.00 אושפז המערער פעם נוספת ב בית החולים ע"ש "שיבא" בתל השומר, לצורך ביצוע הניתוח באופן דחוף ביותר, היות ובשלב זה נשקפה סכנה לחייו בשל כניסת אוויר לחלל בית החזה. ביום 16.7.00 נותח המערער בשנית. במהלך הניתוח הוצאה הלוחית שהתנתקה מגופו, והושתלה במקומה לוחית חדשה. למחרת הניתוח שוחרר המערער מבית החולים, אולם זמן קצר לאחר מכן החל לסבול מקריסת הצד הימני של החזה פנימה, תוך שנגרמו לו כאב וסבל נוראיים.
עם חזרתו לשירות הצבאי, הוצב שוב בביסל"ש. בעקבות מצבו, המליץ קצין הרפואה החטיבתי להעבירו לשרת בבסיס קרוב לביתו, כך שיוכל ללון בבית ולהמעיט בנסיעות אשר הזיקו למצבו הרפואי. למרות זאת, שובץ המערער בבסיס מפקדת חיילות השדה, על יד צומת "קסטינה", מרחק של כשעה וחצי נסיעה באוטובוס מביתו.
באותה תקופה החל בית החזה שלו לשקוע שוב, הוא סבל מכאבים וחוסר יכולת לתפקד וביקש להשתחרר משירותו הצבאי. ועדת שחרור שדנה בעניינו החליטה שכיוון שנשארו לו חודשים ספורים עד השחרור אין להורות על שחרור מוקדם, על כן ניתן לו אישור להגיע לבסיס 3 פעמים בשבוע, ולעשות ככל יכולתו, בהתאם למצבו הרפואי.
לאחר שחרורו, ביום 24.7.02 עבר ניתוח נוסף בתל השומר, להוצאת הלוחית השנייה שהושתלה בחזהו. בבדיקה שנערכה לו לאחר הניתוח, נמצא כי הוא ממשיך לסבול משקיעת הצד הקדמי הימני של החזה ומרגישות במישוש בית החזה.
לאחר הניתוח השלישי, מצבו הרפואי של המערער המשיך להתדרדר, הוא אובחן כסובל ממחלת ריאה רסטרקטיבית קשה המלווה בכאבים עזים בחזה ודפורמציה של הצלעות בצד ימין. כיום סובל המערער מקשיי נשימה חמורים, אינו מסוגל לעבוד, חי ללא מקור פרנסה וחושש מהעתיד לבוא. מלבד בעיותיו הגופניות, סובל המערער מחוסר שינה, מצב נפשי מעורער ודיכאון עמוק, והפך לאדם עצבני, חסר ביטחון וחרד למצבו הרפואי.
מחוות דעתו של פרופ' אלעמי מיום 13.5.07 עולה כי תזוזת הלוחית כשבוע לאחר הניתוח הראשון, לא זו בלבד שגרמה לכאב וסבל מיותר, אלא שהייתה בבחינת סכנה ממשית לחייו של המערער. על הצוות המטפל בשלב זה, היה להפנות את המערער לביצוע ניתוח נוסף לקיבוע מחדש של הלוחית, כדי לאפשר את הצלחת הניתוח הראשון ולמנוע את הכאב המיותר והסיכונים להם היה חשוף. ניתוח מידי היה מונע את הסבל המיותר ממנו סבל המערער במשך חודשים ארוכים ואת החמרת הנכות הגופנית. אי ביצוע הניתוח השני בשלב מוקדם היה בבחינת שיקול דעת מוטעה ובלתי סביר בנסיבות המקרה.
בעקבות כישלון הניתוח, תפקודי הנשימה של המערער הוחמרו. על כן יש לקבוע לו נכות בשיעור של 60% בשל קשיי נשימה. כמו כן יש לקבוע לו נכות בשיעור של 50% בשל מצב קיר החזה, ובהתחשב בסבל הגדול שנובע ממצב של קריסת החזה, וכן נכות בשיעור 10% בשל הצלקות הרבות שנגרמו במהלך 3 הניתוחים, סך נכותו המשוקללת של המערער צריכה לעמוד על 82%.
עוד קבע פרופ' אלעמי בחוות דעתו כי הרעה כה ניכרת בתפקודי הנשימה כפי שקיימת אצל המערער כיום לא יכולה להיות מוסברת על ידי מהלך צפוי וטבעי של מחלתו המולדת. סביר להניח כי לולא היה מבוצע הניתוח הראשון, או אילו היה הניתוח מצליח, תפקודי הנשימה היו נשארים כפי שהיו טרם גיוסו, או משתנים מעט לכאן או לכאן. ברור גם לחלוטין שאלמלא הניתוח, לא היו למערער כאבים כ לל וגם לא רגישות כה עזה במישוש קיר החזה. כמו כן, סביר מאוד להניח שאם האיחוי היה שלם (כלומר, גם בצד ימין), לא היו כאבים ורגישות.
לסיכום קובע פרופ' אלעמי כי טיפול רשלני בסיבוך של הניתוח הראשון הוא שחרץ את גורלו של המערער וגרם לו לסבול מהרעה בתפקוד הנשימתי, הגבלה קשה ביכולת המאמץ וכאב מתמיד.

ה.        ראיות המשיב:
מטעם המשיב הוגשו 4 חוות דעת שנכתבו על ידי פרופ' טופילסקי, מומחה למחלות פנימיות וריאה, וחוות דעתו של פרופ' בסט, מומחה לניתוחי חזה.
כאמור לעיל, בחוות דעתו הראשונה, מיום 4.1.04, קבע פרופ' טופילסקי כי קיימת החמרה במצבו של המערער עם תפקודי ריאה שמראים הפרעה רסטרקטיבית בחומרה בינונית-קשה, כשלפני הניתוח ההפרעה הייתה קלה. אמנם השינוי לרעה לא התרחש עקב תנאי השירות, אך עקב ניתוחים שבוצעו בזמן השירות, הציע פרופ' טופילסקי להכיר בקשר של החמרה בשיעור של 50% בין נכותו של המערער לשירותו הצבאי.
בחוות דעתו השנייה, מיום 31.12.09, קבע פרופ' טופילסקי כי במידה והניתוח הראשון בוצע כאשר המערער היה בדח"ש, ונוכח העובדה כי שני הניתוחים המאוחרים, נועדו לתקן את נזקי הניתוח הראשון, יש לדחות את תביעתו של המערער.
בחוות הדעת השלישית, שניתנה ביום 19.1.11, בתגובה לחוות דעתו של פרופ' אלעמי מיום 13.5.07, חזר פרופ' טופילסקי על האמור בחוות דעתו השנייה, וקבע שעל המערער להפנות את תלונותיו בדבר רשלנות אל הגורם שהיה אחראי על ביצוע הניתוח הראשון, כלומר ביה"ח " שיבא", ולא אל המערכת הצבאית.
בחוות הדעת הרביעית, מיום 14.11.11, ציין פרופ' טופילסקי כי הגורמים ל-pectus excavatum אינם ידועים, אך כי מאמץ גופני אינו גורם להיווצרות או החמרה של מצב זה, אלא קיימת ספרות שטוענת שמאמץ גופני ותרגילים לחיזוק השרירים של בית החזה תורמים לשיפור המצב, ויש מאמרים אשר טוענים ששירות צבאי דווקא משפר את המלפורמציה.
בחוות דעתו של פרופ' בסט, שנכתבה על ידו על סמך בדיקת המערער מיום 2.3.12, קבע פרופ' בסט כי "חזה סנדלרים" אינו פוסל אדם משירות צבאי, אינו סימפטומטי ואינו מפריע לתפקוד כחייל קרבי. בזמן שהתברר כי למערער יש בעיה תפקודית הוא הופנה לביצוע הניתוח הראשון, עבר את הניתוח כאזרח, וגויס שוב עם פרופיל 45.
עוד ציין פרופ' בסט כי נשימת חול, נסיעות ארוכות ועבודות רס"ר אינם גורמים לתזוזת מוטות שהושתלו בניתוח. העובדה שאדם נושם 12 פעמים בדקה, הינה סיבה מספיקה לתזוזת המוטות. המערער גויס שוב 3 חודשים לאחר הניתוח, זהו זמן סביר מבחינת ריפוי צלקת ניתוחית ועיצוב דופן בית החזה. לו היה המערער משתחרר משירות לאחר הניתוח הראשון, יש סבירות גבוהה שהסינדרום של תזוזת המוטות והשקיעה החוזרת של בית החזה היה מתרחש, ולכן אין קשר בין הסיבוך לבין השירות הצבאי.
עוד הוסיף כי הנושא של נדידת מוטות שהושתלו במהלך ניתוח ידוע כסיבוך מוכר, ולא דובר בנדידה שסיכנה את המערער. גם חזרה של המחלה והשקע היא סיבוך מוכר ואינה מעידה על טיב הניתוח. אם אין סכנת חיים בנדידת המוט, ניתוח חוזר מידי עלול לפגוע בתוצאות הניתוח בראשון, ומעלה את הסיכון לזיהום. על כן, יש להמתין זמן מה עד להתייצבות תוצאות הניתוח, לפני הוצאת המוט. בעניינו של המערער לא דובר בטיפול רשלני, לפני או אחרי הניתוח הראשון.
בנוסף, ציין פרופ' בסט כי ניתן לשפר מצב של "חזה סנדלרים" באמצעות התעמלות פיסית, ואף יש עדויות בספרות הרפואית לשיפור במצב עקב שירות צבאי.
לסיכום, קבע פרופ' בסט כי המערער טופל כראוי, וכי הנזקים מהם סובל כיום אינם תוצאה של שירותו הצבאי.

ו.          חקירת העדים והמומחים:
חקירת המערער:
ראשון להיחקר על תצהירו היה המערער. מחקירתו הנגדית עולה כי סבל משקיעה של הצלעות עוד לפני גיוסו לצה"ל, וכי בעת היותו תלמיד בתיכון הגיע עם תרמיל אותו סחב בעצמו, אך לא לקח חלק בטיולים שנתיים.
במהלך הטירונות, כיומיים או שלושה לאחר תחילתה, לאחר ביצוע תרגילי סדר חמושים (להלן: תס"חים) חש בקשיי נשימה, התעלף ופונה לבית החולים ע"ש " ברזילי" באשקלון . המערער לא זכר אם סבל מפרכוסים.
בשנה שקדמה לגיוסו עבר המערער בדיקות רפואיות בשל מצב ריאותיו. לדבריו נפח הריאה שלו באותה תקופה עמד על 70%-78%, למיטב זכרונו. לא ידוע לו האם ומדוע ישנם מסמכים המתעדים כי בתקופה זו נפח הריאה שלו עמד על 50%. בכל מקרה, ציין המערער כי בתקופה שלפני גיוסו לא חלה החמרה במצבו הרפואי.
לאחר שפונה לבית החולים ע"ש "ברזילי" שב המערער לבסיס הטירונות, ולקח חלק בכל הפעילויות הנדרשות, למעט ירי. לא תמיד הצליח להשלים את כל הפעילויות שנדרשו ממנו בשל מצבו הרפואי, ובשל העובדה שלא ניתנו לו הפטורים המתאימים.
לאחר הניתוח הראשון שעבר, שלשם ביצועו יצא לדח"ש, היה אמור לשוב לשירות בחודש מרץ 2000, אך ביקש לחזור בתחילת פברואר, ובקשתו אושרה. עם חזרתו לשירות הוצב בביסל"ש, שם נבדק על ידי רופא שקבע שאינו יכול לשרת שם. בכל זאת הוחלט להשאירו בבסיס, בשל מחסור בכוח אדם, אך להעניק לו פטור מנשיאת נשק או משקל. באותו שלב מילא תפקיד פקידותי, אך נדרש גם לקחת חלק בניקיונות, חלוקת עיתונים ועבודות רס"ר.

חקירתו של פרופ' אלעמי מטעם המערער:
לאחר המערער נחקר פרופ' אלעמי על חוות דעתו. בחקירתו העיד פרופ' אלעמי כי הוא מתמחה הן בניתוחי לב והן בניתוחי חזה. פרופ' אלעמי ציין כי סבר שעניינו של המערער הסתיים זה מכבר, ולא ברור לו מדוע העניין נפתח מחדש. עוד ציין כי על סמך המסמכים שעמדו בפניו אינו יכול לשלול אפשרות לפיה תפקודי הריאה של המערער התדרדרו בתקופה שבין 1998 ועד לביצוע הניתוח הראשון. עם זאת, ציין כי מדובר במצב יציב וקשה לו להאמין שהשתנה באופן מהותי לפני הניתוח. קרוב לוודאי שהמערער גויס בנתונים דומים לאלה שהיו בבדיקתו בשנת 1998.
פרופ' אלעמי העיד כי הסימפטומים מהם סבל המערער עובר לביצוע הניתוח הראשון אינם טיפוסיים ל"חזה סנדלרים" שבמהותו הינו פגם אסתטי ולא תפקודי, ומעידים על דרגה חמורה יותר של הפגם.
בחקירתו החוזרת העיד פרופ' אלעמי כי בעניינו של המערער הייתה תקלה שהתגלתה זמן קצר לאחר הניתוח הראשון, וגרמה להתדרדרות תפקודית מאוד משמעותית. לדבריו של פרופ' אלעמי תמוה בעיניו כיצד ניתן לנתק את התוצאה התפקודית של הניתוח מהמצב כפי שהיה לפני הניתוח הכושל.

חקירתו הנגדית של פרופ' בסט מטעם המשיב :
אחריו נחקר פרופ' בסט. מחקירתו עולה כי לו היה מטפל הוא במערער, היה קובע לו לאחר הניתוח הראשון פרופיל 24, ונותן לו פטור משירות צבאי למשך שנתיים, כדי "לא לקחת סיכון".
חקירתו הנגדית של פרופ' טופילסקי מטעם המשיב:
בדיון מאוחר יותר נחקר פרופ' טופילסקי על חוות דעתו. בחקירתו ציין פרופ' טופילסקי כי אנשים גבוהים ורזים, הסובלים ממחלות נלוות כגון עקמת, מחלת מרפן, אסטמה וכו' הם האנשים הנוטים לסבול מ"חזה סנדלרים", והם בעלי רגישויות שונות, אך אין להם מניעה לשרת בצבא. גם אדם כמו המערער, אשר היה פטור משיעורי חינוך גופני בבית הספר, יכול לשרת בצבא, שכן עבר בדיקות תפקודי ריאות ומבחן מאמץ ונמצא כשיר לשירות.
לעניין חוות דעתו הראשונה העיד פרופ' טופילסקי כי סבר שהניתוח הראשון שעבר המערער הרע את מצבו, וגרם להחמרה משמעותית בתפקודי הריאה שלו וכי אינו בטוח שלו היה המערער עומד בפני גיוס, עם הנתונים שהציג לאחר הניתוח הראשון, היה ניתן לגייסו. עם זאת, ציין כי המערער היה מיועד לשירות בעל אופי משרדי.
כשנשאל פרופ' טופילסקי אם העובדה שנאלץ לנסוע לאילת כל שבוע הקשתה על המערער, השיב כי אינו סבור שזה עשוי להשפיע לרעה על מצבו הרפואי. פרופ' טופילסקי אף חידד את דבריו ואמר כי אינו חושב שבמצבו של המערער לאחר הניתוח הראשון, בהינתן העובדה שהיה מיועד לעבודה משרדית, היה מקום להורות על תקופת מנוחה ארוכה לפני החזרה לשירות.
לעניין הניתוח השני, אמר פרופ' טופילסקי בדיעבד, כי במצבו של המערער לאחר הניתוח השני, לא היה מחזיר אותו לשירות, אלא לאחר 6 חודשי מנוחה לפחות. בנוסף אמר שאם היה מגיע אליו אדם עם תפקודי ריאה כשל המערער לאחר הניתוחים שעבר, קרוב לוודאי שלא היה מגייס אותו.
פרופ' טופילסקי ציין בחקירתו כי אין לייחס את ההחמרה בתפקודי הריאה של המערער לעובדה שנאלץ לבצע שני ניתוחי תיקון או לתנאי השירות שלו, אלא לכישלון הניתוח הראשון בלבד. לא ניתן לומר שהנסיעות הארוכות החמירו את מצבו של המערער, אך נוכח התנאים שאותם תיאר המערער בעדותו, ניתן לומר שהיה מקום להקל עליו.
לשאלת הועדה השיב פרופ' טופילסקי כי הסיבה שבגינה נאלץ המערער לעבור את שני הניתוחים המאוחרים הינה כישלון הניתוח הראשון.

ז.         חומר רפואי רלוונטי:
רישום שוטף מקופ"ח כללית מיום 8.9.97- תועד כי ה מערער התבקש על ידי צה"ל לבצע בדיקת תפקודי ריאות וצ ילום חזה.
בדיקת תפקודי ריאות מיום 5.5.98- תפקודי הריאות נמדדו בשיעור של 62%-69%. הפרעה קלה.
ביקור בקופ"ח כללית מיום 29.12.98- המערער התלונן על כאבים בחזה. נרשם טיפול תרופתי.
מכתב מקופ"ח כללית מיום 9.1.99- "הנ"ל סובל מ pectus excavatum במידה משמעותית, מתלונן על כאבים וקוצר נשימה במאמץ... ת. ריאות- הפרעה רסטרקטיבית. בבדיקת מאמץ מורחבת הפחתה קלה ביכולת למאמץ... לא נראה לי מתאים ליחידה קרבית".
מסמך מקופ"ח כללית מיום 8.2.99- "בן 19, סובל מ- pectus excavatum במידה משמעותית. מתלונן על כאבים בבית החזה... מתלונן על כאבים בחזה במאמץ לאחרונה לא בוצע בירור קרדיאלי".
סיכום מחלה מביה"ח "ברזילי" מיום 2.4.99- "בבוקר קבלתו חש כאבים דוקרים ולוחצים בבית החזה ללא קוצר נשימה או הזעה. נמשכו מספר שעות רצוף. לציין עייפות במאמצים פיזיים... לא נראה לנו שמדובר במחלה לבבית כלשהי ויתכן שהמיחושים בחזה מקורם גרמי".
תעודת חדר מיון מביה"ח "שיבא" מיום 22.4.99- "בחודש האחרון עם גיוסו ותחילת מאמצים גופניים, הופעה של כאבי חזה, לוחצים, מתגברים במאמץ. לא עבר בירור. כיום מהבוקר הופעה של כאב בחזה+ כאב בשרירי גב שמתגברת בהנעת יד. כאבים כיום נמשכו לסירוגין, ללא קשר למאמץ/מנוחה, מתגבר בנשימה". מומלץ על המשך בירור והימנעות ממאמץ גופני.
תשובת רופא מומחה מיום 26.4.99- המערער התלונן על כאבים בחזה מזה חודש וחצי, הכאב בהתקפים בעיקר בצד ימין. הומלץ על בדיקה אורתופדית וטיפול אנלגטי.
גיליון בדיקה ומעקב מביה"ח "שיבא" מיום 26.4.99- "ב 22/4/99 נבדק במיון עקב כאבים בחזה שמאל עם הקרנה ליד שמאל מזה חודש. EKG תקין. חשד ל- TOS הפניה מצבא...". באותו גיליון נכתב ביום 9.9.99- " קיבל תור לניתוח", וביום 10.1.00- תועד כי פס המתכת שהוכנס במהלך הניתוח החליק ובולט בבית החזה.
הפניה לרופא מומחה מיום 7.6.99- " בכל יום של פעילות בטירונות- לא ביצע שום פעילות. תמיד רעד והופנה עקב כאבים בחזה... כעת טוען שכאביו רק מחמירים. מופנה אליכם- האם כשיר לצבא? לטירונות?".
תשובת רופא מומחה מיום 20.6.99- "כאבים מוסקולוסקלטאלים... אני מניח שהכאב הנ"ל קשור לדפורמציה בבית החזה. החולה מעוניין בניתוח לתיקון הפגם...".
מכתב שחרור מבית החולים "שיבא" מיום 27.12.99- התקבל אלקטיבית לביצוע ניתוח. בוצע הניתוח, לאחריו שוחרר המערער עם המלצות לטיפול אנלגטי ו-10 ימי מנוחה.
הפניה לרופא מומחה מיום 23.2.00- "החייל סובל מ- pectus excavatum לפני חודשיים עבר ניתוח. מתלונן על כאבים בצד שמאל... החייל משרת ליד חולות 5 שעות נסיעה נא להמליץ לשינוי שיבוץ".
טופס מסדר חולים מיום 23.2.00- "לא מומלץ שהחייל ישרת בבסיס עקב מצבו הבריאותי. יש לשנות שיבוץ".
תשובת רופא מומחה מיום 2.3.00- צוין כי המערער עבר ניתוח תקין, אך כעת זוהתה תזוזה של לוחית המתכת שהושתלה בניתוח. נכתב כי יהיה צורך להוציאה אך מומלץ להמתין כ-6 שבועות לפני ביצוע ניתוח נוסף. מומלץ לא לבצע פעילות מאומצת.
טופס מסדר חולים מיום 15.3.00- "יש לאפשר לחייל לעשות כביסה בבסיס. פטור מהרמת משקל מעל 4 ק"ג, פטור מנשק ופטור ממד"ס.
הודעה על שחרור ממתקן אשפוז מיום 22.6.00- "נמצא במעקב כירורגית חזה לאחר הניתוח לתיקון pectus excavatum ב 12/99 מאז סובל מכאבים בחזה המגיבים לטיפול אנלגטי. שבוע אחרון כאבים הופיעו גם בקדמת החזה מתגברים במגע או בנשימה עמוקה". הומלץ על המשך טיפול אנלגטי, מעקב מרפאה כירורגית בית חזה, ומנוחה בבית למשך 3 ימים.
בקשה להקלות בתנאי שירות מסיבה רפואית גופנית מיום 9.7.00- "ממליץ לינת בית קרוב לבית בשל בעייתו הרפואית המגבילה אותו בנסיעות ובתנאי שדה. כמו כן, ממליץ על דח"ש לצורך ביצוע ניתוח בהקדם. נרשמו 7 לילות בבית ולא יותר מ-100 ק"מ מביתו (באזור).
מכתב שחרור מבית החולים "שיבא" מיום 17.7.00- "בחודש דצמבר 1999 אושפז במחלקה לצורך תיקון של pectua excavatum. שבוע אחרי האשפוז חש בכאבים והבירור העלה שאחד השתלים ממתכת הוסט ממקומו. מאז הניתוח מרגיש כאבים מוסקולו- סקלטליים באזור הניתוח, ולכן נוטל ROKAL לפי הצורך. מאז הניתוח חש בטוב, אך עדיין חש קושי בנשימה בשל השתל הגורם לכאבים... אתמול עבר ניתוח שבמהלכו הוצא פס המתכת".
גיליון בדיקה ומעקב מביה"ח "שיבא" מיום 24.8.00- "הוצא פס מתכת ב 23/7/00". ביום 5.8.02 נכתב: "הוצא פס מתכת. כעת לא זז, לא נושם, כאבים עזים בגב".
תשובת רופא מומחה מיום 2.7.01- "בן 21, לפני כשנתיים נותח בשיבא עקב pectus excavatum. כעת שוב קוצר נשימה לדבריו לאחר שעבר ניתוח נוסף להסרת תומך מתכתי. ממליץ להפנותו למרפאה לכירורגית בית החזה בבי"ח שיבא לשקילת המשך הטיפול... לפטור אותו מכל מאמץ כולל נסיעות ממושכות".
תשובת רופא מומחה מיום 9.7.01- צוין כי המערער עבר ניתוח תיקון בדצמבר 1999 ומאז נוצר שקע והוא מתלונן על קוצר נשימה. נשלח לבדיקת תפקודי ריאות.
בדיקת תפקודי ריאות מיום 15.7.01- "הפרעה רסטריקטיבית ניכרת. לכידת אוויר קלה. היפרוונטילציה קלה".
מסמך ממרפאות "שיבא" מיום 16.7.01- "החייל סובל ממבנה pectus excavatum קשה, למרות ניתוח נסיון לתקן, כעת סובל מקוצר נשימה ניכרת גם במנוחה. בוצע תפקודי ריאות ונמצא מחלה רסטרקטיבית ניכרת... הוסבר לחולה שאין אפשרות לתקן את מבנה בית החזה. מומלץ תוכנית פעילות ספורטיבית לשפר תפקוד אירובי... מומלץ התאמת פרופיל צבאי בהתאם".
תשובת רופא מומחה מיום 21.10.01- "כעת בקוצר נשימה גם במנוחה. לא מסוגל למאמץ. במבחן מאמץ- תפקוד ירוד מאוד. סימני גודש ורידי צווארי. האם יש פגיעה בתפקוד RV, LV? אם כן אזי- לא יוכל להמשיך בצה"ל".
מכתבו של ד"ר כרמי ברטל, רע"ן רפואה מיום 21.10.01- "התרשמתי בבדיקתי אותו מקוצר נשימה במנוחה. מספר צעדים מובילים אותו לקוצר נשימה בולט. העיוות הפעם יהיה קשה מאוד לתיקון אם בכלל. להערכתי- מדובר במקרה קשה של עיוות גרמי של בית החזה עם הפרעה ניכרת בתפקוד היומיומי.- לדעתי זקוק להמלצה לפרופיל פוטר שירות".
מכתב שחרור מבית החולים "שיבא" מיום 26.7.02- התקבל באופן אלקטיבי להוצאת פס מתכת מבית החזה. מאז הניתוח הראשון טוען לכאבי חזה מלו וים בקשיי נשימה. לאחר הניתוח הומלץ על ביקורת במרפאה כירורגית חזה בעוד 10 ימים וטיפול אנלגטי.
טופס בקשה להכרה בזכות מיום 25.8.03- נכתב, בין היתר: " Pectus Excavatum- בטרם הגיוס תפקדתי באופן מלא וללא הגבלה, למעט פטור מפעילות ספורטיבית בתיכון. מיד לאחר הגיוס, במהלך מאמצים קשים בטירונות, חלה החרפה קשה במצבי ונזקקתי להתערבות ניתוחית אשר הרעה את תפקודי הריאות... אינני מסוגל לבצע פעולות פשוטות כגון עלייה במדרגות או ישיבה לאורך זמן מינימלי. במהלך מסע בטירונות כשהלכתי בקצה הטור, לקראת הסוף לפתע הרגשתי כאב חד בבית החזה ולא יכולתי בכלל לנשום, נפלתי במקום ופוניתי לביה"ח ברזילי- מעולם לפני המסע לא הייתה לי הבעיה כאמור, לא הייתי מנוע מנשימה והמאמצים של הטירונות והקושי שבמסע הם שהחריפו את מצבי עד כדי חוסר תפקוד מינימלי".
פנייה לאישור נסיבות פציעה/ תנאי שירות מיום 30.12.03- נכתב כי לא נדרשו מהמערער כל מאמצים פיסיים במסגרת תפקידו בו עסק בעבודה משרדית בלבד.
לא למותר לציין כי וועדה רפואית שהתכנסה ביום 20.1.2009 העמידה את נכותו של המערער בגין מצב החזה על שיעור של 31%.

ח.         טענות הצדדים בסיכומיהם:
תמצית סיכומי המערער:
אין מחלוקת בין המומחים השונים כי הניתוח הראשון שעבר המערער היה ניתוח כושל. בנוסף, המומחים הסכימו כי לא היה מקום להחזיר את המערער לשירות לאחר הניתוח הראשון, או כי היה נכון, למצער , להורות על מנוחה של מספר חודשים, בסופה ייבחן מצבו של המערער ויוחלט האם להחזירו לשירות.
"חזה הסנדלרים" ממנו סבל המערער הינו ליקוי מולד, אך כל עוד לא נדרש המערער למאמץ גופני, היה מצבו יציב ולא הוחמר. במהלך שירותו הצבאי, הוחמר מאוד מצבו הבריאותי של המערער, שהגיע עד דום נשימה.
למרות הניתוח הראשון שעבר ומצבו הבריאותי, הוחזר המערער לשירות ללא כינוס ועדה רפואית צבאית לבחון מצבו וכושרו לשירות. גם לאחר הניתוח השני שעבר, לא נבחן כושרו לחזור לשירות, מה שגרם להחמרה נוספת במצבו.
אם הייתה ניתנת תשומת לב הולמת למצבו הבריאותי בעת שגויס לצה"ל לראשונה, סביר כי המערער היה זוכה לפטורים גורפים וייתן שמצבו הרפואי לא היה מתדרדרת.
מצבו הרפואי של המערער התדרדר אך ורק עקב חשיפתו לתנאי שירות שאינם תואמים את מגבלותיו הרפואיות. בנוסף , העובדה שלאחר חזרתו לשירות שובץ בביסל"ש, הנסיעות הרבות והארוכות וסחיבת החפצים והמשא ות הכבדים במשך תקופה ארוכה גרמו ללוחית שהושתלה בגופו במהלך הניתוח הראשון ושניתקה ממקומה, לחדור דרך צלעותיו, לפצוע אותו ולגרום לו לנזק נוסף.
פועל יוצא הוא ששלטונות הרפואה בצבא נכשלו בראיית ובחינת מצבו הבריאותי של המערער. חזרתו של המערער לשירות לאחר הניתוח הראשון הינה כשל מערכתי חמור ביותר הן של שלטונות הרפואה בצה"ל והן של הדרג הפיקודי. מובן כי חזרתו הייתה כרוכה במאמצים פיסיים, שעבורו היו מאמצים כבירים ובלתי ראויים.
עדותו של המערער הייתה אמינה, תאמה את גרסתו כפי שהופיעה בתצהיר מטעמו ולא נסתרה. על כן יש לקבל גרסת המערער כפי שבאה לידי ביטוי הן בתצהירו והן בחקירתו.
במכלול העובדות שעמדו בפני הוועדה יש להכיר בקשר של גרימה בין שירותו הצבאי של המערער לבין נזקיו, שהרי תנאי השירות הם הגורמים לפגיעה הקשה עקב הפגם המולד, וללא מאמציו הפיסיים לא היה מגיע, ככל הנראה, לניתוח. בהקשר זה יש להחיל את הכלל הקבוע בפסיקה, לפיו מחלה קונסטיטוציונלית המופיעה בתקופת השירות ועקב השירות, יש לראותה ככזו שנגרמה על ידי השירות.
נטייה למחלה אינה גורמת לאובדן כושרו של אדם לתפקד או להפחתת כושרו, ואולם אם השירות הצבאי הוא זה שגרם בפועל לכך שהנטייה הפכה לנכות של ממש, די בכך כדי לקבוע קשר סיבתי בין המחלה לבין השירות.

סיכומי המשיב:
אין חולק כי המערער התגייס כשהוא סובל ממום מולד, וכי המערער סבל, טרם גיוסו, מפגיעה בתפקודי הריאות. לא מדובר במחלה קונסטיטוציונלית שהופיעה לראשונה במהלך השירות.
המחלוקת בתיק, כפי שנטען בכתב הערעור, היא האם תנאי השירות החמירו את מחלתו של המערער. לא מדובר בקשר של גרימה, אלא בשאלת ההחמרה בלבד.
כאמור, הניתוח הראשון שעבר המערער לא נעשה במסגרת צבאית, ועל כן תוצאותיו, ותוצאות הניתוחים המתקנים, אינם תוך או עקב השירות.
מחוות הדעת שהוגשו ומחקירת המומחים לא עלה כי תנאי השירות בטירונות החמירו את מצבו של המערער או כי מועד חזרתו של המערער לשירות לאחר הניתוח הראשון, ותנאי השירות לאחר חזרתו, החמירו את מצבו הרפואי של המערער. ועל כן אין קשר סיבתי בין מצבו הרפואי של המערער לבין שירותו הצבאי.
המסמכים הרפואיים בתיקו של המערער מעידים כי התלונן על כאבים וקשיי נשימה עוד קודם לשירותו הצבאי, מה שמעיד על החמרה במצבו עוד טרם גיוסו וללא קשר לגיוס. גם העובדה כי המערער אושפז בבית החולים "ברזילי" יום אחד בלבד לאחר שהתחיל את הטירונות מעידה על היעדר קשר לתנאי השירות.
הגם שמומחי המשיב הסכימו בחקירתם כי לאחר הניתוח הראשון היו נותנים למערער שהות ארוכה יותר בטרם יחזור לשירות, הם אינם קובעים כי העובדה שהמערער חזר לשרת לאחר תקופה קצרה מזו, גרמה להחמרה במצבו הבריאותי. על כן, דברי המומחים אינם מבססים את הקשר הסיבתי הרפואי הנדרש בין משך תקופת ההחלמה שניתנה למערער לבין ההחמרה במצבו הרפואי.
טענתו של המערער כי הנסיעות הארוכות או הרמת החפצים להן נדרש לאחר חזרתו לשירות הן שגרמו לתזוזו ת המוטות ולהחמרת נזקו, נטענה לראשונה בסיכומיו ויש לדחותו. יתרה מכך, אין לכך תימוכין בחוות הדעת שהגיש המערער. תזוזת המוטות אירעה כשבוע לאחר הניתוח, עת היה המערער בדח"ש ואין ליחסה לשירות הצבאי.
נוכח האמור לעיל, יש לדחות את טענות המערער, שלא נסמכו על חוות דעת, להעדיף את קביעת המומחים מטעם המשיב ולקבוע כי תנאי השירות, לפני ואחרי הניתוח הראשון, לא החמירו את מצבו של המערער, ובוודאי לא גרמו למצבו.
נטל ההוכחה להוכחת הקשר הסיבתי מוטל על כתפי המערער, משהמערער לא הרים נטל זה, יש לדחות את ערעורו.

ט. הפן העובדתי:
קודם דיון והכרעה לגופו של עניין, מצאנו לקבוע את המסכת העובדתית שהוכחה והיא שתהווה בסיס לדיון והכרעה בעניינו של ערעור זה.
לא למותר לציין כי לבד מעדותו של המערער לא נשמעה כל עדות עובדתית נוספת, אף לא מטעם המשיב לסתור את טענותיו העובדתיות של המערער. להלן העובדות שהוכחו.
המסכת העובדתית:
כבר עתה נציין כי מצאנו את עדותו של המערער (ברובה) כעולה בקנה אחד עם המסמכים בתיק ומשלא הובאה כל עדות לסתור מצאנו לקבלה כמפורט להלן.
ביום 19.4.1998 עבר המערער בדיקת תפקודי ריאה שהעלה הגבלה קלה בתפקוד הריאות.
ביום 8.2.1999 עבר המערער בדיקה נוספת ומרישומי הקופ"ח עולה כי המערער סובל מחזה סנדלרים בצורה משמעותית.
ביום 5.5.1998 עבר המערער בדיקות שהעלו (על פי פענוח) הפרעה רסטרקטיבית קלה (לא צוין ערך ה-TLC או ה- VC).
עובר לגיוסו של המערער לצה"ל היה פטור המערער משיעורי ספורט בבית הספר.
המערער התגייס לצה"ל ביום 23.3.1999.
ביום 24.3.1999 ניתן למערער פטור ממאמצים ועבודות רס"ר לשבוע.
ביום 30.3.1999 מוצב המערער לטירונות בבסיס זיקים לטירונות רובאי 2.
ביום 31.3.1999 פנה המערער לבית החולים ע"ש "ברזילי" בתלונה על כאבי חזה ונכתב כי "לציין עייפות במאמצים פיזיים". לעניין זה אנו מקבלים את טענתו של המערער כי פנייתו לבית החולים נעשתה לאחר צעידה בתרגלי סדר.
ביום 2.4.1999 מקבל המערער 3 ימי ג'.
אנו מקבלים את עדותו של התובע כי בטירונות (וחרף הקבוע במסמך 17 בת"ר) החל לבצע את הפעילויות אשר נדרשו הימנו, אולם לא השלימן עקב בעיותיו. למעט ירי, השתתף המערער בכל הפעילויות אולם עקב קשייו נמנע מהשלמתן . לא למותר לציין כי לתקופה זו לא נמצא כל פטור בתיקו של המערער.
ביום 22.4.2009 מופנה המערער לבית החולים ע"ש "שיבא" ושם נרשם "בחודש אחרון ועת גיוסו ותחילת מאמצים גופניים הופעה של כאבי חזה". המערער מקבל 7 ימי ג'.
בדיקת אקו לב שביצע המערער ביום 30.4.1999 וביום 12.5.1999 הראתה תפקוד לב תקין.
הפרופיל הצבאי של המערער הועמד על 72 בגין חזה סנדלרים.
ביום 4.8.2009 מוצב המערער בבה"ד 7 (בית הספר לקשב תקשוב וסייבר של חיל הקשר).
ביום 25.8.1999 מורד פרופילו הצבאי של המערער מ-72 ל-45 עקב תת משקל ומפקד מרפאת בה"ד 7 מבקש לבדוק את המערער על מנת לשלול מחלת ריאות רסטרקטיבית.
ביום 5.9.2007 מוצב המערער בבה"ד 11 (בית הספר למקצועות משאבי אנוש של חיל שלישות).
ביום 8.9.1999 ממליץ רופא צבאי על ניתוח.
ביום 30.11.1999 מאשרת ועדת חריגים של קופת חולים טופס 17 לבית החולים ע"ש "שיבא".
ביום 14.12.1999 שוחרר משירות צבאי .
ביום 19.12.1999 עבר את הניתוח הראשון בבית החולים ע"ש "שיבא" ושוחרר ביום 27.12.1999 מבית החולים.
ביום 10.1.2000 מתועדת תזוזת לוחות בחזהו של המערער.
חזר לשירות ביום 20.2.2000 לבקשתו .
ביום 22.2.2000 נשלח לביסל"ש.
ביום 23.2.2000 כותב ד"ר ברגמן מן הבסיס הנ"ל כי "לא מומלץ שהחיל ישרת בבסיס עקב מצבו הבריאותי. יש לשנות שיבוץ".
חרף זאת לא מצאנו בתיקו של המערער כל פטור בחודש הסמוך לחיולו לבסיס.
ביום 2.3.2000 מורה רופא שהמערער לא יבצע פעילות מאומצת שיכולה לגרום לתזוזת ה"פס" בחזהו.
רק ביום 15.3.2000 ניתן למערער פטור מנשיאת נשק והרמת משקל העולה על 4 ק"ג זאת לשלושה חודשים (כולל מד"ס).
תפקידו של המערער בבסיס היה פקידותי בעיקרו אולם כלל גם ניקיונות, גירוף ועבודות רס"ר למיניהם, בכפוף לפטור הנ"ל.
ביום 10.7.2000 ניתנת למערער "המלצת מפקד" (ביסל"ש) ובין השאר נכתב כי מצבו הרפואי של המערער הוחמר עקב הנסיעות לבסיסו וחזרה.
ביום 13.7.2000 עבר את הניתוח השני בבית החולים הנ"ל (במהלך השרות) ושוחרר מבית החולים ביום 17.7.2000. (ביום 3.7.2000 קיבל המערער 7 ימי ג').
ביום 3.12.2000 מוצב במפקדת קצין הנדסה ראשי.
ביום 2.7.2001 ממליץ ד"ר פונציק מרק, רופא צבאי מומחה לכירורגיה כללית, לפטור את המערער מכל מאמץ כולל נסיעות ממושכות.
ביום 7.8.2001 מפענח ד"ר בו דוב בדיקה וקובע כי סבולת המאמץ של המערער ירודה במידה בינונית קשה, שינוי רסטרקטיבי קל.
ביום 21.10.2001 כותב ד"ר כרמי ברטל, רופא צבאי כי "...כשנה אחרי, נאלץ לעבור ניתוח דחוף להוצאת שתלי המתכת עקב תזוזתן (נסיעות ממושכות לשיזפון)..." וכן כי "נא להיות גמישים בשחרורו בתקופה הקרובה עד הוועדה. ממליץ לשקול לרכז את עבודתו בחלק מהשבוע ולצמצם נסיעותיו".
ברור נשימתי שעבר בשנת 2001 (לרבות תפקודי ריאה, אקו לב ומבחן מאמץ) העלה הפרעה רסטרקטיבית קשה 60% עם דיפוזיה של CO 75% מהנורמה, הפרעה חסימתית קלה.
ביום 13.4.2002 שוחרר המערער משירות צבאי.
ביום 24.7.2002 עבר ניתוח שלישי להוצאת התקן מתכת נוסף (כשהוא משוחרר כבר משירות).
בדיקת תפקודי ריאה מיום 2.12.2003 מראה הפרעה רסטרקטיבית בחומרה בינונית קשה (תוצאה דומה גם בבדיקה מיום 20.6.2006 ומיום 5.10.2008).

אלה הן העובדות אשר לאורן נכריע בשאלות העומדות לפנינו.

י. דיון והכרעה:
גדר המחלוקת בין הצדדים:
ראשית דרך, נכריע בפלוגתא הראשונה אשר בין הצדדים הנוגעת לעניין גדר המחלוקת העומדת בבסיס ערעור זה: האם מבקש המערער הכרת זכות בטענה של גרימת נכותו או שמא אך החמרת נכותו במהלך ועקב שירותו הצבאי. המשיב טוען כי המערער גדר את המחלוקת להחמרת מצב בלבד, בעוד המערער טוען לקשר מלא של גרימה.
לעניין זה העדפנו את טענות המערער. אכן, מגוף כתב הערעור המתוקן עולה הרושם כי המערער טוען כי מצבו הרפואי התדרדר עקב ובמהלך שירותו הצבאי, אלא שהסעד אותו מבקש המערער בסעיפים 38-39 הינו הכרה מלאה בנכותו ככזו שנגרמה עקב שירותו הצבאי והדבר אף הודגש על ידי בא כוחו. מכאן כי שתי פלוגתות לפנינו: האם נכותו של המערער נגרמה במהלך ועקב שירותו הצבאי, או שמא הוחמרה כאמור בלבד.
ודוק: לדידנו, עצם העובדה כי המערער טען לגרימה בלבד ולא עתר לקביעה חילופית של החמרה, לא עומדת לו לרועץ במידה והוועדה תגיע למסקנה כי לא הוכיח את קשר הגרימה המלא. בסמכות הוועדה להעניק למערער גם חלק מן הסעד לו עתר מקום בו היא מגיעה למסקנה כי הוכח אך קשר של החמרה בין המצב הרפואי הקונסטיטציונאלי לבין השירות הצבאי.

חזית הפלוגתא בין הצדדים:
שנית ועוד קודם דיון משפטי לגופו של עניין, נדרשת הוועדה להכריע גם בטענתו "המקדמית" של המשיב, כי המערער ציר ף לכתב הערעור חוות דעת רפואית אשר הימנה עולה אך טענה אחת: הניתוח הראשון שעבר המערער כשהוא מצוי בדח"ש, בבית החולים ע"ש " שיבא"- כשל וכתוצאה מכך הוחמר מצבו הרפואי של המערער . טוען המשיב כי אין ולו רמז בחוות הדעת שהוגשה מטעם המערער לטענה כי תנאי השירות עובר ובתר הניתוח הראשון או השני הם שגרמו להחמרת מצבו של המערער. משכך, טוען המשיב, נדון הערעור לדחייה כבר מן הטעם האמור.
אכן, עיון בחוות הדעת של מומחה המערער מעלה כי הוא אינו קושר בין תנאי השירות לבין מחלתו או החמרת מחלתו של המערער אלא קובע כי היה צריך לטפל במערער מוקדם מכפי שנעשה בתר הניתוח הראשון ונדידת הפלטה בחזהו.
אלא מאי? למן הרגע שדן המשיב בקשר שבין תנאי השירות לבין גרימת המחלה או החמרתה ואף צירף מטעמו חוות דעת לעניין זה, השוללות כל קשר כאמור , תוך דיון בטענות המערער, פתוחה בפני המערער הדרך להוכיח, באמצעות חקירה נגדית של המומחים (אשר על חוות דעתם לא ויתר המשיב), כי יש ויש קשר בין תנאי השירות למחלה או החמרתה.
זאת עשה המערער, קרי ביכר לחקור את מומחי המשיב על חוות דעתם בניסיון להוכיח ולשכנעם כי יש קשר בין תנאי שירותו למחלתו או החמרתה.
ודוק: המשיב מפנה לפסקי דין אשר מהם עולה כי ערעורים נדחו נוכח העובדה שמומחה המערער נמנע מלקבוע עמדה באשר לקשר הסיבתי שבין הנכות לתנאי הישרות הצבאי ו/או לא הצביע על תנאי שירות ספציפיים שניתן לקשור אותם למחלת המערער. עד כאן הנסיבות דומות לענייננו. אלא שהבדל אחד מפריד בין ענייננו לבין אותם ערעורים. שם ניתנה הכרעה על סמך תצהירים וחוות דעת בלבד ואילו בעייננו נחקר התובע מחד גיסא ומומחי המשיב מאידך גיסא, תוך ששאלת תנאי השירות והקשר הסיבתי נדונים לגופו של עניין. אין בכך גם משום הרחבת חזית, שכן המשיב עצמו, באמצעות מומחיו, "הרחיב" את החזית האמורה ונתן בידיי המערער כלים להוכחת הקשר הסיבתי העובדתי בין תנאי שירותו לבין מחלתו או החמרתה.
לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים בראי המסכת העובדתית שנקבעה, נחה דעתנו לקבוע כי מצבו של המערער החמיר עקב שירותו הצבאי, זאת בשיעור של 50%. להלן הסברינו.
אין חולק כי כל התרשלות שבוצעה במהלך הניתוח אשר עבר המערער בבית החולים ע"ש "שיבא", אינה עומדת לדיון לפנינו. המערער הגיש תובענה אזרחית בנדון כנגד המדינה והיא מתבררת במקביל להליך זה (או יותר נכון, בית המשפט שם ממתין להכרעת הוועדה כאן) .
אולם, מה הביא את מערער לביצוע הניתוח ומה קרה אחריו? האם שירותו הצבאי הביאו כדי הצורך לעבור את הניתוח? האם שירותו הצבאי בתר הניתוח הראשון ו/או השני הביאו כדי (ולמצער) הניתוח השני והשלישי שעבר?
המערער התגייס לצה"ל כשהוא מתפקד וכאשר לא נרשמה בתיקו בקופת חולים כל המלצה לניתוח לתיקון הפגם בחזהו.
אכן, לצבא התגייס המערער עם "חזה סנדלרים" מולד ומתועד ברישומים הרפואיים.
עם גיוסו שהה המערער בבית הספר לטירונות מאז 30.3.1999 ועד 4.8.1999, קרי 4 חודשים. לא מצאנו כל פטור שניתן למערער בתקופה זו ומשכך אנו קובעים שעדותו של המערער כי נדרש לבצע את כל המשימות שהוטלו על חבריו, אולם נוכח כאביו הפסיקן ואף הופטר מירי, מקובלת עלינו.
עוד עולה מעדותו של המערער ומן המסמכים הרפואיים כ י במהלך הטירונות הוחמר מצבו של המערער עקב מאמצים פיזיים אליהם נדרש, עד אשר הומלץ לו לבצע ניתוח. בין ההמלצה האמורה לבין שחרורו של המערער מצה"ל עברו 3 חודשים תמימים נוספים בהם המשיך המערער לשרת בצה"ל והוצב בבה"ד 11 ולא הופטר מכל פעילות שהיא .
אשר על כן מצאנו לקבוע כי בתקופת הטירונות אותה חווה המערער נגרמה החמרה ראשונית במצבו הרפואי, אשר הובילה לצורך בניתוח הראשון.
עוד הוכח, והדבר נתמך בחוות דעת המומחים, לרבות אלה של המשיב, כי בתר הניתוח הראשון הוחמר מצבו של המערער בשל תזוזת אחת מלוחיות המתכת שהושמו בחזהו ואשר הביאה עמה מוגבלות רפואית ותפקודית מצדו של המערער. תזוזה זו תועדה עת שהה המערער בדח"ש א ולם הוכח כי מצבו הוחמר עוד עם חזרתו לשרות.
אכן, מצאנו לקבוע כי המערער הוחזר לשירות צבאי מוקדם מהראוי, הן בתר הניתוח הראשון והן בתר הניתוח השני. מחקירות המומחים עולה כי היה צריך לשחרר את המערער משירות לשנתיים ימים, למצער 6 חודשים, בתר הניתוח הראשון ו/או השני , לשם הערכת מצבו תוך הפטרתו מכל מאמץ שהוא. תחת זאת, חזר/הוחזר המערער לשרות ביום 20.2.2000, קרי פחות מחודשיים בתר הניתוח הראשון ולאחר שאותרה תזוזת לוח בחזהו. המערער נשלח לבית הספר לשריון ו ביום 23.2.2000 כותב ד"ר ברגמן מן הבסיס הנ"ל כי "לא מומלץ שהחיל ישרת בבסיס עקב מצבו הבריאותי. יש לשנות שיבוץ". התראתו של הרופא נופלת על אוזניים ערלות והמערער נותר בבסיסו כשהוא נדרש להגיע אליו באוטובוסים מדי שבוע וממנו אל ביתו, נסיעה האורכת לפחות 5 שעות. על הקשר בין הנסיעות לבין החמרת מצבו של המערער ניתן ללמוד, בראשית ראיה מחוות דעת מפקדו עת ביום 10.7.2000 עת ניתנת "המלצת מפקד" (ביסל"ש) ובין השאר נכתב כי מצבו הרפואי של המערער הוחמר עקב הנסיעות לבסיסו וחזרה.
זאת ועוד, לא מצאנו בתיקו של המערער כל פטור בחודש הסמוך לחיולו לבסיס. ביום 2.3.2000 מורה רופא שהמערער לא יבצע פעילות מאומצת שיכולה לגרום לתזוזת ה"פס" בחזהו. רק ביום 15.3.2000 ניתן למערער פטור מנשיאת נשק והרמת משקל העולה על 4 ק"ג זאת לשלושה חודשים (כולל מד"ס). תפקידו של המערער בבסיס היה פקידותי בעיקרו אולם כלל גם ניקיונות, גירוף ועבודות רס"ר למיניהם, בכפוף לפטור הנ"ל.
המטלות שהוטלו על המערער באותה תקופה לא עלו בקנה אחד עם המלצת הרופאים ואף אינן מתיישבות עם דעתם של המומחים אשר נשמעו בפנינו. אכן, לא מנוחה מוחלטת וריתוק לבית, אך בהחלט פטור ממאמצים ומנסיעות ארוכות. ודוק: אותה העת היה ידוע כי אחת מלוחיות המתכת החלה לזוז ממקומה. עולה ונשאלת השאלה: מדוע לא הופטר המערער מכל פעילות מיד עם היוודע דבר התזוזה. מדוע לא שועים מפקדיו של המערער להמלצת רופא הבסיס ותחת זאת משאירים את המערער בבסיס כה מרוחק, תהא הסיבה אשר תהא.
משכך שוכנענו לקבוע כי החזרתו של המערער לשרות זמן כה קצר לאחר הניתוח הראשון ואופי שירותו כמתואר לעיל, החמירו את מצבו הרפואי בתר הניתוח הראשון.
המערער עובר ניתוח שני וחוזר ליחידתו בבית הספר לשריון לארבעה חודשים נוספים. ביום 3.12.2000 מוצב במקהנ"ר אשר בצומת "קסטינה", מרחק של שעה וחצי נסיעה מאזוּר. ביום 2.7.2001 ממליץ ד"ר פונציק מרק, רופא צבאי מומחה לכירורגיה כללית, לפטור את המערער מכל מאמץ כולל נסיעות ממושכות. דבר לא נעשה. ביום 21.10.2001 כותב ד"ר כרמי ברטל, רופא צבאי כי "...כשנה אחרי, נאלץ לעבור ניתוח דחוף להוצאת שתלי המתכת עקב תזוזתן (נסיעות ממושכות לשיזפון)..." וכן כי "נא להיות גמישים בשחרורו בתקופה הקרובה עד הוועדה. ממליץ לשקול לרכז את עבודתו בחלק מהשבוע ולצמצם נסיעותיו". המערער ממשיך בשגרת יומו ודבר לא נעשה.
לדידנו, גם הצבתו של המערער בבסיס המרוחק מביתו משך נסיעה של שעה ומחצה אינה עולה בקנה אחד עם דעתם של המומחים ולמצער דעתם של הרופאים אשר טיפלו בו בזמן אמת. עולה בברור כי הנסיעות הממושכות אל הבסיס וממנו הטרידו את רופאיו של המערער בעת שירותו עד כי מצאו להעלות המלצה בנדון עלי כתב. המערער סיפר בעדותו כי הנסיעות הכבידו עליו עד מאד. אכן, אין המדובר בנסיעת אוטובוס כבשנותיה המוקדמות של המדינה, ברכבים מיושנים ובדרך לא דרך, אולם נסיעה כה ממושכת בהחלט עלולה לטלטל את גופו של אדם הנתון ממילא לרגישות מיוחדת עקב הניתוח שעבר, עד כי לא ניתן לשלול כי הטלטלה והמשימות שהוטלו על המערער בשגרת היומיום החמירו את מצבו הרפואי . מכל מקום, ספק צריך שיפעל תמיד לטובתו של המערער.
המערער ביצע מספר בדיקות תפקודי ריאה ומאמץ (לרבות אקו לב) עובר ובתר גיוסו לצה"ל. עובר לגיוסו ועל כך אין חולק, הוגדרה ההפרעה הרסטרקטיבית כקלה. בבדיקה שנערכה למערער בשנים 2001, 2003 ואילך תועדה ההפרעה כניכרת וקשה וגם על כך אין חולק . אכן, המערער לא ביצע בדיקות מ יד לאחר הניתוח הראשון ובינו לבין הניתוח השני וכל שיש בידינו הן תוצאות הבדיקה בתר הניתוח השני. לדעתנו אין בכך כדי לפגוע בסיכויי הערעור. עצם העובדה כי אין בדיקה מיד ובסמוך לניתוח הראשון ו/או בינו לבין הניתוח השני לא שוללת את הקשר הסיבתי שבין החמרת מצבו של המערער בשל חזרתו לשירות ואופי השירות לבין הרעת תפקודי הריאה שלו. אדרבה: הבדיקה בתר הניתוח השני מוכיחה כי טענותיו של המערער בדבר החמרת מצבו בעקבות הטירונות, הניתוח הראשון והשני אכן נכונות ולא ניתן לשלול כי החמרת המצב קשורה קשר הדוק באופי שירותו הצבאי.
ודוק: לא התעלמנו מן העובדה כי שבוע בתר הניתוח הראשון זזה הלוחית ממקומה, זאת בעוד המערער בדח"ש. תזוזת הלוחית ממקומה היתה ללא כל צל של ספק אחד ממקורות הרע, אלא שהראיות מעלות כי הטירונות אותה חווה המערער הביאה להחמרת מצבו עד כדי הצורך בניתוח, וזו קדמה לכישלון הניתוח עצמו. חזרתו של המערער לשירות ואופי שירותו רק החמירו את מצבו של המערער. משכך גם בחרנו לזכותו "רק" ב-50% החמרה, שכן הגיע עם מצב נתון לצבא, ביצע הניתוח בדח"ש, תזוזת הלוחית אירעה בדח"ש ואילו החמרת המצב ככזו אירעה בעת השירות הצבאי ועקב השירות הצבאי (הן בתקופת הטירונות, מה שהביא לצורך בניתוח והן בתר הניתוח הראשון) .
קראנו את חוות דעתה של עוה"ד צפורת בלאושטיין ולכבוד הוא לנו לצרף את דעתנו לדעתה.

עוה"ד צפורת בלאושטיין:

אני מצטרפת לדעתם ולתוצאה שאליה הגיעו יו"ר הועדה, כב' הש. מזרחי וד"ר עמנואל כץ, ואף לטעמים עליהם התבססו בפסק הדין.

נוכח קביעת הועדה כי תנאי השירות הם שגרמו להחמרה במצבו של המערער עד כדי הצורך בניתוח הראשון, וקדמו לכישלון הניתוח, מצאתי לנכון לדון במישור נוסף, משפטי בעיקרו, המתמקד בשאלה האם חייל שהשירות הצבאי מביאו כדי ניתוח שמבוצע במסגרת "דחיית שירות" – מסגרת פרטית והניתוח כשל, יש להכיר בתוצאות הניתוח שכשל והניתוחים המתקנים שלאחריו ככאלה שאירעו ו/או הוחמרו תוך ו/או עקב השירות.
כידוע, על מנת לבוא בשעריו של חוק הנכים מחמת חבלה, או מחלה, או החמרת מחלה, על החייל להוכיח כי אלו ארעו ב"תקופת שירותו" ו -"עקב שירותו" (סעיף 1 לחוק הנכים בהגדרת המונח "נכות").

נבחן תחילה את התיבה הראשונה של "בתקופת שירותו"
חוק שירות הבטחון
חוק שירות בטחון (נוסח משולב), התשמ"ו - 1986 [להלן: " החוק"], קובע את משך שירות החובה של חיילי צה"ל גברים ונשים.
הסמכות לנקוט בהליכי פיטורין או שחרור של חייל טרם עת הוקנתה ע"י המחוקק בסעיף 36 לחוק לשר הבטחון שאצל מסמכותו זו לבעלי תפקידים שונים בצה"ל (קרי: "הרשות המנהלית").
הפעלתו של החוק ופרשנותו כפופות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. (להלן: "חוק היסוד").
סעיף 9 לחוק היסוד אשר כותרתו "סייג לגבי כוחות הבטחון" קובע כדלקמן: "אין מגבילים זכויות שלפי חוק יסוד זה של המשרתים בצבא הגנה לישראל ... ואין מתנים על זכויות אלה, אלא לפי חוק ובמידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות".
סעיף זה משמש בעצם לקביעת נקודת איזון יחודית בין זכויות האדם המוקנות לכל אדם במדינה לבין הערכים והאינטרסים, הנוגעים למשרתים בכוחות הבטחון, שעשויים להצדיק פגיעה באותם זכויות. כל החלטה של רשויות הבטחון אשר לה השפעה על זכויות יסוד של החייל חייבת לעמוד בתנאי פיסקת ההגבלה שבסעיף 9 לחוק היסוד. מכך נובע, כי כל הגבלה המוטלת על ידי הרשות המינהלית הצבאית על זכויותיו של חייל -חובה לבחון את נחיצותה האמיתית בזכוכית מגדלת, תוך החלת סעיף ההגבלה הנ"ל ושימוש במבחני המשנה שפותחו בפסיקה בהקשר למידתיות הנדרשת.
מן האמור לעיל עולה, כי כל עוד אין לשלטונות הצבא מקור חוקי בחקיקה ראשית או מכוחה, לפצל את שירות החובה של חייל באופן שדוחה את מועד סיומו ואת תחילת "הפרק האזרחי" בחייו, לא עומדת לגורמי הצבא, לפחות לכאורה, הסמכות לדחות את המשך שירותו של חייל, אלא אם החייל ביקש זאת ביוזמתו.
אבקש להפנות לפקודת מטכ"ל 31.0601 - דחיית חלק משירות חובה - נוהל. סעיף 1 לפקודת המטכ"ל קובע כי סעיף 36 לחוק שירות בט חון מסמיך את שר הבטחון, לדחות, מטעמים מיוחדים, את המשך שירות החובה של חייל, שביקש זאת. סעיף 4 לפקודת מטכ"ל קובע, כי שירותו של חייל בשירות חובה לא ידחה, אלא אם כן הגיש בקשה בכתב כמפורט בפקודה זאת והגוף המוסמך הורה על כך בכתב, מכוח סמכותו לפי סעיף 36 לחוק שירות בטחון, כפי שניתנה לו ע"י שר הבטחון.
סעיף 22 לפקודת המטכ"ל קובע, כי דחיית שירות במהלך השירות הסדיר לתקופה שלמעלה מ-30 יום- על החייל להתייצב בר"מ 8 לתקופתה דחיית השירות ור"מ 8 יזין לחייל סוג שירות "דחיית שירות" המתאימה לנסיבות דחיית השירות.
עוד קובע סעיף 23 לפקודת המטכ"ל כי הגוף המוסמך רשאי לבטל דחיית שירות לפני מועד סיומה "אם לדעתו צורכי השירות דורשים זאת... וזאת לאחר שניתנה לו הזדמנות לטעון נגד ביטול צו אישור דחיית השירות...".
נעבור, איפוא, ונבחן האם יציאת המערער לדחיית שירות במקרה שלפנינו היתה לפי בקשתו משמע, מבוססת על רצונו החופשי או שמא מקורה באילוץ ו/או בכורח.
אקדים ואומר, כי למרות שהמערער בתצהירו התייחס לנסיבות ולהליך של יציאתו לדחיית שירות (להלן: "דח"ש"), בחר המשיב שלא להתייחס לעדותו זו לא בדרך של חקירתו הנגדית על האמור בתצהירו מיום 3/7/11 (להלן:"התצהיר") ולא בדרך של הבאת עדים מטעם המשיב לגבי הנוהל שננקט במקרה של המערער בהתייחס ליציאתו למסגרת של דח"ש.
במקרה שלפנינו לא נסתרה, איפוא, עדות המערער בסעיף 11 לתצהירו לפיה "... בשל מצבי הרפואי, אשר המשיך להתדרדר, נשלחתי בסופו של דבר לרמ"ד נידוב במקרפ"ר והומלץ לי על ידו לצאת לדח"ש ל-3 חודשים ולבצע ניתוח לתיקון הבעייה הרפואית. אם כי צויין בפני, שאת הניתוח עלי לעבור במסגרת קופ"ח בלבד ולא במסגרת צבאית" (ההדגשות של הח"מ).
במילים אחרות, ההצעה לצאת לתקופה של דח"ש באה ביוזמת ומצד רשויות הצבא ולא לבקשת המערער. הצבא הוא שיזם והצבא הוא שקבע את המסגרת בא יטופל המערער והמערער פעל לפי פקודות הצבא בעניין זה. כפי שחייל חייב להימצא במקום שיורו לו מפקדיו, עליו ציית לפקודותיהם, עליו לציית לכללי המשמעת הצבאית ואין הוא יכול לבחור היכן ישרת ובאילו תנאים והיכן יקבל טיפול רפואי ובאילו תנאים כך ניתן להסיק מתצהיר המערער כי בעצם מילא את ההוראה לפיה עליו לעבור את הניתוח "במסגרת קופת חולים בלבד".
לא נסתרה אף עדות המערער המפורטת בסעיף 13 לתצהירו לפיה "בשל הסכמי יציאה הנוגעים לתאריכי דח"ש אשר קיימים בין צה"ל לקופת החולים, נאלצתי להמתין זמן ממושך עד לביצוע הניתוח ...".
על פי הראיות שנפרסו בפנינו מדובר בתקופה של 3 חודשים ממועד המלצת רופא צה"ל לניתוח -6/9/99 ועד ליציאת המערער לדח"ש - 15/12/99 וביצוע הניתוח ביום 19/12/99.
נמצאנו למדים, כי לא רק היוזמה לדח"ש באה מצד רשויות הצבא וכפועל יוצא מכך החלטת הרשות לגבי המסגרת האזרחית אלא ש גם המועד לקבלת הטיפול הרפואי נקבע ע"י רשויות הצבא וכעולה מסעיף 14 לתצהירו, אף בחירת ביה"ח ע"ש שיבא נעשתה ע"י רשויות צה"ל, יש להניח כהמשך לטיפול שקיבל שם תוך כדי השירות ועקב ההחמרה במצבו , תוצאת תנאי השירות, עד לניתוח הראשון הנ"ל.
יוסף, כי המערער אשר מילא אחר הוראות רופא הצבא ועל מנת להסדיר את הפרוצדורה של הדח"ש והניתוח מציין בסעיף 12 לתצהירו כי :"טורטרתי הלוך ושוב ע"י צה"ל באוטובוסים בין צריפין, שלישות, תה"ש, מקפרפ"ר וקופ"ח. בתחילה נתקלתי בסירוב מצד קופ"ח למימון הניתוח על חשבונה בטענה שצה"ל הינו האחראי למצבי החמור, ולכן על צה"ל לשאת בנטל ההוצאות. רק לאחר מאבק ממושך הסכימה הקופה לממן את עלות הניתוח, כדי שלא אשאר ללא מענה למצבי הרפואי החמור".
צא ולמד כיצד פעל המערער בתנאים של "כורח", שורת ההגיון מחייבת להסיק כי לא בבחירה חופשית ו/או בבקשת המערער עסקינן. רשויות הצבא הותירו את המערער "להאבק" עם תוצאות החלטתם מול הגורם האזרחי - קופ"ח. לא מן הנמנע כי הוצאת המערער לדח"ש באה משיקולי תקציב שלא לממן את הנתוח ,או שמא גם כדי למנוע מהמערכת "בזבוז של זמן שירות" ואפילו ניתן לסבור כי בעצם ההוצאה למסגרת של דח"ש נעשה ניסיון מצד רשויות הצבא לנתק כל קשר בין השירות להחמרה שחלה במחלתו של המערער עד כדי ההיזקקות לניתוח . מסגרת הדח"ש בנסיבות המקרה דנא לא היתה מיועדת מן הסתם, לשרת את האינטרסים ואת צורך הפרט- המערער, כי אם את אלו של רשויות הצבא בלבד.
יש לזכור ולהזכיר ,כי עת המדובר בחייל צה"ל בשירות סדיר עסקינן באזרח צעיר וחסר ניסיון אשר מידת התלות שלו ברשויות הצבא היא כמעט טוטאלית. על רקע זה, מחובת רשויות הצבא לנקוט הקפדה יתרה במימוש הזכויות אשר מוקנות לכל אזרח. קל וחומר נכונים דברים אלה מקום בו עשויות להיות השלכות מרחיקות לכת על עתידו של אותו אזרח צעיר, טול דוגמה התנערות המשיב בערעור דנא לזכאות המערער לפי חוק הנכים על סמך טענתו שהניתוח בוצע בדח"ש ולא תוך כדי השירות הצבאי.
במאמר מוסגר אוסיף כי לעניות דעתי מאז נחקק בשנת 2000 סעיף 17א לחוק שירות בטחון, שכותרתו "התנדבות לשירות לשם קבלת טיפול רפואי" (אשר אינו חל בענייננו - הניתוח בוצע ב-1999 ), על רשויות הצבא בעת המלצה לצאת לדח"ש ליידע את החייל גם לגבי אופציה חלופית כמו זו שבס' 17א. דהיינו, כי יקבע לגביו שהינו "בלתי כשיר ארעית לשירות ונזקק לטיפול רפואי אינטנסיבי " (פרופיל 24 לדוגמא), וכי יש באפשרותו לבחון אופציה של התנדבות לשירות לתקופה קצובה אשר עשויה להסתיים עוד קודם אם הצורך בטיפול הרפואי חלף או אם החייל הוכר כנכה צה"ל לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 (תקנה 4 לתקנות שירות ביטחון (התנדבות לצורך קבלת טיפול רפואי), התשס"א-2001 ). באמצעות הסדר זה מעוכב שחרורו המיידי של החייל .

ולמקרה שלפנינו, הנני סבורה כי הסמכות שהוקנתה לרשויות הצבא בחוק שירות הבטחון, שתכליתה לאפשר פתרון לצרכים מיוחדים של החיילים , "נוצלה" במקרה דנא לשם שמירתם וקידומם של צורכי המערכת הצבאית בלבד. דהיינו, השימוש בכלי המינהלי של דח"ש במקרה שלפנינו אינו עולה בקנה אחד עם המטרה שלשמה הוקנתה סמכות זו בחוק שירות הבטחון.
רשויות הצבא באמצעות בעלי תפקידים שונים בצה"ל להם הואצלה הסמכות על ידי שר הבטחון הינם רשות מינהלית.
ככזו, אותם בעלי תפקידים ברשויות צה"ל חייבים היו לפעול לטובת הציבור, קרי החייל,במסגרת הסמכות שהוענקה להם.
מחובת נאמנות זו נגזרת ההלכה, כי שיקול הדעת של הרשות המינהלית יופעל על ידה בהגינות, ביושר, מתוך שיקולים עניינים בלבד ובסבירות (בג"צ 42667 "אמיתי נ' ראש הממשלה" מז' (5) 441, 461.)
חובת הנאמנות כלפי הציבור כוללת את חובתה של הרשות המינהלית כלפי כל פרט ופרט שבו. (יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, מהדורה 1996, עמוד 35, 36)
ובהקשר לצה"ל נאמר כי "אף ששיקול דעתם של רשויות הצבא הוא רחב ביותר אין הוא מוחלט. ככל רשות ציבורית כך גם הגורם המוסמך בצבא הינו נאמן הצבא, ומחובת נאמנות זו נגזרת חובתו להפעיל שיקול דעתו, בסבירות ,בתום לב, ללא שרירות ומתוך התחשבות בכל הנתונים הרלבנטיים" (בג"צ 6840/01 פלצמן (בל) יפה נ' ראש המטה הכללי פדאור 05(22) 839.

עם זאת, לא נסתר מעיננו כי חובת ההגינות אינה עומדת לבדה. לצידה, ויש אומרים כי כחובה עיקרית – מוטלת על הרשות חובת היעילות. קרי, לספק את השירות המיטבי, בהתחשב במשאבים ובצרכים, במהירות הראויה, ללא טירחה יתרה, ברמה גבוהה ובהוצאות נמוכות ככל שניתן.
יוצא, איפוא, כי קיים מתח מובנה ,ולטעמי הכרחי ,בין שתי חובותיה העיקריות של הרשות המינהלית: היעילות, מחד גיסא, וההגינות, מאידך גיסא ויש להבטיח שהרשות תפעל באופן שיש בו משום איזון ראוי בין שתי חובותיה האמורות.

האיזון המידתי
לשם עריכת האיזון המידתי הנדרש בין האינטרסים והערכים המתנגשים בעניינינו, עלינו לתת את הדעת לערך נוסף לפיו צה"ל אמון בנוסף על ההגנה על המולדת להגן על חייליו גם כאשר הדבר אמור בבריאותם.

כאשר שמים על כפות המאזניים את העובדה שתנאי השירות הם שהביאו במקרה שלפנינו להחמרה במצבו של המערער ו"הולידו" את הצורך בניתוח הראשון , האם נוכל להצדיק את דחיית השירות ומפאת כך להתנער מתוצאות הניתוח?
תשובתי לשאלה זו של איזון ערכים ואינטרסים היא לאו– לא היתה הצדקה להפנות את המערער מלכתחילה לערוך את הניתוח במסגרת של דחיית שירות.
לא נעלם מעיני כי מבחינה משפטית השירות בצה"ל אינו זכות בת אכיפה לבעליה (גיא זיידמן הזכות לשרת בצה"ל 255 (1996). סבורה אני כי דברים אלה נכונים למלש"בים קרי, טרם גיוס. ואולם, רבים הם אלה המתגייסים לצה"ל עם "עבר רפואי" הבא לידי ביטוי בעת קביעת הפרופיל הצבאי. מקום בו צה"ל החליט לגייס את החייל "בע ל העבר הרפואי" ומשהוחמר ה"עבר הרפואי" בשל תנאי השירות בצבא שומה על רשויות צה"ל לדאוג לבריאותו של החייל ולא להותירו לנפשו ולדחוק אותו מחוץ למערכת הצבאית מתוך שיקולים של יעילות הנכונים לטובת המערכת בלבד. זאת, מבלי ,שלעיתים, החייל כלל יהיה מודע להשלכות הסכמתו לקבל את המלצת רשויות הצבא ולצאת למסגרת כמו דחיית שירות. בכך, יש לראות לעניות דעתי משום הפעלת שיקול דעת בחוסר תום לב.
אל לצבא לנצל לרעה את יחסי הכוחות הבלתי שווים נוכח הבדלי הידע שבינו לבין החייל. נכון יהיה לסבור כי על הצבא להציג בפני החייל טרם קבלת החלטתו בדבר הגשת בקשתו לדחיית השירות, את ההשלכות שעשויות להיות כרוכות בדחיית השירות כך שניתן יהיה לומר כי בקשת החייל לדח"ש מבוססת על רצונו החופשי. על הצבא לעשות כל שניתן על מנת שניתן לחייל לקבל החלטה מודעת, באופן שיבין את משמעות מעשיו, כאשר הוא הגיש בקשה לדחיית שירות. כמדומני כי חובת ההגינות ותום הלב החלות על הרשות הצבאית מקום בו היא יזמה את היציאה לדח"ש כבמקרה שלפנינו, מחייבות עוד, כי הדברים יפורטו במסגרת סיכום ראיון רשמי וכתוב ולא יוותרו כחילופי דברים בע"פ שעל תוכנם לא ניתן יהיה לעמוד ואת סבירותם לא ניתן יהיה לבחון.
ואולם, מטעמים השמורים עם המשיב בחר הוא, כפי שכבר ציינו, שלא להביא כל עדות מטעמו לגבי הנסיבות והנוהל שננקט במקרה שלפנינו לגבי יציאת המערער לדח"ש. מרגע שהמערער העיד ופירט את גירסתו היה על המשיב , ולו מטעמים של מראית פני הצדק , לגלות מה הנוהל שננקט במקרה של המערער . לאור עדותו של המערער לגבי "היעדר בחירתו שלו" בהליך של דח"ש, עבר הנטל אל המשיב להוכיח כי פעל במסגרת סמכותו, והפעיל את שיקול דעתו בהגינות וביושר, וכי הבחירה של המערער היתה בחירה חופשית ומודעת , וכן לפרט מה הוסבר למערער לגבי השלכות יציאה לדח"ש לצורך עריכת הניתוח הראשון . יכול ואם המשיב היה עומד בחובות המוטלות עליו, היה המערער בוחר מדעת " להיאבק" דווקא ברשויות הצבא שהם יממנו את הניתוח הראשון וכי יעבור אותו במהלך שירותו מבלי לחכות 3 חודשים ויותר לביצועו, ולא "להיאבק" בקופת חולים שתאשר את מימון הניתוח .
לאור כל האמור לעיל הנני קובעת כי בנסיבותיו של ערעור זה יש לדחות את טענת המשיב הנסמכת על עצם עריכת ניתוח במסגרת דחיית שירות ככזה שלא נערך "בתקופת השירות".

נעבור עתה ונבחן את התיבה השנייה של "עקב השירות":

במהלך השנים נשתרשה הלכה, לפיה הזכאות לפי חוק הנכים יכולה לחול גם במקרה שמחלה או נכות נגרמה ו/או הוחמרה כתוצאה מטיפול רפואי במהלך השירות הצבאי כתוצאה מטיפול רשלני ("שסטה מכללי האמנות הרפואית") שניתן במסגרת השירות הצבאי, ויחשבו ככאלה שנגרמו עקב השירות. כפי שנקבע ברע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל פ"ד נו' (5) 321:
"... ברם, מקום שהטיפול הרפואי שניתן לאדם בתקופת שירותו הצבאי, סטה מ"כללי האמנות הרפואית", ומקום בו בשל סטייה זו נגרמה או הוחמרה מחלתו של החייל – נקשר הקשר הסיבתי הדרוש".

וכן ברע"א 6336/12 עזבון המנוחה רונית שלו ז"ל נ' קצין תגמולים (מיום 16/1/13):
"על פי הילכת שוקרון איבחון לקוי או טיפול לקוי של אדם במהלך שירותו הצבאי יכול שיקימו זכאות להכרה על פי חוק הנכים, אם המחלה נגרמה או הוחמרה עקב טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות".

בעניינו, אין חולקין כי כל התרשלות שבוצעה במהלך הניתוח הראשון אשר עבר המערער בבית חולים ע"ש שיבא אינה עומדת לדיון. ואולם, גם אליבא דהמומחה מטעם המשיב יש ליחס את ההחמרה בתפקודי הריאה של המערער לכישלון הניתוח הראשון בו עסקינן.

בע"א (ת"א) 835/84 מלמד נ' ק.ת. (אתר נבו) קבע בימ"ש המחוזי כי הטיפול הרפואי הוא חלק מתנאי השירות אף ללא הוכחת רשלנות ... "אין חשיבות אם היתה רשלנות או לא היתה רשלנות בטיפול הרפואי משום שהאחריות על פי חוק הנכים היא אבסולוטית ובתנאי שקיים הקשר הסיבתי והטמפורלי כמוגדר בחוק ...".
אבהיר כי אין המדובר בפסיקה חד פעמית, שכן בתי המשפט חזרו ואישרו הלכה זו למשל בדנ"א 2861/99 ק.ת. נ' עמר ואחרים (מיום 27/5/99):
"הטענה העיקרית של המדינה היא כי מאחר שהחייל נתון בסד של טיפול רפואי הניתן ע"י צה"ל אף כי הטיפול ניתן גם בבתי חולים או במרפאות כלליות והוא אינו יכול לבחור ברופא פרטי – הרי משנזקק לאותם מקומות ריפוי שהצבא מפנה אותו לשם יהא הצבא אחראי לכך גם אם הטיפול הרפואי היה כושל".
הווה אומר: רואים את הנזק הרפואי כי נגרם תוך ועקב השירות, כפי שנפסק גם בענין מלמד הנ"ל.
כך גם נאמר בע"א (ב"ש) 1285/99 ק.ת. נ' בוגדרי נחום (אתר נבו) מיום 4.5.00 פסקה 7:
"המשיב הופנה לקבלת הטיפול הרפואי ע"י הצבא כחלק מזכאותו בתקופת השירות, כאשר אפילו ומדובר היה במחלה מולדת לא ניתנה בידי המשיב ברירה לבחור בטיפול אחר או במטפל אחר. טיפול רפואי זה, ... מחייב הכרה בקשר הסיבתי בין תוצאות הטפול הרפואי לבין השירות הצבאי... כל תקלה בפעילות שכזו חייבת להיות "עקב השירות" בין אם היתה רשלנות בטיפול הרפואי ובין אם לאו".
ראה גם ע"א (חיפה) 3194/04 אברגיל נ' ק.ת. (מיום 5/7/06).
אף בע"א (חיפה) 2684/04 מדינת ישראל – משרד הבריאות המרכז הרפואי רמב"ם נ' קרן נועה (מיום 14/3/05) נסמך כבוד השופט סוקול על הילכת מלמד והוסיף:
"נוסיף כי ההלכה האמורה מעוגנת היטב בתכלית הסוציאלית של ההסדר החקיקתי. הענקת עילה על פי חוק הנכים פותרת את החייל מעול ההוכחה של הרשלנות הרפואית ודי לו להוכיח ולשכנע כי הנזק נגרם עקב הטיפול הרפואי. כך ברי שאם הוחמרה המחלה עקב הטיפול הרפואי או אם התברר כי המחלה עקב הטיפול הרפואי ... תקום לחייל עילת תביעה על פי חוק הנכים, אפילו לא יוכחו יסודות עוולת הרשלנות, יש לזכור כי קיומה של עילה על פי חוק הנכים פותרת את החייל מטענות בדבר אשם תורם וכדומה ובכך מעניק החוק לחייל יתרונות רבים על פני תביעה על פי פקודת הנזיקין".
ואסכם בנקודה זו בדבריה של כבוד השוטפת י. שבח בע"א 34668/12/12 (מחוזי-ת"א) כי:
"... כל שנאמר בפסק הדין (והכוונה לפרשת מלמד – תוספת של הח"מ) הוא שמתן הטיפול הרפואי לבדו, אינו יוצר "בהכרח" את זיקת הסיבתיות הנדרשת. כלומר, אומנם אין עסקינן באחריות אבסולוטית אלא שעדין לפי פס"ד שוקרון, הזיקה הינה אפשרית וניתנת להוכחה גם אם לא הוכחה הרשלנות. משכך הגיע כב' בימה"ש למסקנה כי: "... יש לפרש את פס"ד מלמד כך שעל מנת ליצור את הקשר הסיבתי הנדרש לשירות הצבאי – יש צורך להוכיח כי המחלה נגרמה בעטיו של הטיפול הרפואי אף אם לא היה רשלני".

צא ולמד, כי נכות שנגרמה לחייל במהלך טיפול רפואי ללא רשלנות אך ללא קשר בין השירות לבין הצורך בטיפול הרפואי, לא תחשב לנכות "עקב" השירות . ואולם ההלכה הנכונה והעולה בקנה אחד עם החוק והפסיקה שאוזכרה לעיל היא כי כאשר נותרה נכות עקב תוצאות טיפול רפואי ו/או ניתוח אליו נאלץ החייל להגיע עקב תנאי השירות, כאשר אלמלא השירות לא היה מגיע לניתוח, כמו בנסיבות המקרה בו אנו עסקינן, אזי יש לראות בקשר סיבתי בין הטיפול ובין הניתוח ובכללו תוצאות כושלות של ניתוח זה לבין השירות.

סוף דבר:
לאור האמור לעיל מסקנתי היא כי מאחר והצורך בניתוח הראשון של המערער אשר כשל נבע מתנאי שירותו של המערער ,כפי שפורטה בהחלטת כב' הש. מזרחי, יש לייחס לתוצאות הניתוח הכושל ולניתוחים המתקנים, 50% מהנכות בלבד כתוצאה מהשירות, דהיינו, בהתאם לשיעור ההחמרה (חמישים אחוז) שנקבע.

__________________
צפורת בלאושטיין, עו"ד
חברת ועדה

יא. סוף דבר:
מכל הטעמים הללו בחרנו לקבל את הערעור ולקבוע כי מחלתו של המערער הוחמרה בשיעור של 50% עקב השירות הצבאי ובמהלכו.
המשיב יישא בהוצאות המערער בסך של 10,000 ₪.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 ימים מיום קבלת פסק הדין.

המזכירות תמסור את החומר הרפואי לידי המשיב באופן רשמי ותתעד המסירה.

_______________________
ד"ר עמנואל כץ, חבר וועדה

____________________________
עוה"ד צפורת בלאושטיין, חברת וועדה

_________________________
שי מזרחי, שופט, יו"ר הוועדה

ניתן היום, י"ג תמוז תשע"ה, 30 יוני 2015, בהעדר הצדדים.