הדפסה

שמח נ' תותח יזמות בע"מ

לפני:
כבוד ה שופט גיא הימן

התובע:

אלדד שמח

נגד

הנתבעת:
תותח יזמות בע"מ, ח"פ 513481283

בשם התובע: עו"ד אליהו קייקוב
בשם הנתבעת: עו"ד אבנר בורוביק

פסק-דין
הרקע ועיקר הטענות
1. הנתבעת היא חברה יזמית בתחום הנדל"ן. באמצעותו של קבלן-מבצע ובגדרה של תמ"א 38 היא בנתה תוספת לבנין-מגורים ברחוב הנצי"ב מס' 21 בתל אביב-יפו. התובע רכש ממנה דירה בבנין זה. הדירה נרכשה לשם השכרתה לאחרים לצורך השקעה. זוהי דירה בת חמשה חדרים בקומה הרביעית של הבנין.

2. הסכם המכר נערך ביום 1.7.2008. מצד הנתבעת חתם עליו אחד מעובדיה אז ושמו אבי ינאי. עובד זה שוב אינו מועסק בחברה. היה זה לאחר שנקשר, בשם הנתבעת, בהסכם נוסף עם התובע, לביצועם של שינויים במבנה הדירה. הנתבעת טוענת כי הוסכם על חלוקת הדירה לשני אגפים נפרדים, שכל אחד מהם ניתן להפעלה במנותק מן האחר. מנוגד להיתר הבנייה, משנתגלה הדבר למנהלי הנתבעת הם מיאנו לתן לו את ידם. עם זאת, ראתה הנתבעת לעצמה חובה לפצות את התובע בגין השתלשלות הדברים , והתקינה על חשבונה מזגנים בדירה. התובע, מצדו, טוען כי ביקש לרכוש דירה יחידה ובה ניתן להפעיל, בה- בעת, בידי אותו גורם ובאורח חוקי, יחידת מגורים ומשרד. הנתבעת, ממשיכה טענתו והולכת, הפרה את ההסכם עמו בכך שמסרה לידיו נכס שונה באורח מהותי מזה שרכש. עוד חטאה היא במסירתה של הדירה באיחור.

אף שבפי התובע טענה להתעשרותה של הנתבעת שלא כדין על חשבונו, הסעד המבוקש אינו של השבה. אף אין זו עתירה לפיצוי בגין הוצאות, שהוצאו בהסתמכות על מצג אשר לא התממש. התובע מבקש סעד של קיום: ביצוע-בעין, ולחלופי ן פיצוי בסכום הנדרש לביצוע ו של הסכם השינויים. עוד נטען להפרתה של חובת תום-הלב בניהולו של המשא-ומתן, ולהתר שלות המקימה עוולה בנזיקין.

המערך ההסכמי
3. הסכם המכר מתאר את הממכר : "דירה בת 5 חדרים, כולל ממ'ד ושטחי שירות" (נספח א' לכתב-התביעה). בסעיף השני לו הצהיר התובע כי הוא בדק את תוכנית בנין העיר, את תוכנית הבנין ואת מפרט הדירה. את אלה מצא מתאימים לדרישותיו וויתר על כל טענה בענינם. ההסכם הוסיף וקבע כי "המוכר מתחייב לבנות את הבנין בהתאם לתב'ע, [ל]היתר הבניה שיתקבל, למפרט הטכני ו/או כל תוכניות העבודה לביצוע" (סעיף 9 להסכם). עוד נקב ההסכם, באורח פרטני, בשני ענינים תכנוניים: התובע הסכים כי לנתבעת זכות לִפְנות לגורמי התכנון לשם שינוי התוכניות וההיתרים (סעיף 17) והצהיר כי ידוע לו שבקשתה של הנתבעת , לשינוי תכנוני בקשר לדירות-הגג בבנין, תלויה ועומדת וטרם אושרה (סעיף 18) . בסעיף 49 להסכם נקבע כך: "בקשה [מטעם הרוכש] לתוספת או שינוי הטעונה היתר תובא לאישור המוכר שיהיה רשאי לסרב לבקשה לפי שיקול דעתו ובין השאר אם יהיה בשינוי כדי לפגוע בדירה אחרת או באופי הבניין ו/או בבטיחותו ו/או בעיצובו...". סעיף 59 הקנה לנתבעת זכות "להבטיח בכל דרך שתראה ל[ה] כי הדירה תשמש אך ורק למטרת מגורים".

החזקה בדירה, הוסכם, תימסר תוך 18 חודשים מיום החתימה על ההסכם, היינו, לא יאוחר מתאריך 1.1.2010, אך ל נתבעת יעמדו עוד שלושה חודשים – עד ליום 1.4.2010 – ומסירה במהלכם לא תיחשב להפרה (סעיפים 11-10 להסכם). גם מסירה באיחור, מטעם שאינו בשליטת הנתבעת, לקיום החוזה תיחשב (סעיפים 14-12). איחור שהוא הפרה , נקבע בסעיפים 85-84 להסכם, יזכה את התובע בפיצוי, בסך השווה ל-1,500 דולרים לכל חודש.

4. הסכם המכר שהוצג לבית-המשפט נושא את חתימתו של התובע, את חותמת הנתבעת ואת חתימתו של עורך-דין מטעמה . כך גם הנספחים להסכם, הכוללים את מפרט הדירה ותניות בדבר התשלום. לעומת זאת, מסמך נוסף מאותו תאריך – 1.7.2008 – וכותרתו "הסכם תוספות ושנויים", נחתם בידי התובע, בחותמת הנתבעת ובחתימתו של מאן דהוא מטעם הנתבעת – כנטען מר ינאי הנזכר – על גביה של אותה חותמת. חתימתו של עורך-הדין לא באה על המסמך. לגופם של דברים, נקבעה בהסכם זה שורה של שינויים במערכות הדירה:

"מערכת מים נפרדת לכל יחידה עם מונה מים פנימי. עם דוד חשמל נוסף. מערכת חשמל עם מונה פנימי נוסף, לוח חשמל נפרד וממסר פחת. שתי מערכות מטבח זהות עם כל התשתית הרשומה במפרט. תשתית ל-2 מכונות כביסה. לכל יחידה דלת לכניסה. .. שתי מערכות אינטרקום... טלפון בכל חדר ביחידה השניה. טלוויזיה/כבלים בכל חדר בדירה השניה – תחת אותו חיבור מהדירה הראשונה" (נספח ב' לכתב-התביעה) .

שינויים אלה, ואחרים שעליהם הוסכם על-פה, כוונו לשרת יעד מוצהר: "חלוקה לשתי יחידות דיור" (סעיף 10 להסכם השינויים ). ההסכם רצוף אזכורים לתיבות "לכל יחידה", "היחידה השניה", "הדירה הראשונה" ו"הדירה השניה". בפתחו נרשם מה שמעיד, להשקפתי, על הבנת הצדדים כי השינוי יתקשה לקבל את אישורם של גורמי התכנון, לאמור: "החלוקה תעשה לאחר קבלת טופס אכלוס לבנין או לפני זה אם ניתן".

הסכם השינויים – חוזה שהנתבעת היא צד לו
5. אינני מוצא ממש בטענת הנתבעת כי הסכם השינויים אינו מחייב אותה הואיל ונערך בידי עובד, שלא היה מוסמך להיקשר בו ובניגוד לנוהלי ם. על אודותיו של מעמד ההיקשרות סיפר התובע, בעדותו , את המקובץ להלן:

"ברגע שבאתי וחתמתי על ההסכמים עם אבי ינאי, ישבתי איתו באותו חדר, חתמתי על כל ההסכמים את החתימה שלי, ולאחר מכן הוא לקח אותם לחדר אחר והחתים מישהו וחזר עם חותמות של תותח [הנתבעת] ועוד. מבחינתי החתימה הזו לכל התהליך לא הייתה לי שום סיבה לחשוש שיש הבדל או שוני או שאין לו סמכות. מבחינתי הוא היה בר סמכא והחתימה שלו אותנטית ומחייבת. [החתימה הייתה] ברחוב תובל במשרדים של מי שהיה עורך-הדין שטיפל בזה. [ישבתי] עם אבי ינאי, פיזית מול אבי ינאי. אבי ינאי הוא זה שפיזית ישב איתי בחדר. אין לי מושג לגבי מי שחתם בחדר האחר. חתמתי לבד, על כל חמשת העתקים, על הנספחים, על הכול. אבי ינאי הלך לחדר אחר, החתים, וחזר אליי. אבי ניהל איתי את כל המשא-ומתן, את כל ההתקשרויות, חתם איתי על החוזים, ניהל איתי את כל ההערות שהיו, גם שלי וגם שלו על המסמכים האלה. איתו התנהלתי בטלפון, חוץ מאבי לא ראיתי אף אחד אחר בחברה. אין לי שום סיבה להניח שאבי לא מוסמך. את זה [הטענה שאבי לא הוסמך לחתום] אני יודע רק בעקבות הגשת התביעה, שאז הלכתי לעשות בירורים במינהל ההנדסה. לפני זה לא ידעתי. כל הקשר מההתחלה היה מול אבי ינאי, ולא הייתה לי שום סיבה לחשוב שהוא לא נציג של החברה ולא מורשה חתימה. עדי הצהיר שאבי ינאי יחד עם אביו של עדי ניהלו את החברה" (פרוטוקול, בעמ' 8, מש' 30; בעמ' 9, ש' 7-6, ש' 14-13, ש' 25-23 וש' 32-29).

העיד גם אחיו של התובע, מר משה שמח, אשר סייע בידו ברכישת הדירה: "[הסכם המכר נחתם] במשרדים של עורכי הדין, עד כמה שאני זוכר. בתל אביב. הייתי אצל [עורך-הדין] במשרד, גם אלדד [התובע] היה, עורך-הדין היה וגם אבי ינאי היה. [הסכם השינויים נחתם] במקום שמה. עם החותמת... אחרי שהכול היה מוכן הבאנו את זה לחתימה שם. היו שם שני הסכמים – אחד הסכם מכר והסכם תוספות ושינויים, שבאותו מעמד נחתמו אצל עו רך-הדין. אלדד [התובע] חתם על החלק שלו, ואחרי זה העביר את כל המסמכים לחתימה אצל עו רך-הדין, וזה חזר. כשאני מגיע למשרד של עורך-דין ומגיע עם נציג המוכ ֵר, שבאמצעותו לכל אורך הדרך ניהלנו כל מה שצריך לנהל, ואני בא לחתום על מה שצריך לחתום, אני לא נכנס לשאלות אם צריך חתימה או חותמת" (עמ' 16, ש' 18-9 ומש' 30).

התרשמותם זו של התובע ושל אחיו, לעצמה, לא הקימה אמנם למר ינאי סמכות להיקשר בחוזים בשם הנתבעת. ברם, פרטיו של התיאור אשר מסרו השניים באשר לאופן התנהלותו של עובד זה מקימים חזקה – חזקה מבוססת היא ולא נסתרה – כי הוא פעל בסמכות. לו ּ התקבלה עמדת הנתבעת נמצאת אומר כי תפקידו של מר ינאי התמצה בניהולו של משא-ומתן עצמאי ובלתי מחייב, בהעלאת פרטיו על הכתב ובהעברתם של הכתובים אל החדר הסמוך. רק שם היה עליהם לעמוד לבחינה מהותית, בידי אחֵר, ותוקף משפטי יכׂלו לקנות אך אם הו חתמו בחתימת ידו של עורך-דין ובחותמת החברה. איני מקבל עמדה זו, כל עיקר. ראשית, הסכם המכר נחתם בידי האלמוני – כנראה עורך-הדין – שבחדר הסמוך כמות-שהוא, ללא הערות או תיקונים. לא כך נוהג מי שהסמכות המהותית לקשור הסכמים בשם החברה מצויה בידיו. הוספתן של החותמות לא הייתה אפוא אקט מהותי היורד לשורשיה של ההסכמה החוזית, כי אם יסוד פורמאלי הגומר את ההלל על מה שהוסכם בין הצדדים עוד קודם לכן. שנית, חותמת החברה, המופיעה על גביו של הסכם המכר, הוטבעה גם על הסכם השינויים. אלא אם נטל מר ינאי חותמת זו בהיחבא ועשה בה שימוש נסתר, חזקה על היושב בחדר הסמוך כי עיין גם בהסכם השינויים והכירוֹ. אפילו שעורך-הדין לא מצא לחותמו בחותמתו-הוא, לא באה על הסכם זה כל הערה או הסתייגות מצדו. היתלות ביסוד הטכני של היעדר חתימה או חותמת על גביו של הסכם זה אינה, אפוא, אלא שימוש נעדר תום-לב בטענה משפטית.

6. הנתבעת, שבשל מוצקוּת הטענות עבר אל כתפיה הנטל להראות אחרת, לא הוכיחה לבית-המשפט את היפוכם של דברים. לא הוכח, מכל וכול, כי חתימתו של עורך-הדין היא מנדטורית ובלעדיה לא ייכונו לנתבעת התחייבויות. הנתבעת לא טרחה לקרוא לעדות את עורך-הדין ממשרדו. היא לא טרחה לזמן לאולם-הדיונים את מר ינאי. הוראה כתובה מ תוך נוהלי החברה או מקור אחר שבדין לענין זה, לא הוצגו. כל שעשתה הנתבעת הוא העדתו של מנהלה, מר עדי תותח. ומה אעשה כי בדברי הלה לא היה אלא חיזוק למסקנה שבה דיברתי ? מר תותח העיד כי הנתבעת התנהלה מול התובע ואחיו באמצעותו של מר ינאי לבדו:

"עם משפחת שמח ספציפית אבי [ינאי] היה היחיד שהיה בקשר איתם. כלומר אני לא הייתי בקשר איתם... קיבלתי טלפון מאחד מהם בבקשה לעשות פגישת היכרות מאחר שאבי כבר אינו בחברה[,] אחרי חתימת החוזה לפני תחילת הבנייה. לי לא היה משא ומתן לפני החתימה" (עמ' 20, ש' 30-29; עמ' 21, ש' 3-2 וש' 5; עמ' 23, ש' 9 ).

הוסיף המנהל והסביר כי התנהלות שְׁגוּרה בחברה היא, כי מי שמקיים את המשא-ומתן בשמה עם לקוחותיה הוא בעל תפקיד כמו מר ינאי:

"גם היום אני לא מנהל משא-ומתן עם דיירים, יש לי אנשי שיווק שעושים זאת. בנדל'ן כשמוכרים דירות עושים הסכם והוא נחתם לאחר משא-ומתן. ככה עובד נדל'ן ומכירת דירות. מר ינאי היה לו חלק פעיל בחברה" (עמ' 21, ש' 7, ש' 14-12 וש' 18).

הנה כי כן, איש השיווק הוא שבא במשא-ומתן מול הלקוח. מאליו ברור אפוא כי הוא שהוסמך להסכים בשם החברה על פרטיה המהותיים של עסקת-מכר. ואם בכך לא די, הרי שכעולה עוד מעדותו של מנהל הנתבעת, חתימתו של עורך-דינה של החברה על הסכמים שבהם היא נקשרת אינה מנדטורית, גם אם היא נהוגה . בלשונו של מר תותח: "אני רשאי לחתום גם ללא עורך-דין, אבל בכל זאת אנחנו חותמים בנוכחות עורך-דין" (עמ' 22, ש' 28).

לא אוכל אפוא להלום כי הנתבעת אינה צד להסכם השינויים, הסכם אשר נקשר בסמכות וברשות הצדדים לו , במסוימות ובגמירת דעת, בהצעה ובקיבול, כמתחייב. אם יש סיבה, שבגינה אין מקום להורות על אכיפתו של הסכם זה – שורשיה במקום אחר.

חוזה פסול
מהותו של הסכם השינויים
7. הראיות שבפנַי מוליכות למסקנה כי תכליתו של הסכם השינויים הייתה לענות על רצונו של התובע לחלק את הדירה לשתי יחידות מגורים נפרדות. אני מתקשה לקבל את ההסבר, שהעלה התובע בעדותו ולפיו הוא התכוון לקיומה של יחידה אחת, שבחלקה האחד תשמש את הדייר למגורים ובאח ֵר תשמשו לניהולו של עסק . בתצהיר העדות הראשית הסביר התובע כך: "באותם זמנים, כמו גם היום, היה קיים ביקוש גדול בשוק לדירות שבה[ן] יוכלו הדיירים אף לנהל את עסקיהם, מתוך מטרה לחסוך בזמן והוצאות. בהתאם לכך נדרש שאגף אחד של הדירה יוכל לשמש למגורים בעוד שהאגף האחר יוכל לשמש לעסקו של הדייר כך שלקוחותיו לא יצטרכו להפר את פרטיותו באגף מגוריו. דירה זו שהוצעה על-ידי הנתבעת התאימה בדיוק לצורך זה" (הפִסקה החמשית לתצהיר מיום 9.12.2012). בחקירתו הנגדית הוא הרחיב בדבר:

"יחידת דיור, בתוך אותה דירה חלק אחד שהוא כזה וחלק אחד שהוא כזה. המהות הייתה לעשות משהו שמאפשר לאותו גורם לחיות באותה דירה, פעם אחת בצד העסקי ופעם אחת בצד המגורים, באופן חוקי. עסק כזה צריך שירותים. בדרך כלל כשעושים שירותים לא עושים רק אסלה, עושים אסלה, כיור ובדרך כלל גם טוש. הדירה הזו נבנתה עם הטוש כי זה היה האפיון של האדריכל, התכנון שלו. למה צריך את הטוש בחלק העסקי – אני אולי לא צריך, אבל מאחר שאני לא יודע מראש איזה בנאדם ייכנס לדירה, ויש בדירה חלק אחד שהוא 3 חדרים וחלק אחר שהוא 2 חדרים, ואם באה אישה עם ילדה ורוצה 2 חדרים לעצמה וחדר מגורים, היא תיקח את החלק הגדול, ובחלק הקטן תשתמש לעסק. אם בא בנאדם שיש לו עסק שמעסיק 3 עובדים, את החלק הגדול הוא ירצה לטובת העסק. מראש אני לא יכול לדעת איזה צד ירצו בשימוש לעסק ואיזה לדירה. אני יכול לחשוב על עסק כזה [הנדרש למקלחת] בהחלט. באתי לחדר כושר או חזרתי עייף ומזיע ואני רוצה להתקלח לפני דיון או פגישה, למה שלא תהיה לי מקלחת בעסק שלי? לחלופין הגיע אדם שרוצה להתרענן ולהתקלח, למה שלא אתן לו את האפשרות? [אשר לשני מטבחים,] התשתית היא אותה תשתית. אם אתה עושה מטבח של 1 מטר רבוע או של 5 מטרים רבועים, עדיין אתה צריך מים חמים וקרים ונקודת ביוב, אז גודל המטבח לא משנה. הכוונה שׁם הייתה לשים מונה ראשי בדירה ועוד מונה נוסף שיאפשר לחלק השני של הדירה, במידה וארצה שבצד אחד אותו בנאדם יקיים את החלק הפרטי שלו, ובצד השני אותו בנאדם יקיים את הצד העסקי שלו, ולסכם את ההוצאות שלו ולהגיש לצורך מיסוי, רציתי שתהיה לו אפשרות להפריד בין ההוצאות" (עמ' 11, ש' 10-8 וש' 31-24 ; עמ' 12, ש' 11-9 וש' 15-14; ועמ' 10, ש' 31-28).

8. גרסה זו, שאת עיקריה השמיע גם אחיו של התובע בעדותו – זכרה לא בא בכתב-התביעה. הסברו של התובע לכך, היינו, כי "אני לא רוצה להגביל את עצמי. אני לא רואה צורך להגיד מה התכניות שלי, מה גם שהן יכולות להשתנות" – מוקשה הוא. המניע להיקשרות בהסכם השינויים הוא יסוד-מוסד בפרשה זו ובהתאם – בעמדתו של התובע. קשה המחשבה כי גרסה בנדון תגלה עצמה לראשונה בעדות . אך חשוב מזאת: אותה גרסה אינה מתיישב ת אף לא עם אחד מבין חמשה יסודות של עיקר בפרשה זו , ובם אדבר עתה.

ראשית, גרסת התובע אינה מתיישבת עם מה שכבר הוזכר – לשונו המפורשת של הסכם השינויים. מה מקום מצאו הצדדים לכתוב "10,000 ש"ח מהתשלום האחרון ימסרו לתותח יזמות לאחר החלוקה לשתי יחידות דיור" (סעיף 10 להסכם השינויים, ההדגשה הוספה), אם לכתחילה הכוונה הייתה לקיים יחידה אחת ובה שימוש דואלי? גם את השימוש בתיבות "דירה ראשונה" ו"דירה שנייה" מתקשה הסבר רציונאלי, פשוט ותואם את השכל הישר ליישב עם גרסת התובע. אמת, על אומד-דעתם של הצדדים לחוזה זה, ובהתאם לכך על פירושו הנאות, מלמדת לשונו המפורשת. מצוותו של חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2), תשע"א-2011, אשר עיגן את סעיף 25 לחוק בנוסחו החדש, היא כי "אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".

ברי בעיני, עוד, כי אילו היה ממש במוצהר מפי התובע בעדותו הראשית, היינו, כי "הסכם השינויים היה מהותי מאד עבורנו, שהרי זו היתה המטרה של רכישת הדירה מלכתחילה – ששני האגפים יוכלו להיות עצמאיים ובכך לשרת את הדייר שישכור את הדירה הן למגוריו והן לעסקיו, או משפחה שתשתמש בדירה כאגף הורים ואגף ילדים" ( הפִסקה התשיעית לתצהיר. ההדגשות בקו הן במקור) – היה הדבר מוצא את ביטויו בלשונו המפורשת של הסכם השינויים. ואין הדבר מתחייב כי תהא זו ראיה יחידה בהוכחתו של אומד-הדעת אשר לו טוען התובע היום. בפרשת אפרופים תהה המשנה לנשיא, השופט ברק: "אם נפלה טעות בחוזה, ובמקום לכתוב 'מכונה' הצדדים כתבו 'סוס' מדוע לא תינתן לצדדים האפשרות להראות, במסגרת ראיות אמינות על הנסיבות החיצוניות, כי בחוזה שביניהם לדיבור 'סוס' יש משמעות מיוחדת?" (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפּרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 304 (1995)). ובכן, כאן ניתנה-גם-ניתנה לתובע אפשרות להציג ראיות אמינות לכך, שאותו "סוס" שבחדר – הלא הוא מה שנרשם מפורשות בהסכם השינויים, אינו אלא "מכונה", כלומר שימוש בנכס לפי גרסתו. זולת עדותו ועדות אחיו – שלהן אין תמיכה בכל מקור חיצוני – ראיות שכאלו לא הוצגו.

שנית, אפילו ניתן להלום הסבר ולפיו נדרשות תשתיות של מטבח, מקלחת ושירותים בצדו "העסקי" של הנכס, על כורחך נמצאת תוהה מדוע זה עמד הסעיף הרביעי בהסכם על הכנתה של תשתית לשתי מכונות-כביסה? בהנחה, שלא הייתה כוונה להפעיל בדירה בית-עסק מסוג מכבסה, נראה הסברו של התובע על רקע סעיף זה קשה גם הוא .

שלישית, וגם זה הוזכר לעיל, הסכם המכר דיבר מפורשות בהבנתו של התובע כי הייעוד היחידי אשר יוּתר בנכס שרכש הוא מגורים. ובלשונו של סעיף 59 להסכם: "אך ורק למטרת מגורים". שימוש לבית-עסק, אפילו בצמוד למגורים, חורג מתניה זו שבה נקשר לא אחר מן התובע.

רביעית, מדוע זה הסכימו הצדדים, בפתחו של הסכם השינויים, כי "החלוקה תעשה לאחר קבלת טופס אכלוס לבנין או לפני זה אם ניתן"? היסוד המרכזי בתניה זו היא הבנתו של התובע כי הנתבעת לא תידרש להעמיד לרשותו א ת הנכס במבנהו הפיזי המבוקש קודם שיעבור את הביקורת העירונית, המקנה טופס אכלוס ובשמו המוכר: "טופס 4". הדבר מחזק את ההערכה כי הובן כבר אז, שחלוקה שאינה כדין תעמיד בסכנה את מתן טופס האכלוס, ולפיכך אפשר כי נדרש יהא לדחותה עד לאחר שיינתן אישור לאכלוסו של הבנין.

חמישית, דברים שעלו מתמלילה של שיחה, שהתקיימה במעמד התובע, אחיו, מנהל הנתבעת ועובד נוסף בה הם נהירים על פניהם. מפי התובע ואחיו נשמעה באותה שיחה – וממשמעות הדברים לא נגרע דבר על אף שבשום מקום לא ציינה הנתבעת מהו מועדה של השיחה הזו – שורה של התבטאויות ומהן אביא במקובץ וכלשונן:

"לדירה הזאת וזה שיש הוכחות שמאפשרות לנו אחר כך לעשות את זה 2 יחידות ואתם התחייבתם על זה... אנחנו נוותר על.. של 2 מונים, של חשמל ומים, אבל בסופו של דבר אתם מחויבים לתת לנו 2 יחידות עם שני מטבחים ועם כל מה שקשור... יחידה אחת תהיה דוד שמש עם דוד חשמל.. והדירה השנייה דוד חשמל בתוך הזה, תמצא איזו פינה... זה לא סוד, זו לא הדירה ראשונה שלנו שאנחנו קונים ומחלקים... עכשיו תראה, העניין הוא כזה, אתה אומר, [']תשמע אני אעשה את הכול ו.. כל מה שצריך לעשות, שהכול יהיה.. אחרי תעודת גמר תקבל 2 יחידות, בדיוק כמו שכתוב בהסכם[']... מונה חשמל ומונה מים שכחנו, בסדר? אבל יהיו שתי דירות זהות לחלוטין, שכל מה שצריך לעשות זה להעביר[..]" (הנספח החמשי לתצהירו של מר תותח).

זאת ועוד, למקרא האמור בשיחה קם בסיס מוצק למסקנה כי על אף שהתובע ואחיו השלימו בה, לכאורה, עם עמדת הנתבעת , ובעקבות כך אף הסכימו לוותר על שני המרכיבים הראשונים בהסכם השינויים – התקנתן של מערכות חשמל ומים נפרדות , הרי שהם גמרו בדעתם להמתין עד לאחר שתתקבל תעודת גמר ואז יחלקו בעצמם את הדירה לשתי יחידות נפרדות .

9. את גרסתו של התובע מתקשה אתה ליישב גם עם העדות שנשמעה מפיו באשר להתנהלותו מול מְנהֵל הנתבעת במהלך הבנייה . התובע כתב בתצהירו: "כבר במהלך בניית הדירה ציינה הנתבעת כי לא תוכל לספק שתי מערכות נפרדות של מים וחשמל והוסכם כי עבור סעיפים אלו בהסכם השינויים אפוצה... לא דובר מעולם על כך שההסכם אינו חוקי והיה ברור שהכל נעשה בהתאם לדין" (פסקאות 23 ו-28 לתצהיר). אלא, שבחקירתו הנגדית ע לו, שלוש פעמים בזו אחר זו, הדברים הבאים:

"ברגע שעדי [תותח] אמר שזה לא חוקי לשים שני מונים, ירדתי מהנושא הזה. ברגע שעדי בא ואמר, שזה לא חוקי, באותה שנייה שאמר ירדנו מזה. ברגע שעדי אמר שזה לא חוקי, הסכמתי איתו לחלוטין והסעיף הזה ירד" (עמ' 11, ש' 2-1, ש' 5-4 ו ש' 11).

על סתירה לכאורית זו העמיד את התובע, בחקירתו הנגדית, בא-כוחה המלומד של הנתבעת: "בסעיף 28 לתצהירך אתה אומר שלא דובר מעולם על כך שההסכם אינו חוקי. לפני כמה דקות אמרת שהודיעו לך שמדובר בהסכם לא חוקי" (עמ' 12, בש' 17-16). התשובה התקשתה להניח את הדעת: "כי הוא [תותח] אמר שההסכם לא חוקי מצד אחד, אבל מצד שני כל הזמן ניהל משא-ומתן על איך לקיים את ההסכם הזה . אז למה שאחשוב שההסכם לא חוקי? המילה של ההסכם חוקי או לא – נאמרה. עדי בשלב מסוים טען שההסכם לא חוקי. [אבל] כל ההתנהלות הייתה, גם אחרי שהוא אמר את זה, הוא מנהל איתי משא-ומתן – למה שאחשוב שההסכם לא חוקי?" ( שם, בש' 27-19). סתירה זו בין האמור בתצהיר לבין מה שהושב בחקירה הנגדית, ואותה לא עלה בידי התובע ליישב, היא מנת חלקו גם של תצהיר העדות הראשית, שהגיש אחיו (ראו פסקה 28 לתצהיר האח ותשובותיו בחקירה הנגדית בעמ' 17, ש' 21-18). אין בגרסה, שעלתה לראשונה בחקירה הנגדית, להסביר, מכל וכול, את שנכתב בתצהירים. בכתב-התביעה, כמעט מיותר לומר, אין זכר לשאלת החוקיות. הסתירה מקשה על מתן אמון בגרסת התובע.

10. מהוראותיו של הסכם המכר בענינים של תכנון ובנייה הבאתי בראשית הדברים, וכאלו ישנן לא מעט. נושא זה – עמידה בדרישותיהם של גורמי התכנון – לא זו בלבד שלא היה זר לצדדים; הוא היה חלק מהותי מתכליתה של ההיקשרות. מתקשה אני לסבור כי בה בשעה שהוסכם כי הוראותיהם של גורמי התכנון תהיינה נר לרגלי הצדדים, כי כל שינוי יחייב פנייה מתאימה לגורמים אלה ו כי עוד קודם לכן הוא יעמוד לבחינתה של הנתבעת, נעלמה מעיני התובע חריגותו של האמור בהסכם השינויים ומשמעותו.

11. העובדה שבחוזה, שערך התובע עם דירת ולה הוא משכיר היום את הנכס, עוגנה קונסטרוקציה התומכת בגרסתו – החוזה מאפשר לדירת להשתמש בנכס למגורים ולבית-עסק – אינה מעלה ואינה מורידה. חוזה השכירות מתייחס לנכס במצבו הפיזי הקיים, לאחר שחלוקתו לשתי יחידות דיור נפרדות – ובפרט התקנתן של מערכות נפרדות לחשמל ולמים – לא הושלמה. התובע לא הראה לבית-המשפט כי גמר בדעתו להיקשר בחוזה, על תנאיו הנזכרים, עם דירת יחידה חרף כך שניתן כיום, לכאורה, לקיים בנכס שתי יחידות נפרדות. במצבו של המושכר כעת אין ללמד דבר על אומד-הדעת בקשירת ההסכם, שאת קיומו מבקש היום התובע.

12. אך אפילו נמצא, וכמפורט לעיל אינני סבור כי יש יסוד לממצא שכזה, שאומד-דעתו של התובע, בהיקשרו בהסכם, היה שונה לחלוטין ותואם את הגרסה שהוא פורשׂ בפניו של בית-המשפט היום, הרי שהלה לא הניח כל יסוד למסקנה כי הנתבעת, שגם היא צד לחוזה, חלקה עמו אומד-דעת ז ה. לכל היותר ניתן אז לטעון למחלוקת באשר לאומד-דעתם הסובייקטיבי של הצדדים להסכם בעת קשירתו – ענין המחייב לפנות אל תכליתו האובייקטיבית ( דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד סא(2) 1, 14 (2006)). תכלית זו נשקפת מן המצב הפיזי, שעליו הוסכם בהסכם השינויים, היינו, דירה אשר ניתן בכל עת, אם יבוצע ההסכם, לחלקה לשתי דירות נפרדות.

אמת, עיון בתשריטים, המופיעים בחוות-דעתם של מהנדסים מטעם התובע, מר גיורא יעקובוב ומר יעקב קליגסברג, מגלה – בניגוד לעמדתם של השניים – כי הדירה אכן ניתנת, באמצעות ביצועם של השינויים המוסכמים, לשימוש נפרד בכל אחת מן היחידות שבה (עמ' 3 לחוות-דעת מיום 28.11.2012). בפרט מתקשה אתה ליישב את אמירתו של מר קליגסברג בבית-המשפט: "על פי מה שקורה בשטח אין חלוקה קשיחה בין שני האגפים, אין שם דלת או משהו אחר שמפריד" (עמ' 6, ש' 25-24), עם קביעתו בחוות- הדעת כי לשם קיומו של הסכם השינויים נדרשות "אספקה והתקנת שתי דלתות משני צידי אזור הכניסה הראשי לדירה" (סעיף 4.3.3, עמ' 4 לחוות-הדעת). וגם אם, עוד כטענת התובע, הושמטה בהסכמה מאוחרת בין הצדדים הדרישה למערכות נפרדות לחשמל ומים, מה שנותר לביצוע בהסכם השינויים לא גרע מן האפשרות לקיים שתי יחידות עצמאיות ובכל אחת מהן מטבח, שירותים, תשתית למכונת כביסה ומערכות גישה נפרדות ( רע"פ 11191/07 ‏ ברדה נ' מדינת ישראל – הועדה המקומית לתכנון ובניה חולון‏ ( פורסם באתר הרשות השופטת, 25.5.2008)).

הסכם השינויים הוא חוזה פסול
13. מתקשה אני לקבל את הטענה כי אומד-דעתם של הצדדים בהיקשרם בהסכם השינויים היה אחֵר מחלוקתה של דירת מגורים אחת לשתי דירות מגורים . אלא, שחלוקה כזו עמדה בניגוד מפורש לתנאי מיוחד, שעוגן בהיתר הבנייה הרלוונטי, וקבע ברחל בתך הקטנה:

"חלוקת הדירה בקומה הרביע[י]ת ל-2 יח'ד, תהווה הפרה יסודית של ההיתר ותגרום לביטולו " (היתר מס' 252/08 מיום 28.8.2008 , עמ' 2, תנאי מס' 7, נספח לכתב-התביעה).

מְנסחי ההיתר, מתברר, חששו בדיוק מן החלוקה הזו . על כן הם קבעו בו דברים, ש אין מפורשים מהם. היתר-בנייה כמוהו כהוראה שבדין. בנייה בסטייה ממנו אסורה לפי האמור בחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965. הסכם השינויים, שבו הוסכם על בנייה הסוטה מהיתר, הוא אפוא חוזה המנוגד להוראות הדין. קיום הדין אינו מתיישב עם קיומו של החוזה. תוצאתו הטבעית של הדין היא שונה. הדין והחוזה – לא נועדו ולא יוכלו ללכת יחדיו. אכן, את החוזה לא ניתן לקיים באורח העולה בקנה אחד עם הוראות החוק. "קיומו יסכל או ישבש את הגשמת המטרה הכללית, שהציג לפניו המחוקק" – דברי השופט משה זילברג בע"א 87/50 ליבמן נ' ליפשיץ, פ"ד ו(1) 57, 66 (1952). קיים " ניגוד בין מטרות החוזה לבין היעדים, שהחוק בא להגן עליהם" (ממלא מקום הנשיא, השופט מאיר שמגר, בע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60, 84 (1983)).

ההסכמה על חלוקה בניגוד להיתר אינה, לפי האבחנה שייסד פרופסור דניאל פרידמן, אגבית לחוזה . אי-החוקיות אינה אינצידנטלית למטרתו המרכזית של המוסכם . זהו חוזה, שבמרכזו מטרה בלתי-חוקית (דניאל פרידמן "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 31-30 לחוק החוזים (חלק כללי)" עיוני משפט ה 618, 628 (1977) ). החלוקה בניגוד להיתר היא-היא מהותו של המוסכם. היא "מעשה אסור העומד בליבת ההתקשרות ומהווה את תכליתה או אלמנט חיוני להשגתה, [להבדיל מ]אי חוקיות משנית, נלווית או אגבית" – לשונו של השופט יצחק עמית ב ע"א 6667/10 הלוי בר טנדלר נ' קוזניצקי, בפסקה 23 לפסק-דינו (פורסם באתר הרשות השופטת, 12.9.2012) ). ככזה, פסול החוזה לפי הדין. הוא נמנה ראשון עם סוגי החוזים שבסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, היינו, חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי-חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור. את כל אחד מאלה מכתיר החוק: "חוזה פסול".

גורלו של חוזה פסול
14. מוסיף סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) וקובע כי חוזה פסול הוא בטל. כענין שבמהות, אין הוא יכול להמשיך ולהתקיים בסביבה הנורמטיבית ובה נטועה מערכת היחסים שבין הצדדים לבין עצמם ובינם לבין אחרים. בעבר משלה בכיפה הגישה כי אותה בטלות – פירושה איונו של החוזה כאילו לא היה. "החוזה הפסול הוא 'מוקצה', אין ידי השופט נוגעות בו, וההפסד נשאר במקום בו הוא נוצר – אין השבה ואין אכיפה" – תואר מצב זה שלפנים בבג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, 768 (1995). לאמור, אין חוזה פסול יכול להצמיח חיוב כלשהו למי מהנקשרים בו, וממילא לא סעד בגין הפרתו של חיוב . אך אין זו הגישה במשפטנו היום. הוראת הבטלות שבסעיף 30 לחוק אינה שוכנת בדד. מוסיף עליה האמור בסעיף 31 לחוק, אשר לפי ההלכה הפסוקה נקרא עמה בצוותא-חדא ובמשולב. על כך הוסיף ועמד בית-המשפט העליון:

"בין שתי ההוראות יש אפקט של כלים שלובים. ההוראה האחת (סעיף 30) קובעת את העיקרון; ההוראה השנייה (סעיף 31) קובעת את התוצאה. העיקרון משפיע על היקף התוצאה. התוצאה משפיעה על היקף העיקרון. האיזון הפנימי בין שתי ההוראות קובע את דין החוזה האסור" (בג"ץ 6231/92 זגורי הנ"ל, בעמ' 780).

סעיף 31 לחוק החוזים קובע כך:

31.
תחולת הוראות
הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו.

סעיף 19 הנזכר עוסק בסמכות לבטל רק חלק מחוזה, ולהותיר תקפים את חלקיו שאינם פגומים. סעיף 21 קובע את חובתו של כל צד להשיב לצד האחר את מה שקיבל (או את שוויו של מה שקיבל) לפי החוזה שבוטל. חובת ההשבה קמה גם כשבטלותו של חוזה מקוֹרה בהיותו פסול, אף שסעיף 31 מוסיף ומאפשר לערכאה היושבת לדין לפטור מחובת השבה, מטעמי-צדק. עוד מאפשרת הוראתו של הסעיף לבית-המשפט, וזה עיקר לעניננו, להורות לפי שיקול -דעתו על קיומו, באורח מלא או חלקי, של חוב לפי החוזה ובלבד שקוים חיוב נגדי לו. במלים פשוטות, אפילו חוזה שבוטל מחמת פסלותו יכול שיצמיח, אם ראה זאת בית-המשפט לנכון ובתנאים הקבועים בחוק, סעדים של השבה או של קיום. השבה מכוונת להעמיד מתקשר במקום שבו היה אלמלא נקשר ההסכם שבוטל. תכליתו של קיום, לעומת זאת, היא לתן בידיו את היתרון שהיה טמון, מבחינתו, בחוזה שבו נקשר.

15. בעוד שהשבה היא הכלל, קיום החוזה הוא חריג. בהפעילו את שיקול-הדעת אם להורות על קיום, בין בעין ובין בפיצוי, נדרש בית-המשפט למספר יסודות, מהם מתחרים. עליו לתן דעתו לרעיון של הרתעת היחיד והרבים מפני קשירתו של הסכם בלתי-חוקי. הימנעות מציווי על קיום משרתת יסוד זה של הרתעה. עקרון היסוד בדבר שלטון-החוק הוא אדן מרכזי להחלטתו של בית-המשפט, גם במובנו של הקושי להכיר בחיותו של הסכם פסול , שכל מהותו היא ערעור על אותו עקרון. על אף ששוב אין זה ערך מוחלט, אין פירוש הדברים כי כל משקל נִטּל הימנו. אדרבה, זהו עקרון המוצא. מן העבר האחר מצויים העקרונות הגדולים בדבר האוטונומיה של הרצון הפרטי וחופש החוזים, אשר לעצמם אפשר שיבססו גם הסכמים בלתי-חוקיים. אל אלה מיתוסף רעיון, שהוא יסוד בהוראתו של סעיף 31 הנזכר, וכוונתי לקיומם של שיקולי-צדק ובפרט לחשש מפני היותו של חוטא – נשכר. חוטא, לאמור: מי שנטל על עצמו בגמירת -דעת חיוב בחוזה פסול; לא קיי ם את החיוב הזה; ואת ההפרה הוא מתרץ בהיותו של החוזה – פסול. תחושת הצדק אפשר שלא תשלים עם התנהלות מעין זו, בפרט כשאל מול החיוב המופר קִיֵים הצד השני את חיוביו-שלו. טעמים של צדק אפשר שיתייצבו, עוד, להדיפתה של טענה כי אין לקיים חוזה פסול, במקום שבו מקימה אותה טענה לטוען " יתרון בלתי צודק במערכת היחסים" – לשון השופטת אסתר חיות בע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' פארוואג'י, בפסקה 20 לפסק-דינה (פורסם באתר הרשות השופטת, 11.5.2014).

בפרשת אלחנני, שכבר הוזכרה, הוטעם יסוד ההרתעה: "מן הראוי כעת – כאשר לבית המשפט ניתן שיקול-דעת אף להורות במקרה מתאים על אכיפתו של חוזה פסול – להדגיש יותר, מבחינת מדיניות משפטית, את המגמה למניעת כריתתם של חוזים בלתי-חוקיים, כשאחת מדרכי ההרתעה בפני התקשרות בחוזים כאלה היא הסכנה, שלה צפוי המתקשר, של בטלות החוזה, על התוצאות הנובעות מכך" (השופט יצחק כהן ב ע"א 359/79 הנ"ל, בעמ' 710). בענין זגורי הודגש עקרון האוטונומיה של המתקשרים : "בכל מקרה על בית המשפט לשקול, מחד גיסא, את הערך החברתי שבהגשמת האוטונומיה של הרצון הפרטי, המצדיקה הכרה בתוקף החוזה, ומאידך גיסא, את הערכים החברתיים אשר החוק הספציפי מבקש להגשים, ערכים המצדיקים אי-הכרה בתוקף החוזה. אם בית המשפט מגיע למסקנה כי הגשמת מטרת החוק מחייבת התערבות באוטונומיה של הרצון הפרטי, הוא יקבע כי החוזה הוא 'בלתי חוקי'. פגיעה בחוזה ה[י]א עניין רציני שכן ה[י]א פוגע[ת] באוטונומיה של הרצון הפרטי. פגיעה זו מוצדקת רק אם הגשמת מטרת החוק אינה מתיישבת עם המשך קיומו של החוזה" (הנשיא אהרן ברק ב בג"ץ 6231/92 הנ"ל, בעמ' 770). על אודותם של השיקולים המתחרים כתב לא מכבר השופט יצחק עמית:

"בקביעת תוצאותיו של החוזה הבלתי חוקי, מתגוששים שני עקרונות מנוגדים: עקרון ההרתעה והמניעה מיצירת חוזים בלתי חוקיים בעתיד, מול הרצון לעשיית צדק קונקרטי בין הצדדים כך שלא ייצא חוטא נשכר. המתח הקיים בין שתי התכליות מייצג מחלוקת תפישתית , ערכית ומשפטית. על בית המשפט לאזן [ עוד] בין שני אינטרסים סותרים , והם האוטונומיה להתקשר בחוזים אל מול הערך המוגן בחוק שהופר בחוזה . לכל אחד מהשיקולים יתרונות ומגרעות. כך לדוגמה , במסגרת השיקולים התוצאתיים ההרתעה האפקטיבית ביותר היא כי בית המשפט ימשוך ידו מליתן סעד כלשהו בחוזה בלתי חוקי , כפי שהיה המצב בעבר , טרם חקיקת חוק החוזים. ברם , לכך עשויות להיות תוצאות אחרות , כמו דחיפת הצד שנפגע מהפרת החוזה לאמצעי אכיפה ׳חיצוניים׳ שלא במסגרת החוק , או מתן תמריץ לעריכת חוזים בלתי חוקיים והפרתם לאחר מכן , מתוך ידיעה של המפר כי אינו חשוף לסנקציה חוזית״ ( ע״א 6667/10 הלוי בר טנדלר הנ"ל, בפסקה 18 לפסק-דינו).

16. חלק מן השיקולים נוגע, אם כן, ליחסים שבין הצדדים לחוזה לבין עצמם, ואחֵר ליחסים שבינם לבין הכלל. "עשיית צדק בין הצדדים לחוזה הקונקרטי", לשונו של בית-המשפט העליון , עומדת אל מול "הכוונת התנהגותו של הציבור להימנע מכריתתם של חוזים פסולים, שמירה על החוק והגשמת האינטרסים שהחוזה הפסול חותר תחתם" (ע״א 4305/10 אילן נ׳ לוי, בפסקה 17 לפסק-דינו של השופט עוזי פוגלמן (פורסם באתר הרשות השופטת , 9.5.2012)). "שיקולי צדק 'כלליים' [מול] שיקולי צדק 'פרטניים'" כינה זאת השופט יורם דנציגר ברע"א 5210/08 עו"ד רוזנבלום נ' מועצה מקומית חבל מודיעין, בפסקה 25 לפסק-דינו (פורסם באתר הרשות השופטת, 3.2.2011). כל אחד ממישורים אלה מעגן ערכים חשובים, אשר מוטב היה לו התקיימו יחד בהרמוניה. אלא, שממהותו של חוזה פסול כי הוא מעיב על צוותא זו. הוא מבליט "מתח טבוע בין השאיפה לעשות צדק בין צדדים לסכסוך משפטי קונקרטי לבין השאיפה לקבוע, אגב הכרעה בסכסוך, כלל משפטי שיכוון כראוי את התנהגויותיהם של נמעני המשפט" ( אריאל פורת "שיקולי צדק בין הצדדים לחוזה ושיקולים של הכוונת התנהגויות בדיני החוזים של ישראל" עיוני משפט כב 647, 648 (1999)). הוא עשוי לחייב תעדוף ערכי.

מִצְרפם של עקרונות אלה ענין הוא לנסיבותיו של כל מקרה, לגופו. ברי כי ככל שיימצא כבד יותר משקלו של רציונאל, אשר ביסודו של אחד מערכים מתחרים אלה, כך יבקש לו אותו ערך ביטוי מוגבר אל מול מתחריו. זיהויה הנכון של נקודת המוקד, ביישומן הראוי של הנסיבות המסוימות, יאפשרו הכרעה בהתנגשות זו ויקבעו את תוצאותיה. השכל הישר והגיון-החיים הם כלים מרכזיים ביישומו של שיקול-הדעת השיפוטי בנדון.

17. לאלה הוסיף פרופסור איל זמיר היבט של אומדן תועלות . לגישתו, משמעות נודעת לשאלה אם פגיעתה של הפעולה האסורה, שאותה מבקשים לקיים באמצעותו של החוזה הפסול, ניכרת מתועלתה. משען אפשרי לקיומו של חוזה פסול יימצא במקום שבו נמוכה התועלת שבאי-קיום, למשל בהיבט ההרתעה, מן הנזק הטמון באי-החוקיות. כך עשוי להיות, למשל, במקום שבו הפעולה החוזית אינה בדרגה גבוהה של אי-חוקיות (איל זמיר "החוזה הבלתי חוקי ותוצאותיו – אחרי שלושים שנה" ספר דניאל 423, 432 ( נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008). גם ראייה זו של מאזן -תועלות יפה ליחסים שבין הצדדים לבין עצמם וליחסים שבינם לבין גורם שלישי ואינו צד לחוזה, לרבות הציבור.

להשקפתי, דרך כלל לא יצטרך בית-המשפט , בענינים כגון דא , לבחון את תוקפו של חוק לפי מידת התועלת שבו . זולת מקרים חריגים שבחריגים אשר אין צורך להידרש להם כאן, ההנחה המתבקשת היא כי אם מצויה הוראה חוקית הרי שמאזן -התועלות שהיא משמיעה נשקל כבר בגדר כינונה. הנחה היא , אף כי אינה חלוטה , כי קיומו של החוק נושא עמו בשׂוֹרה מבחינת הגדלתה של התועלת החברתית המצרפית . אלא שבד בבד , זולת הערך האינטרינזי המצוי בקיומו של כוח בחירה , לחופש להיקשר בחוזה משמעות גם מבחינתו של מִקסום התועלת. טענה אפשרית היא כי הגשמת העדפותיהם של צדדים לחוזה , באמצעות קשירתו ו בקיומו לאחר שנקשר, מגדילה את התועלת . אין כמו הצדדים , הלא , לדעת מה נחוץ להם . ובאשר לכלל , הרי שמשטר המקדם הגשמה חוזרת ונשנית של העדפותיהם של בני-הציבור באמצעות קשירתם של הסכמים עשוי להגדיל את התועלת החברתית. גם מאזן -התועלות הוא, אפוא , ענין לנסיבותיו המסוימות של המקרה הנדון – מהותה של אי-החוקיות , מידתה , תוכנו של החוק המופר , ההשלכות על היחיד ועל הכלל וכל כיוצא באלו סוגיות .

18. פרופסור זמיר נדרש לשיקול נוסף , זה המוסדי (שם, בעמ' 436). האמון במערכת-המשפט, ניצולו היעיל של המשאב השיפוטי המוגבל והרצון להימנע מהכרעות שיפוטיות סותרות הם כולם יסודות שיש לשקול בהחלטה אם להידרש , בגדרו של המשפט האזרחי , להסכמים בלתי-חוקיים ואם ליישב סכסוכים אשר נובעים מהם . גם בסוגיה זו פנים לכאן ולכאן . וטרם עסקנו בשאלה הנכבדת כלום תפקידו של בית-המשפט מצטמצם ליישובם של סכסוכים , או שהערכאות אוחזות גם בכוח מחנך , כאן – הכוח להרתיע מתקשרים בחוזים פסולים (שם, בעמ' 437). לבסוף, גם להיבט הראיתי ובפרט לפערי הנטל בין המשפט האזרחי לדין הפלילי, משמעות בדיון בקיומו של חוזה פסול (שם, שם), אם כי, להשקפתי, ראוי לזכור כי מידה שונה של נטל משמיעה גם מהות או מידה אחרת של תגובה משפטית.

19. סבורני, לבסוף, כי יש לתן את הדעת לאבחנה נוספת, זו שבין שיקולים הצופים פני-עתיד (Ex-Ante) לשיקולים אוחרים (Ex-Post), וכוונתי למועד התממשותו של היסוד הבלתי-חוקי. אבחנה זו רלוונטית בפרט כשהסעד המבוקש הוא קיומו-בעין של חוזה פסול, והחיוב שמבקשים לקיים הוא אותו חלק בחוזה, המנוגד לדין. קיומו בנסיבות אלו של חוזה פסול משמיע העדפה להותיר את ההתמודדות עם אי-החוקיות לטיפול שבדיעבד, לאחר שזו קרמה עור וגידים. החלטה שלא להורות על קיומו של המוסכם, מנגד, מקדימה את התרופה לפעולה האסורה ומונעת את התממשותה. אם ידו של יסוד המניעה על העליונה – למשל במקרה של אי-חוקיות עמוקה, שפגיעתה מובהקת – דומה כי אי-קיום, לפי סעיף 31 לחוק החוזים, הוא האמצעי המתחייב. אם, לעומת זאת, ביסודות של הרתעה או של גמול מצוי העיקר, עשוי עוקצו של אי-הקיום לקהות ונקיטתם של אמצעים, הנושאים פניהם לאחור, אפשר כי תועדף.

20. מכל האמור כבר ברור כי יש הבדל בין קיומו של חוזה בעין, היינו, קביעה כי יש להשלים את כל החיובים על-פיו, לבין פסיקתם של פיצויי-קיום. על אף שסעיף 31 לחוק החוזים, לפי לשונו, מדבר ב"קיום החוב", אין מניעה מהותית להורות תחת זאת, במקרים המתאימים , על תשלו מם של פיצויים. את אלה כינ ה פרופסור פרידמן: "תחליף קיום" ( עיוני משפט לעיל, בעמ' 634). קשה, הלא, להלום שלילה של פיצויים אלה במקום שבו ראה בית-המשפט צידוק עקרוני לקיומו של חיוב, אך ביצוע-בעין אינו אפשרי או שאין הוא ראוי .

פיצויי-הקיום נועדו להעמיד את הנפגע במקום, שבו הוא היה עומד אילו קוים החוזה. מהותו של אותו מקום נקבעת, אך מובן, לפי תוכנם של החיובים שבחוזה. ברם, לא תמיד דמות אחת היא לפיצויים של קיום בהקשרו של חוזה בלתי-חוקי. במקום, שבו עצם פסיקתם של פיצויים אלה מכוננת מצב שאינו חוקי , הרי שאין הקושי שבה שונה באורח מהותי מזה אשר טמון בביצוע-בעין. פני הדברים הם שונים כשתוצאתו של חיוב בפיצויי-קיום מצמצמת עצמה להעמדתו של הזכאי במקום, שבו הוא היה אלמלא נמצא החוזה בלתי-ראוי לקיום.

אל ה מקרה הפרטני
21. פתחתי וכתבתי כי התובע שבפנַי לא עתר לסעד של השבה. לא רק שלא ביקש זאת בתביעתו, אלא שכל טיעון בדבר השבה לא נשמע מפיו לאורכו של ההליך (השוו לע"א 359/79 אלחנני הנ"ל, בעמ' 715). לכאורה, אין בכך מאום . חובת ההשבה קמה מאליה מכוחה של ההוראה שבחוק החוזים , והיא פועל יוצא של קבלת הטענה כי דינו של הסכם השינויים הוא בטלות.

אלא שלא באה בפנַי כל טענה, וממילא לא הוֹכחה לכך, שבגינו של הסכם השינויים הוסיף התובע על התמורה להסכם המכר דבר-מה אשר ניתן להשיב לידיו. הסכם המכר, לעצמו, אינו פסול ואין דינו להתבטל. הוא, אך מובן, "חי הנושא את עצמו" ( עופר גרוסקופף "חוזה פסול" חוזים ג 473, 579 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003). התובע דבק בו גם לאחר שהופר הסכם השינויים. אמת, התובע " המשי[ך] לראות בחוזה [המכר] חוזה תקף ופעל למימוש הוראותיו" (ע"א 139/87 סולימני נ' מ. כץ ושות' חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד מג(4) 705, 714 (1989)). לא ייפלא, אפוא, כי את הדירה אין התובע מבקש להשיב לידי הנתבעת, בתמורה להחזרת הדמים ששילם עבורה. בניגוד לתביעתו בענין הקיום, שאותה תמך התובע בחוות-דעתם של מומחים, הרי שכל חוות-דעת שכזו, או אפילו אמדן של מי שאינו מומחה, לא הוצגה לבית-המשפט בכל הנוגע לערכה של השבה. התעשרות שלא כדין של הנתבעת – יסוד-מוסד ברעיון ההשבה (ע״א 4305/10 אילן הנ"ל, בפסקה 17 ) – לא ביסס אפוא התובע בהקשרו של הסכם השינויים . אין מקום להורות על השבה. הענין לתובע הוא , כמוסבר לכתחילה, בקיומו של הסכם השינויים, שהנתבעת לא עמדה במה שהתחייבה בו כלפיו.

22. על קיום בדרך של ביצוע-בעין אינני רואה כל צידוק ל הורות. כל אחת מחלופות הקיום ולהן עתר התובע אין פירושה אלא כינונו של הסדר בלתי-חוקי אשר עמו לא ניתן להשלים. חיוב הנתבעת להעמיד את הנכס במצבו המחולק יקנה לחוזה שנפסל את החיים אשר ניטלו הימנו בהוראת הדין. הוא יאפשר לתובע להגשים את תכליתו הפסולה של החוזה. דבר זה סותר , מניה וביה , את קביעותיהם של מוסדות התכנון. הוא מצוי בניגוד מובהק לאינטרס הציבורי. אין הוא הולם את עקרון ההרתעה, המכוון להרחיק מתקשרים מעקיפתן של הוראות החוק, באמצעות התניה אסורה עליהן. חשוב מכך, הוא שומט את הקרקע מתחת ליסוד המניעה של עבירה על דיני התכנון והבנייה, שהוא עיקר בנסיבותיה של פרשה זו. אותה אכיפה של דיני התכנון מוטב לה כי תביט אל העתיד. תחת שתידרש להתמודד עם הפרה אשר קרמה עור וגידים, ראוי הוא כי תקדים ותמנע את אותה הפרה.

גם במישור היחסים שבין התובע לבין הנתבעת אינני רואה משקל מכריע לביצוע-בעין. כאמור, התובע לא עתר להשבה או לביטולו של הסכם המכר. ענין זה משמיע, להשקפתי, את רצונו להותיר על כנו את עיקרה של ההתקשרות שבין הצדדים – העִסקה למכירת הדירה. דבר בהסכם השינויים אינו מתנה את תוקפו של הסכם המכר בביצועם של השינויים. אין הפרתו של הסכם השינויים, כך לפי הנשקף מן המוסכם על הצדדים, גורעת מתוקפו של הסכם המכר. ענינים אלה, בהיתוֹספם לכך שלא עלה בידי התובע , כאמור, להראות כי ק ִיֵים חיוב הצומח מהסכם השינויים דווקא, גורע מכוחם של שיקולים של צדק שבין הצדדים. אכן, התובע התקשה להראות כי הנתבעת יצאה נשכרת, או שהיא קנתה לעצמה יתרון מובהק מהתנערותה בדיעבד מהסכם השינויים, במידה המצדיקה את העד פת ענינו האישי של התובע על פני הענין הציבורי שבבנייה לפי היתר. העובדה כי הנתבע פוּצה בידי הנתבעת במשהו, גם אם לא בשיעור השווה לנזקו הנטען, תורמת למסקנה זו.

עוד מחלישה את עמדתו של התובע בענין זה ההבנה, ולה אחיזה בעדותו , כי יוזמתו-שלו שימשה בקשירתו של הסכם השינויים. ללא קשר לשאלה מי הגה את רעיון החלוקה, ענין שלא הוכח מן הבחינה העובדתית, דומה כי רצון התובע שימש אדן עיקרי להסכמה הנוספת. לא זו בלבד שחזקה על הנתבעת כי הייתה מוכנה למכור לו את הדירה בלא השלמתם של השינויים, אלא שכך היא עשתה בפועל. בזאת נמצאה לה העילה להיקשר עם התובע ביחסים חוזיים. התובע היה אפוא, בלשונו של פרופסור פרידמן, "אחראי יותר מחברו לאי החוקיות שבחוזה, [ו]יש להתחשב בעובדה שאי החוקיות היתה פרי דרישתו או ש[הוא] עמד להפיק ממנה את עיקר התועלת " (עיוני משפט ה לעיל , בעמ' 628). אותה התחשבות מניחה משקל נוסף על הכף, הנוטה ממילא לאי-קיומו של הסכם השינויים.

סְברתי היא כי גם היבט של מאזן-תועלות אינו תומך בקיום. ההליך, שהתקיים בפניהם של גורמי התכנון והוביל לקביעה שבהיתר הבנייה , עסק ודאי גם בזאת. אין זו הנחה. כך הוא ממהותו של ההליך התכנוני, המאפשר פיתחון-פה למעורבים כולם ושוקל מגוון רחב של שיקולים בטרם מותווים גבולותיו של ההיתר או כשמבקשים לפתוח את אלה לדיון מחדש. הדרך לשינוי, ככל שסבר מאן דהוא כי מאזן-התועלות השתנה ועתה נכון יותר לאפשר את חלוקתה של הדירה לשניים, היא אפוא פנייה חוזרת אל גורמי התכנון, קודם שיתאפשר אותו שינוי. לאפיק זה של התנהלות יתרון במובן נוסף, והוא בשימור האמון ברשויות השלטון הנוגעות בדבר. קיומו של הסכם השינויים, בלא החלטה נוספת של רשויות התכנון, מאיים היה לחתור תחת יסוד זה.

23. קיום חלקי לא יוכל אף הוא לעמוד. עיון בחוות-דעתם של המומחים מטעמו של התובע מגלה כי השינויים כולם מתבקשים כמקשה אחת. פירוקו של חדר רחצה קיים בדירה והעתקתו אל מקום שבו מצוי חדר ארונות נדרשים מטעם יחיד – העמדתו של מטבח נוסף במקומו של חדר הרחצה הזה . הריסתה של דלת קיימת בכניסה ליחידת ההורים אינה נדרשת אלא בגדרי התקנתה תחתיה של דלת חדשה, בכניסה לאחת היחידות ובאופן המאפשר להפרידה מיתרת הדירה. ואפילו לא תשלים הנתבעת אלא את חלקם של שינויים אלה, הרי שהדבר ישמש לתובע נקודת מוצא לביצועה – גם אם בעצמו – של יתרת השינויים. אכן, לא מצאתי כי לתובע חפץ בביצועה של מקצת השינויים, אלא בהגשמתו של מה שהוא יסוד-מוסד בהסכם השינויים – העמדתה של הדירה במצב פיזי , המאפשר שימוש לשתי יחידות נפרדות.

24. בכל זאת, חופש ההתקשרות של התובע נמצא נפגע. ההסכמה שגובשה במגרש, ובו מצויים היו בצוותא הצדדים לבדם, כשלה מצֵאת אל ה פועל. אין להתעלם ממשקלם של אלה. עקרון האוטונומיה לא יכׂל, אמנם, לאינטרס החברתי שעליו משעינים עצמם דיני התכנון והבנייה, אך אין פירושם של דברים כי הוא היה ואיננו. קשה היא המחשבה כי הנתבעת הציגה בפניו של התובע מצג, אשר יש יסוד למסקנה כי היה מן המניעים להיקשרותו בהסכם המכר, אך לימים התנערה מעיקריו. קשה עוד העובדה כי אם נמנעה הנתבעת מהשלמת ביצועו של הסכם השינויים, היה זה בשל ראייתה את ענינה-שלה בלבד – הרצון שלא ייגרמו עיכובים במיזם והחשש מפני מציאתה מפרת-חוק, תוך התעלמות כמעט מוחלטת משיקולים של צדק "פנימי", היינו, זה שבינה לבין התובע. נסיבות אלו, דומה עלי כי מצדיקות היו שקילה אוהדת של הרעיון לזַכּוֹת את התובע בפיצויי-קיום.

דא עקא כי מה שעתר לו התובע אינם פיצויים, המכוונים להותיר בידיו ערך כלכלי דומה לזה, שהיה כרוך בקיומו של הסכם השינויים. הוא לא ביקש להוסיף בכסף את מה שאפשר שנגרע מערכו של הנכס בשל ההימנעות מיישומו של אותו הסכם. הוא לא הביא כל ראיה לזאת. טיעונו נפרשׂ, כולו, על-פניו של מישור אחר. בהסתמכו על חוות-דעתם של המהנדסים יעקובוב וקליגסברג שכבר הוזכרו, ביקש התובע לזַכּותו בשיעור ההוצאות, שעליו להוציא בעצמו, במקום הנתבעת, ביישומם של השינויים המבוקשים. מהו זה אם לא מלבוש אחר, המבקש לעטות על עצמו ביצוע-בעין ואותו, כאמור, לא יוכל בית-המשפט לאפשר? מן החומר שהונח בפנַי לא אוכל לדעת מה ערך כספי נשא עמו הסכם השינויים לתובע. ענין זה, כשם ששמט את הבסיס מתחת לקרקע ההשבה, לא יוכל לאפשר ולו את פסיקתם של פיצויי-קיום משוערים, אפילו לא עתר לכך התובע.

עילות נוספות
25. זהו, עוד, מבין הטעמים לכך שלא ניתן לקבל את העתירה לפי סעיף 12 לחוק החוזים. ראשית ענין מצויה בכך, שספֵק בעיני אם עלה בידי התובע להראות כי הנתבעת הפרה את חובתה לנהל עמו משא-ומתן בתום לב. מחדלו לקרוא לעדות את מר ינאי, את עורך-דינה של הנתבעת או את מי שלקח עוד חלק בניהולו של המשא-ומתן הטרום חוזי או נכח במעמד חתימתם של הסכם המכר והסכם השינויים, הניח בדרכו של התובע מכשול כבד. על פניו, התניה בדבר מועד ביצועם של השינויים – כז כור, לאחר קבלתו של אישור אכלוס – מקימה בסיס למחשבה כי התובע ידע על קשיים אפשריים בקשירתו של הסכם השינויים וביישומו. במה חטאה לו הנתבעת, בנהלה עמו את המגעים להתקשרות, מתקשה אני להבחין. אך אפילו הנחתי, ובכך שב אני אל ההתחלה, כי בהתנהלותה של זו ב שלב המשא-ומתן לא היה מתום, מה שיעורו של הנזק שנגרם בכך לתובע, מה מידתה של הפגיעה בו – לא אוכל לדעת. מושכלת-יסוד היא כי משלא הוכח הדבר, פיצוי לא יוכל לבוא עליו.

26. מסקנה שונה אינה מגלה עצמה בכל הנוגע לעילה שבנזיקין. אמנם, ברי כי עצם פסלותו של החוזה אינה שוללת, ככלל, את הכושר לטעון לעילה בנזיקין (גרוסקופף לעיל, בעמ' 632). אך נהיר לא פחות כי אין היא מאפשר ת לדלג מעל המשוכות הרגילות בטענת רשלנות – הוכחתם של התרשלות ושל נזק שנגרם בעקבותיה . מה התרשלות הייתה בפעולתה של הנתבעת במקרה הנדון – לא אדע. אדרבה, אפשר כי אילו ביקשה היא לקיים בכל זאת הסכם, ביודעה כי אין הוא חוקי, הייתה הנתבעת חושפת עצמה, בפני אחרים, לסיכון שבתביעה בעוולה של רשלנות. אך אם בכך לא די – בלא הוכחתו של נזק ממילא לא יקום חיוב בנזיקין, והנה שבנו אל מה שהוא עיקר.

סוגיית העיכוב במסירה
27. את טענת הנתבעת כי התובע "נזכר" להלין על איחור במסירתה של הדירה לידיו אך מקץ שנה ומחצה מעת שנתקבלו בידיו מפתחותיה – לא אוכל לקבל. כוחו של התובע עומד לו לטעון להפרתו של החוזה גם בחלוף פרק הזמן הזה. דבר בהתנהלותו המאוחרת לא השמיע, להבנתי, שינוי מתנאיו של הסכם המכר בכל הנוגע למועד המסירה והשלכותיו, ובפרט לא ויתור על זכות שהקים לו הסכם זה. אמת, גם לאחר שנה ומחצה עמדה בתוקפה התניה אשר חייבה מסירה במועד ואפשר ה לתבוע פיצוי מוסכם בגין איחור. גדר השאלה ה יא כלום עמדה הנתבעת בחובתה שלפי ההסכם.

כבר צוין כי לפי המוסכם בין הצדדים , אפילו במקרה של איחור במסירתה של הדירה קמה לנתבעת הגנה מפני טענה להפרת החוזה , באחד משני ראשים חלופיים: אם הדירה נמסרה עד לתאריך 1.4.2010; או אם היא נמסרה לאחר מכן אך היה זה בשל ענין, שאינו בשליטת הנתבעת. פרוטוקול מסירה של הדירה, היינו מעֲברם המשותף של הצדדים על מפרט הדירה ומצבה ערב מסירת החזקה בה, ערכו הצדדים ביום 4.4.2010. כשלושה שבועות לאחר מכן, ביום 28.4.2010, ביקר התובע בדירה וגילה בה ליקויי רטיבות קשים. לטענתו, רשלנות זו של הנתבעת, ולא עיכוב שמקורו בגורמים שאינם בשליטתה, הייתה הסיבה לאי-עמידתה במועד המסירה המוסכם. החזקה נמסרה רק ביום 22.6.2010, בדרך של הפקדת מפתחות הדירה בידי התובע. היה זה על אף שאישור לאכלוס הדירה, מאת הרשויות הנוגעות בדבר, ניתן כבר ביום 13.6.2010, היינו תשעה ימים קודם למועד המסירה (נספח ה' לתצהיר התובע) . בפרוטוקול המסירה השני צוינו ליקויים שעדיין תלו ועמדו, ולפי טענת התובע הקשו על שימוש תקין בדירה. בתצהירו לא פירט התובע אם ומתי באו ליקויים אלה על תיקונם. הוא ייחס לנתבעת איחור בן 2.75 חודשים במסירה – פרק הזמן שבין יום 1.4.2010 ל יום 22.6.2010 – ובהתאם עתר לפיצוי המוסכם בן 1,500 דולרים לכל חודש של איחור, ובסך הכל 16,088 ש"ח.

טענת הנתבעת, מנגד, היא כי הדירה עמדה מוכנה למסירה כבר ביום 25.2.2010 ומכתב על כך נשלח לתובע (נספח 6 לתצהירו של מר תותח). אלא, שאת המסירה לא ניתן היה לקיים בפועל, שכן טרם התקבל אישור הרשויות לאכלוס הבנין. מעת שניתן אישור זה, כאמור בתאריך 22.6.2010, חלפו ימים ספורים בלבד עד למסירה וממילא התובע הוא שקבע את התאריך המדויק, בעוד שהנתבעת מוכנה הייתה למסור את המפתחות לידיו עוד קודם. זכרם של ליקויי רטיבות, נטען עוד, לא בא בפרוטוקול המסירה המוקדם ומכל מקום לא אלה הובילו להתעכבותן של הרשויות במתן האישור לאכלוס.

28. תחילה לסוגיית הנטל. ברי כי אין לראות בהודיתה של הנתבעת בכך שהדירה נמסרה באיחור משום טענה של "הודיה והדחה". טענה כזו קמה משהודה נתבע בכל מרכיביה של עילת התביעה (ע"א 642/61 טפר נ' מרלה, פ"ד טז 1000, 1005 (השופט יואל זוסמן) (1962)). במקרה דנן נשענת עילת התביעה על שני אדנים מצטברים – מסירה באיחור ; שהייתה בשליטתה של הנתבעת. מבין אלה הודתה הנתבעת אך ברכיב הראשון. היא עמדה על כך שהאיחור לא היה בשליטתה. כך, וכרגיל, נותר הנטל להוכיח את עילת התביעה על כתפיו של התובע. על מנת שטענתו תצלח נדרש הוא להוכיח לבית-המשפט כי הייתה זו הנתבעת, ולא כל גורם אחר, שאחראית לאיחור.

לא עלה בידי התובע לעשות כן. התובע לא הציג לבית-המשפט כל ראיה להתנהלות כושלת של הנתבעת או מי מטעמה, אשר גרמה לדחייתו של אישור האכלוס ולאיחור במסירת החזקה בנכס. הוא לא הציג מסמכים בדבר המועדים שבהם נתבקשו הגורמים המאשרים לתן אישור לאכלוס. הוא לא הביא עדים אשר יטילו אור על תהליך האישור ויאפשרו לעמוד על מחדל, שנתגלע בפעילותה של הנתבעת. זולתי טענות בעלמא, הוא לא הציג ראיות לקיומה של רטיבות או לליקויים אחרים שבבנייה, ובפרט לא לקשר סיבתי שבין אלה לבין איחור במסירה. במלוא כובד הראש, לא די בטענה ל"ליקויים בבנייה שמן הסתם גרמו לעיכוב בבנייה" (סיכומי התובע בעמ' 40, ש' 22-21. ההדגשה הוספה). הנתבעת, מן העבר האחר, העידה שניים – את מנהלה מר תותח ועובד בשם אסף ידגר, אשר סיפרו בעדותם על מהלך הענינים. אלה היו דבריו המקובצים של מר תותח:

"הדירות בבניין עמדו מוכנות מאמצע[-]סוף פברואר [2010] . ניתן לראות לפי טופס הטיולים בעירייה שנושא הטיפול מול הרשויות החל הרבה לפני 'מועד המסירה האחרון' [1.4.2010] , וכל האישורים, למעט כיבוי אש ששם היה כשל בירוקרטי, וחברת חשמל שהתעכבה, נחתמו ואושרו לפני אפריל. [בחודש פברואר] הייתי בעירייה ואמרו שמחכים לחברת חשמל, ובדרך כלל מניסיון -עבר לוקח להם שבוע-שבועיים לבוא. אם אני זוכר נכון, הייתה בעיה עם איכות הסביבה. [ברשות ל ]כיבוי אש הייתה תקלה בירוקרטית. האישורים מוגשים לעירייה, ולאחר פרק זמן סביר אמורים להיות חתומים. הם הוגשו לעירייה הרבה לפני, תהליך קבלת 'טופס 4' התחיל ב-2009 בכלל, שזה חריג, וציפיתי שהעניינים ייגמרו מהר . הבניין היה גמור לפני הזמן שהייתי צריך למסור את הדירות לדיירים [ו]עמד לביקורות הרשויות, ונדרש להמתין לרשות שתבוא לבדוק" (עמ' 27, ש' 20-16; עמ' 28, ש' 7-6, ש' 9 , ש' 16, ש' 23-21 וש' 28-27).

בהידרש לטענתו של התובע בדבר הליקויים והשלכתם, הוסיף:

"הליקויים מופיעים בכל דירה, ואינם רלוונטיים לקבלת 'טופס 4' או להכרזת בניין כלא ראוי למגורים. לשאלת בית המשפט האם ייתכן שבגלל ליקויי בנייה העמדנו את המבנה לבדיקת הרשויות מאוחר ממה שתוכנן, אני משיב שלא. כשמגיעה בדיקה, אומרים לנו אם עברנו או לא. אני מזמין אותם מחודש ינואר. למיטב ידיעתי, לא הייתה הפסקה של עבודה בגין סטייה מהיתר שעיכבה את הבנייה. בשום שלב במהלך הבנייה לא נעצרה הבנייה בגלל רשויות" (עמ' 29, ש' 8-4 וש' 15-12 ).

מר ידגר העיד בדברים דומים:

"ב-25.2 הוא [התובע] קיבל הודעה על זה שהדירה מוכנה ושהבניין מחכה לאישורים של רשויות. מבחינתי, חודש לפני [מועד המסירה הנקוב] הוא קיבל. בסוף פברואר הודענו לתובע שהדירה מוכנה. הפרוטוקול שהוא ביקש לעשות שהדירה מוכנה, נעשה בפברואר, והוא פרוטוקול חתום של החברה, נספח ד, ורשום שעדיין לא התקבל 'טופס 4' שלא בשליטתנו . אני יודע שבאזור נובמבר התחילו לקבל את האישורים הראשונים, פברואר, מרץ, אפריל זה האחרון לדעתי. לא זכור לי ליקוי שהשפיע על משך הביצוע של הבנייה. יש לנו תיעוד מהעירייה, טופס טיולים, עם תאריך לכל תחנה [מאשרת] , אגף. הייתי מקבל עדכונים [מהקבלן המבצע] איפה עומד כל דבר. היה לו קלסר, והוא היה מעדכן אותי אחת לשבוע או פעמיים בשבוע. הכול כתוב. היה תיעוד להכול, כל פעולה שנעשתה תועדה, תאריכים, עם מי הוא דיבר, מתי " (עמ' 33, ש' 29-24; עמ' 34, ש' 9-7 וש' 28-27; עמ' 35, ש' 3 וש' 20-10).

דברים אלה מוליכים למסקנה כי גם לראשה זה של התובענה לא ניתן להיעתר, מחמת שלא עלה בידי התובע לשאת בנטל המוטל עליו. לא הוכח כי האיחור במסירתה של הדירה נבע מגורמים אשר היו בשליטתה של הנתבעת. מכאן, שלא הוכחה הפרה של הסכם המכר וממילא עילה לחיוב בפיצוי המוסכם לא קמה. בנסיבות אלו, ובהן נדחו שני ראשיה המהותיים של התובענה, אך מובן כי גם לראש השלישי – זה העוסק בעוגמת-נפש – לא תוכל להיות תוחלת.

התוצאה
29. התובענה, על כל מרכיביה, נדחית. על אף שכאמור לא ניתן היה להורות על השבה ובפרט לא על קיומו של ההסכם, שיקולים של עשיית צדק בין הצדדים לבין עצמם – והם שהוליכו לכתחילה את התובע להגשת תביעתו – ראוי כי יילקחו בחשבון גם בעת קביעתן של הוצאות ההליך. הגעתי לכלל מסקנה כי בנסיבות שתוארו לעיל, ועל אף דחייתה של התובענה, אין מקום לחייב את התובע בהוצאות הנתבעת וכך אני קובע.

זכות ערעור לבית-המשפט המחוזי ב תוך 45 ימים מיום ההמצאה (הפגרה אינה במנין).

ניתן היום, כ"ה אב תשע"ד, 21 אוגוסט 2014, שלא במעמד הצדדים.