הדפסה

שיוביץ נ' שופרסל בע"מ

לפני
כב' השופטת אסתר שטמר

המבקש:

בא כוח מייצג:
אליקים שיוביץ

עו"ד אסף שילה

נגד

המשיבה:
שופרסל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ירון רייטר ועו"ד אלון סוקניק

החלטה

המבקש בבקשה לאישור תובענה ייצוגית מבקש להסתלק מן הבקשה, בניגוד לעמדתו המפורשת של בא כוחו ובניגוד להסכם ההתקשרות שנכרת ביניהם.

ביום 3.8.11 הגיש המבקש בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה בטענה כי המשיבה, ("שופרסל") הפרה את הוראות חוק הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, תשנ"ו– 1996 ("חוק הפיקוח"), בכך שמכרה שקיות חלב "תנובה" 1% שומן ו – 3% שומן בכשרות מהדרין בד"צ של העדה החרדית בירושלים ("המוצרים") במחיר העולה על המחיר המרבי שנקבע בצו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (מחירים מרביים לחלב ומוצריו), התשע"א -2011 ("צו הפיקוח") והצווים שקדמו לו (בקשה זו תיקרא להלן "תובענת שיוביץ").

ביום 28.11.11, לאחר הגשת בקשת האישור, חתמו שר האוצר ושרת החקלאות על צו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (מחירים מרביים לחלב ומוצריו) (תיקון) התשע"א – 2011 ("צו התיקון") שבמסגרתו תוקן סעיף 1 בצו הפיקוח משנת 2011, וצוין בו מפורשות כי המונח "רגיל" (שנתווסף להגדרת המוצרים שבתוספת) כולל את כל סוגי הכשרויות.

בתשובת שופרסל לבקשת האישור נטען כי משרד החקלאות ופיתוח הכפר ("המאסדר") אישר מפורשות כי חלב בד"צ של תנובה אינו מוצר שחלים עליו צווי הפיקוח, ומשום כך מכירתו אינה מוגבלת למחירים המרביים שבצווי הפיקוח; כי ענין זה עולה בבירור גם מעצם חקיקתו של צו התיקון; כי צווי הפיקוח בכל המועדים הרלוונטיים לבקשת הייצוג התייחסו לחלב טרי בכשרות רגילה בלבד; כי החל משנת 2000 התווספה לצווי הפיקוח המילה "רגיל" לצד כלל המוצרים שהופיעו תחת הכותרת "חלב שתיה" שבצו הפיקוח וכי תוספת זו נועדה לעגן את האבחנה שאישר משרד החקלאות בין חלב בכשרות מיוחדת לבין חלב בכשרות רגילה; כי תנובה ושופרסל הסתמכו על אישור המאסדר, ובהתאם מכרה תנובה לשופרסל את החלב במחיר גבוה מן המחיר המרבי במכירה לקמעונאי, כפי שמופיע בצווי הפיקוח; כי תנובה ושופרסל פעלו בהתאם להוראות חיקוק או להרשאה חוקית, כך שאין מקום לאשר נגדן תובענה ייצוגית; כי ככל שנפל פגם בהתנהלות משרד החקלאות היה על המבקש לתקוף התנהלותו באופן ישיר; כי במועדים רבים בסניפים שונים מכרה שופרסל את המוצרים במחיר שווה ואף נמוך מהמחיר המרבי שבצווי הפיקוח; כי לא נגרם למבקש נזק; וכי לא מתקיימים יתר התנאים לאישור התובענה כייצוגית.

המבקש הגיש תשובה לתגובת שופרסל וטען בה בין היתר כי צו התיקון לא חידש דבר וכי מטרתו היתה "להבהיר ולהסיר ספק".

תובענת שיוביץ אוחדה עם ת"צ 3630-09-11 שעסקה בעניין דומה ("תובענת גנסין") (החלטה מיום 9.1.2012). תובענת גנסין הופנתה נגד תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ; כהן מחסני השוק בע"מ; קואופ ישראל; ומגה קמעונאות בע"מ ("תובענת גנסין"). בקשה נוספת לאישור תובענה ייצוגית (7138-09-11) עוכבה עד לאחר מתן פסק דין בתובענה המאוחדת.

ביום 11.12.12 אושרה הסתלקות גנסין מבקשת האישור שהגיש. בבקשה לאישור ההסתלקות נטען כי הסיכויים לאישור התובענה כייצוגית נמוכים, בעיקר לאור הראיות שהוצגו על ידי המשיבות המוכיחות את עמדתן העקבית של הרשויות הרלוונטיות שלפיה המחירים המרביים שנקבעו בצווי הפיקוח לא חלו על מוצרים בכשרות בד"צ. הראיות כללו הצהרה של שר החקלאות כי מחירי המוצרים נשוא התובענה אינם נתונים לפיקוח, ומכתבים של המפקחים על המחירים במשרד החקלאות המביעים עמדה דומה.
גם בת"צ 7138-09-11 אושרה הסתלקות.

לאחר שמיעת העדויות בבקשת האישור שלפני, הגיש המבקש בקשה להסתלק מבקשת האישור. בבקשה נטען כי " רק עקב הערות בית המשפט הנכבד בקשר לחולשות התובענה הייצוגית וסיכוייה הנמוכים של הבקשה לאישור להצליח, הגיע המבקש למסקנה – כי אין הצדקה וזה בלתי מתקבל על הדעת להמשיך לנהל את התובענה הייצוגית מכל הבחינות" (סעיף 10.2 לבקשת ההסתלקות).
המבקש עתר לפסיקת גמול ושכר טרחה "על הצד הגבוה" והחזר הוצאות "בסכום סביר" (ההוצאות הוערכו על ידו בסכום של 13,792.40 ₪).
המבקש טען כי הוא יזם את הגשת התובענה; כי השקיע שעות עבודה רבות בלימוד החומר המשפטי ובעריכת כתבי הטענות (עד למינוי עו"ד שילה כבא כח מייצג בחודש מרץ 2013); כי לפני הגשת התובענה הייצוגית הצטייד בחוות דעת מומחה ונשא בעלויות מימונה; כי התובענה ראויה ומבוססת והוגשה רק לאחר פניה מקדימה אל שופרסל; כי בטרם הוגשה התובענה פנה המבקש גם למאסדר ומתשובתו התברר כי יש בסיס לתובענה הייצוגית; כי המאסדר אישר ממכתבו מיום 24.8.11 כי המוצרים נשוא התובענה מצויים בפיקוח; וכי לא ידע בשעת הגשת התובענה כי תנובה אוחזת בהיתר להעלות את מחיר החלב מעבר למחיר המפוקח (בכ – 3 אג').
המבקש הדגיש את התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לקבוצה, בין השאר בכך שפנייתו למאסדר לפני הגשת התובענה זירזה את חקיקת צו התיקון, שמנע את המשך התעשרות שופרסל על חשבון הציבור.
כן נטען כי בקשות שופרסל לצירוף תנובה להליך הכבידו על ניהול התיק, בעוד שהמבקש התנהל ביעילות.
המבקש בקש שלא להורות על פרסום ההסתלקות משום שבקשת ההסתלקות הוגשה בטרם אושרה התובענה כייצוגית ולאחר שמיעת ההוכחות, כשברור שסיכויי הבקשה להתקבל נמוכים. אם יורה בית המשפט על פרסום, מבוקש כי ההוצאות הכרוכות בכך יוטלו על שופרסל.

עו"ד שילה התנגד להסתלקות, אלא אם ימצא המבקש תובע חלופי תחתיו, וטען כי הגשת הבקשה מפרה את הסכם ההתקשרות ביניהם. בהסכם נקבע כי החלטות בתיק (לרבות בענייני הסתלקות או פשרה) מתקבלות על ידי עו"ד שילה, וסעיף זה הוא תנאי מרכזי בכל הסכם ייצוג שעורך עורך דין שילה בענינים אלו.
עו"ד שילה טען כי השיקול המרכזי המנחה אותו הוא טובת הקבוצה; כי קיים סיכוי סביר שבקשת האישור תתקבל; וכי הותרת הקביעה הסופית בענייני הסתלקות בידיו נועדה להגן, גם על עניינו שלו, בתשלום שכר טרחה.
לטענתו, אין לאפשר למבקש בבקשה לאישור תובענה ייצוגית להסתלק מן ההליך בניגוד לעמדתו של ב"כ מייצג, ללא הצבת מחליף מתאים. התנהלות זו פוגעת הן באינטרס הקבוצה הן באינטרס של בא כח מייצג, כפי שנקבע בת"צ (מחוזי מרכז) 4263-03-11 אשל היאור בע"מ נ' פרטנר תקשורת בע"מ (5.4.2012).
בתיק זה קיים קושי לאתר תובע חלופי משום שעליו להיות בעל עילה אישית לגבי אירועים שאירעו לפני 3 שנים (בטרם תוקן צו הפיקוח), ולהסכים ליטול סיכון מוגבר לאור השלב בו מצוי התיק והערות בית המשפט.
חששו של המבקש מפני הטלת הוצאות אינו משרת את טובת הקבוצה. העדפת האינטרס האישי של המבקש על פני זה של הקבוצה בולטת בדרישתו לקבל גמול, שכר טרחה והחזר הוצאות, מבלי שהגיש הישג כלשהו לטובת הקבוצה.
עו"ד שילה הצהיר כי במידה שבית המשפט יקבל את בקשת ההסתלקות ויפסוק שכר טרחה, הוא ימנע מלקבל תשלום עבור עצמו.

בדיון שהתקיים חזרו המבקש ועו"ד שילה על הטיעונים שלעיל. שופרסל טענה כי יש לאשר את בקשת ההסתלקות משום שסיכויי בקשת האישור להתקבל נמוכים ומשום שהסכם ההתקשרות בין עו"ד שילה לבין המבקש אינו יכול להגביל את שיקול דעת בית המשפט אם לאשר את ההסתלקות, אם לאו.
לאור סיכוייה הנמוכים של בקשת האישור להתקבל, אין להורות על פרסום ו/או על איתור תובע חלופי. ככל שבית המשפט יורה על פרסום, על המבקש לשאת בעלויותיו.
שופרסל דרשה לפסוק לה הוצאות.

ביום 13.8.14 הגישה שופרסל בקשה לצירוף אסמכתא (ת"צ (מחוזי ת"א) 26870-12-12 שיאי אופיר השקעות בע"מ (כב' סגן הנשיאה, הש' י' ענבר, 10.7.14)). עו"ד שילה השיב כי האסמכתא אינה רלוונטית לשאלה שבמחלוקת.

דיון והכרעה

לדעתי יש לאשר את הסתלקות המבקש מבקשת האישור ולהורות על פרסום ההסתלקות, תוך חיוב המבקש בהוצאות שופרסל. אלו נימוקי:

אין מחלוקת כי הסכם ההתקשרות בין המבקש לבין עו"ד שילה קובע מפורשות כי "ההחלטות בתיק (כמו לעניין אופן ניהול התיק, הבקשות שיוגשו בו או החלטות בנושא הסתלקות או פשרה) יתקבלו בסופו של דבר על ידי, והפעולות בתיק יבוצעו על ידי [על ידי עו"ד שילה – א"ש]. מובהר, כי השיקול המרכזי בייצוג הוא טובת הקבוצה, והאינטרסים האישיים שלך ושלי באים לאחר מכן" (נספח 4 לבקשת ההסתלקות).
ואולם, הסכם פרטי בין עו"ד לבין לקוח אינו יכול להשפיע על אופן ניהול הבקשה לאישור תובענה ייצוגית ולהגביל את שיקול דעתו של בית המשפט. ככל שאחד הצדדים מחזיק בעילת תביעה הנובעת מן ההסכם ביניהם, עומדת לו האפשרות לאכוף את זכויותיו בהליך נפרד.

בת"צ (מחוזי מרכז) 4263-03-11 אשל היאור בע"מ נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ (5.4.2012) דן כב' השופט פרופ' ע' גרוסקופף בשאלת מערכת היחסים המשפטית שבין המבקש לבא הכוח המייצג בשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית וקבע כי " מודל היחסים המתקיים בתובענה הייצוגית בין המבקש/התובע המייצג לבין בא הכוח המייצג הוא מודל יחסים אופקי, במסגרתו יש להליך שני אדונים, שכל אחד מהם חיוני להצלחת התובענה: המבקש/התובע המייצג, מאחר שעילת התביעה האישית שלו היא בגדר נקודת משען ארכימדית לפי סעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות; בא הכוח המייצג, מאחר שהוא בעל המקצוע האמון לפי סעיף 17 לחוק על ייצוג האינטרסים של כלל חברי הקבוצה (וזאת כבר מרגע הגשת הבקשה להכרה בתובענה כייצוגית)" (שם, בפסקה, 23).
במסגרת מערכת יחסים זו "לכל אחד משני נושאי התפקידים ניתן מעמד עצמאי" (שם, בפסקה 24).
בהמשך דן השופט גרוסקופף בשתי שאלות נוספות: מהן הפעולות שיכול מבקש/תובע מייצג לנקוט כלפי ב"כ מייצג שלשיטתו פועל שלא לטובת האינטרסים של הקבוצה; וכיצד יימשך ניהול תובענה כאשר קיים נתק בין בא כוח המייצג לבין המבקש/התובע המייצג, וקבע:
"מרגע הגשת התובענה הייצוגית אין למבקש/לתובע המייצג הכוח להביא להחלפה של בא הכוח המייצג. יחד עם זאת, הוא רשאי להגיש בקשה לבית המשפט להחלפת בא הכוח המייצג או למינוי בא כוח מייצג נוסף. ככל שבקשה זו לא תתקבל (ובהנחה שהמבקש/התובע המייצג לא יודיע על הסתלקות וככל שלא תוגש ותתקבל בקשה להחלפת המבקש/התובע המייצג) ימשיכו השניים בתפקידם, כאשר בא הכוח המייצג הוא שמנהל את התובענה, ולמבקש/לתובע המייצג שמורה האפשרות להביע את דעתו, ולהחליט כיצד לעשות שימוש בעילת התביעה האישית העומדת לו (ככל חבר בקבוצה)" (שם, בפסקה 33).

מעמדם העצמאי של המבקש ובא כוח מייצג נלמד גם מהוראת סעיף 16 בחוק תובענות ייצוגיות המאפשר ל"מבקש, תובע מייצג או בא כוח מייצג", להסתלק מבקשת האישור או מתובענה ייצוגית, לפי העניין, ועולה בקנה אחד עם "הצורך להפחית את ניגוד העניינים המובנה שבין האינטרסים של המבקש/התובע המייצג לבין האינטרסים של כלל הקבוצה" (שם, בפסקאות 21, 23). בכל הכבוד, הדברים מקובלים עלי.

המסקנה מן האמור היא כי המבקש רשאי לבקש להסתלק מבקשת האישור אף אם בא כוחו מתנגד לבקשה, ועל בית המשפט לבחון את בקשת ההסתלקות לגופה.

הטעם לבקשת ההסתלקות, כך נטען, הן הערות בית המשפט בדבר סיכוייה הנמוכים של בקשת האישור להתקבל.
השאלה המרכזית בבקשת האישור היא שאלת הפרשנות של המצב המשפטי שקדם לצו הפיקוח משנת 2011.
עיון בחומר הראיות, לרבות בעמדת המאסדר (שעולה מההתכתבויות שצורפו לתגובת שופרסל לבקשת האישור), תומך לכאורה בעמדת שופרסל. גם העובדה שצו הפיקוח משנת 2011 תוקן כך שצוין בו מפורשות כי המונח "רגיל" כולל את כל סוגי הכשרויות תומך בעמדת שופרסל כי עד למועד זה, המוצרים נשוא התביעה לא היו בפיקוח.
כך הבעתי עמדתי הראשונית בפני הצדדים בשלבי הדיון השונים, הן לפני שמיעת המצהירים, הן לאחריה. זאת ועוד, לנוכח תיקון המצב שעליו הצביע המבקש זמן קצר לאחר הגשת בקשת האישור - אין תוחלת לדיון, אלא לקביעת המצב שקדם לתיקון.

בנסיבות אלו אין טעם לכפות על המבקש להמשיך ולשמש תובע ייצוגי, ויש לאשר את ההסתלקות. עם זאת, בנסיבות המיוחדות שלפניי, ובשים לב לשלב שבו נמצא ההליך ולעמדתו החולקת של ב"כ המבקש הסבור שקיים סיכוי סביר לאישור בקשת האישור – מצאתי לנכון להורות על פרסום ההסתלקות, כך שניתן יהיה להגיש בקשה למינוי מבקש חליף.

עו"ד שילה יואיל לנסח ולהעביר לעיון ב"כ שופרסל נוסח של הודעה, ויגישנה לעיוני תוך 15 ימים. שופרסל תפרסם את ההודעה שתאושר תוך 10 ימים נוספים, בשני עיתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה. נקבע לתזכורת פנימית ליום 6.11.2014 .

בקשת המבקש להסתלקות כללה גם בקשה לתשלום גמול ושכר טרחה "על הצד הגבוה" והחזר הוצאות "בסכום סביר".
לא זו בלבד שיש לדחות בקשה זו של המבקש, אלא שיש לחייבו בהוצאות שופרסל.
המבקש בקש להסתלק מן התובענה רק לאחר שנשמעו חקירות בתיק, למרות שיכול היה להסתלק בשלב מוקדם יותר (כפי שנעשה על ידי המבקש בתובענות גנסין).
המבקש הדגיש כי בקשת ההסתלקות מוגשת "רק לנוכח הערות בית המשפט", אולם הערות אלו הוערו בשלבים השונים של הדיון, ובודאי קודם לחקירת המצהירים.
אין ספק שהסתלקות בשלב מוקדם יותר של הדיון היתה יכולה לחסוך לשופרסל הוצאות רבות.
עוד אוסיף כי לאורך רוב ההליך פעל המבקש הן כמבקש הן כבא כח, דבר שהכביד על ניהול ההליך (ת"א (מחוזי ת"א) 2519/06 איל גולדנברג, עו"ד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ פסקה 27 (כב' הש' ע' ברון, 15.4.2014)).
נוכח האמור ישא המבקש בהוצאות שופרסל בסכום כולל של 20,000 ₪.

המזכירות תואיל לשלוח העתק ההחלטה למנהל בתי המשפט לשם רישומה בפנקס התובענות הייצוגיות.

ניתנה היום, י"ג תשרי תשע"ה, 07 אוקטובר 2014, בהעדר הצדדים.