הדפסה

שולב נ' מדינת ישראל

12 מרץ 2014

לפני:

כב' השופטת עפרה ורבנר
נציג עובדים - מאיר בוחבוט
נציג מעסיקים - עמינדב ארגוב

התובע
זליג שולב
ע"י ב"כ עו"ד ורד שדות
-
הנתבעת
מדינת ישראל - משרד הבטחון
ע"י ב"כ עו"ד אסנת שושני (פרקליטות מחוז חיפה אזרחי)

פסק דין

1. התובע הועסק ע ל-ידי הנתבעת כאזרח עובד צה"ל בתפקיד נגד תחזוקה ולוגיסטיקה באגד נ.מ של חיל האוויר מתאריך 3.12.1995.
בהתייחס לתביעת התובע שעניינה, היה זכאותו להיות מדורג בדירוג האקדמאיים על יסוד לימודיו לתואר ראשון ותעודת BA במסלול מדעי החברה והרוח, ניתן פסק-דין על-ידי בית הדין האזורי בתאריך 12.9.2010, אשר דחה את תביעת התובע.
במסגרת אותו פסק-דין היתה התייחסות לשאלות, האם התואר שרכש התובע נדרש לצורך ביצוע תפקידו; האם בכך שהנתבעת אישרה את יציאת התובע ללימודים, יש משום הכרה בכך שהלימודים נדרשים לצורך תפקידו של התובע, וכי עם סיומם יוכר התואר שיקבל לצורך דירוגו בדירוג אקדמאיים. כמו כן, היתה התייחסות בפסק הדין לשאלת ההפליה.

2. באשר לשאלת ההפליה, ובשאלה זו בלבד, הוחזר עניינו של התובע לבית הדין האזורי בפסק דינו של בית הדין הארצי, אשר נתן תוקף להסכמת הצדדים כדלקמן:

"מאחר שבבית הדין האזורי לא התבררה עובדתית שאלת ההפליה ע"י המערער, כאזרח עובד צה"ל, לבין זכויותיהם של אנשי הקבע בתפקיד דומה בכל הקשור בהכרה בתואר אקדמי לעניין דירוג שכר וגמול ב, וכמו כן לא התאפשר למדינה להציג ראיותיה בכל הקשור לשוני הרלוונטי בין שתי הקבוצות, עניינו של המערער בשאלה הזו בלבד יוחזר לבית הדין האזורי.
מובהר בזאת לבית הדין האזורי כי הנטל הראשוני מבחינת המערער כי קיימת הפליה יטען בקשר לנגדת הנוספת, שתלוש השכר שלה צורף לכתב התביעה, או אז יועבר הנטל למדינה על מנת לנסות ולהוכיח כי קיים שוני רלוונטי בין הקבוצות".

3. לאור פסק דינו של בית הדין הארצי, ניתנה על-ידינו החלטה בתאריך 19.9.12, כי על התובע להגיש תצהירי עדות ראשית שלו ושל הנגדת שתלוש השכר שלה צורף לכתב התביעה, וככל ש זו לא תסכים ליתן עדותה הראשית בתצהיר, עליו לזמנה כעדה מטעמו.
לאחר הגשת תצהיר התובע היתה הנתבעת צריכה להגיש תצהירים מטעמה, בהתייחס לאותה סוגיה של הפליה.

4. לאור פסק דינו של בית הדין הארצי, אין מקום להתייחס לטענות שונות של התובע בהקשר לתביעתו הראשונה, וכל אשר בית הדין האזורי נדרש להתייחס אליו כעת, הינו בחינת טענת ההפליה.
בהקשר זה אף נציין, כי ב"כ הנתבעת הדגישה במהלך ישיבת ההוכחות, שהיא מתנגדת לכל הרחבת חזית, ושבה והדגישה, כי העניין הוחזר , אך ורק לבחינת סוגית ההפליה (עיין עמ' 8, ש' 4-6 לפרוטוקול).
עוד ובנוסף נציין, כי האמור בסיכומי התובע באשר לנטל הראיה, אינו מקובל עלינו.

גם בהתאם לפסק דינו של בית הדין הארצי, הנטל הראשוני להוכיח קיומה של הפליה היה מוטל על התובע, ורק לאחר הרמת נטל זה, עובר הנטל לנתבעת להציג ראיותיה בכל הקשור לשוני בין שתי הקבוצות (אזרחים עובדי צה"ל וחיילים בקבע).
לו היה בית הדין הארצי סובר, כי די בכך שהתובע המציא תלוש שכר של נגדת נוספת בלא שמיעת עדותה, היה בית הדין הארצי קובע, כי התובע הרים את הנטל הראשוני בהתייחס לטענת ההפליה, וכי העניין מוחזר לצורך שמיעת ראיות הנתבעת.
5. נדגיש, כי הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשנ"ב-1992, כמו גם הוראות חוק שכר שווה לעובדת ולעובד תשנ"ו-1966, אינן רלוונטיות בענייננו.

ההפליה הנטענת הינה, בין קבוצת החיילים בצבא קבע לבין אזרחים עובדי צה"ל המבצעים עבודה דומה, ואין המדובר בהפליה אסורה מכח חוק שיווין הזדמנויות, שעניינו איסור הפליה מחמת מין, נטיה מינית, מעמד אישי, היריון, טיפולי פוריות, הורות, גיל, גזע, דת, לאום, ארץ מוצא והשקפה, או השתייכות מפלגתית, או משך שירות המילואים.

כמו כן, אין המדובר בהפליה הקשורה לחוק שכר שווה לעובדת ולעובד, שכן לא נטען שהתובע הופלה בגין היותו גבר, ובקשת התובע להשוואה הינה, לתנאי אנשי קבע, נשים כגברים.
בעניין זה, הננו מפנים גם לאמור בסעיף 40 לפסק-הדין מ-12.9.2010.
התובע טוען להפליה על רקע השתייכות לקבוצת אזרחים עובדי צה"ל, המבצעת עבודה עבור צה"ל, אשר במהותה דומה לעבודה שמבצעים חיילים בצבא קבע.
נוסיף ונציין, כי האמור בעניין בסעיפים 13-17 לסיכומי הנתבעת, מקובל עלינו.

6. מאחר והחוקים הספציפיים במשפט העבודה האוסרים הפליה, אינם רלוונטיים לענייננו, יש לבחון, האם אכן המדובר בהפליה בין התובע לבין הגב' דליה אסרף שהינה נגדת בקבע, והאם המדובר בהפליה אסורה.

התשתית העובדתית

7. התובע שירת בקבע עד שנת 1993, כקצין לוגיסטיקה.
החל מתאריך 3.12.1995, מועסק התובע כאזרח עובד צה"ל בתפקיד נגד תחזוקה ולוגיסטיקה באגד נ"מ של חיל האוויר.

8. במסגרת תפקידו אחראי התובע על הכשירות והכוננות הלוגיסטית של יחידות האגד, התובע עוסק בוויסות ציוד בין היחידות, מפקח על תקציבי סל הקיום של יחידות האגד ונותן פתרונות בתחום הלוגיסטיקה ליחידות האגד.
9. מאז תחילת עבודתו של התובע כאזרח עובד צה"ל, מדורג התובע בדירוג מחסנאים.

10. בתאריך 23.9.2003 קיבל התובע תעודת בוגר (B.A), מהאוניברסיטה הפתוחה, לאחר שסיים את לימודיו במסלול מדעי החברה והרוח.

11. נגדת בשירות קבע - גב' דליה אסרף , אשר שימשה כנגדת לוגיסטיקה במשך 27 שנות שירותה בצה"ל, ביצעה בהתאם לעדותה, תפקיד דומה לתפקיד אותו ביצע התובע כאזרח עובד צה"ל (עיין עמ' 3, ש' 15-18 לפרוטוקול).
הגב' אסרף העידה, כי התובע היה מתכנן עבודה מסוימת והיא וחייליה היו מבצעים את העבודה, וכי בעבר, בעת שהתובע שירת כחייל, הוא היה המפקד שלה.

12. הגב' אסרף העידה, כי במהלך תקופת שירותה בצה"ל היא שירתה באזור הרצליה ולאחר מכן, עברה לאזור הצפון.
בהתאם לעדותה, התקן שלה בתקופה האחרונה היה בבסיס בו שירתה, אולם, לדבריה (עמ' 7, ש' 2-3 לפרוטוקול):

"יש מקרים שיש את צורכי המערכת, שהם קודמים לכל, ואם היו צריכים אותי, הייתי צריכה להתיישר עם המערכת, אם הייתי רוצה להישאר בה".

הגב' אסרף לא ידעה לומר, האם הצבא יכול לנייד את התובע כאזרח עובד צה"ל, כשם שהוא יכול לנייד אותה כחיילת בקבע.
מעדות התובע עולה, כי הוא, כאזרח עובד צה"ל , לא היה מחויב להתנייד לפי דרישות הצבא.

13. הגב' אסרף העידה, כי התובע פרש לגימלאות משירות הקבע, ניסה מזלו מחוץ לצבא ולאחר מכן, שב לבצע את העבודה כאזרח עובד צה"ל.
הגב' אסרף העידה, כי כאשר יוצאים לפנסיה, לא ניתן לחזור ולשרת בצבא כאיש קבע.

14. בהתאם לעדות הגב' אסרף, היא פנתה לועדה וביקשה שיאשרו לה את הלימודים, בתקופת שירותה, והיא קיבלה אישור לכך; ובתקופה בה למדה לא היה צורך ש הלימודים יהיו בזיקה לתחום העיסוק הצבאי (עיין עמ' 5 רישא לפרוטוקול).
עובדתית, ציינה הגב' אסרף, כי כל הקורסים שלמדה בתחום המימון, השיווק והניהול, קשורים לעבודה שביצעה בצבא, בעוד שקורסים בתחום יחסים בינלאומיים, אינם קשורים.
עוד העידה, כי לא היתה לה אפשרות לצאת ללימודים בלא אישור, שכן אם לא היו מאשרים מראש, לא היו מכירים בלימודיה לאחר מכן.

15. הגב' אסרף היתה מדורגת בדירוג מינהלי, ודירוגה לא השתנה לאחר קבלת התואר.
החוזה עימה בהתייחס לשירות הקבע הוארך מידי שנה, לשנה נוספת.
לצורך הארכת ההתקשרות כחיילת בקבע, היה צורך במילוי טפסים שהובאו לאישור מפקדה האישי ומפקד הטייסת ולאחר מכן לשלישות.

בניגוד לגב' אסרף, לתובע כאזרח עובד צה"ל היתה קביעות, ולא היה צורך בחידוש חוזה עימו מידי שנה (עמ' 8 ש' 17-20 לפרוטוקול).

16. הגב' אסרף העידה, כי היתה מסגרת של שעות עבודה רגילות, אולם בתקופת עומס היא היתה נשארת יותר שעות, ולדבריה:
"היו הרבה ימים כאלה"

כאשר היא נשארה שעות נוספת, היא לא קיבלה עבורן תמורה כספית בנוסף לשכרה הרגיל, ובלשונה:

"אנשי קבע בצבא לא מקבלים שעות נוספות".

מעדות התובע עולה, כי הוא כאזרח עובד צה"ל קיבל בעבר גמול עבור שעות נוספות, והוא הפסיק לבצע שעות נוספות כשהסתבר לו, שהעניין אינו כדאי לו מבחינת מס הכנסה (לעניין השעות הנוספות עיין עמ' 9 ש' 14-18 לפרוטוקול).

(התובע קיבל פנסיה על תקופת שירותו בקבע, וגם קיבל משכורת כאזרח עובד צה"ל).

הגב' אסרף העידה, כי הגיעה לעבודה עם מדים, וכי לא היתה שייכת לאיגוד מקצועי כלשהו.

התובע לא הגיע לעבודה עם מדים, אלא בבגדים אזרחיים, וקיבל אף קצובת ביגוד (עמ' 10, ש' 6 לפרוטוקול).

17. עד הנתבעת - רס"ן יבגני ורניק, שהינו רמ"ד תכנון שכר במדור תכנון שכר וגימלאות בענף פרט באכ"א, ואשר שימש גם כרמ"ד שכר במרכז תעסוקת עובדי צה"ל, העיד בנוגע לשוני בין אופן העסקת חיילים בשירות קבע לבין אופן העסקת של אזרחים עובדי צה"ל.
בהתאם לעדות עד זה בתצהירו (נ/3), בין חיילים בקבע לצבא, לא מתקיימים יחסי עובד-מעביד, ותנאי השירות מוסדרים בהוראות חוק ופקודות מטכ"ל, וחיילי הקבע אינם זכאים כי חוקי המגן יחולו על העסקתם.
כמו כן, חיילי הקבע אינם נהנים מזכות ההתארגנות, ואף אינם זכאים לשבות.
בניגוד לחיילי הקבע, בין ארגון עובדי צה"ל למערכת הביטחון קיימת מערכת עבודה הסכמית.
עוד הוסיף העד ורניק, והעיד, שקיים שוני מהותי בין מבנה ותנאי השכר של נגדים המשרתים בקבע, לבין שכר אזרחים עובדי צה"ל.
בהתאם לעדותו, נגדים בצה"ל מדורגים בדירוג מינהלי בלא קשר להשכלתם, והזכאות לתואר אקדמאי אינה משפיעה על דירוגם, וזאת בהבדל מאזרחים עובדי צה"ל שיכולים לקבל דירוג שונה לאחר לימודיהם.
עוד העיד ורניק, כי אזרחים עובדי צה"ל מקבלים תוספות שכר שונות שנגדים בקבע אינם מקבלים, כגון תוספת זמן נסיעה, גמול עבור עבודה בשעות נוספות וגמול עבור תורנויות וכוננויות, תוספת שכר עידוד ועוד (עיין עמ' 14, ש' 8-19 לפרוטוקול).
מעדות ורניק עולה, כי לו היתה נגדת בקבע לומדת את אותם קורסים שלמד התובע ומסיימת לפני שנת 2007, היא היתה זכאית לתוספת תואר אקדמאי, כאשר לאחר שנת 2007, נגד שלמד השכלה שאינה רלוונטית לעיסוקו, לא יקבל תוספת כלשהי לשכר.
ורניק אף העיד, כי ידוע לו, שעל אנשי קבע נאסר לבצע פעילות פוליטית, בעוד אינו יודע, האם כלל זה חל על אזרח עובד צה"ל.

טענות התובע בתמצית הינן כדלקמן:

18. התובע בסיכומיו הרחיב את טענותיו, מעבר לענ יין אשר רק בהתייחס אליו הוחזר התיק לבית הדין האזורי - בחינת שאלת ה הפליה בין זכות התובע כאזרח עובד צה"ל לבין זכות אנשי הקבע בתפקיד דומה להכרה בתואר אקדמי, לעניין דירוג שכר וגמול ב', ולבחינת השוני הרלוונטי בין שתי הקבוצות.
איננו מוצאים מקום להתייחס לטענות המהוות מיחזור של טענות שכבר הוכרעו במסגרת פסק-הדין שניתן ב-12.9.2010, ועל כן נתייחס, אך ורק לטענות התובע הרלוונטיות לעניין שבגינו הוחזר התיק לבית הדין האזורי.

19. התובע טען, כי היה צריך להפוך את נטל הראיה , וכי לא הוא זה שהיה צריך להראות שקיימת הפליה, אלא הנתבעת היתה צריכה להוכיח שלא קיימת הפליה, אך ורק על סמך הגשת התלוש של הנגדת בקבע - הגב' אסרף.
התובע הפנה לחוק שוויון הזדמנויות, אך לא הסביר, מדוע חוק זה רל וונטי לענייננו.

20. לטענת התובע, קיימת הפליה בין אזרחים עובדי צה"ל לבין אנשי קבע המבצעים תפקיד זהה, וזו מוסווית על-ידי הנתבעת בנימוק, כי המדובר בתבניות העסקה שונות.
התובע טוען, כי קיומן של הסכמים שונים החלים על אזרחים עובדי צה"ל לעומת ההסכמים החלים על חיילי קבע, אינה הופכת את שתי הקבוצות לקבוצות שונות.
התובע טוען, כי השוני בין הקבוצות אינו רלוונטי, ומבקש להשוות זאת לשוני הקיים בין גברים לנשים, אשר אינו רלוונטי לעניין תנאי העסקה או גובה שכר.

21. לטענת התובע, יש לבחון את מהות העבודה המבוצעת ואם זו זהה, יש לקבוע שהמדובר בשתי קבוצות שוות, דהיינו, התובע מבודד אך ורק את מרכיב מהות העבודה וסבור, שדי בעבודה שווה על מנת להשוות את כל תנאי ההעסקה (שכר + כל הזכויות הנילוות).

טענות הנתבעת בתמצית הינן כדלקמן:

22. משאין מקור חוקי האוסר הפליה והמחייב השוואת כל תנאי ההעסקה בין התובע כאזרח עובד צה"ל לבין חיילים בצבא קבע, שכן אין המדובר בהפליה על רקע אחד מהסיווגים בחוק שוויון הזדמנויות, או בחוק שכר שווה, יש לדחות את תביעת התובע.

23. כאשר טוענים להפליה על בסיס עיקרון השוויון הכללי, הרי הטוען להפליה צריך לבסס קיומן של קבוצות יחס המקימות ביניהן זהות או שיווין במאפיינים רלוונטיים.
לטענת הנתבעת ביצוע עבודה דומה, אין בה כדי לבסס קיומה של קבוצת שיווין, כאשר זהו רק אחד מהמאפיינים של שתי הקבוצות, וקיימים מאפיינים רבים אחרים, שהינם שונים בין שתי הקבוצות.

24. הנתבעת טענה, כי תבניות ההעסקה של אזרחים עובדי צה"ל ושל חיילים בצבא קבע, הינן תבני ות העסקה שונות בתכלית.
בין החיילים לבין צה"ל לא מתקיימים יחסי עובד ומעביד, ושירותם מוסדר בהוראות חוק ובפקודות מטכ"ל, וחוקי המגן אינם חלים על העסקתם.
בניגוד לחיילים, בין ארגון עובדי צה"ל לבין מערכת הביטחון קיימת מערכת יחסי עבודה הסכמית, אשר במסגרתה מוסדר מעמדם של אזרחים עובדי צה"ל, וניתנות להם הטבות שונות, גם כאלה שאינן ניתנות לחיילים.
כמו כן, לאותם אזרחים עובדי צה"ל יש ארגון יציג, הם רשאים לפעול במסגרת הארגון והם נהנים מכל הזכויות המוקנות בהתאם למשפט העבודה לעובד בישראל.

25. הנתבעת הוסיפה וציינה, כי ניוד חיילים בקבע שונה לחלוטין מניוד אזרחים עובדי צה"ל, ענייני הציות והמרות שונים לחלוטין, הלבוש שונה (מדים או לבוש אזרחי), אנשי קבע אינם מקבלים גמול עבור שעות נוספות או תשלום עבור תוספת זמן יציאה, קיימים הבדלים באשר לקביעות, באשר לביצוע תורנויות בבסיס, באשר להליך הפיטורים /סיום ההעסקה, באשר ליציאה לגמלאות ועוד.

26. הנתבעת הוסיפה וציינה, כי קיימת תכלית שונה לשרות בצבא קבע לעומת עבודה של אזרחים עובדי צה"ל וכי עולה בבירור, כי אין המדובר בקבוצת שוויון אחת, כך שזכות השוויון הכללית אינה נפגעת בשל שוני בתנאיי העסקה.
הנתבעת טוענת, כי התובע מבקש העדפה לעומת חיילי קבע כאשר הוא שולל זכות אחת שמוצאת חן בעיניו מתוך מכלול הזכויות והחובות ואותה הוא מבקש להשוות בין שתי הקבוצות.

27. הנתבעת הדגישה כי פסקי הדין אליהם היפנה התובע בסיכומיו, אינה רלוונטיים לענייננו שכן פסקי דין אלה יוצאים מנקודת מוצא שהמדובר ביחס שונה לשווים, ובענייננו קבוצת משרתי הקבע שונה לחלוטין מקבוצת העובדים אזרחים עובד צה"ל.

28. הנתבעת ביקשה חיוב התובע בהוצאות כאשר המדובר בגלגול שני של תביעת התובע ולאור התנהלותו וחריגותו מגבולות הדיון שהותוו על ידי בית הדין הארצי.

דיון והכרעה

29. לעניין משמעות המונח "הפליה" נפסק בבג"צ 5394/92 אורי הופרט נ' יד ושם רשות הזיכרון לשואה ולגבורה, פ"ד מח(3) 353:

"הפליה היא יחס לא שווה לשווים, קרי, יחס שונה ללא הצדקה עניינית. לגבי הפליה פסולה כבר כתבנו בבג"צ 678/88 ...: "הפליה פסולה פירושה יחס שונה אל שווים; פירושה יחס בלתי שווה ובלתי הוגן למי שראויים לאותו יחס... לא כל הבחנה ביחס הרשות אל אזרחיה, בין אזרח למשנהו, מהווה הפליה. לעיתים יש הצדקה להבחנה כזו, בשל שוני כזה או אחר בין השניים. וכבר נאמר, ש'לא כל הבדלה בין סוגי בני אדם שונים קרויה 'הפליה'; גלום בו במושג הפליה הרעיון של אי הגינות שבנהיגת אי שוויון בשווים'... ההפליה, להבדיל מהבחנה בין פלוני למשנהו , משמעותה מנהג שרירותי של איפה ואיפה, שאין לו הצדקה בשל היעדר שוני הגיוני משמעותי בנסיבות בין האחד למשנהו"

לא כל יחס שונה ייחשב הפליה. לעתים יחס שונה הוא מוצדק בשל שוני בנסיבות בין המקרה האחד למשנהו, אם כי לכאורה המדובר בשווים. במקרה כזה, אנו אומרים שקיימת הבחנה מותרת בין שני המקרים, להבדיל מהפליה...".

כאשר קיים שוני רלוונטי בין קבוצות, יש הצדקה לקיומה של הבחנה.

30. בדב"ע מג' 3/63 שלום לבבי נ' גחלת בע"מ (22.1.84), נפסק בהתייחס לטענת עובד המדורג בדירוג האחיד, כי הוא מופלה לרעה בהשוואה לעובד אחר שדורג בדירוג טכניים, נפסק:

"למעשה במקרה הנדון אין לדבר כלל על "אפליה" במשמעות הנתונה לביטוי זה במשפט העבודה ... אין בישראל איסור כללי על המעביד לקבוע תנאי עבודה שונים לעובדים שונים, גם אם מבצעים אותה עבודה. כך יכול המעביד למשל לקבוע תנאי עבודה מועדפים לעובד פלוני מעבר למה שנקבע לעובדים אחרים. אין לראות בכך "אפליה בעבודה" זולת עם השוני בתנאי העובדה נבע משיקולים פסולים כגון במקרה שהמדובר ביחס לעובד לא כפרט, אלא כאחד מבני הקבוצה המופלית לרעה על יסוד גזע, מין, מוצא לאומי, השקפה מדינית וכד'...".

31. גם בדב"ע מב' 2/33 מדינת ישראל נ' אזולאי, פד"ע טו' 105, היתה התייחסות של בית הדין הארצי לטענת הפליה בהתייחס לתנאי השירות של אנשי משמר הכנסת בהשוואה לשומר שדרגתו סמל, ונפסק כי:

"טענת הפליה תמיד טובה ובכך הסכנה שבטענה. לא כל שוני בתנאי עבודה, ובענייננו בשכר עבודה, משמעו 'אפליה' שבית משפט יעשה לסילוקה... בענייננו לא טענו שההפרש בין שכרו של כל אחד מהמשיבים ובין השכר שמקבל איש משמר הכנסת שדרגתו סמל יסודו באחד המבחנים האמורים לעיל (הכוונה להפליה על רקע, גזע, דת, מין, השקפה פוליטית וכד' - הערה שלי ע.ו.) ... במשפט העבודה טרם הוכר הכלל ... לפיו מחובת ההגינות ותום הלב באה חובה ליתן שכר שווה (ותנאים נילווים שווים), בעד עבודה שווה אף עת השוני אינו נובע מהמבחנים האמורים ...".

עיין גם בדב"ע נז' 3/79 הסוכנות היהודית לארץ ישראל נ' צבי רוטנברג, פד"ע לב' 37 בעמ' 57
32. באשר לטענת הפליה פסולה, בהקשר הרלוונטי לענייננו, נפנה לנאמר בע"ע 746/06 נקש מיכאל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ והסתדרות העובדים החדשה (6.11.07). בעניין נקש נפסק:

"בכל מקום עבודה לרבות בענף הבנקאות, קיימות באופן טבעי קבוצות עובדות שונות. כך בין עובדי הבנקים יש קבוצות של מנהלים ... מורשי חתימה, פקידים, עורכי דין ... בעלי תארים אקדמאיים אחרים, עובדים בלתי מקצועים כמו מר נקש ועוד.
ככל שישנה הצדקה עניינית לקביעת תנאים שונים לקבוצות עובדות שונות ... וקביעה זו אינה מונעת משיקולם פסולים, זרים ואסורים – אין מדובר בהפליה".

בעניינו של נקש, הגיע בית הדין למסקנה, כי התייחסות שונה בהקשר למתן קביעות לקבוצת עובדים שהינה, ללא מקצוע וללא השכלה בהשוואה לקבוצות מקצועיים, שרובם בעלי השכלה גבוהה, אינה מהווה הפליה.
זאת, מאחר ושמדובר בהתייחסות שונה לקבוצות שונות.

בהקשר זה נציין, כי לא אחת קיימים במפעלים שונים, או ברשויות מקומיות, עובדים המבצעים את אותה עבודה במדויק, אלא שחלקם מוגדרים כעובדי דור א' וחלקם עובדי דור ב'.
כאשר סיווג העובדים נעשה בהסכמת וועד העובדים והארגון היציג בשיתוף עם המעסיק, הרי ההבדלים בתנאים הניתנים לשתי הקבוצות, אינם מהווים הפליה פסולה.

בעבודה (ת"א) 6365/02 מיכל מזור נ' מדינת ישראל -משרד החקלאות (27.12.06), נדונה טענת התובעת, כי היא כמהנדסת המבצעת מחקרים מופלית בהשוואה לעובדי דירוג המחקר המבצעים אף הם מחקרים, כאשר, לטענתה, היא זכאית לתנאי עבודה שונים בעד עבודה שווה.
בית הדין האזורי במותב בראשות כב' השופט לויט הפנה לאותה פסיקה שפרטנו לעיל, על כך שבמדינת ישראל מוכרת טענת ההפליה בעבודה, רק בנסיבות מסוימות, ולא בכל מקרה.
כן הפנה לפסיקה, על פיה המחוקק בישראל, נמנע מלהתערב בחופש החוזים של הצדדים ליחסי העבודה בכפוף לאותן זכויות מכח משפט העבודה המגן ולכך, שיש לנקוט בגישה מצמצמת בהתערבות שיפוטית בנושא השוואת תנאי העסקה ולהתערב , רק באותם מקרים בהם המחוקק הורה למנוע הפליה.
עובד לא יכול לבור לו במלקטת (פינצטה בלעז), זכות מסוימת ולבקש לגביה שוויון והשוואה לקבוצת עובדים אחרת, ולהתעלם ממכלול החובות הזכויות של הקבוצה האחרת בהשוואה למכלול הזכויות והחובות של הקבוצה אליה הוא משתייך.
ביסוד טענת ההפליה מונח יחס שונה לעובדים בעלי מאפיינים דומים, כאשר ביסוד ההפליה מצוי גורם שרירותי וחסר סבירות וצדק, ולא אלה הם פני הדברים בענייננו.

33. בענייננו, ההבדל בתנאי העסקה בין התובע לבין הגב' אסרף נובע מכך, שהתובע הינו אזרח עובד צה"ל, אשר עליו חלה מערכת הסכמים שונה, מזו החלה על גב' אסרף, שהינה חיילת בקבע.
ההבחנה בין התנאים שניתנו לתובע ולגב' אסרף, לרבות לעניין הכרה בלימודים, לא נעשתה בשל השתייכותו של התובע לאחת מהקבוצות המנויות בחוק שוויון הזדמנויות, או בחוק שכר שווה לעובד ולעובדת .

34. יתר על כן, שוכנענו, כי המדובר בצורות העסקה שונות בין אזרחי עובדי צה"ל לבין חיילים בשירות קבע, וכי קבוצת השוויון של התובע לא יכולה להיות אנשי קבע, אלא אזרחים עובדי צה"ל המועסקים כמוהו במערכת הסכמית. העקרונות אליהן הפננו במסגרת פסק-הדין מ-12.9.10 (עיין ס' 38-48 לפסה"ד), התחזקו והתחדדו לאור העדויות שנשמעו לפנינו.

35. כפי שנקבע על-ידינו, לא מתקיימים יחסי עובד ומעביד בין צה"ל לבין חייליו, ותנאי שכרם של החיילים מוסדרים בפקודות מטכ"ל, חוקי המגן אינם חלים עליהם, הם אינם נהנים מזכות ההתארגנות, ואין להם זכות לשבות.
עיין לעניין זה גם בבג"צ 279/72 אילן עובד נ' שר הבטחון; בג"צ 6840/01 פלצמן בל יפה נ' הרמטכ"ל; בג"צ 1375/06 אניל גדרה נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח'

לאזרחים עובדי צה"ל יש ארגון עובדים המייצג אותם, קיימת מערכת יחסי עבודה הסכמית, הם רשאים לפעול במסגרת ארגונית וכל ההגנות והזכויות מכח משפט העבודה, חלות עליהם.

ההבדלים המהותיים במסגרת שתי הקבוצות, פורטו לעיל במסגרת התשתית העובדתית (לעניין שעות נוספות, ניוד, ביגוד שונה, קביעות אל מול הארכת חוזה, תוספת עבור זמן נסיעה, גמול עבור תורנויות וכוננויות ועוד).
ההבדלים קיימים לא רק בתנאי העסקה, אלא גם באשר לתנאי הפרישה, והמדובר בשתי קבוצות בעלות מאפיינים שונים מהותית שאין מקום להשוואה ביניהן.

36. לאור האמור לעיל, הננו קובעים, כי התובע לא הופלה ביחס לנגדת הגב' אסרף וכי קיים שוני מהותי בין שתי הקבוצות של אזרחים עובדי צה"ל לעומת משרתי הקבע, ודין התביעה להידחות.

37. התובע ישלם לנתבעת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 4,000 ₪.

38. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

ניתן היום, י'י' אדר ב תשע"ד, (12 מרץ 2014), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מאיר בוחבוט
נציג עובדים

עפרה ורבנר - שופטת

עמינדב ארגוב
נציג מעסיקים