הדפסה

שורש מושב שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ ואח' נ' עיריית ירושלים ואח'

לפני:
כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ
כבוד השופט ד"ר יגאל מרזל
כבוד השופט אריה רומנוב

המערערת
בע"א 48255-12-10:
שורש מושב שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יהושע ננר ואח'

המערערים
בע"א 11118-01-11:

  1. עזבון המנוח אפרים אלה ז"ל
  2. עזבון המנוח שלמה אלה ז"ל
  3. ברוך אלה
  4. כדורי אלה
  5. רחמים אלה
  6. כרמי אלה
  7. בריכת ירושלים בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד שפאר, סיטון, הניג ואח'

- נ ג ד -

המשיבות:

  1. עיריית ירושלים
  2. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים

באמצעות היועץ המשפטי לעיריית ירושלים
עו"ד אמנון מרחב ואח'

פסק-דין

כבוד השופט י' מרזל :

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת תמר בר-אשר-צבן) מיום 23.11.2010. בפסק דין זה התקבלה תביעה שהגישו עיריית ירושלים והוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נגד מושב "שורש" ונתבעים נוספים ובהם "בריכת ירושלים בע"מ". התביעה הייתה למתן צו עשה ובית משפט השלום התבקש בה להורות לנתבעים "להמשיך להפעיל את בריכת ירושלים, במתכונתה הנוכחית הן מבחינת המבנה הפיזי של הבריכה והן מבחינת תנאי ההפעלה, במשך כל השנה, כפי שהדבר נעשה בשנים האחרונות, והכל בהתאם להוראות הסכם 1980". בית משפט השלום בפסק דינו קיבל את התביעה במלואה וקבע שעל הנתבעים להמשיך ולהפעיל את הבריכה במתכונתה הנוכחית, תוך התקנת כל הדרוש ותיקון כל הדרוש תיקון.

המחלוקת שבין הצדדים בבית משפט השלום – וגם בערעורים שלפנינו – נוגעת אם כן לבריכת שחיה בירושלים המוכרת בשם "בריכת ירושלים" הנמצאת ברחוב עמק רפאים והפועלת במקום מזה עשרות בשנים. השאלות המרכזיות שהתעוררו בערעור שלפנינו הן ראשית, אם אכן קיימת חובה על המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה; שנית, ככל שקיימת חובה שכזו – מהו היקפה (ב"עונת הקיץ" או שמא גם ב"עונת החורף"), והאם מדובר בחובה הניתנת לאכיפה; שלישית, ככל שקיימת חובה שכזו – עד מתי היא קיימת וכלום עומדת למערערים הזכות להביא לביטולה.

רקע רלבנטי

המערערים – שהיו הנתבעים בבית משפט קמא – הם בעלי הזכויות במקרקעין ששטחם כשמונה דונם (בקירוב) ברחוב עמק רפאים בירושלים (חלקות 72, 73 בגוש 30003 (חלק מחלקות ישנות 22, 49 ו-56)). הבעלות במקרקעין – עוד משנת 1958 – היא של מושב שורש (המערער בע"א 48255-12-10). המערערים 1 עד 6 (בע"א 11118-01-11) הם החוכרים של המקרקעין והם מנהלים במשותף את המקרקעין ואת הבנוי עליהם ביחד עם מושב שורש. על חלק ממקרקעין אלה נבנתה עוד בשנת 1958 בריכת שחיה אולימפית אשר ידועה בשם "בריכת ירושלים" (היא המערערת 7 בע"א 11118-01-11). הבריכה מופעלת מאז ועד היום על ידי המערערים.

על פי תוכנית המתאר לירושלים 62, שאושרה בשנת 1959, יועדו המקרקעין בשלמותם לשטח פרטי פתוח. המערערים ביקשו לשנות את ייעוד המקרקעין משטח פתוח לשטח למסחר ולמגורים. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה דנה בתוכנית בעניין זה (תוכנית 2417) והיא אישרה אותה ביום 14.1.1979.

כמו כן, בין המערערים לבין עיריית ירושלים נחתם הסכם העומד ביסוד ההתדיינות בערעורים שלפנינו – הוא "הסכם 1980". ההסכם נחתם ביום 15.6.1980 והוא כלל תניות שונות שנשוב אליהן להלן בהרחבה. צוינה בו, בין היתר, יוזמת המערערים לשינוי ייעוד חלק מן החלקה לשטח מסחרי (המבוא להסכם). ההסכם גם כלל הוראות לעניין מס ההשבחה שיחול על המערערים עם שינוי הייעוד ובעיקר הפחתת המס לשיעור של שליש שישולם על ידי המערערים ("היזמים") (ס' 2 להסכם). עוד קבע ההסכם הוראה שלפיה הבעלות בחלק הנותר של החלקה לאחר שינוי היעוד ("הבריכה") תעבור לעירייה ללא תמורה והיא תוחכר ליזמים בהתאם לתנאים שבהסכם (ס' 3(א) ו-3(ב) להסכם). כך גם הבריכה עצמה ומתקניה, שיועברו לבעלות העירייה. העירייה – לפי אותו הסכם – תחכיר ליזמים את הבריכה ומתקניה לתקופות מתחדשות של 49 שנים "למטרת ניהול בריכה עממית לציבור הרחב" (ס' 4 להסכם). בהסכם נקבע עוד (ס' 5) ש"בתמורה להחכרה" מתחייבים היזמים למלא מספר התחייבויות. בין היתר – התחייבויות הנוגעות להפעלת הבריכה ובכלל זה "לפתוח את הבריכה לשימוש הציבור הרחב בעונת הקיץ המקובלת, בכל שנה, ובזמנים המקובלים, ברמה סבירה ונאותה" (ס' 5(ג) להסכם). ועוד התחייבו היזמים לא לגבות מהציבור דמי כניסה ושירותים בסכומים "העולים על מחירים עממיים וסבירים" . במסגרת זו, אף נקבע מנגנון משותף ליזמים ולעירייה לצורך קביעתם של הסכומים, ואף מנגנון הכרעה (קביעתו הסופית של ראש העיר), ככל שתהא מחלוקת בקביעת הסכומים האמורים (ס' 5(ד) להסכם).

הסכם 1980 גם כלל הוראה לעניין הפרה יסודית של ההחכרה והתחייבויות שבהסכם ובכלל זה זכותה של העירייה לדרוש מהיזמים לשלם לעירייה את שני השלישים של מס ההשבחה שמהם הם הופטרו. וצוין עוד, ונחזור לניסוח המדויק בהמשך, שעם קבלת התשלום כאמור, תחזיר העירייה לבעלות היזמים "את חלק הבריכה ומתקניה" (ס' 6 להסכם; וכן סעיף 2(ג) להסכם).

בהמשך להסכם 1980, אושרה תוכנית 2417 על המקרקעין. התוכנית כללה שינוי ייעוד של חלק מהמקרקעין כאמור משטח פרטי פתוח לאזור מסחרי וכן קביעה של בינוי בשטח של 4,396 מ"ר לבניה. עוד כללה התוכנית, לגבי החלק האחר של המקרקעין, "הוראות לבניה ולפיתוח השטח, כולל שטח בריכת ירושלים". שטח זה היה ונותר "שטח פתוח פרטי". צוין גם בתוכנית שהיא "מותנית בעיקרה בביצוע ההסכם שנערך ונחתם בירושלים ב-15.6.1980" (כלומר "הסכם 1980").

אין חולק על כך שאחר הדברים האלה הבריכה הופעלה על ידי המערערים. אין גם חולק, שלמרות ההוראות שבהסכם 1980, לא הועברו לבעלות העירייה חלקי המקרקעין שנקבעו בהסכם 1980 וגם לא הבריכה עצמה ומתקניה. בה בעת, גם לא יצאה לפועל ההחכרה לדורות של חלק הבריכה, הבריכה ומתקניה – למערערים. ועוד אין חולק על כך, שבין הצדדים התקיים הליך משפטי בבית המשפט המחוזי בירושלים (ת.א. 224/92) שבמסגרתו הגיעו הצדדים להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין – הוא "הסכם 1993". ההסכם כלל סכום שעל המערערים לשלם תוך מועד שנקבע כשתשלום הסכום "מהווה חיסול חוב הנתבעים בגין מלוא מס השבחה שחל על המקרקעין" עקב אישור תוכנית 2417 (ס' 1א-ב להסכם). ועוד נקבע בהסכם 1993, שככל שיעמדו המערערים בתשלום יהיה סעיף 3(א) להסכם 1980 "בטל ומבוטל כאילו לא היה קיים מלכתחילה ולא תבוצע כל העברת זכויות לעירייה" (ונזכיר: ס' 3(א) להסכם 1980 הוא כאמור אותו הסעיף שקבע העברה של חלק הבריכה במקרקעין לבעלות העירייה ובלא תמורה). ועוד נקבע בהסכם 1993 (ס' 1(ד)) שבמידה והמערערים יעמדו בתשלום "ולמניעת ספקות" – מוסכם ומובהר שסעיף 5(ד) להסכם "ימשיך לחול מתוקף הסכם פשרה זה כהתחייבות בפני עצמה" (ונזכיר: סעיף 5(ד) להסכם 1980 הוא הסעיף שבו התחייבו היזמים לא לגבות דמי כניסה ושירותים בסכומים העולים על מחירים עממיים וסבירים, ומנגנון קביעתו של הסכום האמור). עוד הוסכם בהסכם 1993, שבמידה והמערערים יעמדו בתשלום שבו– הם מתחייבים "לפעול על פי יתר הוראות ההסכם הזה ו/או הוראות דין לצורך מימושו".

עוד יש לציין, שעל המקרקעין האמורים אושרה בהמשך תוכנית נוספת – היא תוכנית 2417א'. מדובר בתוכנית שעיקר מטרתה קירוי עונתי של בריכת ירושלים לעונת החורף. תוכנית זו אושרה ביום 28.8.1994. מגישי התוכנית היו המערערים.

בשנת 2006 החלו המערערים בקידום יוזמה נוספת לשינוי ייעוד המקרקעין שבתחומם מצויה הבריכה – שינוי לאזור מגורים. התקיימו ישיבות בעניין זה אצל מהנדס העיר ירושלים. בסיכום ישיבה מיום 12.11.2006 צוין ש"הפרויקט מקובל עקרונית. הפיכת המתחם לאיזור מגורים. המטלה הציבורית העיקרית תהיה בניית חניון ציבורי שחשוב מאוד לאזור". בישיבה מיום 20.1.2008 בה הוצג פרוייקט הבניה, סוכם ש"ניתן לקדם את הפרוייקט..." וזאת בתנאים שכללו הקמת חניון ומבלי התייחסות ספציפית לגורל "בריכת ירושלים". בישיבה נוספת מיום 27.8.2009 צוין שבעלי הבריכה מבקשים לסגור את הבריכה ולהקים בשטחה חניון עד לאישור התב"ע שהוגשה על ידם למתחם. סוכם ש"הבקשה ראויה ועונה על תפיסת המדיניות של חניונים באזור עמק רפאים". בהמשך התנהלו בין הצדדים מגעים וישיבות סביב כוונות המערערים לסגור את הבריכה. הוחלפו מכתבים והתכתבויות בין הצדדים – נשוב גם אליהן בהמשך דרכנו.

משנודע לעירייה (במכתב מיום 18.9.2010 מאת נציג עמותה המתאמנת בבריכת ירושלים) שהמערערים מתעתדים לסגור את בריכת ירושלים ביום 31.10.2010, היא הגישה (יחד עם הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה) לבית משפט השלום בירושלים – תביעה למתן צו עשה נגד המערערים.

ההליך שהוגש לבית משפט השלום

בתביעה נטען, שמוטלת על המערערים החובה להפעיל את הבריכה וזאת עוד מכוח "הסכם 1980". רצונה של העירייה כבר אז היה שהבריכה תמשיך להתנהל "כבריכה עממית" וב"מחירים עממיים וסבירים". רצונם של המערערים היה לאפשר להם את שינוי ייעוד החלקה משטח פרטי לשטח מסחרי/מגורים. בעקבות זאת הוגשה וגם אושרה תוכנית 2147 – תוכנית שהותנתה מעיקרה בביצוע הסכם 1980. טענת המשיבות הייתה אפוא שמהסכם 1980 ומתוכנית 2147 "עולה כוונה ברורה ומפורשת שהמערערים ימשיכו להפעיל את בריכת ירושלים ללא הגבלה בזמן". התמורה להסכמת העירייה לשינוי הייעוד הייתה – לפי הטענה – התחייבות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה.

בכל הקשור להסכם הפשרה מ-1993 טענו המשיבות שלא הייתה כל כוונה לפגוע בהתחייבות המקורית של המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה כבריכה עממית לטובת הציבור ללא הגבלה בזמן. כל שנעשה בהסכם 1993, לפי הטענה, היה הסדרת תשלום יתרת מס ההשבחה כנגד ביטול סעיף 3(א) להסכם 1980 בעניין העברת חלק הבריכה לעירייה. אולם העירייה, כך נטען, לא הסכימה לוותר על התחייבות כלשהי של המערערים בעניין הפעלת הבריכה. המשיבות נסמכו גם על תוכנית 2147א' שלפיה לא שונו יתר ההוראות בתוכנית 2147 עצמה.

יחד עם התביעה הוגשה גם בקשה למתן צווים זמניים ובית משפט קמא נתן צו ארעי שמנע את סגירת הבריכה והורה למערערים להמשיך ולהפעילה במתכונת הפעלתה הנוכחית עד למתן פסק הדין בתובענה. המערערים הגישו "תגובה ראשונית ובלתי ממצה" לבקשה למתן צווים זמניים וכן ביקשו לבטל את הצו הארעי. והיות שתגובה זו הייתה בסופו של יום חלק מרכזי מטיעון המערערים, בעקבות הסדר דיוני שיפורט להלן, נעמוד על עמדת המערערים בתגובה בפירוט מה.

נטען בתגובת המערערים, שהסכם 1980 כמו גם הסכם 1993 שתיקן את הסכם 1980 (לפי הטענה) לא הטילו על המערערים חובה להפעיל את בריכת ירושלים "עדי עד". עמדת המערערים הייתה אמנם שמכוח הסכם 1980 הם התחייבו להעביר לבעלות העירייה את חלק המקרקעין על הבריכה שבו וכן להפעילה תקופה של 49 שנים הניתנת להארכה (בחכירה). אולם התמורה להתחייבות זו של המערערים הייתה התחייבות העירייה לגבות מהם רק שליש ממס ההשבחה שייקבע בגין שינוי הייעוד של החלק המסחרי. המערערים טענו עוד, שהסכם 1980 עצמו צפה את האפשרות שהמערערים לא יוכלו או לא ירצו לקיים את מטרת החכירה של ניהול בריכה. לכן ההסכם עצמו קבע שהתרופה של העירייה במקרה זה תהיה גביית החלק הנותר של מס ההשבחה. ומשהגיעה העירייה לימים למסקנה שאין בכוחה לקיים את ההסדר בעניין גביית שליש ממס ההשבחה בלבד, נדרשו המערערים לשלם את יתרת מס ההשבחה וננקטו נגדם הליכים משפטיים. וכך הגיעו הדברים לכדי הסכם 1993. מששילמו המערערים, לטענתם, את יתרת מס ההשבחה (אותם שני השלישים) בהסכם 1993, "פקעה חובתם להפעיל את בריכת ירושלים".

למעלה מן הצורך ציינו המערערים, שאפילו אם קיימת חובה שלהם להפעיל את הבריכה והיא לא פקעה – הרי שהתחייבות זו הוגבלה עוד מכוח הסכם 1980 "לעונת הקיץ המקובלת" בלבד. אין מקום לחייב אותם אפוא להפעיל את הבריכה גם בחורף.

המערערים הוסיפו וטענו, שמדובר בבריכה שהוקמה לפני למעלה מחמישים שנה, על פי הסטנדרטים והטכנולוגיה שהיו קיימים אז. ברבות השנים ולמרות שיפוצים שנעשו בה מעת לעת, הבריכה ומערכותיה "זקנו והתיישנו". הן אינן מתאימות עוד למקובל היום. מערכות הבריכה מחייבות החלפה. הבריכה מאבדת אחוז ניכר ממימיה מדי יום. יש צורך בהשקעה בסדר גודל של שישה מיליון שקלים לשם המשך תפעולה. ועוד נטען, שבעת הקמתה הייתה הבריכה – הבריכה היחידה בירושלים. ואילו כיום קיימות עשרות בריכות מודרניות ומשוכללות ממנה. קיימת בעיית חניה במקום וקיימת גם עלות ניכרת ונוספת בשל עלייה משמעותית במחירי המים, כמו גם עלויות ניכרות בשל קירוי הבריכה ועלויות החימום שלה. המערערים גם ציינו בתגובתם שבדיונים שנערכו לעניין שינוי היעוד קודם להגשת התביעה, קידמה העירייה את יוזמת המערערים "בברכה" (בין היתר לעניין החניון, והכל כאמור לעיל).

על רקע זה הוסיפו וטענו המערערים בבית משפט השלום , שאפילו אם קיימת התחייבות להפעיל את הבריכה – ניתן להביא לסיומה. מדובר בהסכם שלא נקצב בזמן. לכן כל צד רשאי להביא לסיומו בהודעה הניתנת תוך פרק זמן סביר מראש. כך בכלל וכך בפרט, בחלוף 30 שנה (אותה העת) מהסכם 1980. הודע כבר שנה קודם לכן, כך נטען, לעירייה על הכוונה לחדול מהפעלת הבריכה. מדובר, לפיכך בפרק זמן סביר שדי בו.

לחלופין נטען, שאפילו אם קיימת למערערים חובה להפעיל את הבריכה – הרי שזו אינה ניתנת לאכיפה בהתאם לסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. כך הדבר שכן המשך ההפעלה של הבריכה אינו בר-ביצוע; הוא מהווה כפייה לעשות עבודה אישית או שירות אישי; הוא מצריך מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט; והוא סעד בלתי צודק בנסיבות העניין.

ההסדר הדיוני בבית משפט קמא

קודם שנעבור לסקירת עיקרי הכרעתו של בית משפט השלום בפסק דינו מושא הערעורים, נציין שבבית משפט קמא התקיים דיון אחד בתובענה – הוא דיון בסוגית הצווים הזמניים שהתבקשו ובצו הארעי שניתן (ביום 12.10.2010). לאחר טיעון קצר, ובעקבות המלצת בית המשפט, הגיעו הצדדים להסדר דיוני. ההסדר כלל הסכמה לעניין המשך פעולה של הבריכה עד לתאריך מסוים או למתן פסק הדין. אולם רלבנטית בעיקר ההסכמה בהסדר זה שלפיה "מוסכם על הצדדים שהמצהירים מטעמם לא ייחקרו על תצהיריהם ולא יוגשו תצהירים נוספים. הצדדים יגישו סיכומים בכתב בתיק העיקרי. פסק הדין יינתן על סמך כל החומר המצוי בתיק בית המשפט". הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה בו ביום.

פסק דינו של בית משפט השלום

בית משפט השלום קיבל כאמור בפסק דינו את התובענה במלואה. השאלה המרכזית שהגדיר בית משפט קמא להכרעה הייתה כיצד יש לפרש את הסכם 1980, אשר עוגן בתוכנית 2417; מהי הפרשנות הנכונה שיש לתת להסכם הפשרה משנת 1993; ומה המשקל שיש לתת לתוכנית 2417א' משנת 1994.

בכל הקשור להסכם 1980, קבע בית המשפט, שאכן הסכם זה בא להגשים את רצונה של העירייה להמשיך ולהפעיל את הבריכה כבריכה עממית הפתוחה לציבור ובה בעת להגשים את רצון המערערים לשנות את ייעודו של חלק מן המקרקעין משטח פרטי פתוח לשטח למסחר ומגורים. בית משפט קמא סקר את תנאי הסכם 1980. מסקנתו הייתה שהוראות ההסכם השונות – לרבות נושא העברת הבעלות כמו גם ההפחתה בתשלום מס ההשבחה למערערים – כל אלה באו להגשים את תכליתו (הכפולה) של ההסכם. כל פרשנות של ההסכם חייבת להותיר על כנן את שתי התכליות – כלומר הן את המשך הפעלת הבריכה והן את שינוי הייעוד.

בהמשך לכך דחה בית משפט קמא את טענת המערערים שלפיה התחייבות המערערים להפעיל את הבריכה הייתה רק בתמורה לוויתור העירייה על שני השלישים של מס ההשבחה. ממילא נדחתה גם הטענה שלפיה תשלום חלק נוסף זה של מס ההשבחה לעירייה במסגרת הסכם הפשרה משנת 1993 פטר את המערערים מהתחייבותם להמשיך ולהפעיל את הבריכה.

בית משפט קמא גם הדגיש (ס' 35 לפסק הדין) שתכליתו של ההסכם באה לקדם אינטרס של הציבור ואת טובת הציבור. זוהי, בין היתר, תכליתו האובייקטיבית של ההסכם. תחת תכלית זו יש לראות את סוגיית תשלום היטל ההשבחה, כלומר "לכל היותר [כ]אמצעי להגשמת ההסכם". ועוד צוין, שמכוח עיקרון תום הלב אין לקבל את פרשנות המערערים שכן מטרת ההסכם מבחינת המערערים – שינוי הייעוד – הוגשמה. יש חוסר תום לב בטענה שמטרת ההסכם מבחינת העירייה – כלומר הפעלת הבריכה – אינה עומדת עוד על כנה.

חיזוק למסקנתו לעניין פרשנות הסכם 1980, מצא בית משפט קמא בתוכנית 2417 הנזכרת לעיל. הודגשה העובדה שהסכם 1980 עוגן בתוכנית 2147 שאושרה למתן תוקף בחודש אוקטובר 1981 והפך לפיכך לחלק ממנה. שינוי הייעוד של חלק המקרקעין למסחר ולמגורים הותנה – לפי תקנון התכנית – בביצוע הסכם 1980. התוכנית גם עיגנה את המשך השימוש בחלק הפתוח במקרקעין כבריכת ירושלים. מכאן למד בית משפט קמא שהכוונה הייתה בבירור לכך שהבריכה תמשיך לפעול תוך עיגון הנדון בתוכנית 2417 החלה במקום על פי דין. ממילא נושא הבעלות על הקרקע או נושא תשלום מס ההשבחה (כולו או חלקו) לא מעלים ולא מורידים מתוקפו של ההסכם כולו ובאופן המאפשר ומחייב את המשך הפעלת הבריכה לצד שינוי ייעוד חלק מהמקרקעין.

מכאן עבר בית משפט קמא לשאלת משמעותו של הסכם הפשרה משנת 1993. בית משפט קמא קבע שהסכם 1993 לא איין את הסכם 1980. הסכם 1993 ביטל רק הוראה אחת מהסכם 1980 (אותו סעיף 3(א) שעניינו העברת הבעלות במקרקעין לעירייה). מעבר לכך הסכם 1980 לא בוטל ואף הסכם 1993 קבע שהיטל ההשבחה הוא בעקבות אישור תוכנית 2417 שאימצה את הסכם 1980. ועוד הודגשה בפסק הדין הוראת הסכם 1993 שלפיה סעיף 5(ד) להסכם 1980 (לעניין דמי הכניסה) המשיך לחול מתוקף הסכם הפשרה של 1993 וממילא ברור שעל הבריכה להמשיך להיות מופעלת.

חיזוק נוסף לפרשנותו את מכלול ההסכמים באופן שמחייב את המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה, מצא בית משפט קמא בתוכנית 2417א'. צוין שתוכנית זו – שאושרה למתן תוקף בשנת 1994 – שבה ונתנה תוקף לתוכנית 2417 שכללה ממילא את הסכם 1980. המערערים היו גם יזמי תוכנית זו ועיקרה היה קירוי הבריכה לצורך הפעלתה בחורף. מכאן גם חיזוק כאמור להמשך חובתם של המערערים להפעיל את הבריכה.

בית משפט השלום דחה את טענת המערערים שלפיה אין לראות בהסכמים כמחייבים אותם להפעיל את הבריכה "לנצח". בית משפט קמא קבע שהמערערים הסכימו להפעלה זו "לעדי עד" בהסכם 1980. הסכמה זו מצאה ביטוי מחייב גם בתוכניות החלות על המקרקעין. כל עוד לא ישונו התוכניות החלות על המקרקעין או שלא יבוטלו כדין (ובהסכמה) ההסכמים התקפים – חובתם של המערערים היא אפוא להמשיך ולהפעיל את הבריכה גם לעתיד ו"לעדי עד". הוסף עוד בפסק הדין, שאין מקום לטענת המערערים נגד תוקפו העתידי (ולמעשה הבלתי מוגבל) של ההסכם ושל התחייבות המערערים. זאת לא רק בשל לשונו של ההסכם והסכמתם של המערערים להתחייבות שהם נטלו על עצמם; אלא גם בשל "חובתה של העירייה כרשות ציבורית להבטיח לא רק את ההווה אלא גם את העתיד".

כמו-כן, בית משפט קמא לא מצא מקום לקבל את טענות המערערים לעניין היעדר כדאיות כלכלית בהמשך הפעלת הבריכה. צוין שלא הובאה כל ראיה לתמיכה בטענות אלה ושהמערערים גם לא הראו שהם ניסו לפתור איזו מן הבעיות שהם הצביעו עליהן בכל הקשור להמשך הפעלת הבריכה (אם בעיות תפעוליות ואם בעיות של חניה).

נדחתה בפסק הדין גם טענת המערערים שלפיה לא ניתן לאכוף את התחייבויותיהם מכוח ההסכם ועל פי סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות). נקבע שהחוזה הוא "בר ביצוע" וכך היה במשך 30 השנים האחרונות. אין מדובר בחוזה לעבודה או לשירות אישי שכן הצדדים עצמם הסכימו בהסכם 1980 (סעיף 10(ב)) שאין מניעה שהבריכה תופעל על ידי צד שלישי. אין גם מדובר במקרה של צורך בפיקוח "בלתי סביר". זאת שכן הבריכה פועלת כ-50 שנה בלא התערבות בית המשפט, וכ-30 שנה מאז הסכם 1980. לבסוף נקבע, שלא מדובר בהסכם שאכיפתו היא בלתי צודקת בנסיבות העניין. צוין בפסק הדין שהמערערים טענו בעניין זה לפגיעה בהנאתם מהמקרקעין; אולם העוול שייגרם לציבור מסגירת הבריכה יכול לעלות על הנזק שייגרם למערערים, אשר נטלו על עצמם את ההתחייבות להמשיך ולהפעיל את הבריכה בתמורה לשינוי ייעוד חלק מהמקרקעין שמהם הופקה על ידם מלוא ההנאה. ועוד צוין, שהפעלת הבריכה הניבה רווחים בעבר ותמשיך להניב רווחים גם בעתיד ובכל מקרה לא הוכח אחרת.

לבסוף נדרש בית משפט קמא לשאלה אם חובת המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה חלה רק ביחס לעונת הקיץ (כפי שנרשם במפורש בהסכם 1980) או שמא היא כוללת בעת הזו גם חובה להפעיל את הבריכה בעונת החורף. נקבע בפסק הדין, שאמנם לשון הסכם 1980 לא מחייבת הפעלה לבד מעונת הקיץ, אולם לשון ההסכם הייתה "עונת הקיץ המקובלת בכל שנה". התשובה לשאלה מהי העונה המקובלת – תלויה בתשובה לשאלה אם מדובר בבריכה מקורה אם לאו. בעקבות תוכנית 2417א' שיזמו המערערים הפכה הבריכה לבריכה שניתן להפעילה בכל ימות השנה על דרך של קירויה. פרשנות הוגנת ובתום לב להסכם 1980, כך קבע בית משפט קמא, "מחייבת את המסקנה שמשנבנה הקירוי לבריכה אזי יש להפעילה בכל ימות השנה". חיזוק למסקנתו זו של בית המשפט נמצא על ידו בתוכנית 2417א'. ממנה למד בית משפט קמא שהיא אימצה את תוכנית 2417 וכן את הסכם 1980 ובכך ישנו רצף של התחייבויות של המערערים להפעלת הבריכה גם בעונת החורף. מעבר לכך נמצא חיזוק בכך שבפועל מאז קירוי הבריכה בחורף פעלה הבריכה בכל ימות השנה. אין אפוא המערערים יכולים להתנער מהתחייבויותיהם; והדבר עולה אף כדי חוסר תום לב נטען.

הנה כי כן, מטעמים אלה, קיבל בית משפט קמא את התובענה ונתן צו עשה כפי המבוקש המחייב את המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה – "עדי עד" – ובמשך כל עונות השנה. מכאן הערעורים שלפנינו.

הערעורים שהוגשו לבית משפט זה

על פסק דינו של בית משפט השלום הוגשו לבית משפט זה שני ערעורים. ערעור אחד הוגש על ידי מושב שורש (ע"א 48255-12-10) והערעור השני הוגש על ידי "קבוצת אלה" ובריכת ירושלים בע"מ (ע"א 11118-01-11). ומשעה שסקרנו בהרחבה את טענות הצדדים בבית משפט קמא; ומשעה שהם חזרו על עיקר טענות אלה גם בערעורים שלפנינו, נפרט בקצרה רק מספר נקודות נוספות ודגשים שעלו בערעורים בנוסף ליריעת המחלוקת כפי שנפרשה כבר לעיל.

בערעורים שהוגשו ביקשו המערערים מבית משפט זה לבטל את פסק דינו של בית משפט השלום ולקבוע שההסכם בין הצדדים משנת 1980 בא לסיומו בהסכם הפשרה משנת 1993. ממילא התבקש בית משפט זה לקבוע שהמערערים רשאים לנהוג בבריכת ירושלים "מנהג בעלים ובכלל זה לסגור אותה".

תחילה עמדו המערערים על כך שהבריכה נרכשה על ידי מושב שורש בשנות ה-50 של המאה הקודמת כאשר אף גוף בסביבה לא היה מוכן לקחת על עצמו את הפעלת הבריכה בשל הסיכון הכלכלי. בריכת ירושלים הייתה הבריכה העממית הראשונה בירושלים שנפתחה לקהל הרחב. במשך 20 שנה תרם אפוא מושב שורש תרומה ציבורית חשובה לתושבי ירושלים מבלי לקבל כל תמיכה מן העירייה. זו נקודת המוצא – כך נטען – שיש לזכור בבוא בית משפט שלערעור לבחון את תכלית הסכם 1980.

המערערים אכן ביקשו עובר להסכם 1980 לשנות את ייעוד חלק המקרקעין שעליו בנויה הבריכה, אולם לטענתם "אפשרות סגירת הבריכה כלל לא עמדה על הפרק", שכן המשך הפעלתה אותה העת היה ברור מאליו. תכלית הסכם 1980 לא הייתה אפוא המשך הפעלת הבריכה. הסכם זה בא על מנת להקל על הבעלים מבחינה כספית, ולדחות תשלום של שני שליש ממס ההשבחה בעקבות שינוי הייעוד. העברת "חלק הבריכה" לעירייה ללא תמורה והחכרתו ליזמים (סעיף 3(א) להסכם) הייתה "בטוחה" לדחיית התשלום של יתרת מס ההשבחה. זה גם הטעם לכך שנקבע באותו הסכם משנת 1980 שאם ההסכם יופר הפרה יסודית יחוייבו המערערים בתשלום יתרת המס ותשוב אליהם הבעלות במקרקעין. ועוד נטען בהמשך לכך, שהרשות המקומית הייתה חייבת לגבות את המס המגיע לה כחוק. ככל שרצתה העירייה לקבל את שטח הבריכה היה עליה להפקיע אותו כדין תוך תשלום פיצויים. הסכם 1980 צריך להתפרש אפוא בהתאם לנתונים אלה ויש לראות בו דחיה של תשלום המס כנגד העברת הבעלות לעירייה חלף הפקעה . זהו גם הטעם למנגנון שנקבע בהסכם שלפיו כנגד תשלום יתרת המס חוזרת הבריכה על שטחה ומתקניה לידי המערערים. נטען אף לפנינו, שהסכם 1980 היה בלתי אפשרי ואולי אף בלתי חוקי ולא ניתן היה לממש אותו על דרך של העברת הבעלות לעירייה.

בהמשך לכך, טענו המערערים, שמשהגיעו הצדדים להליכים משפטיים בשנת 1993 בעקבות תביעה של העירייה נגד המערערים, יש לראות את הסכמת הצדדים על תשלום יתרת מס ההשבחה כביטול מלא של הסכם 1980, לרבות כל ההתחייבויות של המערערים. ועוד נטען, שמלשונו הברורה של הסכם 1980 עולה שההתחייבויות שנטלו על עצמם המערערים להפעלת הבריכה היו "בתמורה להחכרה" (סעיף 5 להסכם). ממילא ברור, שמשבוטל מנגנון העברת הבעלות וההחכרה (במסגרת הסכם 1993) – בוטלו גם התחייבויות המערערים במלואן. "בהיעדר בעלות, אין החכרה ובהיעדר החכרה, אין למשיבה 1 [לעירייה] כל זכות לטעון כיצד בעליה יפעלו".

ממילא הוסף עוד ונטען, שהמשך החיוב בהפעלת הבריכה לאחר ששולם מלוא מס ההשבחה מהווה התעשרות שלא כדין של העירייה. המערערים אישרו שאמנם הם מפעילים את הבריכה עד לעת הזו. אולם לטענתם הם עשו כן כחלק מ"מנהג בעלים" ועל פי רצונם הם והכל משעה שהסכם 1993 ביטל את הסכם 1980. ועוד נטען, שאמנם נכלל בהסכם 1993 חיוב של המערערים להמשיך ולקיים את סעיף 5(ד) להסכם 1980 בעניין מחירי הכניסה העממיים. אולם יש לראות התחייבות זו של המערערים כחלה רק במקרה שהבריכה תמשיך לפעול ולא כחיוב עצמאי שעליו ניתן לתלות את מסקנת בית משפט קמא.

מסקנתו השונה של בית משפט קמא בעניין מהות ההסכמים ותוצאת הסכם 1993, כך נטען, פוגעת בזכות הקניין של המערערים פגיעה קשה – במיוחד שעה שפגיעה זו צופה פני עתיד ולתקופה בלתי מוגבלת. חזקה על צדדים להסכם שלא התכוונו לקיים את הקשר החוזי ביניהם לצמיתות. ניתן לסיים חוזה שכזה על יסוד הודעה תוך פרק זמן סביר מראש. אשר על כן, לכל הפחות היה מקום להכיר בכך שעמדה למערערים זכות לבטל את ההסכם ויש לראות לעניין זה את ההודעות שניתנו על ידם לעירייה זמן רב מראש (בשנים 2006 ו-2009) כמספקות. עוד נטען, שהדרך הפרשנית שבה הלך בית משפט קמא בכל הקשור לפרשנות הסכם 1980 כמו גם הסכם 1993, הייתה לא קוהרנטית בכל הקשור להיזקקות ללשון ההסכמים ולנסיבות חיצוניות. הדבר הוביל את בית משפט קמא אף להתעלם לחלוטין מלשון ההסכם. זאת למשל (לפי הטענה) בהתייחס לקביעת בית המשפט שלפיה המערערים חייבים להפעיל את הבריכה גם בחורף למרות האמור בהסכם 1980 במפורש לעניין "עונת הקיץ". פרשנות בית משפט קמא שלפיה הבריכה חייבת להיות פתוחה גם בחורף היא פרשנות בלתי סבירה לחלוטין. לשון ההסכם ברורה וחד משמעית ויש לתת לה משקל מכריע. פרשנותם של המערערים את לשון החוזה הברורה היא אפוא מתחייבת ובוודאי שאין בה – כך נטען – משום חוסר תום לב. ועוד טענו המערערים, שהם הביאו ראיות מספיקות לעניין טענתם להיעדר כדאיות כלכלית בהמשך הפעלת הבריכה. הם גם הוסיפו וטענו, שאין מקום לאכיפת ההסכם בהתאם לסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות).

התשובה לערעורים

המשיבות טענו שדין הערעורים להידחות ותוך שהם תומכות את טיעוניהן בפסק דינו של בית משפט קמא שפורט בהרחבה לעיל. המשיבות הדגישו גם הן את לשון ההסכמים השונים. מהם הן ביקשו ללמוד על חובת המערערים מלכתחילה וגם היום להמשיך ולהפעיל את הבריכה. ובמבט צופה פני עתיד – "עדי עד".

לטענת המשיבות, מערך ההסכמים שבין הצדדים כלל "שתי רגליים": רגל אחת שהייתה העיקרית מבחינת העירייה, הייתה החובה של היזם להמשיך ולהפעיל את הבריכה. רגל שניה עניינה "הזכות הקניינית" שלפיה התאפשר ליזמים המערערים לקבל פטור של שני שליש של מס ההשבחה תמורת העברת הזכות הקניינית. מדובר ב"שתי רגליים" נפרדות זו מזו של ההסכם. "אם אחת יורדת, השניה לא נופלת". אם לא הועברה הבעלות ולא בוצעה החכירה – עדיין אין בכך משום פטור למערערים מהמשך הפעלת הבריכה. הסכם 1980 יצר אפוא את מנגנון העברת הבעלות כדי לפקח על היזמים ולהדק את התחייבויותיהם. אולם אין מדובר בלב לבו של ההסכם כדי שחרור המערערים כאמור מהתחייבויותיהם. אין כל הגיון, כך נטען, בפרשנות המערערים שלפיה בתמורה לתשלום יתרת מס ההשבחה לאחר הסכם 1980 (שני השלישים) תימסר הבעלות בשטח חזרה לידי המערערים ובנוסף לכך הם יופטרו מחובת הפעלת הבריכה. פרשנות זו של המערערים, כך נטען, לא רק שהיא אינה הגיונית אלא שהיא עומדת בניגוד ללשון ההסכמים ותכליתם. כך, למשל, בניגוד להתחייבות המפורשת של המערערים להמשיך ולגבות מחירים עממיים בהתאם לסעיף 5(ד) להסכם 1980 – התחייבות שנותרה על כנה במפורש גם בהסכם 1993.

המשיבות שבו וטענו שהמערערים לא הוכיחו ולא הראו כל חוסר כדאיות כלכלית בהמשך הפעלת הבריכה. ואשר לתוקף התחייבויותיהם של המערערים – הרי שזו אכן כקביעת בית משפט קמא "עדי עד". לו חפצים המערערים בהשתחררות מן ההסכמים שעליהם חתמו ועל דרך של בקשה מבית המשפט לקצוב את תקופת ההתחייבות – היה עליהם להגיש הליך נפרד ולהוכיח את טענותיהם הכלכליות. כזאת לא נעשה. אשר על כן, כך נטען, יש להותיר את פסק דינו של בית משפט קמא על כנו – ובמלואו.

מהלך הדיון בערעור

קודם שנבוא לכדי דיון והכרעה בערעורים שלפנינו נציין, שבמסגרת הדיונים בערעורים נעשו מספר נסיונות להביא את הצדדים לכדי הסדר. בין היתר הגיעו הצדדים להסכמה שלפיה הערעורים יופנו לגישור לפני כב' הנשיא (בדימוס) מ' שמגר. אלא שניסיונות אלה לא צלחו כדי הסדר בתיק וגם לא ישיבות תזכורת שהתקיימו בבית המשפט במעמד באי כוח הצדדים, והתבקש ליתן פסק דין.

דיון והכרעה

לאחר שעיינו במכלול החומר שלפנינו ושמענו בהרחבה את טענות באי כוח הצדדים, מסקנתנו היא שדין הערעורים על פסק דינו של בית משפט השלום להידחות בעיקרם. זאת, במובן זה שיש להותיר על כנה את מסקנת בית משפט השלום שלפיה התחייבותם של המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה שרירה היא וקיימת. התחייבות זו שמקורה עוד בהסכם 1980 לא בוטלה ולא סויגה בהסכם 1993 ולמעשה היא עוגנה בו שוב. היא תקפה עד לעת הזו. עוד מסקנתנו היא שיש גם להותיר על כנה את קביעת בית משפט קמא שלפיה חובת ההפעלה שמוטלת על המערערים כוללת לא רק הפעלה של הבריכה בעונת הקיץ אלא גם בעונת החורף. עם זאת, ובשונה ממסקנתו של בית משפט קמא, יש לקבוע שהתחייבותם של המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה אינה התחייבות בלתי מוגבלת ו"לעדי עד". התחייבות זו – ניתנת לביטול על ידי מי מן הצדדים להתקשרות על דרך של מתן הודעת ביטול זמן סביר מראש. אלא ש בנסיבות המקרה, לא עלה בידי המערערים להוכיח כי ההסכם בוטל כדין. המערערים לא הוכיחו כי ניתנה הודעת ביטול ההולמת את ההתקשרות ארוכת השנים בין הצדדים. בעיקר הם לא הוכיחו שההודעה הנטענת ניתנה זמן סביר מראש. מטעם זה, מסקנתנו היא שיש להותיר על כנו את הסעד האופרטיבי שניתן על ידי בית משפט קמא במובן זה שלעת הזו וכל עוד ההתקשרות לא בוטלה כדין – ההסכם המחייב את המערערים להמשיך ולהפעיל את בריכת ירושלים – עומד בעינו.

בכדי לנמק את מסקנתנו ולהכריע במחלוקות השונות שבין הצדדים, יש להיזקק תחילה לשאלת פרשנותו של הסכם 1980, ובהמשך לכך לשאלת פרשנותו של הסכם 1993. אלו הם ההסכמים הכתובים שבין הצדדים וסביבם נסובו עיקר המחלוקות ביניהם. ונזכיר, שמכוח ההסכמה הדיונית שבין הצדדים שקיבלה תוקף של החלטה, לא נשמעו עדים בבית משפט קמא ופסק הדין ניתן על יסוד החומר שהיה בתיק בית המשפט וכן סיכומים שהגישו הצדדים. מדובר אשר על כן בעיקר במסמכים מזמן אמת (ההסכמים הנזכרים לעיל, כמו גם תוכניות המתאר השונות), ובמסמכים נוספים. נפנה תחילה להסכם 1980.

הסכם 1980

תחילת המחלוקת שבין הצדדים לערעורים היא בכל הקשור לפרשנותו של הסכם 1980 כאמור. לפרשנות זו חשיבות רבה שכן הסכם זה היה הראשון והמרכזי שהסדיר את מערך היחסים החוזיים וההתחייבויות של הצדדים בערעורים. השאלה המרכזית שיש להכריע בה ביחס להסכם זה , אינה השאלה אם המערערים לקחו על עצמם התחייבות להפעיל את הבריכה. התחייבות שכזו של המערערים צוינה בהסכם במפורש והמערערים לא חלקו על קיומה. נקודת המחלוקת הראשונה היא אפוא בשאלה כנגד מה לקחו על עצמם המערערים התחייבות זו ומהו המנגנון החוזי שנקבע בין הצדדים בהקשר זה: כלום מדובר בהתחייבות שבאה כנגד פטור משני שליש של מס ההשבחה (כטענת המערערים); או שמא מדובר בהתחייבות שהמערערים נטלו על עצמם כנגד שינוי הייעוד בחלקם של המקרקעין לייעוד של מסחר ומגורים (כטענת המשיבות).

במחלוקת זו, קבע בית משפט קמא שהתמורה להתחייבותם של המערערים הייתה בין היתר שינוי הייעוד ועל רקע זה יש לפרש את הסכם 1980 וכן הסכם 1993 ואת הקורות לאחריו.
עמדתנו בעניין זה שונה. מלשון הסכם 1980 וכן ממכלול הראיות שהובאו לפני בית משפט קמא, יש לקבוע שהתחייבות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה באה בזיקה ברורה לפטור החלקי שניתן להם מתשלום מס ההשבחה. שינוי הייעוד עמד ברקע הדברים אולם לא ביסוד ההסכמה בין הצדדים, ולא כתמורה להפעלת הבריכה. עם זאת, וכפי שיובהר עוד בהמשך פסק דיננו זה, אין במסקנה זו כדי לשנות מן התוצאה שאליה הגיע בית משפט קמא במובן זה שהתחייבות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה נותרה על כנה גם לאחר שהם פרעו (בפשרה) את חוב מס ההשבחה בהסכם 1993. נפרט:

ההתחייבות להמשיך ולהפעיל את הבריכה

לא היה לפנינו חולק על כך שהסכם 1980 בא – ולו מנקודת המבט של העירייה – להבטיח את המשך הקיום של בריכת ירושלים ואת הפעלתה על ידי המערערים עצמם או מי מטעמם. הדברים באו לידי ביטוי מפורש בהסכם עצמו כאשר במבוא לו צוין: "והואיל: והעירייה מעוניינת שהבריכה הנ"ל תמשיך להתנהל כבריכה עממית הפתוחה לשימוש הציבור הרחב בתנאים ובמחירים עממיים וסבירים". למעשה, גם המערערים אינם חולקים על כך שהם היו מעוניינים להמשיך ולהפעיל את הבריכה כפי שהם עשו בשנים הרבות קודם להסכם 1980, שבהן הם הפעילו את הבריכה. הסכם 1980 עיגן אפוא במפורש את חובת המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה.

אכן, עיון בהסכם 1980 עצמו בהקשר זה של התחייבות המערערים להפעיל את הבריכה מגלה שההסכם ציין את התוכנית שהיזמים הגישו לרשויות המוסמכות לאישור שינוי ייעוד החלקה, תוך שצוין שחלק מהחלקה "ייועד כמקודם לשטח פרטי פתוח (בריכת שחיה ומתקניה)" (סעיף 2(א) להסכם). ההסכם המשיך וקבע (סעיף 3(א)) שחלק "הבריכה" יעבור לעירייה ללא תמורה – וכך גם בנוגע ל"[ה]בריכה עצמה ומתקניה" (סעיף 3(ב)). ההסכם קבע את החכרת "חלק הבריכה כולל הבריכה ומתקניה" בחכירה לדורות ליזמים וזאת "למטרת ניהול בריכה עממית לציבור הרחב" (סעיף 4). לאחר מכן באו בהסכם שורה של התחייבויות מפורשות של היזמים בכל הקשור להמשך הפעלת הבריכה (סעיף 5 להסכם). מדובר בהתחייבויות הקשורות בין היתר לשטחי המעבר לבריכה (סעיף 5(א)); התחייבויות הקשורות להחזקת הבריכה והטיפול בה (סעיף 5(ב)); התחייבויות בכל הקשור לזמני הפתיחה של הבריכה בעונת הקיץ – בכל שנה – ו"ברמה סבירה ונאותה" (סעיף 5(ג)). ועוד כללה התחייבות המערערים לא לגבות מהציבור דמי כניסה ושירותים "בסכומים העולים על מחירים עממיים וסבירים" (סעיף 5(ד) להסכם).

ואם סוגיית חשיבות ההתחייבויות של המערערים בכל הקשור בהפעלת הבריכה לא הייתה ברורה דיה מן האמור לעיל עד כה – כפי שהוא מעוגן במפורש בלשון הסכם 1980 – באה הוראת סעיף 6 להסכם כשהיא קובעת שהתחייבויות היזמים (המערערים) לפי סעיף 5 (על סעיפי המשנה שלו) – כלומר להפעלת הבריכה – "הינן מאושיות הסכם ההחכרה והפרתן תיחשב כהפרה יסודית של ההחכרה". עוד כלל הסכם 1980, הוראות לעניין המשך אחריות בלעדית של המערערים על כל מעשה או מחדל הקשורים לבריכה ולמתקניה (סעיף 10(א) להסכם). ואף נקבע בהסכם, שהחכרת הבריכה על ידי העירייה תוכל להיעשות לחברה שתהיה בה שליטה למערערים; אך תוך התניה שאותה חברה תקבל על עצמה למלא את כל התחייבויות היזמים לפי ההסכם (סעיף 10(ב) להסכם).

הנה כי כן, עולה במפורש מלשון הסכם 1980 – ולא הייתה כל מחלוקת בעניין זה – שהמערערים נטלו על עצמם להפעיל את בריכת ירושלים כאמור לעיל ומכוח הסכם 1980.

מהי התמורה להתחייבות המערערים להפעיל את הבריכה?

על רקע זה, ובהמשך לכך, המחלוקת בין הצדדים היא כאמור זו: כנגד מה באה התחייבות זו של המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה ? בהקשר זה פניה ללשון הסכם 1980 מראה שההתחייבויות להפעיל את הבריכה – כפי שבאו בסעיף 5 להסכם – צוינו במפורש כהתחייבויות שבאו ב "תמורה להחכרה". ההסכם קבע כאמור בסעיף 3(א) שחלק הבריכה יעבור לעירייה ללא תמורה ויוחכר ליזמים וכך גם סעיף 4 להסכם. בפתח סעיף 5 להסכם צוין במפורש ש"בתמורה להחכרה כאמור בסעיף 4 לעיל, מתחייבים היזמים למלא אחר ההתחייבויות הבאות וזאת בנוסף ליתר ההתחייבויות כפי הסכם זה. מילוי ההתחייבויות המפורטות להלן מהווה את התמורה להחכרת הבריכה כאמור בסעיף 4 לעיל" (ולאחר מכן באו ההתחייבויות השונות) (ההדגשה אינה במקור). הפעלת הבריכה לפי סעיף 5 הייתה אפוא התמורה להחכרת הבריכה למערערים.

נשאלת השאלה, מדוע באה לעולם בהסכם 1980 העברת הבעלות לעירייה והחכרת הבריכה ליזמים המערערים? ומדוע בא לעולם הסכם 1980 מנקודת המבט של המערערים עצמם? בעניין זה עולה מלשון הסכם 1980 שההסכם בא לפטור את היזמים מחלק ממס ההשבחה המוטל עליהם לפי הדין עם אישור התוכנית שיזמו . ההסכם ציין בשורה של הוראות הנזכרות כבר לעיל את היוזמה של המערערים לאפשר את שינוי הייעוד של חלק מן החלקה. ההסכם גם ציין שבעד החלק שייהפך לשטח מסחרי ישלמו היזמים מס השבחה (סעיף 2(ב) להסכם). ההסכם קבע את מנגנון השומה של סכום מס ההשבחה. (סעיפים 2 (ב), (ד) ו-(ה) להסכם). ועוד קבע הסכם 1980 ש"בהתחשב בכל הפעולות, ההתחייבויות, ההוצאות ויתר המגבלות אשר מוטלות על היזמים לפי הסכם זה, מסכימים הצדדים כי מיד עם אישור התוכנית ישלמו היזמים שליש מסך כל שיעור מס ההשבחה שקבע השמאי כאמור לעיל, ואילו יתרת הסכום שקבע השמאי תשולם מהיזמים לעירייה, אם וכאשר יפרו הם או מי מהם תנאי יסודי תנאי ההסכם כאמור בסעיף 6 להלן" (סעיף 2(ג) להסכם – ההדגשה אינה במקור).

הנה כי כן, הסכם 1980 פטר את המערערים מחלק ממס השבחה שחל עליהם. אולם הפטור האמור לא נותר תלוי ועומד בחלל האוויר. אף המערערים הסכימו שהוא בא כנגד התחייבותם להמשיך ולהפעיל את הבריכה. זאת ועוד: אותו הפטור החלקי לא נותר תלוי ועומד בחלל האוויר שכן לפי הסכם 1980 היה על המערערים להעביר לעירייה את הבעלות בחלק המקרקעין שעליו נמצאת הבריכה (כמו גם את הבריכה עצמה ומתקניה) וכאשר העירייה מחכירה בחכירה לדורות מתחדשת את הבריכה – ליזמים המערערים. זהו אם כן, מערך ההתחייבויות ההדדיות של הצדדים לפי הסכם 1980.

האם שינוי הייעוד היה בתמורה להפעלת הבריכה?

המשיבות בערעור שלפנינו טענו שהסכם 1980 שיקף כאמור תמורה להפעלת הבריכה על ידי המערערים – בהסכמת העירייה לשינוי הייעוד של המקרקעין או בכך שהפעלת הבריכה והתועלת שבה לציבור "עמדה לנגד עיני מוסדות התכנון" בבואם לדון ולאשר את התוכנית. בית משפט קמא קיבל טענה זו וכך קבע בפסק הדין. הנפקות של טענה זו תהא להלן – עת נבוא להסכם המאוחר יותר – הוא הסכם 1993 שבו "חוסל" חוב מס ההשבחה. המערערים טענו שבהמשך לכך "חוסלה" גם חובת הפעלת הבריכה, בעוד שהמשיבות טוענות שחובה זו נותרה על כנה בין היתר בשל כך שהיא באה כנגד שינוי הייעוד (בין השאר). אלא שבעניין זה של התשובה לשאלה אם שינוי הייעוד היה התמורה להפעלת הבריכה – מסקנתנו שונה מזו של בית משפט קמא. לטעמנו, לא ניתן על פי הראיות שהוגשו לבסס מסקנה מעין זו שלפיה התמורה הייתה שינוי הייעוד. נסביר:

נכון הדבר שהסכם 1980 בא לעולם על רקע יוזמת המערערים לשנות את הייעוד של חלק מן המקרקעין. הדברים צוינו במפורש במבוא להסכם – "והואיל והיזמים פנו לעירייה לוועדה ולוועדות המוסמכות בבקשה לאפשר להם שינוי הייעוד של חלק החלקה משטח פרטי פתוח לשטח מסחרי/מגורים". צוין גם בסעיף 2 להסכם, ש"היזמים הגישו לרשויות המוסמכות תוכנית לשינוי ייעוד החלקה כמפורט להלן...". אולם לשון הסכם 1980 אינה כוללת הוראה שלפיה התחייבויות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה היו כנגד שינוי הייעוד. כאמור לעיל, הסכם 1980 כלל התייחסות מפורשת לסוגיית התמורה ועל פיה הפעלת הבריכה הייתה בתמורה להחכרתה למערערים מידי העירייה . מעבר לכך, ההסכם כלל כאמור לעיל הוראות רבות המתרכזות במס ההשבחה שחל על המערערים ועל הפטור החלקי ממנו. בה בעת, הסכם 1980 לא כלל התייחסות מפורשת לסוגיית שינוי הייעוד כעומדת כחלק ממאזן האינטרסים והתועלות של הצדדים לפי ההסכם. לו אכן היה שינוי הייעוד בגדר תמורה, הדבר היה צריך למצוא ביטוי בהסכם; ומקום בו נכתב בהסכם במפורש כי ההעברה של הבריכה לעירייה היא "ללא תמורה" (סעיף 3(א) להסכם) פועל הדבר נגד טענת המשיבות לתמורה בדמות "שינוי הייעוד" (והשוו ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 42 (2001); גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית, 34 (1999); חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2), התשע"א-2011 בסעיף 25(ב1)).

ועוד יש להוסיף ולציין, את ההוראות שנקבעו בהסכם למקרה שבו המערערים יפרו את התחייבויותיהם. כאמור לעיל, לפי סעיף 6 להסכם, הפרת התחייבות המערערים להפעיל את הבריכה (לפי סעיף 5) תיחשב כהפרה יסודית של ההסכם. אולם הסכם 1980 קבע במפורש, שבמקרה שכזה העירייה תהיה רשאית "לדרוש מהיזמים והיזמים יהיו חייבים לשלם לעירייה את יתרת הסכום של מס ההשבחה בשיעור של שני שלישים" (סעיף 6 – ההדגשה אינה במקור). הסכם 1980 לא קבע חובת תשלום נוספת של המערערים לעירייה או לכל גורם אחר (אלא רק הוראה כללית כי אין בכך כדי לגרוע מכל סעד אחר שבדין העומד לעירייה במקרה של הפרה כאמור). נתון זה, לפיו הסעד המרכזי להפרה יסודית הוא תשלום יתרת סכום מס ההשבחה, מחזק את המסקנה שלפיה התמורה להתחייבות להפעלת הבריכה על ידי המערערים לא הייתה שינוי הייעוד עצמו.
זאת ועוד: אותו סעיף 6 להסכם 1980 קובע במפורש שעם קבלת התשלום לפי הדרישה של העירייה בעקבות ההפרה היסודית, "תחזיר העירייה לבעלות היזמים את חלק הבריכה ומתקניה". גם בקביעה מפורשת זו שבהסכם יש משום החלשה של הטענה שלפיה התמורה להמשך הפעלת הבריכה על ידי המערערים הייתה שינוי הייעוד, שאם לא כן, מדוע נקבע בהסכם שהבעלות בשטח הבריכה ובמתקניה תחזור למערערים עם פרעון מס ההשבחה במלואו?

נכון הדבר, שהסכם 1980 בכל הקשור לסעדים שעומדים לעירייה בגין הפרת ההתחייבות להמשיך ולהפעיל את הבריכה – כלל גם קביעות שלפיהן עומדים לעירייה כל הסעדים האחרים שבדין (סעיף 6 סיפא; סעיף 7). ועוד כלל גם ההסכם הוראה שלפיה אם היזמים לא שילמו את יתרת סכום מס ההשבחה כאמור בסעיף 6, רשאית העירייה במקום אכיפת ההסכם לקבל מן המערערים את כל הזכויות בשטח הבריכה ובמתקניה תוך ביטול זכויות החכירה. אולם דווקא הוראות אלה מדגישות הן – לדעתנו – את המנגנון שנקבע בהסכם 1980 באופן הבא: המערערים קיבלו פטור של שני שליש ממס ההשבחה שאמור להיות מוטל עליהם עקב שינוי הייעוד. המערערים קיבלו על עצמם להמשיך ולהפעיל את הבריכה. להבטחת התחייבות המערערים הועברה הבעלות בחלק הבריכה ובמתקניה לעירייה. הבריכה אמורה הייתה להיות מוחכרת למערערים כאשר התמורה להחכרה היא המשך הפעלת הבריכה. בהמשך לכך הפרת ההסכם מצד המערערים הקימה את זכות העירייה לדרוש את תשלום מלוא מס ההשבחה ופירעון תשלום זה היה מביא להחזרת הבעלות בבריכה למערערים. אי פרעון תשלום זה היה מביא להותרת הבריכה בבעלות העירייה תוך ביטול זכויות החכירה. ודוקו: כל אלה – ומנגנון זה – אינם כוללים התייחסות לשינוי הייעוד ולמשמעותו. לא מלכתחילה – ולא במקרה שבו הסכם 1980 מופר.

על כך יש להוסיף, מעבר ללשונו של הסכם 1980 עצמו, נתונים נוספים התומכים במסקנה שלפיה שינוי הייעוד לא הוכח כתמורה להמשך הפעלת הבריכה על ידי המערערים :

ראשית, כעולה מן הראיות שבאו לפני בית משפט קמא – ועניין זה לא נסתר – התוכנית לשינוי הייעוד שהגישו המערערים אושרה על ידי הוועדה המקומית עוד קודם לכריתת הסכם 1980 (ביום 14.1.1979).
שנית, בפרוטוקול ישיבת ועדת הכספים של עיריית ירושלים מיום 28.5.1993 הציג עו"ד א' אליאב, היועץ המשפטי (דאז) של העירייה, את תמורת הסכם 1980. אין מדובר ב"ראיה מזמן אמת" על אודות הסכם 1980; אולם מדובר בדברים שנאמרו על ידי היועץ המשפטי של העירייה ישירות לענייננו. וכך אמר אפוא לעניין תמורת הסכם 1980: "עכשיו מאחר ובהסכם שנעשה בשנת 80 הם התחייבו את המעברים הציבוריים ואת הבריכה לרשום זיקת הנאה לזכות הציבור, לפתח אותם וכמו כן קיבלו עליהם התחייבות שהתעריפים בבריכה יהיו תעריפים עממיים בהסכמת העירייה, שזו בדרך כלל התחייבות שלא לוקח יזם פרטי, לכן הסכימו איתם ששליש מהיטל ההשבחה לפי שומה של העירייה הם ישלמו מייד לאחר שהתכנית תקבל תוקף..." (עמ' 61-60 לפרוטוקול – ההדגשות שלנו). לא נטען באותה העת (1993) על ידי העירייה ששינוי ייעוד החלק המסחרי היה התמורה להתחייבות המערערים להמשיך ולהפעיל את "בריכת ירושלים" כבריכה עממית לטובת ולרווחת הציבור ללא הגבלה בזמן, אלא דווקא סוגיית הפטור החלקי ממס ההשבחה. זאת ועוד: בהמשך אותו הפרוטוקול, ובקשר לסבירות הסכם הפשרה, ציין עו"ד אליאב: "אם היינו גובים, הרי אתה לא יכול לגבות את כל היטל ההשבחה לפי החוזה המקורי ולהשאיר בידך הכל. כי סה"כ כל זה נבע משינוי של תכנית בנין עיר. עכשיו מבחינת האינטרס הציבורי אתה לא יכול להחזיק בחבל בשני הקצוות – גם לגבות את מלוא היטל ההשבחה וגם לבוא ולהגיד ששום דבר לא נעשה. האינטרס הציבורי הוא כזה שהתעריפים יהיו עממיים והשטחים יפותחו" (עמ' 66 לפרוטוקול). גם מדברים אלה עולה שסוגיית ההסכמה לשינוי הייעוד לא עמדה ביסוד הסכם 1980 ונוכח נימוקי העירייה לכך שלא נגבה מלכתחילה מלוא מס ההשבחה.

שלישית, כפי שפורט לעיל, בשנת 2006 החלו המערערים בקידום יוזמה לשינוי ייעוד המקרקעין שבתחומם מצויה הבריכה. מעיון בסיכומי הישיבות שנערכו בלשכת מהנדס העיר ירושלים, וצויינו כבר לעיל עולה שהעירייה לא טענה עד להגשת התביעה כי אין באפשרותם של המערערים להפסיק את פעילות הבריכה, מאחר שהמשך הפעלת הבריכה היא התמורה שניתנה לעירייה עבור שינוי הייעוד של החלק "המסחרי". כך, למשל, צוין ש"הפרויקט מקובל עקרונית... המטלה הציבורית העיקרית תהיה בניית חניון ציבורי שחשוב מאוד לאיזור" (מיום 12.11.2006); וכן סיכום ישיבה בו נקבע כי "בעלי בריכת ירושלים מבקשים לסגור את הבריכה ולהקים בשטחה חניון... עד לאישור התב"ע שהוגשה על ידם למתחם. סוכם: הבקשה ראויה ועונה על תפיסת המדיניות של חניונים באזור עמק רפאים..." (מיום 25.8.2009). לא נעלמה מעינינו עמדתו של עו"ד י' חביליו, היועץ המשפטי של העירייה בתקופה הרלבנטית, בתכתובות למערערים קודם להגשת התביעה בעניין חוסר הסמכות לסטות מעמדת העירייה בנדון על ידי גורמים שאינם מוסמכים. אולם עדיין עולה ממכלול הנתונים שבשנים 2006 ו-2008 וכאמור לעיל לא באה מפי העירייה טענה נגד המערערים שאין הם יכולים לסגת מהתחייבותם להפעיל את הבריכה רק בשל תמורה כביכול שניתנה להם על דרך של שינוי הייעוד.

רביעית, הסכם 1993 עצמו – שאליו נקרב מבטנו בהמשך – אינו מזכיר את סוגיית שינוי הייעוד הנטענת כתמורה להתחייבויות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה. הסכם 1993 עוסק ב"חיסול חוב" המערערים בגין מס ההשבחה והשלכותיו. אולם בכל הקשור לפרשנות הסכם 1980 ניתן לומר, שבחלוף 13 שנה מכריתתו לא מצאו הצדדים לפרט את התמורה הנטענת על ידי המשיבות היום – של שינוי הייעוד כביכול. לנתון זה יש לתת משקל הפועל נגד טענות המשיבות בנדון.

ודוקו: לא נעלמה מעינינו תוכנית 2147 עצמה – שניתן לה ולאמור בה משקל על ידי בית משפט קמא במסקנתו לעניין "תמורת" שינוי הייעוד. אכן, תוכנית זו קבעה במסגרת הוראותיה שהיא "מותנית בעיקרה בביצוע ההסכם שנערך ונחתם בירושלים ב-15.6.1980" (סעיף 8 לתוכנית). ועוד קבעה התוכנית כאמור, בהתייחס לשטח הפתוח, ש"על השטח תמשיך להתקיים בריכת ירושלים" וכי "הפיתוח והניהול של הבריכה תהיה בהתאם להסכם חתום בין בעלי הקרקע, מגישי התוכנית ועיריית ירושלים" (סעיף 10א(1) ו-(2) לתוכנית). אולם התוכנית עצמה לא כללה התייחסות מפורשת לטענת ה"תמורה" הנטענת על ידי המשיבות. התוכנית דווקא כללה עם זאת התייחסות לסוגיית מס ההשבחה כשצוין בה (סעיף 20) ש"מס השבחה ישולם בהתאם להוראות החוק ובהתאם להסכם...". התוכנית כללה אמנם את התחייבות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה וזאת מכוח אזכור ההסכם שבין הצדדים; אולם כאמור לעיל, התחייבות זו כשלעצמה לא הייתה שנויה אז במחלוקת אלא התשובה לשאלה אם אכן כתמורה לה בא עניין שינוי הייעוד. מתוכנית 2147 ניתן ללמוד שהמשך הפעלת הבריכה ועמידת המערערים בהסכם הייתה בעלת חשיבות רבה עד כדי כך שהיא מצאה עיגון בחלק מהוראות התוכנית. אולם בכך אין כדי ללמד ששינוי הייעוד אכן היה התמורה להתחייבות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה.

הנה כי כן, לא מצאנו מקום לקבל את הטענה שלפיה הסכם 1980 והתחייבויות המערערים להפעיל את הבריכה שבאו בו – היו כנגד שינוי הייעוד. בכך שונה דרכנו מקביעתו של בית משפט קמא בנדון. משכך, אין אנו נדרשים להכריע בשאלה אם מלכתחילה יכלה העירייה לכרות הסכם ששינוי הייעוד מהווה חלק מן התמורה בגינו. עם זאת, ומן הטעמים שנביא מיד, אין במסקנתנו זו כדי לשנות מן התוצאה שאליה הגיע בית משפט קמא ושלפיה התחייבויות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה – נותרו בעינן גם לאחר הסכם 1993 והפשרה שבמסגרתו בעניין תשלום יתרת מס ההשבחה. נעבור אפוא עתה להסכם 1993 בכדי להסביר מסקנתנו זו.

הסכם 1993

משקבענו שהסכם 1980 כלל התחייבות ברורה ומפורשת של המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה – ואף המערערים לא חלקו על התחייבות זו, עולה שאלה שהתשובה לה היא לטעמנו המרכזית בערעורים אלה, והיא: מהו פועלו של הסכם 1993 והשלכותיו על התחייבות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה (לפי הסכם 1980), שזו "התחייבות היסוד" העומדת ב בסיס פסק דינו של בית משפט קמא . למעשה עיקר המחלוקת שבין הצדדים, כך יש להבין, אינה בשאלת ההתחייבות שהייתה בהסכם 1980 להפעיל את הבריכה; אלא בשאלה אם התחייבות זו נותרה על כנה נוכח הסכם 1993. בתשובה לשאלה זו – שהיא כאמור לדעתנו השאלה המרכזית הדורשת הכרעה בערעורים (אם כי לא השאלה היחידה), מסקנתנו היא שהתחייבויות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה לפי הסכם 1980 נותרו על כנן גם במסגרת הסכם 1993 ואף מכוחו שלו. זאת, למרות שהסכם 1993 שיקף הסכמה של הצדדים על "חיסול" מלוא התשלום בגין מס ההשבחה. נסביר:

כאמור לעיל, הסכם 1980 יצר מנגנון שלפיו המערערים קיבלו פטור חלקי ממס ההשבחה (בשיעור של שני שלישים). הוא גם קבע "מנגנון אכיפה" של העברת הבעלות בחלק הבריכה ובמתקניה לעירייה והחכרתו למערערים, כשהתמורה להחכרה היא המשך הפעלת הבריכה על ידי המערערים. אין חולק על כך שהבעלות בבריכה ובמתקניה לא עברה לעירייה חרף הסכם 1980 וזאת עובר להסכם 1993. אין גם חולק על כך ובהמשך לזאת, שהבריכה ומתקניה לא הוחכרו מעולם למערערים והם נשארו בעלי הזכויות בהם. אין גם חולק כאמור שהפשרה שבהסכם 1993 כללה סילוק של סכום המס להנחת דעת המשיבות (וכפשרה). חרף נתונים אלה, מסקנתנו היא שנותרה התחייבות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה על כנה. ומדוע?

ראשית, לשונו של הסכם 1993 אינה קובעת שהמערערים משוחררים מכל התחייבויותיהם לפי הסכם 1980. לכאורה, אם הסכם 1980 היה בנוי כטענת המערערים בעיקרו על הפטור החלקי שקיבלו המערערים ממס ההשבחה; והמנגנון לאכיפת התחייבות המערערים בהמשך לכך היה העברת הבעלות לעירייה והמשך הפעלת הבריכה על ידי המערערים, הרי שהסכם 1993 שבמסגרתו "חוסל" חוב המערערים – צריך היה להביא להשמטת כל התחייבויות המערערים לפי הסכם 1980 ולמעשה לביטול ההסכם בשלמותו. כך בכלל וכך בפרט משעה שלא הועברה כל זכות במקרקעין או בבריכה ומתקניה – לעירייה. ניתן היה לצפות – לו עמדת המערערים הייתה מתקבלת – שבתשלום החלק הנוסף של מס ההשבחה – יבואו היחסים ההסכמיים שבין הצדדים לפי הסכם 1980 לסיומם כאשר כל צד הולך לדרכו בלא התחייבות נוספת. והמערערים – לפי הילך מחשבה וטיעון זה – משוחררים כליל מחובתם להפעיל את הבריכה ויתר התחייבויותיהם שלפי הסכם 1980.

אולם לא כך נקבע בהסכם 1993. הסכם זה קבע אמנם את הסכום שעל המערערים לשלם בגין חיסול חוב מס ההשבחה "עקב אישור תוכנית בנין עיר מס' 2417". הסכם 1993 גם קבע שבמידה והמערערים יעמדו בתשלום האמור "יהיה סעיף 3(א) להסכם מיום 15.6.1980... בטל ומבוטל כאילו לא היה קיים מלכתחילה ולא תבוצע כל העברת זכויות לעירייה". סעיף 3(א) להסכם 1980 , אשר קבע כי חלק הבריכה יועבר לבעלות העירייה ויוחכר למערערים, בוטל כאמור – אך המעיין בהסכם 1993 לא ימצא הוראה בעניין ביטול הסכם 1980 כולו. לא תימצא גם הוראה המבטלת סעיפים אחרים בהסכם 1980. משטרחו הצדדים לבטל את סעיף 3(א) להסכם 1980 ובנסיבות אלה – משמיע ההן על הלאו, כלומר על אי הביטול של יתר הוראות הסכם 1980, במפורש. ויש לדייק בעניין זה: הסכם 1993 ביטל במפורש רק את סעיף 3(א) להסכם 1980. אולם כזכור, כלל סעיף 3 גם את סעיף 3(ב) שלפיו "חלק 'הבריכה' כולל הבריכה עצמה ומתקניה יועברו על ידי היזמים לעירייה והבעלות תירשם על שם העיריה". סעיף זה לא בוטל במפורש בהסכם 1993 (אם כי צוין בכל זאת ש"לא תבוצע כל העברת זכויות לעירייה").

שנית, ובהמשך לאמור לעיל, הסכם 1993 כלל הוראה מפורשת שלפיה במידה והמערערים ישלמו את התשלום המוסכם "ולמניעת ספקות מוסכם ומובהר כי סעיף 5(ד) להסכם ימשיך לחול מתוקף הסכם פשרה זה כהתחייבות בפני עצמה". סעיף 5(ד) להסכם 1980 הוא אותו הסעיף שלפיו המערערים התחייבו שלא לגבות מן הציבור דמי כניסה ושירותים בסכומים "העולים על מחירים עממיים וסבירים", והמנגנון לקביעתו של הסכום האמור. הסבר המערערים להותרת דווקא סעיף זה מהסכם 1980 על כנו – ולפיו מדובר בהתחייבות של המערערים אשר תחול כל עוד הם ימשיכו להפעיל את הבריכה מיוזמתם וכרצונם וכמנהג בעלים – הוא הסבר שלא ניתן לקבל אותו. הוא אינו עולה בקנה אחד – לא עם לשון הסעיף ולא עם הגיונו. ויודגש, שאותה הוראת סעיף 5(ד) אינה כוללת רק את ההתחייבות לגבות מחירים עממיים וסבירים אלא גם מנגנון המערב את נציג העירייה בקביעת המחירים , ואף הסכמה שלפיה באין הסכמה בין הצדדים על גובה המחירים "וכל שינוי בהם" – "יקבע ראש העיר את המחירים וקביעתו תהא סופית ותחייב את הצדדים". קשה להלום את הפירוש הנטען על ידי המערערים – שאינו מוצא ביטוי בלשון הסעיף או בהגיונו – שלפיו המערערים הופטרו כליל מן החובה להפעיל את הבריכה , וכל המנגנון שנותר בעניין קביעת המחירים – חל רק במקרה שהמערערים "יבחרו" להמשיך ולהפעיל את הבריכה. כמו כן לשון הסכם 1993 בעניין זה היא כזו שלפיה מדובר בתניה "למניעת ספקות" וכ"התחייבות בפני עצמה". לשון זו מדגישה את מעמדה, עוצמתה ואי תלותה של התחייבות נמשכת זו שנטלו על עצמם המערערים.

שלישית, הסכם 1980 קבע כאמור שהתמורה בגין החכרת הבריכה למערערים תהיה התחייבות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה והכל כאמור בסעיף 5 להסכם. הסכם 1993 קבע כאמור שתשלום הסכום שנקבע בו עצמו לפרעון מלוא מס ההשבחה – יביא לביטול העברת חלק הבריכה לעירייה. ממילא בוטלה – ועל כך אין מחלוקת – גם תניית ההחכרה למערערים. אולם, מכך לא ניתן ללמוד את שמבקשים המערערים ללמוד, והוא שגם התחייבותם להמשיך ולהפעיל את הבריכה בוטלה. כך הדבר לא רק בשל המשך החלת סעיף 5(ד) להסכם 1980 בעניין מחירי הכניסה והשירותים בבריכה (כאמור לעיל), אלא גם בשל סעיף 1(ה) להסכם 1993. סעיף 1(ה) להסכם 1993 קבע כך: "במידה ויעמדו הנתבעים בתשלום על פי סעיף א' לעיל, מסכימים ומתחייבים הנתבעים לפעול על פי יתר הוראות ההסכם הזה ו/או הוראת דין לצורך מימושו. בכפוף לאמור בסעיף 1(ג) לעיל" (ההדגשה אינה במקור). אולם סעיף 1(ג) הוא אותו סעיף שקבע שתשלום מס ההשבחה יביא לביטול מנגנון העברת הזכויות לעירייה. מהי אם כך משמעות הסכמת המערערים שלפיה לאחר תשלום יתרת שני השלישים של מס ההשבחה בפשרה, הם מתחייבים בנפרד ובמפורש "לפעול על פי יתר הוראות ההסכם הזה ו/או הוראת דין לצורך מימושו"? שהרי לפי טענת המערערים עם "חיסול" חוב מס ההשבחה חוסלה עיקר התחייבותם.

אכן, לתהייה זו אין מענה מספק בטיעוני המערערים. המערערים טענו בבית משפט קמא וגם לפנינו שצירוף המילים "ההסכם הזה" מתייחס להסכם 1993 ולא להסכם 1980. אלא שטענה זו היא טענה שקשה לקבלה היות שלא ברור כאמור מדוע היה צורך לקבוע שהמערערים יפעלו על פי הוראות הסכם 1993 (להבדיל מהסכם 1980) – שהרי זה טיבו של ההסכם עצמו.

מעבר לכך, המילים "ההסכם הזה" שמופיעות בסעיף 1(ה) להסכם 1993 באו מיד לאחר הסעיף הקודם (1)(ד) להסכם 1993 שהחילו כאמור את סעיף 5(ד) להסכם 1980. כלומר, סביר יותר לקרוא מילים אלו כהמשך של הסעיף הקודם להסכם והמתייחסים להסכם 1980 דווקא.

זאת ועוד: ניתן גם לראות מלשון הסכם 1993 כולו, שהצדדים הבחינו ככלל בין צירוף המילים "הסכם פשרה זה" (המתייחס להסכם 1993), לבין הסכם אחר (שיכול להיות רק הסכם 1980, ולא נטען אחרת). כך, סעיף 1(א) להסכם 1993 הקובע את הסכום לתשלום קובע שהתשלום יהיה "מיד עם אישור הסכם פשרה זה על ידי בית המשפט". סעיף 1(ד) הנזכר כבר לעיל הממשיך להחיל את התחייבות המערערים בעניין דמי הכניסה לפי הסכם 1980 נוקט במילים "ומובהר כי סעיף 5(ד) להסכם ימשיך לחול מתוקף הסכם פשרה זה". גם סעיף 1(ו) לעניין אישור גורמי העירייה נוקט במילים "הסכם פשרה זה". וגם סעיף 1(ז) שעוסק בסעדים – נוקט במילים לפיהם המערערים לא קיימו "הסכם פשרה... בין לאכיפתו של הסכם פשרה זה או לביטולו". הצדדים גם ביקשו בסעיף 1(ח) להסכם 1993 לתת "להסכם פשרה זה" תוקף של פסק דין. מכלול הוראות זה מעמיד קושי אל מול פרשנות המערערים שלפיה חובתם בסעיף 1(ה) להסכם 1993 "לפעול על פי יתר הוראות ההסכם הזה" מתייחסת לפתע להסכם 1993, להבדיל מהסכם 1980. מתבקשת ומוצדקת יותר הפרשנות שלפיה המערערים לקחו על עצמם במפורש בהסכם 1993 להמשיך ולפעול על פי התחייבויותיהם לפי הסעיף 1980 למעט ההתחייבויות בעניין העברת הזכויות לפי סעיף 3(א) לאותו ההסכם.

רביעית, יש לדחות את טענת המערערים שלפיה עם ביטול סעיף 3(א) להסכם 1980 – וזאת במסגרת הסכם 1993 – נשמטו ובוטלו גם התחייבויותיהם להמשיך ולהפעיל את הבריכה מטעם נוסף. כאמור, הזכויות בחלק הבריכה במקרקעין, כמו גם בבריכה עצמה ובמתקניה, לא עברו מעולם לעירייה. זכויות אלה – לא הוחכרו גם ממילא למערערים. ואם התחייבויות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה נשענו כל כולן על החכרת הבריכה למערערים לפי סעיף 3(א) להסכם 1980, מדוע זה הפעילו המערערים את הבריכה, בהתאם למודל ההפעלה הקבוע בהסכם 1980 בלא כל טענה אחרת מוכחת לפנינו, בין השנים 1980 ל-1993? התנהלות המערערים עצמם לאורך תקופה ממושכת זו של 13 שנה תוך הפעלת הבריכה, ובלא ראיה שבזמן אמת נטען על ידם אחרת, מצביעה על כך שהצדדים עצמם לא ראו בקיום רכיב העברת הזכויות לפי הסכם 1980 כעומד ביסוד התחייבות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה. לשון אחר: גם אם הסכם 1980 קבע (בסעיף 5) את התמורה להחכרת הבריכה למערערים בדמות הפעלת הבריכה על ידם, הרי שהצדדים לא פעלו באופן זה והמערערים המשיכו להפעיל את הבריכה כל אותה העת. בלי העברת הזכויות לעירייה; בלי החכרת הבריכה למערערים. הצדדים הגיעו להסכמה – לפי הסכם 1993 וקבעו בו במפורש שהעברת הזכויות לעירייה (בבעלות) – ומן העירייה חזרה למערערים (בחכירה) – בטלה עם תשלום מס ההשבחה לפי הפשרה. אולם מכאן – ובהמשך להתנהלות הצדדים במהלך כל השנים עד להסכם 1993 – אין מקום להסיק שהמערערים השתחררו גם מן החובה להמשיך ולהפעיל את הבריכה וזאת בגלל הסכם 1993 עצמו ורק בשל כך שהזכויות לא הועברו.

זאת ועוד – אחרת: הסכם 1980 כלל כאמור מנגנון בעל משמעות כלכלית נכבדת, שהוא למעשה העברת הזכויות בבריכה ובמתקניה מידי המערערים לידי העירייה. כך, במסגרת הסכם 1993, יתרת מס ההשבחה נפרעה אמנם (בפשרה), אולם המערערים קיבלו במסגרת הסכם 1993 את הסכמת העירייה לביטול העברת הזכויות במקרקעי הבריכה ובמתקניה. לא מדובר בדבר של מה בכך, אלא כאמור בהסכמה בעלת ערך כלכלי משמעותי. כך בכלל וכך בפרט משעה שהסכם 1980 אף אפשר לעירייה להחכיר את הבריכה גם ליזם אחר. אכן הסכם 1980 אפשר לעירייה במסגרת הסעדים בגין הפרה יסודית לדרוש את יתרת מס ההשבחה ולהחזיר את חלק הבריכה ומתקניה למערערים בתמורה לכך. אולם מדובר בסעד שעמד לרשות העירייה, אופציה שעמדה לטובתה ואשר העירייה לא הייתה חייבת לממשה. במובן זה, הסכם 1993 שבו בוטלה בהסכמת העירייה העברת הזכות בבריכה ובמתקניה לטובתה יכולה להוות תמורה משמעותית למערערים ולהסביר גם את הכדאיות שהייתה למערערים בהמשך התחייבותם להפעיל את הבריכה חרף פירעון חוב מס ההשבחה (בפשרה). ביטוי לכך ניתן למצוא בכך שהצדדים הקפידו במפורש לציין בהסכם 1993 שמנגנון העברת הזכויות בהסכם 1980 (סעיף 3(א)) – בטל. משכך הם פני הדברים, פרשנות המערערים שלפיה בהסכם 1993 הם השתחררו כליל מחובת הפעלת הבריכה – חרף העובדה שהעברת הזכויות בבריכה ובמתקנים לטובת העירייה בוטלה – מעוררת קושי.
חמישית, כנזכר כבר לעיל ובפתח הדברים (פסקה 45), נוכח ההסכמה הדיונית בבית משפט קמא, לא נשמעו עדויות בבית משפט קמא ולמעשה התשתית הראייתית שעמדה לפניו לצורך הכרעה בשאלות הפרשניות היו בעיקר המסמכים שצויינו כבר לעיל. קיים קושי להתחקות אפוא באופן מלא אחר הנסיבות החיצוניות שהובילו לכריתת הסכם 1993. בולטת בעניין זה, בין השאר, העובדה שאף אחד מן הצדדים להתדיינות לא הביא לפני בית משפט קמא וגם לא לפנינו את כתבי הטענות ואף לא ראיות חד משמעיות לעצם ההליכים שבסופם בא לעולם הסכם 1993 . ומדוע בא הסכם זה לעולם?

אכן, הסכם הפשרה מ-1993 קבע כאמור שהמערערים ישלמו סך של 350,000 שקלים חדשים, וכי תשלום זה "מהווה חיסול חוב הנתבעים בגין מלוא מס השבחה שחל על המקרקעין...וזאת עקב אישור תוכנית בניין עיר מספר 2417" (סעיף 1ב' להסכם הפשרה). מחומר הראיות עולה שההסכם הוא הסכם פשרה בעקבות תביעה שהגישה העירייה כנגד המערערים (ת"א 224/92). התביעה הייתה כספית, על-סך של "בערך 500,000 ₪" (לדברי עו"ד א' אליאב, היועץ המשפטי של העירייה אז; פרוטוקול ישיבת ועדת הכספים של העירייה מיום 28.5.1993; עמ' 62-61). אולם מדוע הוגשה תביעה זו? על כך אין ראיות חד משמעיות והצדדים שלפנינו היו חלוקים בנדון.

לטענת המשיבות, התביעה הוגשה לאחר שהמערערים לא עמדו בהתחייבותם לרשום את חלק הבריכה על-שם העירייה, בהתאם להוראות הסכם 1980. לטענת המערערים, התביעה הוגשה לאחר שהעירייה הגיעה לכלל מסקנה שאין באפשרותה לקיים את ההסדר של גביית שליש בלבד ממס ההשבחה, ולפיכך דרשה את השלמת שני-השלישים של יתרת מס ההשבחה. בסיכום ישיבה בנושא בריכת ירושלים מיום 17.11.2009 צוין עם זאת מפי עו"ד ננר שהופיע בשם "יזמי ובעלי בריכת ירושלים" ש"בשנת 93' בעקבות תביעה שהוגשה על ידי העירייה שהשטח לא נרשם בבעלות העירייה שילמו היזמים את שני שליש הנוספים של היטל ההשבחה". בסיכומי התשובה של המשיבות הן הבהירו שהן אינן חולקות על העובדה שמבקר העירייה ייחס דו"ח ביקורת להסכם 1980, ובפרט לנושא גובה מס ההשבחה ואולם הדבר הצטרף לעובדה, עליה אין מחלוקת, כי המערערים לא העבירו את הבעלות בשטח הבריכה על-שם העירייה. בית משפט קמא קבע בעניין זה, שהסיבה להגשת התביעה סמוך להסכם 1993 הייתה הפרת המערערים את חובתם לרשום את חלק המקרקעין ובו הבריכה, על שם עיריית ירושלים (סעיף 12 לפסק הדין).

לצורך הערעורים דנן נניח – כפי עמדת המערערים דווקא – שלפחות עיקר הסיבה לתהליכים שננקטו נגד המערערים עובר להסכם הפשרה משנת 1993 הייתה סוגיית יתרת מס ההשבחה. תימוכין לכך ניתן למצוא בדברי עו"ד א' אליאב, היועץ המשפטי של עיריית ירושלים דאז, בפרוטוקול הדיון בוועדת הכספים של עיריית ירושלים מיום 28.5.1993 (מוצג 4 בתיק המוצגים מטעם המשיבות), שלפיהם:

"עכשיו הם שילמו את השליש. לימים אחרי שאני מסתבר את שליש היטל ההשבחה שהעירייה סברה שהייתה טעות. שנים בשנת 90 הסתבר לעירייה שסכום היטל ההשבחה ששולם לפני כמה שנים לפני זה בשנת 84/5 היה כנראה סכום מוטעה לדעת העירייה. לא לדעת היזמים. ואז בשנת 90 נשלחה הודעה לשומה מתוקנת, כולל דרישה לשלם את השני שליש, שלזה התנגדו היזמים התנגדות תקיפה... הגשנו תביעה לבית משפט המחוזי על בערך 500,000 ש"ח כולל השליש שלדעתנו היה השליש הנכון, שני שלישים של היטל השבחה. בתגובה נטענו טענות שהן כבדות משקל לגבי מניעות והתיישנות. נכנסנו למו"מ ארוך... בסוף אחרי מו"מ... הגענו לידי הסכם פשרה שהם ישלמו 350,000 ש"ח, שזה נראה סכום נכבד. בתמורה לזה ובתנאי שישלמו את זה ישונה סעיף בהסכם. כי לפי ההסכם הם היו צריכים להחכיר, העירייה מקבלת חכירה על השטח ומחכירה את זה ל-100 שנה בערך..." (עמודים 62-61; השיבושים במקור; ההדגשה אינה במקור).

אכן, מדברים אלה שלא נסתרו עולה, שעיקרו של הסכם הפשרה היה בעניין תשלום יתרת מס ההשבחה. אך עולה מהם גם שלא הייתה כוונה בהסכם הפשרה לערוך שינויים בהסכם 1980, למעט השינוי בו מתבטלת זכות העירייה לרכוש את המקרקעין, ולהחכירו למערערים. זאת ועוד, עולה מדברים אלה שבאו בזמן אמת ובשים לב לחולשה הראייתית הקיימת בהליכים שלפנינו מלכתחילה (שתוצאתה בחוסר בראיות נוגדות), שלפחות מנקודת מבטה של העירייה בזמן אמת, התמורה לתשלום הסכום שנקבע בהסכם הייתה שינוי "סעיף בהסכם" ובהקשר לחכירה. שינוי סעיף – אך לא ביטול הסכם 1980 בשלמותו. ביטוי בהסכם 1993 עצמו לכך ראינו בעניין זה לעיל תוך שרק סעיף 3(א) להסכם 1980 בוטל במפורש. אולם משתמע מן האמור לעיל שלא הוכח שהייתה כוונה בהסכם 1993 לבטל את הסכם 1980 במלואו ובכלל זה את התחייבויות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה.
ששית, חיזוק נוסף לקביעה הפרשנית שלפיה מכוח הסכם 1993 נותרה על כנה התחייבות המערערים בעניין הפעלת הבריכה, ניתן למצוא גם בהתנהלות המערערים לאחר הסכם 1993. בריכת ירושלים המשיכה לפעול. היא המשיכה להיות מופעלת על ידי המערערים – בלא שיש בחומר הראיות ביטוי למחאה כלשהי בנדון או טענה של מי מן הצדדים – לפחות עד לשנת 2006; שאז החלה להתעורר ביתר שאת המחלוקת שבערעורים בעניין המשך הפעלת הבריכה. בתוך תקופת זמן זו ניתן לציין במיוחד את תוכנית 2417א' שאושרה על ידי הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ביום 28.8.1994. מדובר כאמור לעיל בתוכנית שיוזמיה היו המערערים, וזאת זמן לא רב יחסית לאחר הסכם 1993. תוכנית זו ביקשה לאפשר קירוי עונתי של הבריכה. סעיף 18 לתוכנית קבע תחת הכותרת "הערה" – ש"כל יתר ההוראות שנקבעו בתוכנית מס' 2417 ולא שונו במפורש בתוכנית 2417א' זו ימשיכו לחול". ונזכיר שבתוכנית 2417 עצמה הותנתה התוכנית בביצוע הסכם 1980 ובכך שעל השטח הפרטי הפתוח "תמשיך להתקיים בריכת ירושלים" כאשר "הפיתוח והניהול של הבריכה תהיה [כך במקור] בהתאם להסכם חתום בין בעלי הקרקע, מגישי התוכנית ועיריית ירושלים".

אם אכן היה מקום לפרש את הסכם 1993 כפי טענת המערערים, כלומר שעם פרעון בפשרה של יתרת מס ההשבחה בגין שינוי הייעוד פקעה ההתחייבות להמשיך ולהפעיל את הבריכה מכוח הסכם 1980, מדוע זה לא התבקש לשנות ואף לא השתנו ההוראות שבמסמכים הסטטוטוריים של התוכניות החלות על המקרקעין – הן תוכנית 2417 ובעיקר תוכנית 2417א' שבאה לאחר מכן? מסתברת יותר אפוא המסקנה שאליה הגיע בית משפט קמא בסופו של דבר ושנטענה גם על ידי המשיבות – והיא שהתחייבויות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה נותרו על כנן לאחר הסכם 1993.

לבסוף, הגם שניתן היה להסתפק בנימוקים שלעיל לצורך המסקנה הפרשנית שלפיה התחייבויות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה נותרו על כנן גם לאחר הסכם 1993 (ולמעשה אף מכוחו הוא), ניתן וראוי למצוא חיזוק נוסף לפרשנות המשיבות האמורה לעיל, בהתייחסות למהות הסכם 1980 כמו גם הסכם 1993 מלכתחילה ובכל הקשור לטובין הציבוריים שבהם עסקינן.

אכן, כפי שציין גם בית משפט קמא, ההסכמים שבין הצדדים מושא הערעורים שלפנינו הם חוזי רשות המתייחסים לאינטרס ציבורי. מדובר בהסכמים שבאו להגשים שימוש ציבורי ומתן שירות לציבור הרחב. עמדנו לעיל על כך שהסכם 1980 בין הצדדים בא לעולם תוך שאין חולק על כך שהעירייה ביקשה במסגרת הסכם זה שבריכת ירושלים תמשיך ותפעל במקום. הסכם 1980 כלל כאמור לעיל גם הוראות מפורטות בכל הקשור לתפעול הבריכה על ידי המערערים. מדובר בהוראות בעניין שטחי המעבר ובכלל זה רישום "זיקת הנאה לטובת העירייה והציבור" עליהם; שיפוץ והחזקת הבריכה "במצב טוב ותקין כדי לאפשר שימוש הציבור בבריכה"; הפעלת הבריכה "לשימוש הציבור הרחב" ברמה סבירה ונאותה; וכן הוראה מיוחדת לעניין גביה מהציבור של דמי כניסה ושירותים בסכומים שלא יעלו "על מחירים עממיים וסבירים" ותוך מנגנון מוסכם לקביעת תעריפים אלה כשקביעתו של ראש העיר "תהיה סופית ותחייב את הצדדים". הכל – כאמור בסעיף 5 להסכם 1980.

זאת ועוד: לא רק שהסכם 1980 כלל הוראות מפורטות ביותר כאמור להבטחת המימד הציבורי של המשך הפעלת הבריכה, אלא שכפי האמור לעיל, כלל הסכם 1980 גם העברה של זכויות הבעלות במקרקעין שעליהם נמצאת הבריכה כמו גם הבריכה עצמה ומתקניה – לידי העירייה; והחכרתם לדורות לתקופות מתחדשות של 49 שנה – למערערים. ההחכרה יכולה הייתה כאמור להתבצע לחברה שבשליטת המערערים אך כפוף לעמידה של חברה זו בכל התחייבויות המערערים ומבלי שהמערערים עצמם יהיו משוחררים מהתחייבויותיהם כלפי העירייה.

מכלול הוראות הסכמי זה, כמו גם אופי ה"מוצר הציבורי" שבו עסקינן, משליך הוא מלכתחילה על פרשנותו של הסכם 1980. יש אפוא לפרש הסכם זה – כמו גם הסכמים שבאים אחריו ושעוסקים באותו עניין – בשים לב לחובות המיוחדות החלות על הרשות הציבורית בכל הקשור בנגזרת מהיותה של הרשות הציבורית "נאמן הציבור". בשים לב לכך, שמדובר בסופו של יום בעסקה בנכס שפעל במשך עשרות בשנים לטובת הציבור הרחב (ואף לגישת המערערים בנדון). בנכס , שהוסכם להפעילו באופן זה – לשימוש הציבור הרחב, וכאשר הבעלות בו הייתה אמורה לעבור לעירייה. יש אפוא לתת משקל במסגרת פרשנות ההסכמים ותכליותיהם – גם לתכלית האובייקטיבית הכללית של השמירה על אינטרס הציבור ועל הבטחת חובות העירייה כלפי הציבור הרחב.

בכך אין לשיטתנו כדי להוביל למסקנה שאליה הגיע בית משפט קמא כאמור ולפיה הסכם 1980 וחובתם של המערערים להפעיל את הבריכה – היו כנגד שינוי הייעוד. זאת, מן הטעמים שהובאו לעיל בהרחבה. אולם יש בעקרון פרשני זה כדי להשליך על הפרשנות של הסכם 1993 בעיקר. הסכם 1980 קבע כאמור מנגנון שבמסגרתו המערערים קיבלו פטור חלקי ממס ההשבחה; העבירו את הבעלות בחלק המקרקעין שעליו הבריכה ומתקניה לעירייה, תוך שאלו היו אמורים להיות מוחכרים להם ותוך חובתם להפעיל את הבריכה. בא הסכם 1993 וביטל את העברת הזכויות בחלק המקרקעין שעליו נמצאת הבריכה – לידי העירייה. העירייה קיבלה אמנם "סכום נכבד" (כדברי עו"ד אליאב – היועץ המשפטי בשעתו של העירייה) במסגרת הסכם 1993. עם זאת, העירייה הסכימה לביטול סעיף 3(א) להסכם 1980 ובכלל זה לביטול העברת זכויות לידיה. הפירוש של המערערים שלפיו הם השתחררו בהסכם 1993 הן מהעברת הזכויות לעירייה (בעלות) והן מחובת הפעלת הבריכה וכל זאת כנגד חובתם לשלם את מס ההשבחה שחל עליהם בגין שינוי הייעוד מלכתחילה – אינו פירוש סביר והוא אינו עולה בקנה אחד עם פירוש ההסכמים שבין הצדדים לפי התכלית האובייקטיבית הנגזרת ממיהות המתקשרים (ובהם הרשות הציבורית); סוג הנכס והשימוש הציבורי המוסכם בו.

אכן, בנסיבות אלה, ובמיוחד בהיעדר ראיות לסתור בכל הקשור לנסיבות כריתת הסכם 1993, התכלית האובייקטיבית בדבר השמירה על האינטרס הציבורי מחזקת את המסקנה הפרשנית שלפיה הסכם 1993 לא בא לשחרר את המערערים מחובתם להמשיך ולהפעיל את הבריכה לפי הסכם 1980. באין הוראה מפורשת אחרת בהסכם 1993, נוכח ההתחייבויות שבו להותיר את סעיף 5(ד) להסכם 1980 על כנו, ונוכח הדגש המשמעותי ביותר שניתן בהסכם 1980 להתחייבויות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה כשירות לציבור – לפרטי פרטים, יש לפרש את הסכם 1993 כמותיר על כנה התחייבות זו של המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה לשימוש הציבור כולו. פרשנות שכזו יש בה כדי להגשים את התכלית האובייקטיבית הכללית של השמירה על אינטרס הציבור; ואת הבטחת חובת הרשות הציבורית לקיים שירותים חשובים ומסויימים במחירים עממיים עבור הציבור כולו.

ממכלול הטעמים שלעיל, המסקנה היא שאכן התחייבות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה – התחייבות שמקורה עוד בהסכם 1980 נותרה על כנה גם לאחר הסכם 1993 ואף מכוחו הוא ("ההסכם הזה"). משזו המסקנה עד לנקודה זו, מתעוררות שלוש שאלות נוספות הדורשות הכרעה: הראשונה, עניינה בהיקף החובה של המערערים ביחס לעונות השנה, כלומר השאלה אם חובה זו חלה גם בעונת החורף (כפי קביעת בית משפט קמא); או שמא רק בעונת הקיץ (כטענת המערערים). השניה, עניינה בתשובה לשאלה אם התחייבות המערערים להפעיל את הבריכה היא אכן "עדי עד" כפי קביעת בית משפט קמא; והשלישית, אפילו אם כך – האם התחייבות המערערים אינה ניתנת לאכיפה בהתאם לסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות). נדון בשאלות אלה כסדרן.

הפעלה בעונת החורף

בית משפט קמא קבע, ותוך קבלת טענות המשיבות – שחובת ההפעלה של הבריכה על ידי המערערים אינה מוגבלת לעונת הקיץ בלבד אלא שהיא חלה גם ב"עונת החורף". פרשנות זו של בית משפט קמא אכן אינה פשוטה כל עיקר וזאת נוכח לשונו המפורשת של הסכם 1980 שהוא כאמור הבסיס להתחייבויות המערערים להפעיל את הבריכה (ובנוסף להתחייבות שבאה מכוח הסכם 1993) . ציינו כבר לעיל, ונשוב ונזכיר בהקשר זה, את חובת המערערים לפי סעיף 5(ג) להסכם 1980 "לפתוח את הבריכה לשימוש הציבור הרחב בעונת הקיץ המקובלת, בכל שנה, ובזמנים המקובלים, ברמה סבירה ונאותה". לשון ההסכם היא לכאורה ברורה. על פניו מדובר ב"עונת הקיץ המקובלת". עונת הקיץ המקובלת, לפחות לפי לשונם הפשוטה של דברים – אינה "עונת החורף".

ובכל זאת, וחרף לשונו של הסכם 1980, ולא בלי לבטים, מקובלת עלינו מסקנת בית משפט קמא שלפיה התחייבות המערערים בעת הזו אינה להפעלת הבריכה רק "בעונת הקיץ " אלא גם בעונת החורף. ומדוע?

ראשית, הצדדים בערעורים שלפנינו לא הביאו ראיות לעניין אומד דעתם בעת כריתת הסכם 1980 בכל הקשור בזמני ההפעלה של הבריכה. אולם במובן הלשוני גרידא של הסכם 1980 עצמו, יש לציין שההתייחסות בהסכם אינה מוגבלת ל"עונת הקיץ" בלבד, אלא "לעונת הקיץ המקובלת" (ההדגשה אינה במקור) משמע שהצדדים להסכם מצאו לנכון להוסיף מונח גמיש לצורך הגדרת עונת ההפעלה של הבריכה, ובחרו שלא להגביל את תקופת ההפעלה בקביעה "קשיחה". עונת ההפעלה המקובלת של הבריכה יכולה כעניין לשוני להתפרש אפוא כרחבה יחסית.

שנית, יש להדגיש את העובדה שמערך היחסים ההסכמי שבין הצדדים הוא מערך ארוך טווח שלמעשה לא נקצב בזמן – ועל כך אין חולק אף מפי המערערים עצמם. ההסכם שנערך בשנת 1980 לא היה קצוב בזמן. למעשה, הוא קבע מנגנון של החכרה לתקופות ממושכות – 49 שנים בכל פעם למטרת ניהול בריכה עממית – 49 שנים "וכן הלאה" (סעיף 4 להסכם). כאמור לעיל, הצדדים פעלו מכוח הסכם 1980 מבלי שהמערערים נוקטים בהליך לביטולו או נוקטים בהליך משפטי אחר (ולא נטען או הוכח אחרת על ידם) – לפחות עד לשנת 1993. במועד זה ובעקבות תובענה כספית שהגישה העירייה דווקא, בא לעולם הסכם 1993. עמדנו על כך שהסכם זה לא ביטל את חובת הפעלת הבריכה על ידי המערערים לפי הסכם 1980 והוא אף עיגן אותה מחדש. משמעות הדבר היא, אפוא, שהתחייבות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה נותרה על כנה. משמעות הדברים היא גם שההתקשרות בין הצדדים לפחות עד לעת הזו – נמשכת כבר כ-33 שנה (כ-30 שנה עת הוגשה התביעה לבית משפט קמא).

אכן, התקשרות ממושכת בתור שכזו כאשר הצדדים עצמם לא קצבו אותה בזמן ולא קבעו הוראות ומנגנונים מפורטים בכל הקשור לתוקף ההתחייבויות ופרשנותן במבחן הזמן - מצריכה פרשנות מיוחדת. בעניינו מדובר על סוג של חוזה ארוך-טווח מסוג "חוזה יחס", כלומר חוזה ארוך טווח ומורכב המבוסס על יחס נמשך בין הצדדים (והשוו ע"א 9946/01 אררט חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד נח(1) 103, 115 (2003); רונן (פרדי) דוד התאמת חוזים לנסיבות משתנות 33-36 (2001)). "יחס" זה בין הצדדים לחוזה מתבטא בעניינו, מעבר להיות החוזה ארוך-טווח כאמור, בחיוב המערערים לקבוע את דמי הכניסה במחירים "עממיים וסבירים" בשיתוף-פעולה עם המשיבות; תוך מתן זכות ההכרעה לראש העיר על גובה המחירים, ואף השינוי בהם (סעיף 5(ד) להסכם 1980). המערערים אף התחייבו לדאוג "לפתח, לשפץ, להכשיר, לטפל, ליפות ולתחזק את הבריכה ומתקניה" בהתאם להוראות מהנדס העיר, אשר אף יקבע את לוח-הזמנים להשלמת כל פעולות השיפוץ וההכשרה של הבריכה. קביעותיו של מהנדס העיר אף "יהיו לחלק בלתי נפרד מהסכם זה" (סעיף 5(ב) להסכם 1980). כך, גם ההתחייבות שלקחו המערערים לפתוח את הבריכה "ברמה סבירה ונאותה" (סעיף 5(ג) להסכם 1980). כל אלו, מדגישים את מערכת-היחסים המורכבת והמתמשכת שנוצרה בין המערערים לבין המשיבות במשך כל שנות פעילות הבריכה, המתבססת על יחסי-אמון.

חוזה "יחס" מעין זה מתאפיין במורכבותו ובחוסר ודאותו. צדדים לחוזים שכאלה פועלים על-פי מערכת שיקולים שונה מאלה החלים בחוזי עסקה (או בחוזה "בדיד" (discrete contract) – (וראו ע"א 9784/05 עיריית תל אביב יפו נ' ידידיה גורן, בפסקה 14 (12.8.2009)). חוזי-יחס מחייבים, מטבע הדברים, גמישות והסתגלות לשינויים. הם מבוססים על יחסי אמון, סולידריות והדדיות. קשה לקבוע מראש את כל תנאיהם, שכן הם משתרעים על תקופות זמן ארוכות, שבהן משתנים היחסים בין הצדדים. החוזה מתפתח עם הזמן (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי – פרשנות החוזה 104-103 (2001)). בחוזי-היחס הקשר שבין הצדדים נשלט לא רק על-ידי החוזה, אלא גם על-ידי התרבות שהצדדים פועלים במסגרתה. לפיכך, נדרש לעיתים לא רק לפרש חוזה שתוכנו נקבע על-ידי הצדדים, אלא גם לקבוע מה תוכנו של החוזה החל על הצדדים, והכל לאור ההסכמות שנוצרו בין הצדדים בתקופת הביצוע של החוזה (מנחם מאוטנר "התערבות שיפוטית בתוכן החוזה ושאלת המשך התפתחותם של דיני החוזים של ישראל" עיוני משפט כט 17, 45-48 (2005)); והשוו רע"א 8429/06 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, בפסקה טז' (1.7.2007)). בפרשנות חוזים ארוכי טווח מסוג "חוזי יחס", יש אפוא מקום לתת משקל משמעותי לנסיבות החוזה ולאופן קיומו, אף אם השינויים בחוזה נלמדים רק מהנסיבות, ואין להם עוגן בלשונו, ולעיתים אף אם הם עומדים בניגוד ללשון החוזה ( ראו והשוו ע"א 3894/11 חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' בן שלום , בפסקה 16 לפסק-דינו של כב' השופט ס' ג'ובראן (6.6.2013)).

ואם נשוב לפרשנות ההסכם, הרי שבנסיבות המקרה שלפנינו עומדת לבחינה התנהגות הצדדים בהמשך להסכם 1980, כמו גם הסכם 1993 – לאורך תקופה ממושכת ביותר הנמשכת עשרות בשנים. משמעות הדבר היא שגם אם בעת כריתת הסכם 1980 אומד דעת הצדדים היה כביכול להפעלת הבריכה רק בעונת הקיץ (המקובלת), הרי שנוכח מהות ההסכם והזמן הרב שחלף ותוך שמשנת 1994 ועד היום הבריכה מופעלת גם בחורף – יש לפרש את ההסכם כך שעונת הקיץ המקובלת כוללת גם את עונת החורף. אכן קיימת חזקה פרשנית – ניתנת לסתירה – שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את פשט הלשון. קיומה של החזקה הפרשנית מבטא את משקלה החשוב והמשמעותי של הלשון, לעומת זאת – היותה ניתנת לסתירה משקפת את העובדה כי משקלה אינו מכריע או בלעדי (רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ (26.2.2012)). אלא שחוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלה "קבילים" הם. לפיכך אף במקרים שלכאורה לשון המסמך ברורה ומפורשת, הרי שאין הלשון חזות הכל, ועל בית המשפט לבחון את כוונת הצדדים (השוו ע"א 898/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' חזן (8.11.2004)). ובנסיבות המקרה שלפנינו, ומן הטעמים שלעיל, המסקנה היא שהחזקה בדבר המובן הפשוט כביכול של הלשון נסתרת בשל ההתנהלות לאורך שנים כה רבות ובסוג הסכם מעין זה (אך השוו ע"א 453/11 מ.ש. מוצרי אלומיניום בע"מ נ' אריה חברה לביטוח (21.8.2013)). ויודגש, שהמערערים הם שיזמו את קירוי הבריכה בשנת 1994 על דרך של תב"ע מתאימה (2417א) וכאשר תכנית זו משאירה על כנה את כל ההוראות הקודמות ובכלל זה את תכנית 2417 שכללה כזכור עיגון של הסכם 1980 במסגרתה. עמידה אפוא בעת הזו על לשון ההסכם מלפני למעלה משלושים שנה בלבד, בלא היזקקות למכלול הנסיבות החיצוניות – מעוררת אפוא קושי ולא מצאנו מקום לקבלה כפי הנטען על ידי המערערים. ומעבר לכך, ניתן גם להוסיף שנוכח קירוי הבריכה והפעלתה גם בחורף משנת 1994, ניתן להבין את אומד דעתם של הצדדים עוד בשנת 1980 כחובת הפעלה בעונת הקיץ ה"מקובלת" כחובה רחבה; שברבות השנים כוללת גם את ההפעלה בחורף – כ"מקובלת".

שלישית, הבאנו לעיל את הוראת סעיף 5(ג) להסכם 1980 אשר קובעת, כי על המערערים לפתוח את הבריכה, ב"עונת הקיץ המקובלת". ציינו, כי לפחות לפי לשונם הפשוטה של הדברים, "עונת הקיץ" לא כוללת את "עונת החורף". עם זאת יש לומר, כי מנסיבות העניין עולה, לכאורה, שהוראת סעיף 5(ג) להסכם לא נועדה להבהיר כי החובה המוטלת על המערערים חלה בעונת הקיץ בלבד, ואין היא חלה בעונת החורף. בשנת 1980, בעת שנכרת ההסכם הראשון, בריכת ירושלים הייתה עדיין פתוחה, ועל כן הדעת נותנת שלא עלה בדעתו של איש להפעיל אותה בחורף הירושלמי הקר. הוראת סעיף 5(ג), כך נראה, לא עוסקת בשאלה: "קיץ לעומת חורף", אלא שהיא נועדה לקבוע מהי "עונת הקיץ": האם העונה מתחילה בחג השבועות ומסתיימת בחג הסוכות; האם היא חלה בתקופת החופשה בבתי הספר; האם היא חלה בעונת הרחצה בים; או שהיא חלה במועד אחר כלשהו? בא סעיף 5(ג) וקבע, שעונת הקיץ היא "עונת הקיץ המקובלת". יוצא, אם כן, שהמסקנה שאליה הגענו ולפיה חובת המערערים להפעיל את הבריכה חלה גם בחורף, אינה סותרת קביעה כלשהי, מפורשת או משתמעת, שקבעו הצדדים. כפי שציינו, הדעת נותנת שבשנת 1980 שאלת הפעלתה של הבריכה בעונת החורף כלל לא עמדה על הפרק. ואולם כפי שציינו, לימים המערערים קירו את הבריכה והם הפעילו אותה במשך שנים רבות גם בעונת החורף. בשים לב לכך שאין מדובר בחוזה שנכרת בין שני גופים פרטיים הפועלים למטרות רווח, אלא בחוזה שצד אחד לו הוא רשות ציבורית, כאשר היה ברור למערערים שהחוזה נועד לשרת את רווחת הציבור, יש לתת משקל לעובדה שהמערערים יצרו מציאות חדשה, עליה הסתמך הציבור הרחב. המערערים קירו את הבריכה והפעילו אותה גם בחורף, ובמעשיהם אלה הזמינו את הציבור הרחב להשתמש בבריכה במשך כל ימות השנה. גם אם מלכתחילה המערערים לא היו חייבים לקרות את הבריכה ולהפעיל אותה במשך כל ימות השנה, הרי שלנוכח העובדה שהמערערים יצרו מציאות חדשה עליה הסתמך הציבור באמצעות המשיבות יש לקבוע כי המערערים מחויבים לפעול בהתאם למציאות שיצרו.

רביעית, וככל שפרשנות מעין זו של הסכם 1980 אינה מתאפשרת שכן היא פורצת את גבול לשון ההסכם ואפשרות פרשנותו , הרי שיש לראות בהתנהלות הצדדים לאורך תקופה כה ממושכת – ובשים לב שוב לאופי ההתקשרות הבסיסי בהסכם 1980 כ"חוזה יחס" – כשינוי של הסכם 1980 ומעבר להתחייבות לא רק להפעלת הבריכה ב"עונת הקיץ" – אלא גם ב"עונת החורף" (ראו והשוו: רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ (26.2.2012), בסעיף 1 לפסק-דינו של כב' השופט נ' הנדל).

אכן, "אין ספק כי התנהגותם של הצדדים לאורך תקופת החוזה היא כלי פרשני חשוב לקביעת תוכן ההתקשרות ביניהם וממנה ניתן ללמוד כיצד הבינו הצדדים את ההסכמות שהושגו ואף נפסק בהקשר זה כי צד לחוזה יתקשה לטעון כי יש לפרש הוראותיו של חוזה באופן שונה מן האופן בו נהג הוא עצמו לאורך חיי החוזה. כוחו של כלי פרשני זה יפה ביתר-שאת מקום שעסקינן בחוזה יחס" (פרשת ידידיה גורן, לעיל בפסקה 18). בהתקשרות כה ממושכת בהסכם, שאף לא נקצבה בו תקופת ההתקשרות הכוללת והסופית, אך טבעי הוא שלאורך הדרך ייתקלו הצדדים בבעיות שונות שידרשו גמישות מסוימת ואף סטייה ממה שקבוע היה מלכתחילה. בנסיבות המתאימות ניתן להורות על התאמה או שינוי של ההתחייבויות שנטלו עליהם הצדדים במפורש. הדבר מושתת על פרשנות החוזה ועל עקרון תום-הלב (ברק מדינה, "סיכול חוזה" (בתוך ) דיני חוזים 413 ( כרך ג'; דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים) (2004)). כזה הוא המקרה שלפנינו.

על רקע זה ומטעמים אלה, וחרף הקושי הלכאורי שבנדון, לא מצאנו בנסיבות המקרה עילה להתערבותנו במסקנתו של בית משפט קמא שלפיה יש לראות בהתחייבות המערערים להפעיל את הבריכה – ובעת הזו – כחלה לא רק "בעונת הקיץ" אלא גם ב"עונת החורף".

סיום ההסכם שבין הצדדים

לפני בית משפט השלום וגם לפנינו נטען על ידי המערערים כטענה חלופית, שאפילו אם הם חייבים (עדיין) בהפעלת בריכת ירושלים, הרי שהתחייבות זו כמו גם עצם ההתקשרות שבין הצדדים – פקעה. היא פקעה – כטענה חליפית – אם לא בשל הסכם 1993 והפרעון בפשרה של יתרת מס ההשבחה, הרי שבשל העובדה שמדובר בהסכם לתקופה בלתי קצובה שהגיעה לסיומה זה מכבר.

אכן, לא הייתה מחלוקת על כך שהסכם 1980 – שהוא הבסיס להתקשרות שבין הצדדים ולהתחייבות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה – לא נקב מועד לסיומה של התחייבות זו. המנגנון המקורי שנקבע בהסכם 1980 – אותו מנגנון שכבר עמדנו עליו לעיל במספר הקשרים – ושלפיו הבעלות בבריכה ובמתקניה תעבור לעירייה ואילו העירייה תחכיר את הבריכה ומתקניה ליזמים המערערים – היה מנגנון של החכרה לדורות "לתקופה של 49 שנים" (סעיף 4 להסכם). ועוד צוין באותו הסעיף בהסכם, ש"בתום 49 שנים יוארך החוזה לתקופה נוספת של 49 שנים וכן הלאה, והכל בתנאי שהיזמים יקיימו את כל התחייבויותיהם לפי הסכם זה". לשונו של הסכם 1980 אינה קוצבת אפוא את תוקף ההתחייבות בזמן של המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה. מן הטעמים שעליהם עמדנו בהרחבה לעיל, הסכם 1993 לא ביטל את חובתם של המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה. הוא אף עיגן אותה מחדש במסגרתו הוא. הסכם 1993 – גם בו אין קציבה של משך ההתקשרות שבין הצדדים. מעבר לכך, הסכם 1993 ביטל את סעיף 3(א) להסכם 1980 כלומר את העברת הזכויות במקרקעי הבריכה לעירייה (בעלות) ואת החכרת הבריכה ומתקניה למערערים. התחייבות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה נותקה אפוא ממנגנון העברת הבעלות וההחכרה והתקופות שנקבעו במסגרתו; אולם לא נקצב כל מועד אחר לסיום הקשר החוזי שבין הצדדים.

בהמשך לכך, ובהתייחס לטענת המערערים שלפיה יש לקצוב את תקופת ההתקשרות בין הצדדים ולקבוע שתקופה זו אף הסתיימה – קבע בית משפט השלום שההתקשרות בין הצדדים היא ל"עדי עד", ושלא ניתן להביא לסיום התקשרות זו אלא אם כן יחול שינוי במצב התכנוני החל על המקרקעין או אם יבוא "הסכם שיבטל את הסכם 1980" (סעיף 57 לפסק הדין).

בנקודה זו – מסקנתנו שונה ממסקנתו של בית משפט השלום. יש לקבוע, שבנסיבות המקרה התחייבות המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה אינה התחייבות "עדי עד". היא התחייבות שעומדת אמנם בעינה – אולם היא ניתנת לביטול על ידי המערערים באמצעות מתן הודעת ביטול זמן סביר מראש. עם זאת, נוסיף כבר עתה והדברים יפורטו בהרחבה בהמשך – במסקנה זו השונה ממסקנתו של בית משפט קמא אין כדי להביא להתערבות בסעד שעליו הורה בית משפט קמא – והוא הסעד שהתבקש בתובענה – מתן צו עשה נגד המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה. זאת, שכן אין מקום לקבוע בערעורים שלפנינו ובהליך דנן שניתנה הודעת ביטול על ידי המערערים ושהודעה זו ניתנה כדין בנסיבות העניין , והביאה לסיום החוזה ולביטולו. נסביר:

האפשרות לסיים את החוזה – במישור העקרוני

עמדנו כבר לעיל (פסקה 97) על כך שיש לאפיין את ההתקשרות שבין המערערים לבין המשיבות בנסיבות המקרה שלפנינו כ"חוזה יחס". בחוזים שכאלה, אין זה נדיר למצוא התקשרות שאיננה קצובה בזמן. כאשר מדובר בחוזה ובהתקשרות מעין אלה, מתקיימת לא פעם חזקה פרשנית – הניתנת לסתירה – שלפיה הכלל הוא שחוזה לא נערך לצמיתות. הנחת המוצא היא לפיכך כי חוזה נעשה לתקופה מוגבלת, וכי צדדים שלא קבעו בהסכם מועד לסיומו, לא התכוונו כי הקשר ביניהם יימשך לעולמי עד. בית המשפט העליון קבע כי זכותו של כל צד לחוזה בלתי קצוב בזמן להפסיקו, בהודעה זמן סביר מראש לצד האחר (ראו למשל ע"א 5925/06 אלי בלום נ' אנגלו סכסון – סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ (13.2.2008) ; ראו פירוט וכן הדין ההשוואתי בנדון, בפסק דינו של כב' השופט ר' וינוגרד בת.א. (שלום י-ם) 37002-03-10 המוסד לביטוח לאומי נ' ארטור (24.3.2011) ). עקרון זה המאפשר סיום חוזים שלא נקצב בהם מועד לסיומם, אף משתלב עם האינטרס הציבורי, המתקשה להשלים עם הנצחת הסדרים חוזיים בלתי מוגבלים בזמן (עע"מ 8183/03 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מועצה איזורית הגולן, פסקאות 38-40 (22.8.2010)), ואף עם "השכל הישר" (ע"א 4309/06 בשארה ורור בע"מ נ' גלידת ויטמן (1979) בע"מ, פסקה כ"ד (17.6.2008)). בענייננו מדובר אמנם ב"חוזה רשות" – אך כבר נקבע שיש להימנע מפרשנות המביאה להטלת התחייבות בלתי סבירה על אחד הצדדים לחוזה – וזאת גם במסגרת חוזה רשות (ע"א 8729/07 אירונמטל בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, בפסקה 16 (12.11.2009); עע"מ 3081/10 תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ נ' מועצה אזורית חוף אשקלון (21.8.2011)).

יצוין כי במקרה ובחוזה שלפנינו אין מדובר באותם סוגי ההסכמים שלגביהם אין תחולה לחזקת ההגבלה בזמן, כדוגמת רכישת זכות קבועה בנכס או באינטרס של הזולת, למשל חוזים המעניקים זיקת הנאה במקרקעין או חוזים לתשלום תמלוגים בגין זכות יוצרים (ע"א 9609/01 מול הים (1978) בע"מ נ' עו"ד שגב, פ"ד נח(4) 106, 143 (2004)). בענייננו, הזכויות הקנייניות אשר הופיעו בהסכם 1980 (זכות בעלות לעירייה, חכירה למערערים ורישומה של זיקת הנאה לטובת העירייה והציבור) בוטלו במסגרת הפשרה שנקבעה בהסכם 1993. כמו כן, אין מדובר בחובת תשלום נמשכת כלשהי בעבור זכות שנרכשה (דוגמת התחייבות לתשלום תמלוגים בגין זכות יוצרים; או תשלום שכר-טרחה כאחוז מסוים מדיבידנד בגין עריכת עסקה, כפי המקרה בפרשת שגב). על-כן, אין בנסיבות החוזה ככזה כדי לשלול את החזקה שהוא לא נעשה לתקופה מוגבלת בזמן. יצוין כי יתכן וניתן היה לראות בהסכמים בין הצדדים כיוצרי זיקה "מעין-קניינית" של העירייה בנכס, אילו התמורה הייתה תמורה "קניינית", קרי אילו התמורה שנמסרה למערערים הייתה שינוי הייעוד. עם זאת, משעה שמסקנתנו היא שהתמורה שהעירייה העניקה למערערים הייתה הסכמתה לוויתור על שני-השלישים של מס ההשבחה, ולא שינוי הייעוד (שני שלישים אשר שולמו לבסוף במסגרת הפשרה של הסכם 1993 כזכור), ניתן לקבוע שלצרכי תחולת החזקה הפרשנית בעניין האפשרות לסיים את ההסכם, לא קיימת זיקה "מעין קניינית" של העירייה בנכס.

הנה כי כן, בנסיבות מעין אלה ובחוזה מעין זה, החוזה ניתן לביטול על ידי מי מן הצדדים לו, תוך מתן הודעה בפרק זמן סביר וקודם לכניסת הביטול לתוקפו (רע"א 1516/05 למיט החזקות בע"מ נ' מנשה ח. אלישר בע"מ (22.2.2005)). סיום החוזה בהודעה שכזו ובנסיבות מעין אלה צריך להיעשות בתום לב ובדרך מקובלת והשאלה אם צד להסכם כך נהג נגזרת מנתוניו ומנסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה (פרשת גורן לעיל, בפסקה 23; ע"א 47/88 הרשטיק נ' יכין חק"ל בע"מ, פ"ד מז(2) 429, 432 (1993); ע"א 2491/90 התאחדות סוכני נסיעות נ' פאנל חברות התעופה , פסקה 19 (3.5.1994); ע"א 189/89 קופת חולים מכבי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד מה(4) 817, 823 (1991)). כך בכלל וכך בפרט בחוזה יחס שנדרשת בו החלה אינטנסיבית וברמה גבוהה של עקרון תום-הלב (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 104 (2005)). ממילא השאלה אינה אם חוזה שנעשה לתקופה בלתי מוגבלת בזמן, ניתן לביטול על-ידי מתן הודעה סבירה, אלא מהו אורך הזמן הסביר הנדרש להודעת הביטול (ע"א 442/85 משה זוהר ושות' נ' מעבדות טרבנול, פ"ד מד(3) 661, 671 (1990)). במסגרת חובת תום הלב בביצוע חוזה, יש להניח כי נדרשת תקופה סבירה לקיום תוקפו של חוזה שלא נקבע לו מועד, בטרם יבוטל על ידי צד לחוזה. כן יש להניח, כי הודעת הביטול תינתן תוך זמן סביר בטרם נכנס הביטול לתוקפו (פרשת חברת החשמל לישראל בע"מ לעיל, בסעיף 38 לפסק-דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה (22.8.2010); כן ראו פרשת תשתיות נפט ואנרגיה לעיל, בפסקה כ"ט).

במקרה שלפנינו הסכם 1980 לא קצב תקופה לסיומו ככזה. הוראות החכירה לדורות – לא נותרו בתוקפן לאחר הסכם 1993 ועל כך אין חולק. המשיבות לא הביאו כל ראיה לסתירת החזקה הפרשנית שלפיה ניתן לסיים את ההסכם באופן חד צדדי ועל דרך של מתן הודעת ביטול זמן סביר מראש. וככל שבטענות המשיבות לתמיכה בדמות שינוי היעוד היה כדי לסתור את החזקה הפרשנית המאפשרת את ביטול ההסכם – הרי שטענות אלו נדחו מן הטעמים שלעיל. המערערים שילמו לפני 20 שנה את יתרת מס ההשבחה. הטענה של המשיבות שחרף זאת עומדת חובתם להפעיל את הבריכה "עדי עד" מעוררת קושי והיא אינה מוצאת ביטוי לא בלשון ההסכמים ולא בראיות אחרות. אין אפוא לפנינו די כדי לסתור את החזקה הפרשנית שלפיה ההסכם שבין הצדדים והפעלת הבריכה, ניתנים לסיום וביטול בהודעה מראש תוך פרק זמן סביר. הנה כי כן, במישור העקרוני יש לקבוע – ובשונה ממסקנתו של בית משפט השלום – שהמערערים יכלו להביא לסיום ההתקשרות בינם לבין המשיבות על דרך של ביטול ההתקשרות תוך מתן הודעה מוקדמת בפרק זמן סביר.

האפשרות לסיים את החוזה – במישור הפרטני

בהמשך לכך, המערערים טענו כאמור לפני בית משפט השלום וגם בערעורים, שלמעשה ההתקשרות שבין הצדדים והחובה (המוכחשת) שלהם להמשיך ולהפעיל את הבריכה – בוטלה זה מכבר והיא לא קיימת עוד. אולם במישור הפרטני – ולהבדיל מן המישור העקרוני – לא ניתן לקבל טענה זו כפשוטה בנסיבות המקרה. כפועל יוצא מכך, אין מקום גם במסגרת הערעורים לקבוע את שביקשו המערערים שייקבע – כלומר שההתקשרות בין המערערים לבין המשיבות הסתיימה זה מכבר. וכל כך למה?

עמדנו לעיל על כך שלשם סיום ההתקשרות שבין הצדדים בנסיבות מקרה מעין אלה ונוכח מהות ההתקשרות ותנאיה (אלו שנקבעו ואלו שלא נקבעו), נדרשת הודעת ביטול. אולם בית משפט השלום לא קבע ממצא בשאלה אם נשלחה הודעת ביטול מטעם המערערים למשיבות. יש להניח שכך הדבר, נוכח עמדת בית משפט השלום שלפיה מדובר בהסכם שתוקפו "עדי עד" ושלא ניתן להביא לסיומו אלא בהסכמה תקפה אחרת או בשינוי של התוכניות החלות על המקום. ממילא, בית משפט השלום גם לא קבע כל ממצא וגם לא פירט כל מסקנה בכל הקשור בתשובה לשאלה אם הודעת ביטול של ההתקשרות מטעם המערערים – ככל שהייתה כזו – ניתנה מראש כפי דרישת הדין תוך פרק זמן סביר בשים לב לנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה.

על רקע חוסר זה, שקלנו בנסיבות המקרה אם ראוי הוא להחזיר את הדיון לבית משפט קמא על מנת שיקבע ממצאים ויסיק מסקנות בכל הקשור להיבטים אלה הנגזרים מקביעתנו שלפיה מכוח הדין ההתקשרות שבין הצדדים ניתנת לסיום על דרך של הודעה תוך פרק זמן סביר. בה בעת, לא היה הכרח בנסיבות המקרה להורות כן ולהחזיר את הדיון לבית משפט קמא נוכח ההסכמה הדיונית שבין הצדדים שמכוחה נתן בית משפט קמא את פסק דינו על יסוד המסמכים והראיות שהוגשו לו בלא שהתקיים דיון נוסף. במובן זה יכולה הייתה ערכאת הערעור כעקרון ובנסיבות המתאימות להשלים את הטעון השלמה ובלא צורך בהחזרת הדיון. כך הדבר, מה גם שהטענה בעניין זה וגם התשובה לה הופיעו בטענות הצדדים בבית משפט קמא וגם בערעורים.

אלא שבסופו של יום לא מצאנו שנסיבות המקרה מצדיקות – לא את החזרת העניין לבית משפט קמא וגם לא קביעה פוזיטיבית במסגרת הערעורים, שלפיה המערערים ביטלו כדין את ההתקשרות בין הצדדים – כפי טענתם. טעם הדבר הוא שעל המערערים היה מוטל הנטל להראות שהם שלחו הודעת ביטול של ההסכם למשיבות ומן החומר שהוצג בערעורים ושהיה גם לפני בית משפט קמא – עולה שהמערערים לא עמדו בנטל זה. ואפילו אם המסקנה היא אחרת – ואין אנו צריכים להכריע בדבר – הרי שהמערערים לא הביאו ראיות מספיקות לשם קבלת עמדתם שלפיה ההתקשרות בוטלה מראש ותוך פרק זמן סביר. מטעם זה, מסקנתנו היא שלעת הזו ובמסגרת הערעורים שלפנינו יש לקבוע שההתקשרות בין המערערים לבין המשיבות עומדת בעינה וזאת כל עוד היא לא בוטלה כדין על ידי המערערים. נסביר:

בכל הקשור בתשובה לשאלה אם אכן יצאה מטעם המערערים הודעת ביטול של ההתקשרות בין הצדדים, הרי שבחומר הראיות שהוגש לבית משפט קמא אין הודעת ביטול מפורשת שכזו. נכון הדבר שהמערערים רצו במהלך השנים האחרונות לשנות את ייעוד המקרקעין שעליהם נמצאת הבריכה. הם נפגשו לשם כך לפי המסמכים שהוגשו לבית משפט קמא, עם גורמים שונים בעירייה. היו גם פגישות קודם להגשת התובענה לבית משפט השלום וחילופי התכתבויות בין הצדדים. אולם באף אחד מכל אלה לא ניתן למצוא הודעת ביטול ברורה ומפורשת של המערערים, שלפיה הם מבטלים את ההתקשרות בינם לבין המשיבות ומסיימים בכך את התחייבותם ההסכמית להמשיך ולהפעיל את הבריכה. המעיין בסיכומי הישיבות והראיות שבאו לפני בית משפט קמא לא ימצא בהם אפוא הודעת ביטול מפורשת וברורה. המגעים בין הצדדים בעניין המשך הפעלת הבריכה נמשכו מספר שנים, עד שהוגשה התובענה. במהלכם המשיכה וממשיכה הבריכה לפעול. הצדדים ניסו להגיע להסכמות ולשתף פעולה. וגם אם בשלב מסויים היה ברור שהמערערים מתעתדים לסגור את הבריכה (מיום 13.11.2006; סיכום מיום 27.8.2009) , עדיין לא באה בחומר הראיות הודעת ביטול ברורה של ההסכם.

ואפילו אם המסקנה שונה ויש לראות בהתנהלות המערערים משום הודעת ביטול (או שמא בעמדתם בבית משפט קמא ובבית משפט זה) – הרי ש בכך אין די. זאת, שכן היכולת על פי הדין של צד להסכם מעין זה שלפנינו להביא כאמור לסיום ההסכם ולביטולו כדין – מותנית בכך שהמדובר במתן הודעה תוך פרק זמן סביר מראש. ממילא החשיבות אינה רק לתשובה לשאלה אם ניתנה הודעת ביטול אם לאו; אלא גם לתשובה לשאלה אם הודעת הביטול ניתנה תוך פרק זמן סביר מראש. גם בשאלה אחרונה זו, לא נקבעו כאמור ממצאים על ידי בית משפט קמא, ונוכח מסקנתו המשפטית בדבר תוקף ההסכם "עדי עד". אולם אין חולק שהנטל להראות שמדובר במתן הודעה תוך פרק זמן סביר מראש מוטל על המערערים. בנטל זה ובמסגרת ההליך דנן – הם לא עמדו.

אכן, הטיעון בעניין זה שנשמע מפי המערערים, הן בבית משפט קמא והן בערעורים, היה דל ולא מבוסס דיו עובדתית או משפטית כדי קביעה שההסכם בוטל כדין. כל שנרשם בתגובה שהוגשה לבית משפט קמא, כמו גם בסיכומי המערערים, היה שהודעת הביטול ניתנה "לפני כשנה" ושהעירייה ידעה על הכוונה לסגור את הבריכה לפני כארבע שנים. עמדנו כבר לעיל על כך שקיים קושי בשני מועדים אלה בכל הקשור בשאלה אם מדובר בכלל בהודעת ביטול. אולם מעבר לכך, כל שטענו המערערים בהמשך להודעות ביטול נטענות אלה, היה ש"אין ספק כי מדובר בפרק זמן סביר ואף למעלה מכך; ולכן גם מטעם זה המשיבים רשאים לחדול מהפעלת הבריכה" (סעיף 62 לתגובה לבקשה למתן צווים זמניים; סעיף 83 לסיכומי המערערים). למותר לציין, שבטענה לאקונית מעין זו בנסיבות המקרה – בוודאי שאין די, ואין בה כדי לבסס את טענת המערערים שלפיה ההתקשרות בוטלה מראש תוך פרק זמן סביר. הנטל בנדון היה מוטל על המערערים והם כאמור לא עמדו בו.

אכן, התשובה לשאלה אימתי ניתנת הודעה "בפרק זמן סביר" לביטול חוזה יחס שלא נקצבה התקופה לסיומו – היא "סבוכה ובעייתית" (ע"א 9609/01 מול הים (1978) בע"מ נ' עו"ד שגב, פ"ד נח(4) 106, 138 (2004). על דרך העיקרון, ומבלי צורך לקבוע מסמרות בנדון במקרה שלפנינו, נציין שהתשובה לשאלה מהו זמן סביר למתן הודעה בנסיבותיו של מקרה זה או אחר כוללת כעקרון התייחסות לפחות לשני משתנים, המייצגים אינטרסים שונים: מחד גיסא, הודעה מוקדמת שנועדה לאפשר לצד שלא יזם את הפסקת הקשר, זמן להתארגן; ומאידך גיסא, תקופת מינימום להפעלת החוזה, בטרם תתגבש הזכות לבטלו (פרשת ורור שלעיל בפסקה כ"ו) כלומר, פרק זמן סביר מתחילת הקשר ועד לביטולו ( פרשת זוהר שלעיל, בעמ' 673, 704, 707). עוד ניתן למצוא בפסיקה, התייחסויות לנתונים נוספים כגון האם השתנו הנסיבות; חוסר שביעות-רצון של אחד הצדדים להסכם מאופן התפקוד של הצד השני; אפשרות הצד שלו נמסרת הודעת הביטול ליהנות מפרי השקעתו בזמן, בכסף ובעבודה ולאפשר לו לקבל את הרווח; האינטרס הציבורי – ובפרט כשהמדובר בשירות ציבורי; השאלה אם קיים משבר אמון בין הצדדים; האם הביטול מבוסס על שיקול לא רלבנטי, ועוד (ראו והשוו: ת"א (מחוזי-ת"א) 1092/08 נסטל שרון נ' ידיעות אחרונות בע"מ (27.12.2010); ת"א (מחוזי-ת"א) 2158/07 Nobel Biocare A.B נ' צאקיר שתלים בע"מ (29.6.2011); ת"א (מחוזי-חיפה) 992/08 עיריית קרית מוצקין נ' גלי גיל מרכז ספורט ונופש בקריית מוצקין בע"מ (1.9.2010)).

במקרה שלפנינו המערערים טענו אמנם טענות שיכולה הייתה להיות להן רלבנטיות לשאלת משך הזמן הסביר למתן הודעת ביטול כגון חלוף הזמן וכן הקשיים והעלויות של המשך הפעלת הבריכה בחלוף השנים. אולם בעניין זה קבע בצדק בית משפט קמא שהמערערים לא הביאו ראיות של ממש לעניין טענות אלה של חוסר כדאיות כלכלית. לבד מטענות כלליות בתצהיר שצורף לבית משפט קמא – לא באו ראיות של ממש בעניין זה. המערערים גם לא הביאו ראיות נוספות לביסוס טענתם שלפיה הביטול (ככל שהיה) – היה מראש ובפרק זמן סביר. הם לא הביאו ראיות לשינוי נסיבות. אין נתונים של ממש על אודות משמעות הפעלת הבריכה לאורך השנים שחלפו ובמבט צופה פני עתיד. גם תמונת היחסים שבין הצדדים לא ברורה בשים לב לסיכומי הפגישות שצורפו דווקא על ידי המערערים. משמעות הדבר היא שהמערערים לא ביססו את טענתם שלפיה ההתקשרות בוטלה מראש ותוך פרק זמן סביר – לא בבית משפט קמא ולא לפנינו. הנטל בנדון היה מוטל עליהם והם לא עמדו בו כאמור . ומשכך הם פני הדברים ולצורכי התובענה והסעד שהתבקש בבית משפט קמא (כלומר מתן צו עשה של המשך הפעלת הבריכה "כפי שהדבר נעשה בשנים האחרונות, והכל בהתאם להסכם 1980" – סעיף 46 לתובענה) – מסקנתנו היא שדין טענות המערערים להידחות ואין עילת התערבות בסעד זה שנתן בית משפט קמא בנסיבות המקרה ובמסגרת הערעורים. למותר להוסיף, בהמשך לכך, שאין באמור לעיל משום קביעת מסמרות והבעת עמדה בשאלה מהו פרק הזמן הסביר לסיום ההתקשרות בנסיבות המקרה ובהתאם להודעת ביטול זו או אחרת.

סוגיית אכיפת ההסכם

עניין אחרון שאליו יש להידרש – ובקצרה – הוא טענות המערערים לעניין היעדר האפשרות לאכוף את ההתחייבות (המוכחשת) להפעיל את הבריכה. בעניין זה קבע בית משפט קמא כאמור לעיל, שלא מתקיים איזה מן הסייגים הקבועים בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. לא מצאנו עילה להתערבות במסקנת בית משפט קמא.

כפי שציין בית משפט קמא, אין מקום לטענה שהחוזה אינו בר ביצוע וזאת נוכח הפעלת הבריכה במשך תקופה כה ממושכת ובלא ראיות לביסוס טענת המערערים בנדון. לא מדובר גם בהסכם לעשיית שירות אישי או עבודה אישית, וכפי שקבע בית משפט קמא, האפשרות להפעיל את הבריכה באמצעות צד שלישי הוסכמה על הצדדים עוד בהסכם 1980. גם הטענה שאכיפת ההסכם תחייב פיקוח בלתי סביר של בית המשפט – נדחתה בצדק על ידי בית משפט קמא נוכח הפעלת הבריכה במשך עשרות שנים בלא התערבות של בית המשפט ובלא פיקוחו. נוסיף ונציין, שבעשרות שנים אלה מדובר בהתדיינות הראשונה העוסקת בהפעלת הבריכה ממש (להבדיל מן המחלוקת בעניין מס ההשבחה שהסתיימה בהסכם 1993). הבריכה הופעלה בלא טענה ומכל מקום בלא התדיינות בבית המשפט – לאורך כל התקופות האמורות. ונוסיף ונציין, מעבר לנדרש, שאף בתקופה שבה ההליך היה תלוי ועומד בבית משפט השלום בתובענה מושא הערעורים שלפנינו – וכן בתקופה שבה הערעורים היו תלויים ועומדים (ומדובר בתקופה לא מבוטלת) – ושעה שהבריכה המשיכה לפעול – לא נדרש בית המשפט לסוגיית הפעלתה בפועל ולמתן צווים אלו או אחרים בעניין הפיקוח. לבסוף, בכל הקשור לטענה של אכיפה בלתי צודקת של החוזה בנסיבות העניין, הרי שחוזרים אנו לקושי שעולה מן הראיות הדלות ביותר שהובאו על ידי המערערים לתמיכה בטענותיהם שלפיה המשך הפעלת הבריכה נתקל בקשיים משמעותיים ובעלויות כלכליות ניכרות – ולאי עמידתם בנטל המוטל עליהם להראות שמתקיים סייג שכזה לאכיפה (ראו גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2009), בעמ' 191-196 והאסמכתאות שם). אפילו אם היה די בטענות אלה כדי להביא למסקנה של אכיפה בלתי צודקת – ואין אנו נדרשים להכריע בנדון – ברי שטענה מעין זו היה צריך להוכיח כנדרש. המערערים לא עשו כן.

מטעם זה – וממכלול הטעמים הנוספים שפורטו לעיל – דין טענות המערערים לעניין התקיימות הסייגים שבדין לאכיפת ההסכם – להידחות.

סיכום ותוצאה

העולה מן המקובץ הוא אפוא שלא מצאנו עילה להתערב במסקנתו של בית משפט השלום שלפיה מוטלת על המערערים החובה להמשיך ולהפעיל את בריכת ירושלים כפי ההסכמה שהחלה עוד בהסכם 1980 וכפי ההסכמה שבהסכם 1993. חובת הפעלה זו של הבריכה על ידי המערערים משתרעת הן על עונת הקיץ והן על עונת החורף. ההסכם שבין הצדדים אינו "עדי עד" ותוקפו אינו נצחי שכן חובת הפעלת הבריכה על ידי המערערים ניתנת לביטול על דרך של מתן הודעת ביטול מראש ותוך פרק זמן סביר. אולם משלא בוססה כנדרש הטענה שניתנה הודעת ביטול – ובוודאי שלא תוך פרק זמן סביר – יש לדחות את טענות המערערים בעניין זה ולקבוע כפי הסעד שהתבקש כצו עשה, שהתחייבותם של המערערים להמשיך ולהפעיל את הבריכה שרירה וקיימת גם בעת הזו. התחייבות זו – ניתנת לאכיפה בלא סייג מסייגי סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות). עיקר הערעורים נדחה אפוא, כפוף לקבלת טענת המערערים שלפיה ההתקשרות שבין הצדדים אינה "עדי עד" אלא ניתנת לביטול בתנאים ובנסיבות שפורטו לעיל.

וטרם סיום נוסיף, שערים אנו לכך שתוצאת פסק דיננו זה אינה מהווה סוף פסוק בהסדרת היחסים בין הצדדים, ולו במובן זה שייתכן ובין הצדדים תהא התדיינות נוספת (ובמיוחד נוכח ההסכמה הדיונית שהייתה בבית משפט השלום, מיעוט הראיות שהובאו, ומהות הסעד שניתן). והגם שהמגעים בין הצדדים במהלך הערעורים שלפנינו לא נשאו פרי (על-אף שדווח לא פעם שהם קרובים לכך) – דומה שתועלת תצמח לכל הצדדים ביישוב המחלוקות שביניהם בהסדר – ויפה שעה אחת קודם.

נוכח התוצאה שלעיל, לא מצאנו מקום לעשיית צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום, כ' באדר א' תשע"ד, 20 פברואר 2014, בהעדר הצדדים.

המזכירות תודיע לב"כ הצדדים טלפונית על מתן פסק הדין ותמציא להם העתק ממנו.

גילה כנפי שטייניץ, שופטת

ד"ר יגאל מֶרזל, שופט

אריה רומנוב, שופט