שירי ואח' נ' אורכית תקשורת בע"מ ואח'

בעניין: פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983

ובעניין: חוק החברות, התשנ"ט-1999
תקנות החברות (בקשה להסדר או פשרה), התשס"ב-2002

ובעניין: חברת אורכית תקשורת בע"מ (בפירוק זמני)

ובעניין: עו"ד ליאור דגן
המפרק הזמני

ובעניין: הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ (נאמן אג"ח סדרה א')
משמרת - חברה לשירותי נאמנות בע"מ (נאמן אג"ח סדרה ב')
ע"י משרד עוה"ד קליר-בנימיני
נאמני אג"ח

ובעניין: גלי ליברמן
ויקטור תשובה
משרד עו"ד תשובה ויקטור ושות'
קבוצת תשובה-ליברמן

ובעניין: 1. חברת מאי פטנטים בע"מ
2. יצחק תמיר
ע"י משרד עוה"ד הרפז, אורן ושות'
קבוצת מאי-תמיר

ובעניין: היחידה לפירוקים, כינוסים וגביה קשה
רשות המסים - אגף מס הכנסה

ובעניין: רשות ניירות ערך

ובעניין: כונס הנכסים הרשמי

פסק דין

1. כללי
לפניי בקשה דחופה לאישור הסדר נושים בעניינה של חברת "אורכית תקשורת בע"מ" (בפירוק זמ ני) (להלן: "החברה"). הבקשה מוגשת על ידי עו"ד ליאור דגן שמונה למפרק הזמני של החברה (להלן: "המפרק הזמני"). עניינו של הסדר הנושים הוא אישור למכירת השלד הבורסאי של החברה (להלן: "השלד"), לאחר שהתקיימו אסיפות של נושי החברה ושל בעלי המניות.

הדיון בבקשה ושמיעת ההתנגדויות התקיים ביום 20.7.2015 ולאחריו ניתנה שהות של יממה לעריכת הצבעה נוספת לאור שיפור ההצעות שעל הפרק. עם קבלת הודעת המפרק הזמני באשר לתוצאות ההצבעה, נדרש בית המשפט ליתן החלטה לאלתר שכן יש להתחיל ביישום הסדר הנושים לא יאוחר מיום 23.7.2015 שכן אחרת ובהתאם לכללי הבורסה לניירות ערך, ימחקו מניות החברה מהמסחר ובכך יגרם נזק בלתי הפיך לקופת הפירוק. אציין שלאחר הגשת ההודעה של המפרק הזמני הוגשה הודעה דחופה של ב"כ המתנגדים ולאחר מכן בשעות הערב הוגשה באמצעות נט המשפט הודעה דחופה ביותר מטעם ב"כ המתנגדים שגם להן נדרשתי לצורך ההכרעה דנן .

נוכח סד הזמנים האמור ניתנת ה כרעתי זו בתמצית.

2. עיקר העובדות
עסקינן בחברה ציבורית שעסקה בעיקר בפיתוח ומתן פתרונות תקשורת עבור ספקי שירותי טלקומוניקציה בעולם. החברה הנפיקה את מניותיה שנסחרו בנאסד"ק וכן בבורסה לניירות ערך בתל אביב יפו וגייסה הון מהציבור באמצעות הנפקת אגרות חוב משתי סדרות, אג"ח א' ואג"ח ב'. לימים ומנסיבות שאינן דרושות להכרעה, נקלעה החברה לקשיים והותיר ה אחריה שובל חובות ניכר העולה על מאה מיליון ₪ , ואשר רובו למחזיקי האג"ח. ביום 16.9.2013 הועברו מניות החברה להיסחר ברשימת השימור של הבורסה לניירות ערך בתל אביב יפו.

בהמשך הוגשה בקשת פירוק וביום 29.6.2014 ניתן לבקשת מחזיקי האג"ח של החברה צו פירוק זמני ועו"ד דגן מונה למפרק זמני. המפרק הזמני פועל למימוש רכוש החברה ובין אלה זכויותיה בפטנטים, בניהול הליכים בארצות הברית בעניין הקניין הרוחני של החברה ועוד. בין נכסי החברה הוא גם השלד הבורסאי שניתן למ וכרו ללא תוכן כלכלי וכשהוא ממורק מכל התחייבות של החברה. לעניין זה יובהר שכל הזכויות והחובות מנוקים מהשלד ואלה נותרים בנאמנות בידי המפרק הזמני.

המפרק הזמני יזם את מכירת השלד ולשם כך ניהל הליך של הסדר נושים לפי סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"). המפרק הזמני קיבל את אישור בית המשפט לכינוס אסיפות של בעלי המניות, הנושים בדין קדימה והנושים הרגילים.

3. נושי החברה
הנושים בדין קדימה:
היקף הנשייה בדין קדימה עומד על סך של 50,371 ₪ ומהווה שיעור זניח של 0.04% מכלל הנשייה של החברה. עיקר הנשייה בדין קדימה היא של המייסדים ובעלי השליטה לשעבר של החברה, ה"ה אריק פנט ויצחק תמיר (להלן בהתאמה: "בעלי השליטה"; " פנט" ו-"תמיר"). נושה נוסף הוא מס הכנסה. הנשייה של בעלי השליטה בדין קדימה מהווה 97% מכלל הנשייה שבדין קדימה. יוער שלעמדת המפרק הזמני קיים ספק בנשייה בדין קדימה של בעלי השליטה במיוחד לעניין הסדר הנושים ויצוין שתביעת חובם טרם הוכרעה.
הנושים בדין רגיל:
היקף הנשייה בדין רגיל עומד על סך של כ-125 מיליון ₪ כאשר מתוכו החוב למחזיקי האג"ח עומד על סך של כ-96 מיליון ₪; למדען הראשי בסך של כ-6 מיליון ₪; לבעלי השליטה סך של כ-22 מיליון ₪. מחזיקי האג"ח נמנים על שתי הסדרות (להלן: "מחזיקי האג"ח"), והם מיוצגים על ידי הנאמנים למחזיקי האג"ח (להלן: "הנאמן").

4. ההצעות
במסגרת ההליכים שקדמו להסדר הנושים, הייתה בתחילה הצעה אחת ובהמשך נוספה עוד הצעה כדלקמן:

הצעה אחת היא מטעם ה"ה ויקטור תשובה וגב' גלי ליברמן (להלן: " קבוצת תשובה-ליברמן"), והשנייה מטעם "חברת מאי פטנטים" ותמיר (להלן: "קבוצת מאי-תמיר"). כזכור, תמיר הוא מבעלי השליטה של החברה לשעבר.

השונות שבהצעות מתמקדת בעיקר בכך שהצעת קבוצת תשובה-ליברמן נמוכה מזו של המציעה השנייה, והיא כללה רכיב נוסף של תשלום לנושים בסך של 10% מכל רווח עתידי שתפיק קבוצת תשובה-ליברמן מעסקה שתעשה החברה. ההצעה הותנתה במספר התניות ובין אלה שעד מועד מסוים יוגשו הדוחות הכספיים של החברה כמו גם אפשרות לסגת מההצעה בתרחיש מסוים. קבוצת מאי-תמיר הייתה מעוניינת ברכישת הפטנטים של החברה ומשכך התנתה את הרכישה בכך שיתאפשר לה להשתתף בהליך של מכירת הפטנטים על ידי המפרק הזמני ותוך קבלת "מעין זכות השוואה" במסגרת ההתמחרות לרכישת הפטנטים ושלא ראיתי צורך להרחיב עליה לאור ההתפתחויות כמו גם העדר רלוונטיות שלה להכרעה.

5. האסיפות וההצבעות
המפרק הזמני כינס מספר אסיפות וערך מספר הצבעות שכן ההצעות שופרו פעם אחר פעם. אציין שבאסיפה הראשונה שהתקיימה ביום 28.6.2015 לא זכתה אף הצעה לרוב הדרוש לפי סעיף 350(ט) לחוק החברות. נוכח האמור שופרו ההצעות של שני המציעים ולאחר מכן התקיימה הצבעה נוספת. בהתאם להצבעות החדשות מיום 2.7. 2015 זכתה הצעת מאי-תמיר לרוב של 97% באסיפה של הנושים בדין קדימה, הצעת תשובה-ליברמן זכתה ברוב של 92% של הנושים בדין רגיל; באסיפת בעלי המניות זכתה הצעת מאי-תמיר לרוב של 88%.

בנסיבות אלה, עתר המפרק הזמני לאישור הסדר הנושים שלפיו יימכר השלד הבורסאי לקבוצת תשובה-ליברמן. הנאמנים למחזיקי האג"ח והכנ"ר תמכו בעמדת המפרק הזמני. קבוצת מאי-תמיר התנגדה לבקשה ממספר טעמים.

בכך לא תמה מסכת האסיפות וההצבעות:

קבוצת מאי-תמיר הגישה מתווה משופר נוסף. המתווה האמור הועבר על ידי המפרק הזמני לעמדת הנושים המהותיים, הנאמנים והמדען הראשי. הנאמנים כינסו אסיפות מחזיקים ליום 13.7.15 ובכל אחת מאסיפות המחזיקים הוחלט ברוב של מעל 96% לאמץ את הצעת תשובה-ליברמן ולא את ההצעה המשופרת של קבוצת מאי-תמיר.

על רקע האמור התקיים דיון בבית המשפט.

6. הדיון בבית המשפט
גם הדיון בבית המשפט היה דינמי והתרחשו במהלכו התפתחויות. לאחר שב"כ הצדדים חזרו על טענותיהם וחידדו את הדרוש, ולאור דברי בית המשפט, נועצה קבוצת מאי-ליברמן והודיעה לאחר הפסקה שביקשה שהיא משפרת את הצעתה באופן שהיא אינה מותנית בכל תנאי, קרי, התנאי שהיה קשור כאמור במכירת הפטנטים של החברה. משכך עמדה הצעת קבוצת מאי-ליברמן על סך של 1,250,000 ₪ לרכישת השלד הבורסאי שמגובה גם בפיקדון כספי של 500,000 ₪. קבוצת תשובה-ליברמן הודיעה שהיא מסירה כל תנאי מהצעתה למעט הגשת הדוחות הכספיים ע ד מועד מסוים שלדברי המפרק הזמני החברה תעמוד בו. הצעת קבוצת תשובה-ליברמן עמדה על סך של 800,000 ₪.

בנסיבות אלה עתר המפרק הזמני לדחייה קצרה על מנת להביא את ההצעות ששוב שופרו לעמדת הנושים. בהחלטתי במעמד הצדדים נעתרתי לבקשת המפרק הזמני והוריתי לו לקבל את עמדות הנושים להצעות ששופרו ותוך דחיית עמדת קבוצת תשובה-ליברמן שטענה שיש לאשר את הצעתה. עוד הוריתי למפרק הזמני להודיע לבית המשפט לאלתר את תוצאות ההצבעה.

7. המפרק הזמני פעל בהתאם להחלטת בית המשפט, וגיבש נוסח סדור של הצעת הסדר המבוססת על הצעת קבוצת מאי-תמיר בסך של 1,250,000 ₪. במקביל הודיעה קבוצת תשובה-ליברמן שהצעתה שופרה לסך וודאי של 1,055,555 ₪ ובתוספת של 10% מכל רווח שתפיק קבוצת תשובה-ליברמן מכל עסקה עתידית, אם תפיק, ובהתאם למתווה מקורי השל ההצעה.

ביום 21.7.2015 כונסה אסיפת מחזיקי אג"ח וכן אסיפת נושים בלתי מובטחים ובמהלכן נדונו ההצעות. באסיפות נכחו גם הנאמנים, ב"כ של קבוצת מאי-תמיר וכן בעלי השליטה. בהתאם לדיווח המפרק הזמני, במהלך האסיפות ניתנו הבהרות ונעשו מספר תיקונים ושינויים וכמפורט בנספחי הדיווח.

בהתאם לתוצאות ההצבעה של האסיפה מיום 21.7.2015 התנגדו 80% מהערך של המשתתפים להצעת מאי-תמיר ו-20% תמכו בה. לגישת המפרק הזמני אם נשקלל גם את הערך של הצבעת בעלי השליטה אזי 62% הצביעו נגד הצעת מאי-תמיר ואילו 38% הצביעו עבורה.

התוצאה לפי ההודעה של המפרק הזמני הינה שהצעת קבוצת מאי-תמיר לא זכתה לרוב הדרוש לפי סעיף 350(ט) לחוק החברות. משכך התבקש בית המשפט לאשר את הסדר הנושים לפי הצעת קבוצת תשובה-ליברמן.

יוער שלדו"ח שהוגש צורף שדר אלקטרוני של ב"כ קבוצת מאי-תמיר המסתייג מעמדת המפרק הזמני. בהמשך הגישה קבוצת מאי-תמיר שתי הודעות שיש בהן כדי להוסיף על טעמי התנגדותה לאישור הסדר הנושים שמקבל את ההצעה השנייה. בעמדה הראשונה נאמר בין היתר שלפי ההצעה שכונסה בעקבות הדיון בבית המשפט לא ניתן לומר שרוב הנושים הבלתי מובטחים הצביעו נגד הצעת קבוצת מאי-תמיר, ולכל היותר שיעור זעום הצביעו נגדה, שכן רוב גדול של הנושים האמורים נמנע למעשה מהצבעה והשאיר את הבחירה לבית המשפט. בעמדה המאוחרת נטען שהפסיקתא שצירף המפרק הזמני להודעה אינה משקפת נכונה את הצעתה המעודכנת של קבוצת תשובה-ליברמן.

8. דיון והכרעה
לאחר שנתתי דעתי לכלל טענות הצדדים, יישמתי את הוראות החוק וההלכה, הגעתי לידי מסקנה שיש לאשר את הסדר הנושים לפי הצעת קבוצת תשובה-ליברמן. אתייחס בהכרעתי לבקשה לאישור הסדר הנושים כמות שהוגשה, להתנגדות וכן להתפתחויות שעליהן עמדתי לעיל.

9. משמעות תוצאות ההצבעה באסיפות הנושים בדין קדימה ואסיפת בעלי המניות
שתי הוראות רלוונטיות בהקשר זה בחוק החברות. האחת, סעיף 350(א1) לחוק החברות שמורה שיש לכנס אסיפות נושים ואסיפות בעלי מניות בנפרד. והשנייה, סעיף 350(ט) לחוק החברות שקובע:
"אם בכל אסיפת סוג שכונסה לפי סעיף קטן (א) הסכימו לפשרה או להסדר רוב מספרם של המשתתפים בהצבעה למעט הנמנעים שבידם יחד שלושה רבעים של הערך המיוצג בהצבעה, ובית המשפט אישר את הפשרה או ההסדר, הרי הם מחייבים את החברה ואת כל הנושים או בעלי המניות או הסוג שבהם, לפי הענין, ואם היא בפירוק - את המפרק וכל משתתף ".
אין חולק שבשתי אסיפות לא הושג הרוב הדרוש: באסיפת הנושים בדין קדימה ובאסיפת בעלי המניות. סבורני שאין בכך כדי לאיין את ההסדר לפי הצעת קבוצת תשובה-ליברמן וזאת מהסיבות הבאות:

באשר לתוצאת אסיפת נושים בדין קדימה:
גם אם אתעלם מטענת המפרק הזמני המעלה תהיות באשר לנשייה זו, בין היתר לנוכח העיתוי המאוחר של טענת בעלי השליטה באשר לנשייתם בדין קדימה לצורך הסדר הנושים, אזי די בכך שהנושים בדין קדימה יפרעו את מלוא חובם כדי שלא ליתן לתוצאת אסיפה זו משקל ודוק. ממילא נושים אלה נפרעים במלואם ולכן הם אמורים להיות אדישים להצעות שעל הפרק.

טעם נוסף ומצטבר לכך שאין ליתן משקל להצבעת אסיפת הנושים בדין קדימה הינו שיעורה הזעום מכלל הנשייה. מתן כוח לשיעור נשייה כה שולי מכלל הנשייה יפר את לשון המאזנים שבהליכי הסדרי נושים ותוך פגיעה בלתי מידתית בכלל הנושים.

זאת ועוד; בעלי השליטה הם כאמור היחידים שהצביעו באסיפת הנושים בדין קדימה והרי תמיר נמנה על קבוצת מאי-תמיר. מטבע הדברים יש לראותו כנושה נגוע ולמצער כמי שמצוי בניגוד עניינים מובהק בהצבעתו באסיפה זו ולכן אין למנות את הצבעתו. (ראו בהקשר זה את המבחנים הרלוונטיים לכך: החלטת כב' השופט ברנר בפר"ק 24819-04-13 אמ.אמ.ג'י. עסקים בע"מ ואח' נ' גילאון השקעות (1979) בע"מ ואח ' (8.1.15), והחלטת כב' השופט עילבוני בבש"א 95/10 חרושת מתכת בית השיטה בע"מ נ' בנק הפועלים (1.2.10)).

במכלול הטעמים האמורים סבורני אפוא שהצבעת בעלי השליטה נגועה בחוסר תום לב, מונעת שיקולים זרים ולכן אין להביאה בחשבון. לעניין זה אפנה להוראת סעיף 350(א2) לחוק החברות שלפיה:
"נושה או בעל מניה יעשה שימוש בזכות ההצבעה באסיפות סוג בתום לב ובדרך מקובלת ויימנע מניצול לרעה של כוחו".
(ההדגשה אינה במקור-א.א.)

באשר לתוצאת אסיפת בעלי המניות:
הוראת סעיף 350(א2) לחוק החברות שצוינה לעיל יפה גם לעניין ההצבעה של בעלי השליטה באסיפת בעלי המניות והרי ברי שהמניע ביסוד אופן הצבעת בעלי השליטה הוא לתמוך בהצעת קבוצת מאי-תמיר ולא משיקולים עניינים.

נוסיף; מושכלת יסוד היא שמעמד של בעל מניות באסיפות לאישור הסדר נושים הוא "נדחה", שכן האינטרס שלו נחות לעומת זה של הנושים. לכן, גם אם אין רוב באסיפה של בעלי מניות להצעת ההסדר אין בו כדי להכשיל את קבלת ההסדר. לעניין זה אפנה ל ע"א 8417/11 נמי נאמנויות בע"מ נ' עו"ד שאול ברגרזון, כונס נכסים לחברת נ.י.ל.י. נדל"ן בע"מ ( בכינוס נכסים) (07.05.2013); בפש"ר (ת"א) 3706/09 שטנג בנייה והנדסה בע"מ נקבע על ידי כב' השופטת אלשיך שבמצב של חדלות פירעון:
"הרי שדין אינטרס הנושים לגבור על אינטרס בעלי המניות וכי העדפת האינטרס של בעלי המניות... משמע למעשה העדפתם על הנושים ואי לכך הינו בבחינת תרתי דסתרי לדיני חדלות הפרעון".

בפר"ק (ת"א) 32984-07-10 פלג-ניא בע"מ ואח' נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ ואח' נקבע על ידי
כב' השופטת קרת:
"כאשר האינטרס של בעלי המניות לעומת הנושים, במצב של חדלות פירעון, מתנגש באינטרס של הנושים הרי שדין אינטרס הנושים לגבור".

ראו גם דברי כב' השופטת אגמון-גונן בהפ' 30950-08-12 פולאר השקעות בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (21.10.13).

יפים בהקשר זה הדברים שבספרו של דוד האן "דיני חדלות פירעון" (התשס"ט), בעמ' 61:
"משנקלעה החברה לקשיים כספיים ונכנסה להליכי חדלות פירעון, בעלי המניות נדחקים לירכתי הבמה... אם שוויה הכלכלי של הקופה אין בו כדי להשביע את כל תביעות הנושים, אשר כאמור קודמים בסדר הפירעון לבעלי המניות, ממילא אין כל עניין ממשי לבעלי המניות בקופה ובגורלה".

דעה דומה הבעתי בפר"ק 38222-01-10 הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ ואח' נ' חברה לפתוח מיסודו של מרכז הקבלנים והבונים בישראל בע"מ (7.4.11) בפיסקה 11.

באשר לתוצאת אסיפת הנושים הרגילים:
לטעמי ההצבעה שאותה יש להביא בחשבון לצורך אישור הסדר הנושים שלפניי היא זו שעל יסודה הוגשה הבקשה לאישור הסדר נושים. לפי התוצאות של אותה הצבעה הושג רוב הנשייה בשיעור הדרוש בסעיף 350 לחוק החברות לאישור הסדר הנושים לפי הצעת קבוצת תשובה-ליברמן. פירטתי לעיל את שיעורי ההצבעה שמהם עולה שהרוב שתומך בה הוא מעל ומעבר לדרוש. בהקשר זה אדגיש ששיעורי התמיכה הניכרים בהצעה זו שב ונשנה פעם אחר פעם בין באסיפת כלל הנושים בדין רגיל ובין באסיפות מחזיקי האג"ח, למעט בהצבעה הראשונה שבה לא זכתה אף אחת מההצעות לרוב הדרוש.

גם בהצעה המשופרת האחרונה, 80% מהנושים הרגילים שהשתתפו באסיפה התנגד להסדר שהוצע על ידי קבוצת מאי-תמיר. אמנם אם נביא בחשבון את שיעור ההחזקות של בעלי השליטה באסיפה זו, אזי יפחת שיעור המתנגדים ל- 62% בלבד, אך גם בכך יש כדי ללמד על העדר התמיכה בהצעה זו. לכן, מסקנתי דלעיל רק מתחזקת לאור תוצאות ההצבעות באסיפות המאוחרות.

נתתי דעתי לאמור בעמדת ב"כ קבוצת מאי-תמיר באשר להצבעה האחרונה שנערכה וכאמור בהודעה שהוגשה על ידם לאחר הודעת המפרק הזמני. זאת גם לאופן שבו יש לטעמם לראות את הצבעת המדען הראשי לעניין ההצבעה הקודמת וזאת לאור שינוי ההצבעה. ספק אם יש ממש בטענה שכן יש לבחון את ההצבעה כמות שנעשתה בשעתו ושעליה הושתתה הבקשה לאישור ההסדר ובאשר לזו עמדת המדען הראשי הייתה שונה. מכל מקום, גם אם אביאה בחשבון, אין בה כדי לשנות את שיעורי התמיכה הגבוהים שתמכו בהסדר הנושים מושא הבקשה לאישורו. לא התעלמתי מהטענה שלפיה אחוז המצביעים מקרב הנושים הבלתי מובטחים בהצבעה האחרונה היה של כ- 22.3% בלבד מכלל הנשייה של נושים אלה, אך אין בכך כדי להגיע למסקנה אחרת שכן המשמעות היא לכל היותר שרוב בעלי האג"ח נמנעו מההצבעה אך לא תמכו בהצעה של קבוצת מאי-תמיר בשיעור הדרוש.

10. שיקולי כדאיות
בהתנגדות נטען בהרחבה ליתרונות הגלומים בהצעת קבוצת מאי-תמיר לעומת ההצעה אחרת. לא ראיתי להרחיב בטענה בהינתן שעסקינן בשיקולי כדאיות של הנושים, וכידוע בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעת הנושים בשיקול דעתו.

מושכלת יסוד היא, כי שומה על בית המשפט לכבד את רצון הנושים ולאשר את ההסדר אשר ניתן לו הרוב הדרוש באסיפות הנושים. לכן ככלל נמנעים בתי המשפט שלא לאשר הסדר ככל שהושג הרוב הדרוש, וככל שלא קיימים טעמים מיוחדים שבגינם אין לאשר את ההסדר (ראו: פר"ק (ת"א) 1585 /09 אלרן (ד.ד.) השקעות בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך (1.8.2010); פש"ר (ת"א) 1048/02 מדרשת רופין - מוסד להשכלה גבוהה נ' המרכז האקדמי - רופין עמותה רשומה ( 17.9.2002); פר"ק (ת"א) 42576-02-13 אלביט הדמיה בע"מ נ' רשות לניירות ערך (19.8. 2013); פר"ק ( ת"א) 11478-06-13 אי.די.בי. חברה לאחזקות בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (17.12. 2013)).

סיכום ההלכה מובא בספרם של אלשיך ואורבך "הקפאת הליכים הלכה למעשה" מהדורה שניה, בעמ' 617:
"בית המשפט של חדלות פירעון אינו נוטה (לבד ממצבים קיצוניים וחריגים ביותר), להתערב בשיקול דעתה של אסיפת הנושים. זאת, ככל שמדובר בבחינה ובהערכה של כדאיותו הכלכלית של הסדר הנושים ושל מאזן הסיכוי והסיכון הטמון בו, אף אם, לדעתו של בית המשפט, טעו הנושים ברובם בשיקול דעתם והוא היה מגיע לתוצאה שונה לו עמד בנעליהם".

אותם מקרים נדירים שבהם בית המשפט אינו מכבד את רצון הנושים הם כאשר התברר שההצבעה נגועה באינטרסים זרים, בחוסר תום לב מובהק וכיוצא באלה. עמדתי על כך בעניין הסדר הנושים של קווי אשראי (להלן: " עניין קווי אשראי") שאליו הפנה ב"כ קבוצת מאי-תמיר, פר"ק 49085-11-11 יובנק חברה לנאמנות בע"מ ואח' נ' רבינוביץ ואח' (21.5.2015).

יישום ההלכות הפסוקות על נסיבות המקרה שלפניי מביאני לידי מסקנה שאין זה אחד המקרים שבו על בית המשפט לקבוע שאין לכבד את רצון הרוב המכריע של הנושים הרגילים.

בהקשר זה אציין שלא ניתן להתעלם מכך שגם אם על פני הדברים ההצעה הכספית של קבוצת תשובה-ליברמן נמוכה מזו של קבוצת מאי-תמיר, אזי הראשונה טומנת בחובה אפשרות של קבלת כספים נוספים בעתיד בשיעור של 10% מרווח שתפיק קבוצת תשובה-ליברמן, אם תפיק. לכן אין בעובדה שקיים פער כספי בין ההצעות לעת הזו כדי לשלול את האפשרות שבהמשך הדרך תהיה תמורה גבוהה לנושים בקבלת הצעת קבוצת תשובה-ליברמן לעומת זו של קבוצת מאי-תמיר. אוסיף שהעובדות בעניין קווי אשראי היו שונות בתכלית מאלה של המקרה שלפניי ומשכך לא ניתן להקיש מהמקרה האמור על המקרה דנן, ומשכך סבורני שאין מקום להתערב בעמדת הנושים.

זאת ועוד; הנושים הודיעו בדיון בבית המשפט שהם מסתייגים מקבלת הצעת קבוצת מאי-תמיר גם מחמת שהיא מטעם מי שהיה בעל שליטה בחברה שבסופו של דבר נקלעה לפירוק וגרמה להם להפסד כספי ניכר. בהקשר זה הצביע המפרק הזמני על הרתיעה של הנושים מלאשר עסקה עם תמיר שהיה נושא משרה בחברה ומבעלי השליטה בה (עמ' 2 שורות 18-19). בצד זאת, הבהיר עו"ד בנימיני את החשש שבקבלת ההצעה בהינתן שהדבר עלול לפגוע בהליכים נגד בעל השליטה בקשר עם קריסתה של החברה והנזקים שנגרמו לנושים, וכדבריו בעמ' 4 שורות 29-30:
"מעבר לכך, קיים חשש כללי אצל מחזיקי האג"ח מהמציע (בעל השליטה) חשש מתרגילים ותכסיסים וניסיון דרך זה לפגוע בעילות התביעה נגדו".

אמנם ב"כ קבוצת מאי-ליברמן מסתייג מהאמור אך איני סבור שעל בית המשפט להתעלם לחלוטין מטעם זה של הנושים. שיקול לגיטימי של נושה בבואו להצביע על קבלת הסדר נושים מסוים הוא גם זהות המציע ובלבד שהדבר נעשה מטעמים עניינים, וכפי שכבר ציינתי בפר"ק ת"א 11478-06-13 אי.די.בי חברה לאחזקות בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (17.12.13):
"בבוא הנושים להצביע לאישור הסדר נושים, הם רשאים לשקול, בין היתר, גם שיקולים לבר כלכליים. בגדר אלה: עד כמה הם מעריכים מציע פלוני, סומכים עליו ובוטחים בו, ביושרו, בתבונתו ובכישורי הניהול העסקי שלו. לכן, גם אם הצעת מציע פלוני עדיפה מבחינת התמורה המוצעת לנושים, אין בכך די, והם רשאים להעדיף הצעה שתנאיה הם פחותים, אך היא ודאית על פני האחרת. כך קיימת היתכנות לתרחיש, שלפיו תועדף הצעה נחותה על פני זו של בעל השליטה של החברה, שכן הנושים יגלו גישה חשדנית או אף שלילית כלפי בעל שליטה לשעבר, שתחת שרביטו התדרדר מצב החברה, שהביא, בסופו של דבר, ל"תספורת" שהנושים ניזוקו ממנה. לטעמי, שיקול מסוג זה אינו שיקול זר, ובהחלט ניתן להביאו במסגרת שיקולי הנושים בבואם לאשר הסדר נושים אם לאו".

בנסיבות האמורות, לא אוכל לומר שעל פני הדברים החשש הנטען של הנושים ושעליו הצביעו ב"כ נאמני האג"ח והמפרק הזמני הוא כה מופרך או שהוא מונע מחוסר תום לב מובהק. יובהר שאין בדברי ם אלה כדי להביע עמדה לגופן של הטענות האמורות ודברי מכוונים אך ורק באשר להעברת שבט הביקורת של בית המשפט על עצם שיקולי הנושים.

לא התעלמתי מטענת ב"כ קבוצת מאי-תמיר לעניין היתרונות הגלומים בהצעת מרשתו לרבות בקשר למימוש הזכויות בפטנטים. זהו שיקול מובהק של כדאיות וכאמור לעיל, בכגון דא אין בית המשפט מתערב.

עוד נתתי דעתי לטענה שלפיה לא כונסו אסיפות כדין ולא התקיימה הפרוצדורה הקבועה בתקנות החברות (בקשה להסדר או פשרה), התשס"ב-2002, וכנטען בהרחבה על ידי ב"כ קבוצת מאי-תמיר. סבורני שלא נפל פגם מהותי באופן כינוס האסיפות שמאיין את הבקשה ומכל מקום פגם שיש בו כדי פגיעה של ממש בקבוצת מאי-תמיר. בהקשר זה אבהיר שהמפרק הזמני פנה לבית המשפט לקבלת אישורו לכינוס האסיפות; לאחר מכן זימן את האסיפות; קיים הצבעות כהלכתן ולאחר סבב הצבעות נוסף בעקבות ההצעות המשופרות של שני הצדדים הגיש בקשה סדורה לאישור המתווה שבו בחרו רוב הנושים הרגילים. משמע , גם אם בעקבות שיפור ההצעות קיים המפרק הזמני הצבעות מבלי פנייה נוספת לבית המשפט לכינוס האסיפות ופרסומים בעיתונות אין בכך פגם היורד לשורשו של עניין. לעניין זה אציין שההצעות המשופרות הובאו לידיעת הנושים; ההתנגדות פורסמה; הנושים ידעו על קיום הדיון בהתנגדות בבית המשפט וככל שסברו שנפל פגם באופן הכינוס שפוגע בתקינות ההסדר ובתוצאות ההצבעה חזקה שהיו מביאים את הדבר לפתחו ש ל בית המשפט והימנעותם מלעשות כן מלמדת שלא נפל פגם באמור.
זאת ועוד; לקבוצת מאי-תמיר ניתן יומה הן בעצם ההשתתפות באסיפות כמות שהורתי והן בבית המשפט, כך שהיא לא נפגעה מהאופן שבו כונסו האסיפות וההצבעה שנערכה לאחר מכן.

בהתייחסות להתנגדות של קבוצת מאי-תמיר אוסיף שעסקינן בהצעה שהייתה מותנית בקבלת יתרון בעת מימוש הפטנטים ותוך פגיעה אפשרית ביכולת המפרק הזמני להשיא את תמורת הרכישה. משכך, גלומה בהצעה האמורה פגיעה כלכלית אפשרית בתמורת מימוש נכסי החברה, טעם שהנושים בהחלט רשאים להביאו בחשבון במניין שיקוליהם בעת הבאת ההצעות לאישורם (ראה דברי ב"כ הנאמנים בעמ' 4 שורות 27-30). אוסיף שגם אין מקום להתערב בשיקול הדעת העסקי של המפרק הזמני שהבהיר לבית המשפט את היתרונות שלא לקשור את הצעת הסדר הנושים במימוש הפטנטים ונוכח הפגיעה האפשרית ביכולת השאת התמורה. בשולי הסעיף, איני רואה מקום שבית המשפט יידרש ליתרונות שבהצעת קבוצת מאי-תמיר לעניין הפטנטים שכן עסקינן בעניין כלכלי מובהק, הכרוך גם בחוות דעת משפטיות ואחרות בהינתן שעסקינן בקניין רוחני בחו"ל ושאין מקום שבית משפט שדן בהסדר נושים יידרש לכל אלה.

אציין שהחיסרון הנוסף שעליו הצביעו קבוצת מאי-תמיר שקיים בהצעת תשובה-ליברמן של אפשרות זכות חזרה של האחרונה, התאיין בעת שהובהר בדיון על ידה שהיא אינה עומדת עוד על התנאי האמור.

11. סוף דבר
ממכלול הטעמים דלעיל, אני מאשר את הסדר הנושים של חברת אורכית תקשורת בע"מ שלפיו יימכר השלד הבורסאי של החברה לקבוצת תשובה-ליברמן, לפי התנאים שבהודעה שהוגשה על ידי המפרק הזמני ביום 21.7.2015. המפרק יאשר שהפסיקתא שצורפה לבקשה תואמת את ההצעה העדכנית לאור האמור בהודעה השנייה שהוגשה על ידי ב"כ קבוצת מאי-תמיר. אוסיף שיש לנסח את הפסיקתא באופן שההוראות בה הן לפי הסדר הנושים ולא שבית המשפט מורה על ביצוען.

ניתן היום, ו' אב תשע"ה, 22 יולי 2015, בהעדר הצדדים.
המזכירות תשגר את פסק הדין לצדדים בפקס וכן תשלח אותו בדואר.