הדפסה

שוקחה ואח' נ' מסדר הכרמליתים

בפני
כב' השופט יואב פרידמן
תובעים

  1. לילא שוקחה ת.ז. XXXXXX818
  2. וסים שוקחא ת.ז. XXXXX701

נגד

נתבע
מסדר הכרמליתים

פסק דין

1. תביעה להתרת עשיית שינויים במושכר, בהתאם לסעיף 37(א)(5) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], שזו לשונו:

שינוי
שינוי
37"(א) בית הדין רשאי להרשות לדייר, לפי בקשתו, לעשות דברים מהמנויים להלן אם בעל הבית אינו מסכים לכך ללא טעם סביר או מעמיד תנאים בלתי סבירים; ואלה הדברים:
...
(5) לבצע תיקונים או שינויים במושכר"

ס"ק (ב) מסמיך את ביה"ד כאשר לפי הנסיבות צודק הדבר, לקבוע פיצוי לבעל הבית, ותנאים אחרים, לרשות שניתנה לפי סע' 37.

2. התובעים הינם אם ובנה, בעלי זכות לדיירות מוגנת בחנות השוכנת בנכס הידוע כחלקה 3 בגוש 10839 בחיפה, ברח' העצמאות 58, בשטח של 235 מ"ר (שטח חזית 55 מ"ר, שטח אחורי 110 מ"ר ושטח גלריה 75 מ"ר). הנתבע הינו מוסד דתי הידוע בשם מסדר הכרמליתים בחיפה והינו הבעלים של החנות. בעלה המנוח של התובעת 1, פרנסיס שוקחה, שהינו אביו של התובע 2, החזיק יחד עם אחיו בני ג'ורג' שוקחה בחנות מאז אמצע שנות ה-50. המשפחה עוסקת ביבוא ושיווק מוצרי מזון, בעיקר אורז, שמן, מוצרי קפה ותבלינים. ביום 01.01.95 נחתם בין התובעים לנתבע הסכם שכירות מוגנת מעודכן, במסגרתו נכנסו התובעים בנעלי הדייר היוצא, לאחר הגשת תצהירי דייר יוצא ונכנס, ותשלום דמי מפתח. אין חולק כי מטרת השכירות הנה הפעלת חנות מכולת לממכר דברי מאכל. שכן בהואיל הראשון בחוזה השכירות נרשם שהמושכר הוא חנות, וסע' 7 להסכם קובע מטרת השכירות היחידה כהפעלת מכולת. התובעים מציינים, כי בשל ייחודיות מבנה החנות ומיקומה, היא הוכרזה ע"י מחלקת שימור מבנים בעיריית חיפה כמבנה לשימור.

3. לטענת התובעים, מנעה מהם עיריית חיפה לעסוק במכירה מאחר ולא היה בידיהם רישיון עסק, ובהתאם הוגשו כנגדם כתבי אישום מאז 1995 (לדרישותיה של העיריה למתן רשיון עסק אתייחס במפורט בהמשך). ראה עמ' 29-30 לפר'. כך, במהלך התקופה שבין 1995-2000 פעלה החנות כפי שסוכם בין הצדדים, כאשר הנתבע מסרב לחתום על הניירת הדרושה והתובעים מצידם ממשיכים להתנהל מול העיריה בכתבי אישום בשל ניהול עסק בלא רישיון. במהלך שנת 2000 נערכו ברחוב העצמאות שיפוצים נרחבים אשר שיבשו את פעילות העסק, כך שבלית ברירה, נאלצו התובעים לשכור מבנה סמוך, ועל מנת להפיק מהמושכר תועלת כלשהי, עשו בו שימוש כמחסן (עמ' 30 לפר'). ביום 07.11.05 חזרו והגישו התובעים בקשה להנפקת רישיון עסק לעיריית חיפה, ודרשו ביצוע שיפוצים חיוניים כולל בניית שירותים.

התובעים מציינים, כי לבני ג'ורג' שוקחה, אשר החזיק בחנות לפניהם, ניתן רישיון עסק לצמיתות, אך רישיון זה הינו אישי ועובר עם בעל העסק היוצא, ללא נגיעה לנכס עצמו (עמ' 30 לפר').

בתגובה לבקשה, הציבה העיריה דרישות, לרבות קבלת כל האישורים הנדרשים מכל הגורמים המוסמכים כגון משרד הבריאות, שירותי הכבאות ומחלקת הניקיון. לאור זאת, פנו התובעים לב"כ הנתבע לצורך קבלת הסכמתו לביצוע השיפוצים הדרושים, לרבות פתיחת פתח מילוט אחורי לשעת חירום, על מנת לעמוד בדרישות שירותי הכבאות. חרף זאת, לא קיבלו התובעים את הסכמת הנתבע לביצוע השינויים הנדרשים. התובעים מציינים בנקודה זו כי בעבר היה קיים במושכר פתח אחורי, שנאטם ע"י אבי התובע, לאור ריבוי הפריצות באזור.

טוענים התובעים, כי התנגדותו של הנתבע לביצוע השינויים שיתוארו להלן, מונעת מהם הלכה למעשה, קבלת רישיון עסק, והפעלת המושכר בהתאם למטרת השכירות האמורה בהסכם.

4. לאור האמור דורשים התובעים לאכוף על הנתבע מתן הסכמתו לעריכת השינויים, תוך שמירה על הוראות החוק ותיאום עם היחידה לשימור מבנים בעיריה:
לאפשר פתיחת הפתח האחורי כדרישת שירותי הכבאות. דרישתם המקורית של התובעים היא פתיחת הפתח לכיוון החצר האחורית, במקום שבו היה הפתח שנאטם.
לאפשר החלקת רצפת הבטון הקיימת בחנות וציפויה בציפוי קוראדור או ציפוי פונגיצקי- אקרילי לפי דרישת המומחה סיגלר. ציפוי זה החליף את הדרישה המקורית שהועלתה בכתב התביעה ליציקת משטח בטון.
לאפשר בניית שירותים בתוך החנות, עניין חיוני לעובדי החנות.
לצוות על הנתבע לחתום על הגרמושקא לצורך רישוי הגלריה, ולשאת בחלקו באגרת הרישוי ו/או ליתן צו הצהרתי ו/או כל צו אחר שיראה לבית הדין נכון וצודק, שיש בו כדי להביא לרישוי הגלריה, מה גם והדבר יביא להשבחת הנכס ולתועלת לנתבע. בעניין זה טוענים התובעים כי בתחילה ביקשה העיריה להוציא היתר לגלריה תוך תשלום היטל השבחה. בהתאם, ביקשו התובעים מהנתבע לשלם את היטל ההשבחה, אך הוא סירב. התובעים הציעו לשלם בעצמם, בתמורה להכרת הנתבע בגלריה כחלק מערך הנכס, אך גם לזה הוא סירב. לאחר הגשת התביעה פנו התובעים לעיריה וטענו כי הדרישה לתשלום היטל השבחה אינה חוקית מאחר והגלריה נבנתה עוד לפני כניסתו לתוקף של חוק התכנון והבניה, ובתגובה דרשה העיריה עריכת תוכנית גרמושקא (לגליזציה) ותשלום האגרה בגין התוכנית, אך גם לכך סירב הנתבע.
ליתן כל צו ו/או החלטה שתראה צודקת ונכונה ושיש בה כדי להביא לפתיחת החנות על פי דין ולמלא אחר הדרישות שצוינו בחוו"ד סיגלר. זה סעד סל כללי ולא מפורט שביה"ד לא ייעתר לו. דייר החפץ לזכות באישור ביה"ד לביצוע שינויים במושכר צריך להתכבד ולפרט בדיוק מה השינוי המבוקש.

5. הנתבע טען מצידו כי בהסכם השכירות ויתרו התובעים על כל טענה בדבר אי התאמה של הנכס לשימושם. כמו כן טען כי עצם השימוש במושכר כמחסן הינו מנוגד לסעיף 7 להסכם השכירות. כפי שאראה בהמשך, אין בטענה זו דבר מאחר והנתבע בעצמו הוא זה שמנע מהתובעים קבלת רשיון עסק והפעלת המושכר כחנות בהתאם מטרת השכירות המוסכמת, בשל סירובו לאשר את השיפוצים שדרשה העיריה כתנאי לקבלת רישיון עסק. משכך, הוא מושתק מלטעון כי התובעים מפרים את הסכם השכירות, משעה שהם לא מפעילים את החנות על פי מטרתה בהסכם. כמו כן טען הנתבע, כי ככל שמצא את דרישות התובעים לעריכת שינויים סבירות, נתן את הסכמתו להם, והתנגד לביצוע שינויים אשר הינם שינויים חיצוניים במושכר או שינויים מהותיים במושכר, אשר ישנו את אופיו כמבנה היסטורי ייחודי. בין היתר מציין הנתבע, כי רצונם של התובעים לנסות ולהשתלט על חצר הסמוכה למושכר, בה הם עושים שימוש לא חוקי זה מספר שנים, באמצעות פתיחת הפתח בצד האחורי, הוא שעומד מאחורי הבקשה, ועל כן סירבו לה. במקביל טען, כי במושכר לא היה קיים כלל כל פתח במקום בו טוענים התובעים. לגופו של עניין טען המנזר כי התובעים לא התייחסו לפרשנות המקובלת לשינויים והתיקונים הנדרשים בהתאם לסעיף 37(א)(5) לחוק הגנת הדייר. לטענתם, פרשנות הפסיקה לסעיף זה הינה פרשנות צרה, היות והסמכות שניתנה לביה"ד בסעיף זה חותרת תחת קניינו של בעל הנכס. על כן יש ליישם התערבות זו רק במקרים מיוחדים, במתינות ובזהירות, כאשר על השינויים שיתקבלו להיות דרושים באופן סביר במהלך העסקים הרגיל. לטענת הנתבע, בהתאם, אף אחד מהשינויים המבוקשים אינו עונה להגדרה זו. כמו כן טען הנתבע, כי התובעים לא עמדו בנטל ההוכחה להוכיח כי המנזר פעל בחוסר סבירות וכי סירב לתת את אישורו מטעמים בלתי סבירים.

דיון

6. התובע הגיש תצהיר מטעמו (ת/4), וכן תצהיר משלים (ת/5). כמו כן הוגשה מטעם התובעים חוו"ד מומחה מטעם ד"ר אלי סיגלר, טכנולוג מזון- מתכנן מפעלי מזון ויועץ כללי לתעשיית המזון (ת/1). בנוסף הובא לעדות מר וליד כרכבי, ראש צוות שימור מבנים בעיריית חיפה. מטעם הנתבע הוגש תצהירו של הכומר פאוסטו ספינילי (נ/6). עדותו של ספינילי התבררה כלא רלבנטית, שעה שהתברר כי נכנס לתפקידו רק בשנת 2013, וכל הפרטים עליהם העיד, נמסרו לו כעדות שמיעה ע"י גורמים חיצוניים, אשר בשמם לא נקב. הכומר שקדם לו בתפקיד, האב פאוסטו, לא הובא לעדות, כאשר לטענת הנתבע הוא מצוי בפאראגווי באיזור כפרי ללא קליטה סלולרית (עמ' 43 לפר'). ואולם, ברי כי במועד ההוכחות כבר ידע המנזר כי העד היחיד הרלבנטי הינו פאוסטו, אשר גם הגיש תצהיר עדות ראשית במקור, ומכאן שהיה ניתן לעכב את כניסת המינוי לתוקף במספר חודשים נוסף, על מנת שיוכל ליתן עדות בתיק כראוי. יצוין כי היתה לו לנתבע שהות להיערך כדבעי, ואין כל הצדקה להיסמך על עדויות שמיעה: כתב התביעה תוקן ב2010. הן לפני שתוקן והן לאחריו למעשה לאורך כל חיי התיק, ניהלו הצדדים מו"מ וביקשו חזור ובקש לדחות התיק על מנת לאפשר להם להגיע להסדר מוסכם (שברור היה שלא בשמיים הוא); כאשר הנתבע נזקק לאישור לאותו הסדר שנמסר שלוקח הוא זמן. בסופו של יום נמסר שהצדדים אכן הגיעו להסדר עקרוני. אלא שמטעם זה או אחר האישור המיוחל לא הגיע, ולא הוגש הסכם, כך שקבעתי התיק לשמיעה וסירבתי להיעתר עוד לכל בקשת דחיה נוספת. ראה החלטות מימים 19.6.13, 2.5.13, 24.4.13, 2.12.12, 5.7.12, 19.4.12, 17.11.09, 21.6.09, 10.5.09 , 26.1.09, 8.7.08 .

7. אקדים ואומר כי דין התביעה להתקבל.

א. פתיחת הפתח האחורי כדרישת שירותי הכבאות

בחווה"ד ציין סיגלר (הנתבע מצידו, לא הגיש חוו"ד נוגדת) , כי לפי דרישות שירותי הכבאות ותקנות התכנון והבניה, יש לפתוח פתח מוצא בגודל המצוין שם, כפתח מילוט למקרי חירום. התובעים כאמור, ביקשו במקור לפתוח את הפתח בקיר המזרחי של המושכר, היכן שהיה בעבר פתח שנאטם ע"י אביו של התובע (ראה עמ' 17 לפר'). ואולם, כבר בראשית חקירתו הנגדית הצהיר התובע כי יכבד כל החלטה שתתקבל, לרבות לעניין פתיחת הפתח בצד המערבי, וכי הדבר נתון לשיקול דעת ביהמ"ש (עמ' 28 לפר'). לאור הצהרה זו, אשר חזרה על עצמה גם לעת הסיכומים, התייתר הדיון הארוך שניהלו הצדדים בעניין זה, באשר לכוונתם של התובעים לנצל את הפתח על מנת להשתלט על החצר (לשיטת הנתבע) . הנתבע כאמור התעקש על פתיחת הפתח בצדו המערבי של המושכר, שם קיימים שני פתחים היסטוריים היכולים לשמש כדלת (ראה עמ' 42 לפר'), ובמהלך דיון ההוכחות, הותנתה ההסכמה לפתיחת פתח זה בחוו"ד של כרכבי, אשר יצא לשטח ובחן את הפתחים הקיימים (ראה עמ' 25 לפר'). בעמדתו שהוגשה לאחר דיון ההוכחות, ציין כרכבי כי האופציה בחזית המערבית נראית ישימה וסבירה ואינה פוגעת בערכי השימור של החנות, ועל כן אופציה זו מועדפת, בעיקר לאור העובדה כי בעל הנכס מתנגד לפתיחת הפתח בצידו המזרחי של המושכר.

לאור האמור, ולאור הסכמת התובע לפתוח את הפתח בקיר המערבי, לא ראיתי כל נימוק לסטות מהמוסכם בין הצדדים, ואני מורה על פתיחת הפתח, כדרישת שירותי הכבאות, בצידו המערבי של המושכר, כאמור בחוו"ד כרכבי. חבל שצריך להגיע למועד הוכחות, שאף לווה בהתנגדויות וויכוחים מיותרים, כדי לתן תוקף להסכמות הגיוניות שמן הדין היה להגיש לאישור לפני שנים.

ב. החלקת רצפת הבטון
לעניין זה ציין סיגלר בחוו"ד כי יש להחליק את רצפת הבטון בחנות ולצפותה בציפוי קוראדור או אחר וצביעת כל הגלריה בצבע פונגיצקי (ראה עמ' 19 לפר'). זאת, להבדיל מהדרישה הראשונה בכתב התביעה- ליצוק בטון בכל החנות על מנת ליישר את המפלסים. גם לעניין זה ניתנה הסכמת הנתבע בסיכומים, שכן הדבר אינו מהווה שינוי מהותי בערך השימור ההיסטורי של החנות, לטעמו. לפיכך התנגדותו של הנתבע הוסרה בכל הנוגע לעילה זו, ואין לו התנגדות לציפוי הרצפה בציפוי כלשהו, כל עוד הוא לא יפגע בערך המבנה או בכללי השימור.

לאור האמור, גם כאן מתייתר הדיון הארוך שניהלו הצדדים, ואני מתיר התיקון האמור המבוקש ע"י התובעים בכתב התביעה המתוקן ובחוו"ד סיגלר.

ג. בניית שירותים
על פי חוו"ד סיגלר, יש לחדש או לשפץ את תאי השירותים בחנות, כולל הכיור, האסלה, הצנרת וחיפוי קרמיקה, וזאת בהתאם לדרישות משרד הבריאות. בחקירתו הבהיר כי בחנות ישנו מקום בו צריכים להיות שירותים, ואכן היו בו שירותים בעבר, אך כיום אין, ויש צורך לבנות חדשים (עמ' 20 לפר').

דווקא בסוגיה זו ראה הנתבע לחלוק. הנתבע אף הרחיק לכת וטען כי סעיף 11 להסכם השכירות הינו סעיף ספציפי שנכלל בחוזה על מנת לפתור סוגיה זו, ומפריך באופן חד משמעי כל טענה בדבר הצורך בבניית שירותים בחנות לשם קבלת רישיון עסק. לשון אותה סעיף 11 כפי שהיא מופיעה בהסכם, קובעת כדלקמן: "השוכר מתחייב לשאת ביחד עם המחזיקים האחרים במקום או בבית בו נמצא המושכר, בהוצאות שירותים משותפים שאחזקתם תהיה דרושה לפי החוק או שיוסכם על החזקתם על ידי הדיירים ו/או המחזיקים האחרים באישורו של המשכיר. השוכר ישלם את חלקו היחסי בהוצאות השירותים כפי שיקבעו המחזיקים בהסכם הדדי בינם לבין עצמם או בהעדר הסכמה כפי שיקבע המשכיר בלבד ".

לטענת הנתבע, בבניין בו מצויה החנות, קיימים שירותים משותפים, אשר התובעים יכולים לעשות בהם שימוש תמורת דמי אחזקה, אך הם מסרבים לעשות כן.
ואולם, בחקירתו הנגדית ציין ספינלי כי השירותים בבניין אינם פתוחים לקהל הרחב, אלא מיועדים למשרדים, לנזירות ולכמרים (עמ' 41 לפר'). בנוסף ציין כי אינו יודע האם יש שירותים בחנות היות ולא נכנס פנימה (עמ' 41 לפר'). במלים אחרות, עובדי החנות והקהל אינם יכולים בפועל לעשות שימוש בשירותים שבבניין. יצוין כי מעבר לשאלה האם יש דרישה של משרד הבריאות לשם קבלת רישיון עסק , עומדת בעינה דרישת השכל הישר לעת המודרנית, שלא יימנע מעובדים היכולת להתפנות כצורך אנושי שיש לתן לו מענה סביר. המסדר הסכים להשכיר את הנכס כדי שישמש כחנות. מכללא ניתן לקרוא לתוך הסכמה מעין זו גם נכונות לספק שירותים זמינים במרחק סביר. ונראה שסע' 11 להסכם נועד לספק מענה לדבר. נועד – אך במציאות הקיימת אינו ישים. ואם אין שירותים זמינים כאלה שיכולים עובדי החנות להשתמש בהם – הרי סירוב של בעל הבית להיעתר לשינוי המבוקש כאן (בפרט כאשר לא נסתר שבעבר היו שירותים במושכר) – אינו סירוב סביר.

התובעים טענו כאמור כי היו בעבר שירותים בחנות, אך הם אינם ראויים לשימוש. כמו כן ציין התובע בחקירתו כי הבניין בפועל נטוש, ועל כן השירותים המצויים בבניין, אף הם אינם מתוחזקים ועל כן אין כל נפקות לסעיף 11 להסכם (עמ' 34 לפר'). בנוסף טען התובע כי מדובר בחנות לממכר מוצרי מזון, שפוקדים אותה אנשים על בסיס יומיומי ועל כן היא מחייבת שירותים נגישים (עמ' 34-35 לפר'). בנוסף טען התובע כי טענת הנתבע באשר לשירותים הועלתה לראשונה רק בתצהיר העדות הראשית של ספינילי ולא קודם לכן, ועל כן מושתק המנזר מלטעון כן. בהתאם, העובדה כי הנתבע הגיש בקשה להוספת ראיות לעניין המצאות שירותים בחנות (שנדחתה) מעידה כי הסירוב אינו מטעמים סבירים או ענייניים.

אכן הוסכם בין הצדדים באשר לשימוש בשירותים המשותפים המצויים בבניין, אלא שנראה שמאז חתימת ההסכם ועד מועד הגשת התביעה השתנו מספר דברים בנתוני הבניין. כך למשל, העובדה כי הבנין בפועל נטוש, כך שאף דמי אחזקה לא יסייעו לתובעים לעשות שימוש בשירותים. כמו כן, העובדה כי דרישות משרד הבריאות השתנו במשך השנים וכיום הן מחייבות קיומם של שירותים בתוך בית העסק, המאפשרות נגישות לקהל הרחב ולעובדי העסק, מעידה על הצורך בקיומם של שירותים בתוך החנות, וברי כי לא ניתן לקבל את הטענה כי די בעצם קיומם של שירותים משותפים בבניין, אשר הכניסה אליהם אסורה לציבור הרחב, בכדי לקבל רישיון עסק. מעבר לכך, מדובר כאמור בתנאי בסיסי הדרוש לשוכר בעת הפעלת עסקו- כך שיוכל לעשות שימוש בשירותים מבלי לנטוש או לסגור את החנות כל אימת שהוא נדרש לעשות כן, וסירוב בעל הבית לעשות כן משעה שידוע לו שאין שירותים זמינים לשימוש במרחק סביר, הינו בגדר סירוב לא סביר. למצער יש לומר שסירוב מעין זה אינו עולה בקנה אחד עם עצם ההסכמה להשכיר את הנכס למטרת חנות. יש דרישות הנובעות הגיונית מעצם השימוש במושכר למטרה מעין זו – ושירותים זמינים בכללן. גם הפסיקה קבעה בעניין זה כי " כשניתנת רשות לשינויים, הכוונה איננה דווקא לשינויים הכרחיים שבלעדיהם אין לנהל את העסק למטרה בה נשכר, אלא גם לשינויים הנובעים משיקולי נוחות שהם מסתברים ומקובלים בניהול העסק" (ע"א 596/72 סבג נ' חלפון כז(2) 108, 111).
אין ספק כי במקרה של בניית שירותים, מדובר בלב ליבם של שיקולי הנוחות המסתברים והמקובלים בניהול עסק, ואין בידי המנזר להתנגד לשינוי שכזה אך מחמת שבחוזה קיימת תניה אשר כבר אינה רלבנטית, בדבר קיומם של שירותים משותפים.

מלבד טענה זו, לא הביא הנתבע כל נימוק שיש בו כדי להסביר את התנגדותו לבניית או שיפוץ השירותים במקום. מאחר ובפני התובעים לא עומדת חלופה ריאלית לבית שימוש מתפקד כאמור, וסעיף 11 להסכם אינו יכול לסייע בהעדר בניין מאוכלס או תחזוקה שוטפת והולמת (ויודגש כי הנתבע לא טרח להפריך טענה זו), ומאחר ולא הופרכה הטענה כי בחנות עצמה היו קיימים שירותים בעבר, הרי שסירובו של הנתבע לבניית שירותים היה לא סביר. ועל כן אני מתיר בניית שירותים בחנות, כאמור בחוו"ד סיגלר.

ד. רישוי הגלריה

המחלוקת היחידה שנותרה בין הצדדים הינה אם כן בשאלת קיומה של הגלריה. לטענת התובעים, ביקשה מהם העיריה לשלם את היטל ההשבחה הנדרש על מנת ליתן לגלריה אישור בדיעבד, כאשר לשם כך נדרש הנתבע לחתום על הגרמושקא המאשרת את קיומה. הנתבע מצידו טוען כי הגלריה נבנתה ללא היתר, והיא פוגעת במבנה ההיסטורי הייחודי של החנות, ועל כן יש להרסה לחלוטין.

ביתר פירוט טען הנתבע כי הגלריה נבנתה באופן לא חוקי וללא היתר ע"י משפחת התובעים. לטעמו אין ספק כי אין צורך בגלריה לשם ניהול מכולת במושכר, ואין מדובר בבחינת שינוי הנופל לגדר השינויים שבסעיף 37(א)(5) לחוק, ועל כן לא יעלה על הדעת כי המנזר ישא בעלויות לגליזציה של פעולות בלתי חוקיות של הדיירים. לטענתו, לו באמת היו מעוניינים התובעים בהשגת רישיון עסק והפעלת המכולת, היו מפרקים את הגלריה, ולכך הוא מסכים. אלא שהתובעים לטעמו מעוניינים ליצור שטח נוסף בתוך החנות בגודל של 63 מ"ר, ובכך להעלות את ערך החנות ובבוא העת לדרוש פיצוי גם בגין שטח זה. כמו כן הוא מציין כי בהסכם השכירות אין כל התייחסות לשטח הגלריה. בנוסף לאמור טען כי הבניין הינו בניין המיועד לשימור, והגלריה פוגעת בערכו ומסתירה חלק מהאלמנטים ההסטוריים שבו. טענה זו נתמכת בעמדתו של העד כרכבי, אשר ציין כי מבחינה שימורית עדיף לפרק את הגלריה על מנת לחשוף את חלל הקמרונות הייחודי של החנות (ראה גם עמ' 28 לפר'). חשוב להדגיש כי מדובר בהעדפה מבחינה שימורית בלבד - ולא כתנאי בל יעבור למתן היתר ורישיון עסק. על כן ברור כי אין בהעדפה זו של העיריה די בכדי לחייב את התובעים לפרק את הגלריה. לא זו אף זו, אף מבחינת דרישות השימור לבדן, מלמד הניסוח הזהיר כי אין מדובר בתנאי בל יעבור אלא בהעדפה.

התובע מצידו טען כי החוק גובר על טענת אי ההתאמה שהעלה הנתבע, מאחר ואגף רישוי עסקים בעירייה מתנה את קיום העסק ברישוי הגלריה (עמ' 34 לפר').
כמו כן ציין, כי הגלריה נבנתה בשנת 1956, עוד לפני כניסתו לתוקף של חוק התכנון והבניה. עוד ציין, כי המנזר מצידו, במשך 60 שנה, לא התנגד לקיומה. בהתאם ציין כי בתצהירי הדייר היוצא והנכנס ישנה התייחסות לגלריה (עמ' 35 לפר').

התובעים מפנים לכך כי חוזה השכירות אומנם אינו מתייחס לגלריה, אך מאידך משכיר את החנות במצבה as is, היינו לרבות הגלריה. מאחר ומטרת המושכר הינה ניהול חנות לממכר מוצרי מזון, הרי שתנאי מכללא הוא כי אם ידרשו תנאים של הרשויות לשם קיום מטרת השכירות, יהא על הנתבע ליתן הסכמתו לכך, שכן אחרת מתייתרת ומסוכלת מטרת החוזה ודמי השכירות המשולמים עבור הנכס. על כל האמור מוסיפים התובעים וטוענים כי הנתבע השכיר את המושכר עם הגלריה, קיבל בגינה דמי מפתח ושכירות בהתאם, ועל כן העלאת הדרישה לפרקה כיום הינה דרישה שיש בה כדי לשנות את תנאי השכירות באופן מהותי. כמו כן, לאור רצונו של הנתבע לשמר את הנכס במצב מיטבי, מוזרה הדרישה לפרק את הגלריה, כאשר פירוק זה יגרור מטבע הדברים פגיעה כלשהי בקירות המבנה.

טענות אלו של התובעים מקובלות עליי. כפי שצוין, הסכם השכירות אומנם אינו מתייחס באופן ספציפי לגלריה שבחנות, אך מאידך מתייחס לנכס המושכר בכללותו, במצבו הנוכחי, מבלי להחריג חלקים ממנו. מכאן, שכתנאי מכללא, הושכרה לתובעים גם הגלריה המצויה, כארבעים שנה לערך במושכר, נכון ליום חתימת הסכם השכירות שבין הצדדים. מעבר לכך, סביר להניח כי במסגרת שקלול דמי השכירות, כלל הנתבע אף את שטח הגלריה, המגדיל את שטח המושכר ובהתאם הביא אף נתון זה בחשבון בגובה דמי השכירות . אף אלמלא כן, דיינו בכך שהסכים להתקשר בהסכם שכירות מוגנת, כאשר ידע על מצב המושכר והגלריה שבו. לא נשמע שבאה דרישה לפינוי של הדיירים הקודמים, בשל עריכת שינויים לא מוסכמים כביכול במושכר, והצדדים אכן התקשרו בהסכם שכירות מוגנת של הנכס כמות שהוא כולל הגלריה. מאחר והגלריה נבנתה בשנת 1956, מבלי שהמנזר העלה כל טענה לגביה עד מועד הגשת התביעה, הרי שהוא מנוע מלטעון כיום כי הוא אינו מסכים לקיומה ודורש לפרקה. וכי לא ידע שקודמיהם של התובעים בנו גלריה בנכס? היתכן כי נציגי המנזר לא ביקרו בנכס ולו פעם אחת מאז בניית הגלריה ונוכחו בקיומה? ברור כי מדובר בטענה תמוהה, ויתרה מכך, בטענה אשר עצם קבלתה תפגע בתובעים באופן לא מוצדק , כאשר הללו הסתמכו על ההסכמה הקיימת להשכרת הנכס כמות שהוא, ואף שילמו דמי שכירות לנתבע שסביר שגילמו בתוכם גם שטחה הנוסף של הגלריה במושכר.

לגופו של עניין- לא הומחשה הטענה כי על פי הדין שהיה קיים לעת בניית הגלריה היתה זו טעונת היתר ונבנתה בניגוד לחוק אותה עת. הדבר היה ב-1956, כ-10 שנים לפני כניסתו לתוקף של חוק התכנון והבניה. מלבד טענה בעלמא כי הגלריה נבנתה ללא היתר, לא הפנה הנתבע לכל הוראת דין שהיתה בתוקף עת נבנתה הגלריה מכוחה היתה חובה חוקית להצטייד בהיתר בניתה. כיום, מאידך, דורשת העיריה חתימה על גרמושקא לשם הכשרת הגלריה, כתנאי למתן רשיון עסק, אולם אין הדבר מלמד כי הגלריה נבנתה בזמנו בניגוד לחוק, אלא כי הדבר מהווה תנאי לקבלת רישיון עסק. מכל מקום אפילו נאמר אחרת, משעה שהשכיר הנכס לתובעים עם הגלריה שבו, ולא ניתן לקבל שלא ידע על קיומה, על הנתבע בהתאם, לסייע בידי התובעים לקיים את הסכם השכירות כפי מטרתו המוסכמת , ולא להכשילם בצורה כזו אשר תמנע מהם לקבל רשיון עסק ולנהל חנות לממכר מוצרי מזון במושכר, כאמור בסעיף 7 להסכם השכירות.

בפסיקה צוין לעניין זה, כי סמכותו של בית הדין לשכירות לדון בשינויים הנדרשים לפי סעיף 37(א)(5) באה כדי למנוע מצב שבו על ידי סירובו הבלתי סביר של בעל הבית להסכים לביצוע תיקונים ושינויים, תווצר לו עילה לפינוי, אם השינויים יבוצעו (ע"א 19/67 מאיר גרודזנס, חברת בנארי בע"מ נ' ככר מצא בע"מ (מאגר נבו)). במקרה זה, כל שנדרש מהנתבע הוא לחתום על הגרמושקא על מנת לאשר קיומה של גלריה אשר המנזר היה מודע אליה במשך למעלה מ-60 שנה, ואף גבה בגינה דמי שכירות בהתאם, והכל מבלי להעלות ולו חצי טענה כנגד קיומה. הדרישה לפרק כיום את הגלריה הינה דרישה בלתי סבירה, הן מאחר והיא משנה באופן מהותי את תנאי הסכם השכירות, הן בשטח המושכר ומטבע הדברים אף לגבי דמי השכירות המשולמים בגינו. למעלה מן הצורך – יכול שפירוק שכזה יהיה אכן כרוך בפגיעה מסוימת בקירות המושכר, דבר המהווה סתירה לעמדת הנתבע לאורך כל ההליך- לפיו ברצונו לשמור על קירות המושכר במצבם המיטבי המקורי (ראה מכתביו של ב"כ הנתבע שנשלחו לתובעים- נספח 4 לתצהיר התובע). כאמור, גם עצם ההעדפה של מחלקת השימור בעיריה לפרק את הגלריה אינה מהווה שיקול מכריע בעניין זה, שכן מדובר בהעדפה בלבד מבחינה שימורית ולא בתנאי בלעדיו אין, אף לא בדרישה לשם קבלת רשיון עסק, וממילא אין בה כדי להשפיע על שאלת הסכם השכירות או מערכת היחסים בין הצדדים.

לאור האמור, אני מחייב את המנזר לחתום על הגרמושקא לאישור הגלריה. אם קנויה הסמכות לביה"ד התיר ביצוע שינויים במושכר תוך דחיית התנגדות לא סבירה של בעל הבית, ממילא ועל דרך קל וחומר כלולה בסמכות זו אף הסמכות לחייב את בעל הבית לתן הסכמה למצב קיים, על דרך חתימה על בקשה להיתר, ובלבד שלא הומחש שמדובר בבניה בלתי חוקית שבעל הבית התנגד לה או לא היה מודע לה . ברגיל לא ייעשה שימוש תדיר בסמכות זו, שכן זכותו של בעל הבית, כבעל זכות הקניין, שלא לתן הסכמה לתכנית מוצעת. אלא שבנסיבות מקרה זה כאשר בעל הבית השכיר הנכס במצבו והתקשר בהסכם שכירות כאשר ידע על קיום הגלריה, וההסכמה דרושה לשם מתן רישיון עסק לדייר המוגן למטרת השכירות עליה באה הסכמתו של בעל הבית עצמו, ולא הומחש שעסקינן בבניה בניגוד לדין שהיה קיים עת שבוצעה או שבעל הבית מחה על בניית אותה גלריה או התנגד לה – נראה המקרה מתאים לעשיית שימוש בסמכות האמורה.

עם זאת, ובהתאם לסמכות הנתונה בסע' 37(ב) של חוק הגנת הדייר: חיוב זה של הנתבע לחתום על הגרמושקה כרוך בשני תנאים. הראשון – שהגרמושקא לא תכלול שינויים נוספים מעבר לאלו שהותרו בפסק דין זה. השני - ש התובעים יחתמו קודם על התחייבות כלפי הנתבע, לשאת בהיטל השבחה אם יחול (למען הזהירות) וכל הו צאה כספית לרבות אגרת הבקשה , ככל שתחולנה. אין לחייב הנתבע לשאת בעלות כספית לצורך שינוי (או ליתר דיוק הכשרת הגלריה הקיימת משכבר) בו אינו מעונין, רק לא להכשיל ההיתר הנדרש לצורך קבלת רשיון עסק . התובעים הם המעוניינים בה כשרת הגלריה, לצורך רישיון עסק. קבעתי כי הנתבע כבעל הנכס שחתימתו דרושה, אינו יכול להערים על דרכם מכשולים בענין זה, ובכך לסכל בחוסר תום לב מטרת ה חוזה המשותפת של הפעלת המושכר כחנות מכולת. ניתן אף לומר שזו תהא התנהלות בחוסר תום לב בביצוע חוזה. מאידך – אין חייב הנתבע לשאת בעלויות הנלוות, ואפילו אניח כרגע שהגלריה תשביח ערך רכושו (ואיני קובע מסמרות בדבר). חתימת הנתבע תבוא בתוך 30 יום, מרגע התקיים שני התנאים האמורים במצטבר.

8. הנתבע ישלם לתובעים הוצאות משפט בגין שכ"ט עו"ד בסך כולל של 9000 ₪. כמו כן ישיב לתובעים האגרה ששלמו כשהיא נושאת הפרשי הצמדה וריבית מיום בו שולמה . הכל בתוך 30 יום.

ניתן היום, י"ח אייר תשע"ד, 18 מאי 2014, בהעדר הצדדים.