הדפסה

רע"א 5210/08 עו"ד זרח רוזנבלום נ. מועצה מקומית חבל...

פסק-דין בתיק רע"א 5210/08

בבית המשפט העליון

רע"א 5210/08

בפני:
כבוד השופט א' רובינשטיין

כבוד השופט ס' ג'ובראן

כבוד השופט י' דנציגר

המבקש:
עו"ד זרח רוזנבלום

נ ג ד

המשיבה:
מועצה מקומית חבל מודיעין

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז מיום 14.5.08 בע"א 6504-08-07 שניתן על ידי כבוד השופטים: א' דודקביץ, ד"ר א' סטולר, מ' יפרח

תאריך הישיבה:
ה' בתשרי תשע"א
(13.9.10)

בשם המבקש:
עו"ד י' שדה

בשם המשיבה:
עו"ד ד"ר ש' ולר

פסק-דין

השופט י' דנציגר:

לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בע"א 6504-08-07 שניתן על ידי כבוד השופטים א' דודקוביץ, ד"ר א' סטולר ו-מ' יפרח ביום 4.5.2008.

העובדות הצריכות לעניין
1. בין השנים 1970 ו-1986 ובין השנים 1995 ו-2000 העניק המבקש שירותי עריכת דין למשיבה (להלן: המועצה). עד לשנת 1999 שירותים אלו ניתנו מבלי שנערכו הסכמי שכר טרחה בכתב, וגובה שכר הטרחה סוכם בין המבקש לראש המועצה מדי שנה.

2. בשנת 1999 נערך הסכם בכתב בין הצדדים שתוקפו עד לסוף שנת 1999 ובמסגרתו הוסכם מהם השירותים המשפטיים שיספק המבקש ומהו שכר הטרחה שיושלם לו בגין שירותים אלו. ביום 17.9.2000 הודיעה המועצה למבקש כי ההתקשרות עימו תופסק החל מיום 31.10.2000.

3. המבקש הגיש תביעה לבית המשפט השלום בראשון-לציון כנגד המועצה בה טען כי זו חבה לו כספים בגין השירותים שנתן לה בשנים 1999 ו-2000. כן נתבעו פיצויי הסתמכות בגין הנזק שנגרם למבקש כתוצאה מהפסקת ההתקשרות עימו.

4. בית משפט השלום (השופטת ע' וינברג-נוטוביץ) קיבל את עיקר תביעתו של המבקש והורה למועצה לשלם למבקש סכומים שונים בגין שכר טרחה שלא שולם לו. כן הורה בית משפט השלום למועצה לשלם למבקש פיצויי הסתמכות בשל סיום ההתקשרות מבלי שניתנה הודעה פרק זמן סביר לפני כן. במסגרת פסק הדין קבע בית משפט השלום כי על אף שלא נערך הסכם בין הצדדים העונה על התנאים הקבועים בסעיף 232 לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958 (להלן: הצו) בקשר עם מתן שירות המבקש למועצה (למעט לשנת 1999), הרי שיש לפסוק למבקש שכר ראוי בגין מתן השירותים כאמור.

5. על פסק הדין הוגשו ערעור וערעור שכנגד. בעוד שהמועצה טענה כי לא היה מקום לפסוק שכר ראוי למבקש בהעדר הסכם העונה על דרישות סעיף 232 לצו בגין מרבית השירותים שנתן למועצה, המבקש טען כי לא נערך הסכם בכתב החתום על ידי ראש המועצה וגזבר המועצה כנדרש על פי סעיף 232 לצו שלא באשמתו אלא על רקע מאבקי הכוחות במועצה, ולפיכך אין להענישו בגין התנהלות זו של המועצה.

המועצה הוסיפה וטענה כי נפלו טעויות שונות בפסק דינו של בית משפט השלום באשר לרכיבי שכר הטרחה השונים שנתבעו על ידי המבקש. המבקש מצידו השיג על דחיית חלק מרכיבי שכר הטרחה שתבע, וכן על האופן בו חושב שכר הטרחה ביחס לרכיבים שהתקבלו.

לבסוף, טענה המועצה כי לא היה מקום לחייבה בתשלום פיצויי הסתמכות, בעוד המבקש טוען כי היה מקום לפסוק פיצויי הסתמכות בשיעור גבוה יותר.
6. בית המשפט המחוזי קיבל באופן חלקי את ערעור המועצה ודחה את הערעור שכנגד שהגיש המבקש.

בית המשפט המחוזי קיבל את טענת המועצה לפיה אין היא חבה בתשלום שכר טרחה למבקש מאחר שלא נערכו ביניהם הסכמים בכתב החתומים על ידי ראש המועצה וגזבר המועצה כנדרש לפי סעיף 232 לצו. בהקשר זה נקבע על ידי בית המשפט המחוזי כי ההסכמים שנערכו בין המועצה למבקש הינם הסכמים בלתי חוקיים כאמור בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשמ"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), וכי נוכח התכלית המונחת בבסיסם של סעיף 203 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות) וסעיף 232 לצו, אין מקום להכיר בתביעה לשכר ראוי בגין שירותים שנתן המבקש על פי הסכמים אלו, כפי שניתן היה לעשות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט או מכוח סעיף 31 לחוק החוזים. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי המבקש, אשר תחום מומחיותו הוא בדיני רשויות מקומיות, ידע כי משאין הסכם בינו לבין המועצה העומד בתנאי סעיף 232 לצו "הוא שם כספו על קרן הצבי".

נוכח קביעותיו אלה, ביטל בית המשפט המחוזי את קביעות בית משפט השלום לפיהן המבקש זכאי לשכר ראוי בגין השירותים המשפטיים שנתן למשיבה במהלך השנים 1999 ו-2000, למעט לעניין שכר הטרחה והוצאות המשפט בגין "תיק פוגץ", לגביהם נקבע כי היה הסכם בכתב. בנוסף, קיבל בית המשפט המחוזי את טענות המועצה ביחס להפרשי שכר הטרחה שנתבעו בגין שנת 1999.

7. מכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו.

נימוקי בקשת רשות הערעור
8. תחילה טוען המבקש כי הפסיקה הסותרת בבתי המשפט המחוזיים ובבתי משפט השלום בנוגע לאופן יישומם של סעיף 203 לפקודת העיריות ושל סעיף 232 לצו, כמו גם קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 683/87 עיריית עפולה נ' גל אדריכלים בע"מ (לא פורסם, 31.12.1987) (להלן: עניין גל אדריכלים) הינו בגדר "הלכה ואין מורין בה" - מלמדים על חוסר הבהירות באשר לאופן בו יש ליישם הוראות חוק אלה. חוסר בהירות זו מקימה, לטענת המבקש, עילה למתן רשות ערעור.

9. לגופם של דברים, טוען המבקש כי בית המשפט המחוזי טעה בקביעתו לפיה אין הוא זכאי לשכר ראוי. המבקש סומך טענתו זו על עקרונות מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט וכן טוען כי התנהגות המועצה הייתה חסרת תום לב. המבקש שב וטוען כי לא נערך הסכם בכתב העונה על דרישות סעיף 232 לצו בשל מאבקי הכוח שהיו במועצה ולא מיוזמתו או באשמתו. כן שב המבקש ועומד על ניסיונותיו החוזרים והנשנים להביא את המועצה לחתום עימו על הסכם בכתב לשנת 2000, ועל כישלונותיו להשיג מטרה זו. עוד טוען המבקש כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי עומד בסתירה לפסק הדין של בית משפט זה בעניין גל אדריכלים וכן לפסקי דין שניתנו בבתי המשפט המחוזיים ובבתי משפט השלום במקרים דומים.

10. בנוסף, טוען המבקש כי בית המשפט המחוזי טעה כשדן וקיבל את טענות המועצה בנוגע לשכר הטרחה החודשי בגין שנת 1999 שבית המשפט השלום חייב את המועצה בתשלומו. המבקש טוען כי במהלך הדיון שהתקיים לפני בית המשפט המחוזי חזרה בה המועצה מטענותיה בעניין זה ועל כן לא היה מקום לקבל את הערעור בנקודה זו. לטענת המבקש, קביעתו זו של בית המשפט המחוזי גרמה לו עיוות דין.

תגובת המועצה
11. בפתח תגובתה טוענת המועצה כי המקרה אינו מקים עילה למתן רשות ערעור. בהקשר זה טוענת המשיבה כי בניגוד לאופן בו מתאר המבקש את המחלוקת בין הצדדים, הרי שבפועל המחלוקת היא באשר לשאלה האם שולמה למבקש התמורה בגין השירותים שנתן לה ולא בנוגע לתוקפו של ההסכם שנערך ביניהם. המועצה טוענת כי היא שילמה למבקש את כל התמורה לה היה זכאי בהתאם להסכמות ביניהם - לרבות ההסכמות שלא עומדות בתנאי סעיף 232 לצו - ועל כן הדיון בנוגע ליישום הוראות סעיף זה וסעיף 203 לפקודת העיריות הינו תיאורטי בלבד.

12. לגופם של דברים, סומכת המועצה את ידה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. המועצה טוענת כי קביעת בית המשפט המחוזי לפיה לא יינתן שכר ראוי בגין שירות שניתן לפי הסכם שאינו עומד בתנאי הוראות סעיף 232 לצו וסעיף 203 לפקודת העיריות עולה בקנה אחד עם תכלית הוראות אלה; עם פסיקת בית המשפט העליון באשר להוראות חוק אלה; וכן עם פסיקת בתי המשפט המחוזיים ובתי משפט השלום בסוגיה זו.

13. המועצה מוסיפה וטוענת כי בנסיבות המקרה אין מקום לפסוק למבקש שכר ראוי. בהקשר זה טוענת המועצה כי היה על המבקש, כיועצה המשפטי של המועצה, להנחותה כי ההסכם עימו צריך להיעשות בכתב ובהתאם להוראות סעיף 232 לצו ומשלא עשה כן, הסיכון בדבר מחלוקת בנוגע לגובה שכר הטרחה וחוסר היכולת לאכוף את ההסכם מוטל לפתחו. בהקשר זה מוסיפה המועצה וטוענת כי אי עריכת הסכם העומד בתנאי סעיף 232 לצו לא נגרמה בגלל התנהלותה או בגלל מאבקי כוחות במועצה, אלא מאחר שזו הדרך בה בחר המבקש להתקשר עימה כחלק ממדיניות מכוונת ומפנה לעניין זה לאופן התקשרותו עם מועצה אזורית אחרת.

14. עוד עומדת המועצה על היקף השירותים שניתנו על ידי המבקש בפועל במהלך התקופה הרלבנטית, וטוענת כי שכר הטרחה שהוא תבע בנוגע לייצוג המועצה בהליכים שונים נכלל בשכר הטרחה החודשי הקבוע ששולם לו. באשר להליכים אשר התשלום בגינם לא נכלל בשכר טרחה זה - טוענת המועצה כי היא פרעה את חובה אליו.

תשובת המבקש
15. המבקש טוען כי טענות המועצה לפיהן הסיבה שבגללה לא נערך הסכם בין הצדדים העונה על הוראת סעיף 232 לצו הייתה נעוצה בו ולא במאבקי הכוח במועצה, עומדת בסתירה לקביעה העובדתית של בית משפט השלום בעניין. המבקש מוסיף וטוען כי היקף השירותים שניתן על ידו הוכח כדבעי באמצעות העדים שהעידו לפני בית משפט השלום שהיו בכירי פקידי המועצה ומנהליה. בנוסף, עומד המבקש על כך כי שכר טרחתו אושר במסגרת תקציב המועצה לשנת 2000. עוד טוען המבקש כי המועצה צירפה לתשובתה מסמכים שלא הוגשו כראיה במסגרת ההליך העיקרי, וכי על גבי מסמכים אלו הוסיפה המועצה הערות שלא היו קיימות על גבי המסמכים המקוריים. לבסוף, טוען המבקש כי תגובת המועצה מלמדת אף היא על התנהלותה חסרת תום הלב.

דיון והכרעה
16. לאחר עיון בטענות הצדדים בכתב ועל פה, אציע לחבריי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. כן אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי כמפורט בפסקה 52 להלן.

17. השאלות העקרוניות העומדות לפתחנו הן: האם תוכר תביעה לשכר ראוי של מי שהתקשר עם רשות מקומית וסיפק את שהתחייב לו על פי אותה התקשרות, על אף כי ההתקשרות אינה עומדת בדרישות סעיף 232 לצו ובדרישת סעיף 203 לפקודת העיריות; והאם תוכר תביעה בה מתבקש בית המשפט להורות לרשות מקומית לקיים את התחייבותה הכספית על פי התקשרות כאמור.

18. בחינת הפסיקה הנוגעת לשאלות אלה, ולשאלות דומות שהתעוררו ביחס להוראות חוק הקובעות אף הן דרישות צורה הדומות לאלה שבסעיף 232 לצו ושבסעיף 203 לפקודת העיריות, מעלה כי היו מקרים בהם הכיר בית המשפט בתביעה לשכר ראוי [ראו למשל: עניין גל אדריכלים; רע"א 3910/08 מועצה מקומית כפר קרע נ' מגן דוד אדום בישראל (לא פורסם, 25.8.2008); וכן ראו למשל: ת"א (ת"א) 2104/01 מכון מילי המכון ללמידה יעילה בע"מ נ' משרד החינוך התרבות והספורט (לא פורסם, 8.12.2009)] ובתביעה למתן צו לקיום חיוב כספי בגין עבודה או שירות [ראו למשל: בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מט(4) 749 (1995) (להלן: עניין זגורי); רע"א 10565/07 עיריית עיר הכרמל (המועצה המקומית עוספיה) נ' כמאל (לא פורסם, 17.2.2009); וכן ראו למשל: ת"א (י-ם) 1376/98 אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (לא פורסם, 9.8.2007)], בעוד שבמקרים אחרים דחה בית המשפט תביעות כאמור [ראו למשל: ע"א 739/86 שם-אור נ' עיריית קרית-גת, פ"ד מד(2) 562 (1990) (להלן: עניין שם-אור); וכן ראו למשל: ע"א (חי') 4447/07 המועצה המקומית דיר חנא נ' נסרי נסור ובניו בע"מ (לא פורסם, 23.6.2008)].

19. על מנת להכריע בשאלות עליהן עמדתי בפסקה 17 לעיל, אבקש לפנות תחילה למסגרת הנורמטיבית הרלבנטית ולתכלית שבבסיסה.

20. סעיף 232 לצו קובע כדלקמן:

"232.(א) למועצה תהא חותמת.
(ב) חותמת המועצה תהא שמורה בידי ראש המועצה; ברשותו אפשר שתונח למשמרת אצל מזכיר המועצה או אצל עובד אחר, שימונה לכך על ידי המועצה.
(ג) חוזה או מסמך אחר שלא הוטבעה עליו חותמת המועצה, לא יחייב את המועצה פרט למקרים שלגביהם נקבעה בצו זה הוראה אחרת.
(ד) אין להטביע את חותמת המועצה על כל חוזה או מסמך מחייב אחר של המועצה אלא בפני ראש המועצה ואחד מאלה: חבר מועצה או המזכיר או עובד אחר שהורשה על ידי המועצה; וכל אחד משניהם יחתום את שמו על החוזה או על המסמך האחר, לראיה שבפניו נחתם." [ההדגשה אינה במקור - י.ד.].

בסעיף 203 לפקודת העיריות קבועה הוראה דומה לפיה:

"חוזה, כתב התחייבות, הסדר פשרה המוגש לבית משפט או לבית דין על מנת לקבל תוקף של פסק דין או תעודה אחרת מסוג שקבע השר בתקנות ושיש בהם התחייבות כספית מטעם העיריה, לא יחייבוה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצד חותמת העיריה, ראש העיריה והגזבר; לא היתה התחייבות כספית כאמור, לא יחייבו את העירייה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצד חותמת העיריה, ראש המועצה והמזכיר, ובאין מזכיר - עובד אחר של העיריה הממלא את תפקיד המזכיר לפי החלטת המועצה."

יוער כי במסגרת חוק המדיניות הכלכלית לשנת הכספים (תיקוני חקיקה), התשס"ד-2004, ס"ח התשס"ד 122, בוצע תיקון עקיף בפקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש] ובו התווסף סעיף 34א לפקודה זו המחיל את הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות על מועצות מקומיות ומועצות אזוריות.

21. על התכלית שבבסיס הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות עמדה השופטת מ' נאור בפסק דינה המקיף בע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים (לא פורסם, 22.1.2009) (להלן: עניין בית הרכב):

"תכלית דרישת הצורה שבסעיף 203 היא הבטחת שימוש זהיר ומבוקר בכספי ציבור... מטרתה ליצור מערכת בקרה שתוודא כי הגוף הציבורי המתקשר בעסקה במשפט האזרחי נהג בזהירות הראויה ובחן את העסקה כראוי. הדרישה מקורה באינטרס הציבורי והיא משקפת רצון להבטיח את חוקיות פעולות העיריה כמו גם הגנה על זכויות תושביה ואמון הציבור בה... אכן, סעיף 203 הוא ביטוי לעקרון שלטון החוק וחוקיות המינהל" [שם, בפסקה 22; וראו גם: עע"ם 10996/02 עירית קריית גת נ' אבישי כ"ץ בע"מ, פ"ד נח(1) 490, 497 (2003); עניין שם-אור, 566; ע"א 11/71 עירית רחובות נ' גולדמן, פ"ד כה(2) 381, 385 (1971) (להלן: עניין עירית רחובות)].

תכלית זו דומה לתכלית העומדת בבסיס הוראות חוק אחרות הנוגעות לכספי ציבור, ובכלל זאת להוראת סעיף 232 לצו, והיא זו המבקשת להקפיד כי תתבצע בקרה על הוצאת כספי ציבור וכי תישמר מסגרת התקציב [ראו למשל: סעיפים 27, 29 ו-43 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985 (להלן: חוק יסודות התקציב), וכן ראו למשל: עניין זגורי, 787-786].

ניתן לסבור כי תכלית נוספת עומדת בבסיס הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות ובבסיס ההוראות הדומות לה והיא הרצון למנוע התדיינות משפטית בנוגע להתחייבויותיה הכספיות של הרשות [ראו: דניאל פרידמן עשיית עושר ולא במשפט כרך ב', 660-659 (מהדורה שנייה, התשנ"ח-1998) (להלן: פרידמן עשיית עושר)].

22. בהתאם לתכלית זו, ונוכח לשון ההוראות הנוגעות בדבר עליהן עמדתי לעיל, נקבע על ידי בית משפט זה פעמים רבות בעבר כי דרישת הצורה בסעיף 203 לפקודת העיריות היא דרישת צורה מהותית קונסטיטוטיבית ולא דרישה טכנית ראייתית [ראו: עניין בית הרכב, בפסקאות 21 ו-23; ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ, פ"ד מ(3) 29, 69 (1986); ע"א 487/75 עזרה ובצרון חברה לשיכון בע"מ נ' גליק, פ"ד ל(2) 621, 626 (1976); עניין שם-אור, 566]. סבורני כי קביעה זו יפה אף כאשר מדובר בסעיף 232 לצו. כאמור בסעיף 203 לפקודת העיריות ובסעיף 232 לצו, חוזה שנכרת בניגוד לדרישת הצורה הקבועה בסעיף אינו מחייב את הרשות. בנוסף, נקבע כי מדובר בחוזה שכריתתו בלתי חוקית, ועל כן הינו חוזה בטל, כאמור בסעיף 30 לחוק החוזים [ראו: עניין בית הרכב, בפסקה 24 לחוות דעת של השופטת מ' נאור; השוו: עניין זגורי, 777]. הסעדים במקרה של חוזה בלתי חוקי נקבעים על פי הוראת סעיף 31 לחוק החוזים אשר זוהי לשונו:

"הוראות סעיפים 19 ו-21 [השבה לאחר ביטול - י.ד.] יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו" [כן ראו: עניין בית הרכב, בפסקאות 27 ו-28 לחוות דעתה של השופטת מ' נאור; עניין זגורי, 780-778].

23. כעולה מהוראת סעיף 31 לחוק החוזים, כאשר מדובר בחוזה בלתי חוקי, לצדדים הזכות להשבה, ואולם בית המשפט רשאי להפעיל שיקול דעתו ולפטור צד מחובה זו מטעמים של צדק. כמו כן במצב בו צד אחד קיים את חיובו על פי החוזה, רשאי בית המשפט "אם ראה שמן הצדק לעשות כן" לחייב את הצד השני בקיום התחייבותו הנגדית או חלקה. אוסיף כי יש הסוברים כי על אף שאין התייחסות לכך בסעיף 31, במקרים מסוימים קמה אף זכות לסעד של פיצויים [ראו: דניאל פרידמן "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי)" עיוני משפט ו 172, 180-178 (התשל"ח) (להלן: פרידמן אי חוקיות ב'); עופר גרוסקופף "חוזה פסול" חוזים כרך ג' 625 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003) (להלן: גרוסקופף); איל זמיר "החוזה הבלתי חוקי ותוצאותיו – אחרי שלושים שנה" ספר דניאל - עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן (בעריכת נילי כהן ועופר גרוסקופף, 2008), 453-452 (להלן: זמיר)], אם כי דומה כי הדעה הרווחת בפסיקה היא כי לא ייפסקו פיצויים בגין הפרתו של חוזה בלתי חוקי [ראו: גבריאלה שלו דיני חוזים (מהדורה שנייה, 1995) 393 (להלן: שלו חוזים); דעת הרוב בע"א 311/78 הווארד נ' מיארה, פ"ד לה(2) 505 (1980) (להלן: עניין הווארד); ע"א 759/81 ברש נ' ירדני, פ"ד מא(2) 253, 273 (1986) (להלן: עניין ברש); יוער כי בעניין זגורי הושארה סוגיה עקרונית זו בצריך עיון].

24. במקום בו מדובר בחוזה בלתי חוקי, הכלל הוא איפוא השבה והחריג לכלל זה, הכפוף לשיקול דעת בית המשפט, הוא מתן פטור, חלקי או מלא, מהשבה [ראו: ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1)1, 16 (1989) (להלן: עניין ביהם); דניאל פרידמן "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 31-30 לחוק החוזים (חלק כללי)" עיוני משפט ה 618, 626 (התשל"ז) (להלן: פרידמן אי חוקיות א'); זמיר 442-441; שלו חוזים, 386-385; גרוסקופף, 575]. סמכות בית המשפט לחייב צד בקיום חיובו, כולו או מקצתו היא "הסמכות המרחיקה-לכת ביותר מבין סמכויות בית-המשפט לפי סעיף 31" [ראו: שלו חוזים, 390]. יש הסוברים כי יש לעשות בה שימוש רק כאשר מטעמים של צדק לא ניתן להסתפק בתרופת ההשבה [ראו למשל: פסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מ' בן-פורת בע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו, פ"ד לו(4) 281, 285 (1982); פסק דינו של הנשיא מ' שמגר בעניין ביהם, בעמ' 16; פרידמן אי חוקיות א', 629]. לעומתם, יש שסוברים כי שימוש בסמכות זו צריך להיעשות במקרים המתאימים, מבלי שייקבע כי סעד ההשבה או ההשבה החלקית עדיף על פני מתן צו קיום [ראו למשל: פסק דינו של השופט מ' אלון בעניין הווארד, 520].

25. בהפעלת שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט על פי סעיף 31 לחוק החוזים נדרש בית המשפט לבצע איזון בין שיקולי צדק "כלליים" המבקשים להרתיע צדדים מכריתת חוזים בלתי חוקיים באמצעות שלילת בחירת התרופות והסעדים הקנויים למתקשרים בחוזים חוקיים, לבין שיקולי צדק "פרטניים" בין הצדדים הקונקרטיים לחוזה הבלתי חוקי. לעיתים מתווספת למכלול השיקולים האלו תכלית פרטנית של הוראת חוק החיצונית לחוק החוזים, אשר מבקשת לשלול את אפשרות כריתתו של חוזה על מנת להשיג תכליות חברתיות או ציבוריות ספציפיות [ראו: דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 110-108 (2001); עניין זגורי, 783-782; עניין ביהם, 16-15; ע"א 6181/93 סולומונוב נ' שרבני, פ"ד נב(2) 289, 301 (1998) (להלן: עניין סולומונוב); שלו חוזים, 388-387; גרוסקופף, 576-575. לפירוט נוסף של אמות המידה המנחות ראו: פרידמן אי חוקיות א' 630-627 ו-638; זמיר, 448; שלו חוזים, 391-389; גרוסקופף, 602-593 ו-622-615].

26. בעניין זגורי ובעניין בית הרכב נדונה הפעלת שיקול הדעת הנתון לבית המשפט בהתאם להוראות סעיף 31 לחוק החוזים, כאשר המדובר בסעדים שיינתנו בעקבות כריתתו של חוזה שנכרת בניגוד להוראות חוק המבקשות לשמור על מסגרת תקציבית של כספי ציבור ועל בקרה ראויה של הוצאת כספים אלו.

בעניין זגורי נקבע כי אין בתכלית המונחת בסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב כדי לשלול את תחולת הוראת סעיף 31 לחוק החוזים על חוזה בלתי חוקי הבטל מכוח הוראת סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. כן נקבע, כי אין בתכלית שבבסיס הוראת סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב כדי לשלול באופן קטגורי את האפשרות כי בית המשפט יורה על קיום חיוב, במסגרת הפעלת שיקול דעתו על פי סעיף 31 לחוק החוזים, ובלבד שהפעלת שיקול הדעת תעשה על פי אמות המידה הכלליות החלות בגדרו של סעיף 31 לחוק החוזים ותוך התחשבות בתכלית החברתית המונחת ביסוד סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, אך תוך התחשבות בשיקולי הצדק היחסי בין הצדדים [ראו: עניין זגורי, 793-789]. באותו המקרה, הורה בית המשפט על קיום חלקי של הסכם שנגד את הוראת סעיף 29 לחוק יסודות התקציב ולפיו ישולמו לעובד חלק מן הכספים שהתחייבו לשלם לו על פי אותו ההסכם, וזאת על בסיס ממצא עובדתי לפיו ככל הנראה היה מתקבל אישור בגין תשלום אותם הכספים.

בעניין בית הרכב התוותה השופטת מ' נאור אמות מידה להפעלת שיקול הדעת הנתון לבית המשפט על פי סעיף 31 לחוק החוזים כאשר המדובר בתביעת השבה שהגישה רשות בגין הטבה כספית שניתנה על פי הסכם שלא עמד בדרישות הצורה הקבועות בסעיף 203 לפקודת העיריות. באותו עניין נקבע כי יש לתת משקל לעקרון תום-הלב מחד גיסא, ולאינטרס הציבורי בדבר שלטון החוק וחוקיות המינהל מאידך גיסא. בסיכומו של דבר נקבע כי התוצאה הסופית בשאלת ההשבה תקבע לאחר איזון בין מכלול השיקולים ולא באמצעות קביעת כלל דיכוטומי לפיו שיקול אחד לעולם יגבר על פני השיקול האחר:

"במסגרת שיקולי הצדק מקובל עלי כי יש ליתן משקל גם לעקרון תום הלב. במסגרת שיקולי הצדק אין לאפשר לעיריה להשתמש בסעיף 203 באופן המקנה לה 'חומה' בצורה שאינה משקללת את התנהגותה ואולי אף את רשלנותה בנסיבות בעניין. במסגרת שיקולי הצדק ניתן יהיה להגיע למסקנה (בתביעת השבה שהגישה העיריה) כי יש לפטור את המתקשר מחובת ההשבה, באופן חלקי או מלא. אולם המסקנה הסופית בעניין זה תיעשה תוך שקלול שיקולי הצדק כולם: השיקולים לריכוך דרישת הצורה, החוסים תחת עקרון תום הלב עשויים להיות אשמת הצד המתנער והסתמכות הצד המתקשר..., בעוד שהשיקולים להקשחת דרישת הצורה, החוסים תחת תכלית דרישת הצורה החקיקתית, עשויים להיות האינטרס הציבורי בדבר שלטון החוק וחוקיות המינהל, כמו גם הרצון להרתיע מפני כריתת חוזים מינהליים בלתי-חוקיים. התוצאה הסופית תהיה תוצר של איזון מכלול השיקולים, ולא של קביעה א-פריורית לפיה עקרון תום הלב 'גובר' מראש על תכלית דרישת הצורה המהותית" [סעיף 54 לפסק הדין].

27. דומה כי אמות המידה שהתווה בית משפט זה בעניין בית הרכב יש בהן כדי לספק מסגרת ראויה לדיון במקרה שלפנינו. יחד עם זאת, יש לעמוד על ההבדל בין המקרה שלפנינו לבין המקרה שנדון בעניין בית הרכב, ועל המשמעויות הנלוות לכך.

בעניין בית הרכב, היה מדובר בתביעה שהגישה הרשות בה תבעה השבה של כספים שהופחתו מדמי שכירות על פי הסכם שנכרת בניגוד להוראת סעיף 203 לפקודת העיריות. במקרה שלפנינו, מדובר בתביעה שהגיש נותן שירותים לרשות, אשר סיפק לה שירותים בהתאם להסכם שנכרת בניגוד להוראות סעיף 203 לפקודת העיריות וסעיף 232 לצו, ובה מתבקש צו קיום של החיוב שכנגד מתן השירותים ולחלופין שכר ראוי.

אכן, בשני המקרים מדובר בתביעה שהבסיס לה הוא חוזה בלתי חוקי שנכרת בניגוד לדרישה צורנית מהותית הנוגעת לקיומו של חוזה עם רשות ושהתכלית העומדת בבסיס דרישה זו זהה, ובשני המקרים התבקש בית המשפט לעשות שימוש בשיקול הדעת הנתון לו בהתאם לסעיף 31 לחוק החוזים בקביעת התוצאות האזרחיות הנובעות מכריתתו של החוזה הבלתי חוקי ומבטלותו. בשני המקרים, מתעורר מתח בין שיקולי צדק יחסי בין הצדדים לבין שיקולים כללים יותר הנוגעים לצורך להרתיע מכריתת חוזים בלתי חוקיים ולקיים את תכליתה של הדרישה הצורנית לכריתת החוזה עם הרשות. יחד עם זאת, סבור אני כי קבלה של תביעה לשכר ראוי או למתן צו קיום לתשלום שכר מוסכם במלואה, עומדת בסתירה כה מהותית לתכלית הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות וסעיף 232 לצו, באופן המחייב התאמה של אמות המידה שנקבעו בעניין בית הרכב.

28. בעניין זגורי קבע הנשיא א' ברק כי על בית המשפט להימנע מלהורות על מתן צו לתשלום מלוא התמורה שנקבעה בחוזה העומד בניגוד להוראות סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב:

"... מקובל עליי כי אם בית המשפט יורה למעביד לשלם את מלוא הסכום שנקבע בהסכם הפסול, יהא בכך ניגוד לאיסור הקבוע בסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. הוראה כזו אין לתתה... מתן צו קיום שכזה יהווה שימוש לא ראוי בשיקול הדעת השיפוטי שניתן לבית המשפט על-פי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי). יהא בכך איזון בלתי ראוי בין השגת המטרות החברתיות המונחות ביסוד חוק יסודות התקציב לבין הצדק לצדדים... אך שיקול הדעת השיפוטי אינו חייב לנוע מהתעלמות גמורה מ'החיוב' (הבטל) של המעביד לקיומו המלא. בין שני קצוות אלה יש מיגוון רב של אפשרויות, אשר הבחירה בהן יכולה לעלות בקנה אחד עם חוק יסודות התקציב" [שם, בעמ' 791; ההדגשה אינה במקור -י.ד.].

29. הדברים האמורים מקובלים עלי ונכונים אף למקרה דנן. במקרים כגון המקרה שלפנינו, בו פלוני התקשר עם רשות בחוזה הנוגד את הוראות סעיף 203 לפקודת העיריות למתן שירותים או לביצוע עבודה, והשירות ניתן או העבודה בוצעה, סבורני כי הכלל הוא כי אין מקום להורות לרשות לשלם את מלוא התמורה עליה הוסכם בין הצדדים. כפי שציין הנשיא ברק בעניין זגורי, מתן מלוא התמורה משמעותה מתן תוקף מלא לחוזה בין הצדדים, תוך מתן משקל עודף לשיקול הצדק בין הצדדים ומשקל חסר לשיקולי הצדק הכלליים ולתכליתו הפרטנית של סעיף 203 לפקודת העיריות וסעיף 232 לצו. הכרה כאמור בתוקפו של חוזה לא חוקי לא תאזן נאמנה בין השיקולים הנוגדים, ותחתור תחת התכלית שבבסיס סעיף 203 עד כדי הפיכתו לאות מתה [השוו: עמדתה של השופטת א' חיות בעניין בית הרכב, פסקה 1 לחוות דעתה; עמדתו של פרופ' פרידמן בעשיית עושר כרך ב', 657-656 ו-660-659].

אכן, איני פוסל את האפשרות כי לכלל זה יהיו חריגים במקרים יוצאים מן הכלל, אך מקרים אלו צריך שיהיו נדירים ביותר. לדידי, על בית המשפט להורות על מתן צו קיום מלא רק באותם המקרים בהם אין בהשבה כדי לעשות צדק עם הצדדים, ובלבד שהתקיימו התנאים המצטברים הבאים: הצד המתקשר הוא תם לב לחלוטין, בעוד התנהלות הרשות חסרת תום לב או עולה כדי הצגת מצג שווא או התרשלות [השוו: גרוסקופף, 601 ו-620; עניין עירית רחובות, 388; וכן השוו: פרידמן אי חוקיות ב', 188-186; שלו חוזים, 389]; בחינת תקציבה של הרשות מעלה כי לחיוב הכספי היה קיים מקור תקציבי בתקופה הרלבנטית; ואי העמידה בדרישות הצורה הקבועות בסעיף 203 לפקודת העיריות או סעיף 232 לצו אינה יורדת לשורשו של עניין, למשל כאשר נערך הסכם בכתב החתום על ידי גזבר הרשות וראש הרשות, אך ללא חותמת העירייה. העדרו של הסכם בכתב, בדרך כלל, לא ייחשב כפגם שאינו יורד לשורשו של עניין. סבורני כי תנאים מצטברים אלו עולים בקנה אחד עם אמות המידה שהתווה בית משפט זה בעניין זגורי ובעניין בית הרכב, ויש בהם על מנת להנחות ביתר בהירות את בתי המשפט הדנים בדרך שגרה בתביעות מן הסוג שלפנינו, כמו גם ליצור מידה רבה יותר של וודאות משפטית [ראו גם עניין ביהם, 16, ולעומת זאת: זמיר, 428-427].

אדגיש כי קביעתי זו נוגעת לתמורה בגין שירותים שסופקו או עבודה שכבר בוצעה, ואין היא חלה כלל במקרים בהם מתבקשת אכיפה של הסכם בלתי חוקי צופה פני עתיד, בהם אין לתת צו קיום, ולו מחמת הטעם כי נותן השירותים או מבצע העבודה לא קיים את חיובו כנדרש על פי סעיף 31 לחוק החוזים. סבורני כי רק כאשר נסיבות המקרה מלמדות כי המדובר במקרה כה חריג בו התקיימו התנאים המצטברים הנזכרים לעיל יש להעדיף את עשיית הצדק הפרטני בין הצדדים על פני דרישות הצורה הקבועות בסעיף 232 לצו או הקבועות בהוראות בעלות תכלית זהה.

30. זוהי עמדתי באשר למתן צו המורה לרשות לשלם את מלוא התמורה שנקבעה בהסכם הנוגד את הוראות סעיף 232 לצו בגין שירות או עבודה שנהנתה מהם. ואולם, במסגרת סעיף 31 לחוק החוזים, נתונה לבית המשפט אפשרות נוספת והיא להורות על קיום חלקו של החיוב. כאשר מדובר בתמורה כספית, יכול בית המשפט להורות על תשלום חלק מן התמורה החוזית עליה הוסכם.

31. כאן המקום לבחון את היחס בין תביעה למתן צו קיום חלקי המורה לרשות לשלם תמורה כספית חלקית בגין שירותים או עבודה שמהם היא נהנתה, במסגרת סמכות בית המשפט על פי סעיף 31 סיפא, לבין תביעה לתשלום "שכר ראוי" בה מתבקש בית המשפט לחייב את הרשות בתשלום בגין שירותים או עבודה מהם נהנתה על פי הסכם בלתי חוקי. כן יש לתת את הדעת ליחס בין תביעות אלו, לתביעה להשבה כמשמעותה בסעיף 31 רישא.

במישור העקרוני, השבה מבקשת להעמיד צדדים במצב בו היו אלמלא נכרת הסכם ביניהם. כאשר העביר צד לחוזה לצד שכנגד נכס שאינו ניתן להשבה בעין, ישיב לו הצד שכנגד את שוויו [ראו סעיף 21 לחוק החוזים; שלו חוזים, 386]. הוראה לקיים חיוב על פי חוזה פסול מביאה ליצירת זכויות שמקורן בחוזה ושלא היו קיימות קודם [ראו: עניין זגורי, 781; שלו חוזים, 392; גרוסקופף, 611] ויש הרואים בכך משום "החייאת" החוזה [ראו: פרידמן אי חוקיות א', 625-626]. הוראה לקיים חיוב על פי חוזה פסול אינה מבקשת להעמיד את הצדדים במצב היו אלמלא נכרת ההסכם, אלא מחייבת את הצדדים בביצוע, מלא או חלקי, של חיוב שמקורו בחוזה הפסול, וזאת משיקולי צדק. כפי שציינתי לעיל, השבה הינה הכלל בשעה שנכרת חוזה בלתי חוקי, בעוד מתן צו קיום, אפילו יהיה חלקי, מהווה חריג לכלל ובגדר סמכות מרחיקת לכת אף יותר מסמכות בית המשפט לפטור צד באופן חלקי או מלא מהשבה. ואולם, כאשר המדובר בחיוב כספי בגין שירות או עבודה שבוצעו, אשר מטבע הדברים אינם ניתנים להשבה בעין, כל שנותר הוא תשלום שווי העבודה או השירות בדמות של "שכר ראוי" [ראו: פרידמן אי חוקיות א' 393]. מהו ההבדל בין תביעה מעין זו לתביעה ל"שכר ראוי" המבססת עצמה על הוראותיו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר)? יש הסבורים כי השבה, ככל שהמדובר ב"שכר ראוי", אינה מוסדרת כלל במסגרת סעיף 31 לחוק החוזים [ראו: עניין זגורי, 789; עמדתו של השופט י' טירקל בעניין סולומונוב, 305]. אני כשלעצמי, מוכן להניח כי תביעה לשכר ראוי יכולה לבסס עצמה על הוראת סעיף 31 לחוק החוזים. איני סבור כי קיים הבדל של ממש אם שיקול דעתו של בית המשפט יופעל במסגרת סעיף 31 לחוק החוזים או במסגרת סעיפים 1 ו-2 לחוק עשיית עושר. תביעה לשכר ראוי, אף אם תקרא תביעה להשבת שווי שירות או עבודה, מטשטשת את הגבול בין תביעת השבה לבין תביעה למתן צו קיום חלקי: בשני המקרים ניתן תוקף להסכם הבלתי חוקי, באופן הפוגע במידת מה בתכלית הוראות סעיף 232 לצו (או הוראות דומות לו) [ראו: גרוסקופף, 595-594; עניין זגורי, 789; פרידמן עשיית עושר כרך ב', 661-659 והפנייתו לפסק הדין בעניין שם-אור]. טשטוש זה בין ההשבה או "השכר הראוי" לבין קיום מקבל משנה תוקף שעה שנעשה שימוש בגובה התמורה החוזית על מנת לקבוע את גובהו של השכר הראוי במסגרת תביעת ההשבה [ראו: גרוסקופף, 609].

המסקנה המתבקשת לדידי, היא כי בתביעות שבבסיסן שירות או עבודה שניתנו לרשות על פי הסכם הנוגד את הוראות סעיף 232 לצו או הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות, בין אם מדובר בתביעה לשכר ראוי ובין אם מדובר בתביעה למתן צו קיום החיוב הכספי שנקבע בגין מתן השירותים, על בית המשפט להפעיל את אותם השיקולים. לפיכך, כשם שסברתי שככלל אין מקום לתת צו קיום המחייב את הרשות בתשלום מלוא התמורה הכספית שנקבעה בחוזה הבלתי חוקי, כך סבור אני כי אין מקום כי השכר הראוי במסגרת תביעה ההשבה ייקבע בשים לב לתמורה החוזית עליה הוסכם. זאת ועוד, כאשר מדובר בתביעה ל"שכר ראוי" שמגיש נותן השירותים או מבצע העבודה, בית המשפט לא ייעתר לה מבלי שיבחן האם שיקולי הצדק אינם מחייבים פטור מלא או חלקי מהשבה. הפעלת שיקול דעת זה תעשה על בסיס אותם השיקולים שינחו את בית המשפט בבואו לתת צו קיום חלקי, עליהם אעמוד להלן.

32. סיכומם של דברים: יהיה כינויה של התביעה אשר יהיה, על השופט הדן בתביעה לזכור בכל עת כי מתן שכר ראוי או מתן צו קיום חיוב כספי פוגעת באותה המידה בתכלית סעיף 232 לצו וסעיף 203 לפקודת העיריות, ופגיעה כאמור ראוי שתיעשה רק באותם המקרים בהם שיקולי הצדק הפרטניים מחייבים זאת, ובהתחשב באמות המידה המפורטות להלן.

33. ומכאן, לשיקולים שעל בית המשפט לשקול בתביעה בה מתבקש מתן צו קיום חלקי כאמור או בה מתבקש תשלום "שכר ראוי" בגין שירות או עבודה שבוצעו. בדומה לקביעתו של הנשיא א' ברק בעניין זגורי, איני סבור כי יש לקבוע שמתן צו קיום חלקי או פסיקת שכר ראוי עומדים בהכרח בסתירה לתכלית שבבסיס סעיף 232 לצו ושבסיס סעיף 203 לפקודת העיריות. מתן צו קיום חלקי או פסיקת שכר ראוי כאמור צריך שייעשו תוך איזון בין התכליות השונות שעל בית המשפט לשקול בהפעלת שיקול דעתו על פי סעיף 31 לחוק החוזים. כפי שתואר בהרחבה בעניין זגורי ובעניין בית הרכב, מדובר בתכליות כלליות המבקשות להרתיע צדדים מכריתת חוזים בלתי חוקיים (ובמקרה זה, בניגוד לסעיף 232 לצו), בתכלית הספציפית של סעיף 232 לצו המבקשת לשמור על כספי הציבור, ובשיקולי צדק פרטניים בין הצדדים.

34. המסקנה המתבקשת, איפוא, היא כי הקביעה האם להורות על רשות לקיים באופן חלקי את חיובה הכספי תעשה בשים לב למכלול נסיבות המקרה. במסגרת הפעלת שיקול הדעת ייתן בית המשפט את דעתו לתום ליבם של הצדדים ולמידת אשמתם בהתקשרות הבלתי חוקית, להתנהלות הצדדים ולרקע לכריתת ההסכם (כך אין די הסכם שכריתתו מלווה במתן שוחד כדין הסכם שמחמת רשלנות או מצג שווא של הרשות לא עמד בדרישות הצורה הקבועות בסעיף 232 לצו). מנגד, על בית המשפט לשוות לנגד עיניו את התכלית החברתית שבבסיס סעיף 232 לצו וסעיף 30 לחוק החוזים המבקשת להרתיע צדדים מכריתת חוזה בלתי חוקי, וכן לתכלית הפרטיקולארית של סעיף 232 לצו המבקשת לשמור על כספי הציבור ולחייב פיקוח על הוצאתם. כפי שציינתי, אמות המידה שהתווה בית משפט זה בעניין בית הרכב צריך שתשמשנה כמסגרת להפעלת שיקול הדעת כאמור, אך זאת בשים לב לשוני בין המקרה שנדון שם למקרה שנדון כאן. שוני זה מחייב מתן משקל רב יותר לתכלית שבבסיס סעיף 232 לצו מאשר לשיקולי עשיית הצדק הפרטני בין הצדדים [השוו: פרידמן עשיית עושר כרך ב', 657-656].
בבחינת נסיבות המקרה, על בית המשפט לעמוד על התנהלות הצדדים ולקבוע: האם נותן השירות או מבצע העבודה היה תם לב, או ידע כי היה עליו לעמוד בדרישות סעיף 232 לצו [השוו: בג"ץ 556/07 דדון נ' החברה למוסדות חינוך ותרבות ברמלה מיסודה של הסוכנות היהודית בע"מ (לא פורסם, 7.11.2007); שלו חוזים, 389]; האם הרשות פעלה בתום לב, הייתה רשלנית או יצרה מצג שווא כלפי נותן השירות או מבצע העבודה לפיו די בהתקשרות כפי שנעשתה כדי לחייבה [ראו: עניין שם-אור, 568-567; שלו חוזים, 389]; האם התמורה החוזית אושרה במסגרת התקציב לתקופה הרלבנטית; והאם הפגם שנפל בהתקשרות הינו שולי או מהותי. לאחר בחינת כל אלו, עליו לקבוע כיצד יש לאזן בין התוצאה שנראית כתוצאה הצודקת במישור היחסים בין הצדדים הקונקרטיים לסכסוך לבין התוצאה המתבקשת בשים לב לתכליות הכלליות עליהן עמדתי לעיל. בסופו של דבר, על בית המשפט לקבוע על מי מהצדדים לשאת בתוצאות אי העמידה בדרישות סעיף 232 לצו בנסיבות המקרה הקונקרטי. הכרעה זו אינה הכרעה דיכוטומית, וניתן לאזן בין אשמתם של הצדדים, בקביעת הסכום שעל הרשות לשלם, אם בכלל.

35. באשר לקביעת השכר הראוי או גובה התמורה החלקית שתחויב הרשות בתשלומה, אסתפק בהצבת "סימני הדרך" הבאים: כפי שציינתי לעיל, הכלל הוא כי בית המשפט לא יורה לרשות לשלם את התמורה החוזית עליה הוסכם כשכר ראוי או על דרך של צו לקיום ההתחייבות. בנוסף, בקביעת הסכום שעל הרשות לשלם, אם בכלל, יש להעדיף אמות מידה אובייקטיביות להערכת שווי העבודה או השירות שנהנתה מהם הרשות, ובכל מקרה בו נותן השירות או מבצע העבודה אינו תם לב לחלוטין, יש לתת ביטוי לחוסר תום לב זה באמצעות הפחתת הסך בו מוערכים השירות או העבודה באופן אובייקטיבי [השוו: ע"א 365/54 מן נ' איון, פ"ד יא 1612, 1619-1618 (1957); עניין ברש, 272, וראו בהרחבה בהקשר אחר: ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון (לא פורסם, 15.7.2010), פסקאות 56-54 לחוות דעתי]. יחד עם זאת, כאשר מתברר כי גובה התמורה החוזית נמוך מהשווי האובייקטיבי של השירות או העבודה, יש לבסס את הקביעה באשר ל"שכר הראוי" או באשר לצו הקיום החלקי על גובה התמורה החוזית, ומובן שגם מסך זה ניתן להפחית על מנת לאזן בין השיקולים הנוגדים [השוו: גרוסקופף, 610-609].

36. בדברים אלו לא אוכל לסיים, שכן במסגרת התביעה לא התבקש רק תשלום בגין השירותים שניתנו, אלא גם סעד של פיצויים בגין הפסקת ההתקשרות עם המבקש, משום "פיצויי קיום". כפי שציינתי לעיל, השאלה האם יינתן סעד של פיצויים, על אף שאינו מנוי בסעיף 31 לחוק החוזים, שנויה במחלוקת. אסתפק בכך שאציין כי מרבית אלו הסבורים כי קיימת זכות לסעד של פיצויים, תוחמים עמדתם זו למצב בו הורה בית המשפט על קיום חיוב על פי ההסכם הפסול והוראה זו הופרה [ראו: פרידמן אי חוקיות ב', 179-178]; ואולם השוו: זמיר, 452]. במסגרת המקרה שלפנינו, אסתפק בכך שאציין שמתקשה אני לדמיין מקרה בו מתן סעד של פיצויים בגין חוזה שנכרת בניגוד לסעיף 232 לצו או סעיף 203 לפקודת העיריות לא יעמוד בסתירה בולטת ומוחלטת לתכלית שבבסיס הדרישות הצורניות שנקבעו בסעיף זה. מתקשה אני לדמיין מקרה בו שיקולי הצדק היחסי בין הצדדים יהוו שיקול נגד שמשקלו כה רב עד כי איזון בין שיקולים אלו לבין השיקולים הכלליים בדבר הצורך בהרתעה מפני התקשרות בחוזים בלתי חוקיים והתכלית הפרטיקולארית של סעיף 232 לצו וסעיף 203 לפקודת העיריות יובילו לכלל מסקנה כי יש לפסוק פיצויים [ראו: עניין זגורי, 786]. נסיבות המקרה שלפניי, כפי שאעמוד עליהן בהרחבה להלן, אינן מלמדות כי המקרה שלפנינו מהווה מקרה מבחן לעמדתי זו.

37. בשולי הדברים, אבקש להעיר כי במסגרת הדיון שערכתי לא העמקתי בבחינת הסוגיה מנקודת המבט של המשפט המינהלי. סבורני כי במסגרת עניין בית הרכב, נערך דיון מקיף דיו בעניין היחס בין הוראות סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים לבין כללי המשפט המינהלי הנוגעים בדבר: חובת ההגינות של הרשות וחובתה לנהוג בתום לב, חריגה מסמכות, דוקטרינת הבטלות היחסית ועוד כהנה וכהנה [ראו: עניין בית הרכב, בפסקאות 39-34]. הואיל וכך, לא מצאתי מקום להרחיב את היריעה ולבחון את הדברים מהיבט זה. אעיר כי הצדדים עצמם צמצמו את טענותיהם לגדרו של המשפט הפרטי.

סיכום ביניים
38. הנה כי כן, בשים לב לתכליות שבבסיס הוראת סעיף 31 לחוק החוזים ושבבסיס הוראת סעיף 232 לצו, אין לקבוע באופן קטגורי כי אין לחייב רשות בתשלום בגין שירות או עבודה שהיא נהנתה מהם ושבוצעו על פי הסכם שאינו עומד בדרישות הצורה הקבועות בסעיף 232 לצו. הכלל הוא כי לא יינתן צו קיום מלא המחייב את הרשות בתשלום מלוא התמורה החוזית אלא במקרים נדירים. הכרעה בשאלה האם יש מקום ליתן צו קיום חלקי או האם יש לחייב את הרשות בתשלום השכר הראוי תעשה תוך איזון בין שיקולי הצדק היחסי בין הצדדים לבין התכליות הכלליות שבבסיס הוראת סעיף 31 לחוק החוזים וסעיף 232 לצו, ובשים לב לנסיבות המקרה.

ומכאן, למקרה שלפנינו.

מן הכלל אל הפרט
39. ראשית, אבקש לבחון את התנהלות הצדדים ואת מידת אשמתם [ראו: עניין בית הרכב, פסקה 70 לפסק הדין]. הדגש בנקודה זו יהיה, כפי שעמדתי על כך בפסקה 34 לעיל, על תום ליבו של המבקש לעומת תום ליבה של המועצה.

המקרה שלפנינו אינו מקרה פשוט בו ניתן לומר שנותן השירותים או מבצע העבודה לא היה ער להוראת סעיף 232 לצו. נותן השירותים במקרה שלפנינו הינו עורך דין המעיד על עצמו כי הוא מתמחה בדיני הרשויות המקומיות. מדובר במשפטן שיודע איפוא היטב כי על מנת שההסכם עימו יהיה בעל תוקף חוקי צריך זה להיות בכתב, חתום על ידי ראש המועצה והגזבר ונושא את חותמת המועצה. אף על פי כן, במשך שנים ארוכות סיפק המבקש שירותים למועצה מבלי שנערך ביניהם הסכם העומד בהוראות סעיף 232 לצו. כך היה גם בשנת 2000 הנוגעת לתביעה שהגיש. המועצה לא יצרה איפוא כלפי המבקש כל מצג שווא לפיו התחייבות ראש המועצה כי ייערך עימו הסכם מחייבת אותה, שהרי המבקש ידע היטב כי יש צורך בהסכם שיעמוד בכל תנאיו של סעיף 232 לצו.

טענת המועצה מסתכמת בכך שהיא שילמה את הסכומים שהיא סברה כי המבקש זכאי להם בגין השירותים שניתנו לו, וכי ככל שהמבקש חולק על דעת המועצה באשר לגובה התמורה המגיעה לו, אין לו אלא להלין על עצמו, שכן בהעדרו של חוזה העונה על דרישות סעיף 232 לצו, יש להעדיף את עמדתה על פני עמדתו. בכל הכבוד, סבורני כי בנקודה זו אין הצדק עם המועצה וכי יש בהעלאת טענתה זו משום היתממות שאינה במקומה. גזבר המועצה וראש המועצה אינם מכחישים כי הסכימו שהמועצה תקבל את שירותיו המשפטיים של המבקש ואין הם חולקים על כך שלא נערך עמו מסמך בכתב המסדיר את תנאי ההתקשרות והתמורה. האם אין גזבר המועצה וראש המועצה נאמני הציבור הצריכים להקפיד קלה כחמורה באשר להתחייבויותיה הכספיות של המועצה ביחס לכספי ציבור? האם גזבר המועצה, אשר כיהן בתפקידו שנים ארוכות קודם לשנת 2000, לא ידע כי עליו לערוך הסכם העונה על דרישות סעיף 232 לצו? אוסיף ואציין בהקשר זה כי למבקש היה יסוד סביר להניח כי אף בהעדר הסכם העונה על דרישת סעיף 232 לצו תישא המועצה בתשלום שכר טרחתו, שכן כך היה הדבר במשך השנים שקדמו לשנת 2000 שבמהלכן סיפק לה שירותים.

נוכח האמור לעיל סבורני כי שקילת אשמתם התורמת של הצדדים ומידת תום ליבם מעלה כי לשני הצדדים היה חלק בעובדה כי ההסכם ביניהם לא הועלה עלי כתב ולא עמד בדרישות סעיף 232 לצו. הרשות לא יצרה כלפי המבקש מצג שווא באשר לחיובה, והמבקש ידע היטב, כמי שעוסק במתן ייעוץ משפטי לרשויות מקומיות, כי הוא נוטל סיכון מסוים נוכח העדרו של הסכם העונה על דרישות סעיף 232 לצו. יחד עם זאת, המועצה אינה יכולה לטעון כי יש לקבוע כי עמדתה באשר לגובה שכר הטרחה שנקבע תתקבל ויהי מה, מאחר שהמבקש ידע על דרישות סעיף 232 לצו.

40. ומכאן, לתכלית שבבסיס סעיף 232 לצו ולתכליות הכלליות שבבסיס סעיף 31 לחוק החוזים. ברור כי חיוב המועצה בתשלום סכום כלשהו בגין השירותים שנתן לה המבקש משמעו הוצאת כספי ציבור שלא עברו תחת מנגנון הבקרה הקבוע בסעיף 232 לצו. יחד עם זאת, בתקציב המועצה לשנת 2000 תוקצבו ההוצאות המשפטיות של המועצה בסך של 200 אלף ש"ח (פסקה ד.5. לפסק דינו של בית משפט השלום), כך שאין לומר כי לא הובאה בחשבון עלות קבלת השירותים מן המבקש, אפילו באופן חלקי.

41. לבסוף, אבקש להתייחס להשלכות ההכרה בתביעתו של המבקש על התנהגותם של מתקשרים עתידיים. ברור כי הכרה בתביעה לשכר ראוי או לקיום חיוב חלקי, יוצרת תמריץ מסוים למתקשרים עם הרשות שלא להעלות את ההסכמות שבין הצדדים עלי כתב ושלא לכרות את ההסכם בהתאם לדרישות שבסעיף 232 לצו. כך יוכלו הם להעלות טענות לאחר מכן, מן הגורן ומן היקב, באשר להסכמות שנעשו עימם מתוך הנחה כי סך כלשהו ייפסק בסופו של יום לטובתם. מנגד, אי הכרה בתביעה לשכר ראוי, מתמרצת רשויות להתחמק מלהתקשר עם נותני שירותים או מבצעי עבודות בהסכמים על פי סעיף 232 לצו, באופן שיאפשר להן לטעון כי התמורה עליה הוסכם נמוכה מן התמורה עליה הוסכם בפועל. אף שיקול זה יש להביא במניין השיקולים.

42. שקילת מכלול הנסיבות, על רקע התכליות הכלליות עליהן עמדתי, ובפרט על רקע תכלית סעיף 232 לצו, מובילה לכלל מסקנה כי במקרה זה יחול הכלל לפיו לא יינתן צו קיום מלא המורה לרשות לשלם את התמורה בגין שירות שניתן על ידה, וממילא לא יינתנו פיצויים. באשר לחיוב המועצה בתשלום תמורה חלקית או בתשלום "שכר ראוי", סבורני כי בנסיבות המקרה, יש מקום לחייב את הרשות בתשלום כאמור, אך כי חיוב זה ייעשה בסכומים נמוכים מאלו שנקבעו על ידי בית משפט השלום, אשר לא נתן משקל להיות החוזה בין הצדדים חוזה בלתי חוקי, על המשמעויות הנלוות לכך כמפורט בהרחבה לעיל. כן יש לתת ביטוי לחלקו של המבקש באי כריתת הסכם העונה על דרישות סעיף 232 לצו. להלן אפרוט לפרוטות את התוצאות האופרטיביות של מסקנתי זו. כפי שניתן יהיה לראות, בחלק מן המקרים תמצא קביעתי זו את ביטויה כבר בקביעת השכר הראוי או גובה התמורה שעל הרשות לשלם למבקש, ובמקרים אחרים תמצא קביעתי זו את ביטויה במידה בה אפטור את הרשות מתשלום השכר הראוי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי.

(א) שכר טרחה בגין ייעוץ משפטי שוטף בשנת 2000
43. במסגרת פסק דינו קבע בית משפט השלום כי שכר הטרחה החודשי הראוי בגין הייעוץ המשפטי השוטף שנתן המבקש למועצה הינו בסך של 18 אלף ש"ח, ובסה"כ עד למועד סיום ההתקשרות עימו - 180 אלף ש"ח. נקבע כי סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.2000 ויתווסף לו מע"מ. כן נקבע כי יש לקזז מסך זה את שכר הטרחה אותו שילמה המועצה (בסך של 87,750 ש"ח), ככל שזה שולם.

בית משפט השלום קבע כי הצדדים לא הסכימו על גובה שכר הטרחה שישולם למבקש בגין הייעוץ המשפטי השוטף לשנת 2000, ועל כן קבע כי יש לקבוע שכר ראוי. השכר הראוי נקבע על ידי בית משפט השלום בשים לב למכלול הנסיבות: היקף השירותים שנתן המבקש, גובה התשלום החודשי עליו הוסכם בשנת 1999, שכר הטרחה שנחסך מהמועצה וגובה שכר הטרחה שדרש המבקש בדיעבד. קביעתו זו של בית משפט השלום עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 46 לחוק החוזים, ונעשתה תוך יישום ההלכה הנוהגת בעניין על בסיס הראיות שהוצגו לפניו [ראו למשל: ע"א 9282/02 יכין חקל בע"מ נ' יחיאל (לא פורסם, 28.4.2004)].

44. במסגרת קביעת הסכום שעל המועצה לשלם למבקש, לא נתן בית משפט השלום משקל לשיקולים הייחודים המשפיעים על קביעת גובה ההשבה בה תחויב הרשות (או שיעורו של צו הקיום החלקי) עליהם עמדתי בהרחבה בפסק דיני זה. בשים לב לשיקולים אלו ולאמור בפסקאות 42-39 לעיל באשר להתנהלות הצדדים, סבורני כי יש לקבוע כי על המועצה לשאת בתשלום סך של 90,000 ש"ח בגין הייעוץ המשפטי שהעניק לה המבקש בשנת 2000. חציו של סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.6.2000, וחציו השני של סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.11.2000. סכומים ששילמה הרשות בגין הייעוץ המשפטי השוטף לשנת 2000 יקוזזו מן הסכום האמור.

(ב) תיקי בג"ץ
45. במסגרת פסק דינו קבע בית משפט השלום כי על המועצה לשלם למבקש סך של 12,000 ש"ח בגין "בג"ץ ברנד" וסך של 40,000 ש"ח בגין "בג"ץ מאור", וכי מסכומים אלו יש לקזז את הסכומים ששילמה המועצה (בסך של 9,360 ש"ח ובסך של 8,000 ש"ח בהתאמה), ככל שאלו שולמו. נפסק כי סכומים אלו יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.2001.

46. נוכח קביעתי העקרונית באשר להתנהלות הצדדים ביחס להתקשרות בין המועצה לבין המבקש ובשים לב לשיקולים המנחים עליהם עמדתי בפסק דיני, סבורני כי בנסיבות המקרה שלפנינו יש לחייב את המועצה בתשלום השכר שהיה מגיע למבקש על בסיס התעריף המינימאלי של לשכת עורכי הדין הנכון למועד בו ניתנו השירותים. במידת מה יש בקריטריון זה כדי לשקף את רצון הצדדים, שכן מסעיף א.6. להסכם לשנת 1999, עולה כי התעריף המינימאלי של לשכת עורכי הדין היה שכר שהיה מקובל על שני הצדדים בגין ייצוג המועצה בבית המשפט העליון. שכר זה עמד בשנת 2000 על סך של 7,510 ש"ח. משכך, על המועצה לשלם סך זה בגין כל אחד מן התיקים. לסכומים אלו יתווספו הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.1.2001. ככל שהסכומים אותם הזכיר בית משפט השלום בפסק דינו שולמו על ידי המועצה, הרי שיש לקזזם מסך החוב. אם הסכומים ששולמו עולים על סך החוב, אין המועצה חבה כלפי המבקש. בנוסף, אני מוצא לנכון לקבוע כי המבקש לא יחוייב בהשבת הסכומים ששולמו לו ביתר למועצה, ככל ששולמו ביתר.

(ג) ייצוג בתיקי איכות הסביבה
47. המחלוקת בעניין זה נוגעת לשישה הליכים פליליים שננקטו נגד המועצה ונושאי משרה שונים בה. על פי קביעתו העובדתית של בית משפט השלום, הטיפול בהליכים אלו הועבר למבקש בהתאם להנחייתו של ראש המועצה באותה התקופה, כעולה ממכתבו מיום 6.9.2000.

בעוד המבקש טען כי הטיפול בתיקים אלו נעשה שלא במסגרת הייעוץ המשפטי השוטף שנתן למועצה וכי הוסכם על שכר טרחה נפרד בגין הייצוג בתיקים אלו, המועצה טענה כי הטיפול בתיקים נעשה במסגרת הייעוץ המשפטי השוטף.

בית משפט השלום העדיף את גרסת המבקש, בקובעו כי גרסת המועצה אינה עולה בקנה אחד עם העובדה כי מרבית כתבי האישום הוגשו ביום 22.10.2000 - בסמוך לתום ההתקשרות עם המבקש. בית משפט השלום קבע כי הוכח לפניו שסוכם על שכר טרחה בסך השווה ל-3,000 דולר לכל תיק וכן סך השווה ל-500 דולר לכל ישיבת בית משפט, וכי המדובר בשכר הראוי בגין שירותי המבקש. בית משפט השלום הוסיף וקבע כי המבקש ייצג את הנאשמים ב-20 ישיבות לערך שהתקיימו לפני בית המשפט ולפיכך קבע כי הוא זכאי לשכר בסך של 112,000 ש"ח בתוספת מע"מ כחוק ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.2001 עד ליום מתן פסק הדין.

48. סבורני כי התנהלות הצדדים, כמו גם יתר השיקולים המנחים עליהם עמדתי לעיל, צריכים לבוא לידי ביטוי בקביעת גובה הסכום שעל הרשות לשלם למבקש עבור הטיפול בתיקי איכות הסביבה. נוכח האמור, סבורני כי יש לחייב את המועצה בתשלום סך של 30,000 ש"ח בלבד בגין שירותי המבקש שניתנו בקשר עם תיקי איכות הסביבה. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.7.2001.

(ד) עניין אחר: שכר הטרחה החודשי בגין שנת 1999
49. בית משפט השלום קיבל את טענת המבקש לפיה קודם לחתימת הסכם שכר הטרחה בגין שנת 1999 הטעתה אותו המועצה כשהציגה לפניו מצג לפיו שכר טרחתו החודשי של עורך דין אחר, אשר סוכם כי שכר טרחתו של המבקש יהיה זהה לשכר טרחה אותו הוא קיבל, עמד על סך של 7,500 ש"ח לחודש בעוד בפועל התברר כי זה עמד על סך של 10,000 ש"ח בחודש. בית משפט השלום חייב את המועצה בתשלום סך של 30,000 ש"ח. ערעור המועצה לבית המשפט המחוזי נסב בין היתר על קביעה זו של בית המשפט השלום. בית המשפט המחוזי קיבל את טענת המועצה בנוגע לעניין זה וקבע כי לא היה מקום לחייב את המועצה בסך האמור.

50. המבקש טוען לפנינו כי בית המשפט המחוזי נדרש לטענה זו של המועצה על אף כי במהלך הדיון שהתקיים לפני בית המשפט המחוזי ציינה המועצה כי היא חוזרת בה מטענותיה באשר לתשלום החודשי בגין שנת 1999. המשיבה בתגובתה טענה: כי המדובר בסכום זניח ביחס לסכום הנתבע כולו; כי המבקש לא בא איתה בדין ובדברים בעניין זה לאחר מתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי; וכי אין בעניין זה כדי להקים עילה למתן רשות ערעור.

51. סבורני כי הצדק בנקודה זו עם המבקש. בפרוטוקול הדיון לפני בית המשפט המחוזי מיום 6.1.2008 נזכרת במפורש הצהרת בא כוח המועצה לפיה:

"אנו מסכימים לחזור בנו מהטיעונים לעניין התשלום החודשי לשנת 99' (סעיף ג' לפסה"ד [הכוונה לפסק הדין של בית משפט השלום - י.ד])"
(שורה 25 בעמ' 4 לפרוטוקול הדיון).

בנסיבות אלה, לא היה מקום כי בית המשפט המחוזי יידרש לטענות המועצה - מהן חזרה במפורש במהלך הדיון כאמור לעיל - ויבטל את פסק הדין של בית משפט השלום בנוגע למחלוקת בין הצדדים לעניין תשלום שכר הטרחה החודשי לשנת 1999. אוסיף כי העובדה כי בית המשפט המחוזי נידרש לטענות המועצה בנקודה זו על אף שזו חזרה בה מטענות אלה, גרמה למבקש עיוות דין המחייב את התערבותנו, אף כאשר העניין מגיע לפתחנו ב"גלגול שלישי".

סוף דבר
52. אשר על כן, לו דעתי הייתה נשמעת הייתי מציע לקבל את הערעור באופן חלקי ולחייב את המועצה לשלם למבקש את הסכומים הבאים, וזאת בנוסף לסכומים שנפסק כי עליה לשלם למבקש בגין "תיק פוגץ":

(א) שכר טרחה בגין שנת 2000 - סך של 90,000 ש"ח. חציו של סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.6.2000, וחציו השני של סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.11.2000.
(ב) שכר טרחה בגין תיקי הבג"ץ - 15,020 ש"ח בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.1.2001.
(ג) שכר טרחה בגין תיקי איכות הסביבה - 30,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.7.2001.
(ד) הפרשי שכר טרחה בגין שנת 1999 - סך של 30,000 ש"ח שיישא ריבית והצמדה החל מיום 31.12.1999.

מסכומים אלו ינוכו הסכומים ששילמה המועצה למבקש, כמפורט בפסקאות 45-43 לעיל, ויתווסף עליהם מע"מ כדין.

כמו כן, הייתי מציע לחבריי לקבוע כי המועצה תישא בשכר טרחת עורכי דינו של המבקש בסך של 30,000 ש"ח.

ש ו פ ט

השופט ס' ג'ובראן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט א' רובינשטיין:

א. מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט דנציגר, דבר דבור על אופניו. חוות הדעת ביקשה לבור דרך במקרה שבו לא נשמר סדר מינהלי ומשפטי תקין ברשות מקומית ובינה לבין יועצה המשפטי מטעמים כאלה ואחרים, בין מחיר אי התקינות מזה, לבין הגינות כלפי מי שביצע עבודה ולא קיבל תמורה - מזה. מטרת הערותי אלה היא להוסיף ולחדד את נושא הזהירות שבה על בית המשפט לנהוג בכגון דא בבואו להכריע, מקום שבו יש - בהיעדר מילוין של דרישות המחוקק כראוי - חשש למדרון חלקלק ולמניפולציות כיצר לב האדם והפוליטיקה. חפצנו הוא לנעול ככל האפשר את הדלת בפני צעדים (לעתים ערמומיים) הנובעים מסוג של קרבה אישית ורצון לתגמל את פלוני או אלמוני, או בפני עמימות מכוונת בהסכמה בעל פה כדי שייקל להשיג סכומים גבוהים, ומנגד לא לגרום עוול למי שעשה מלאכתו, גם אם בבירור לא יוכל לצאת מלפנינו ומלוא חפצו בידו.

ב. נקודת המוצא בענייננו חייבת להיות, כי על רשויות והמתקשרים עמן חלות הוראות הדין, סעיף 203 לפקודת העיריות (נוסח חדש) וסעיף 232 לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי"ח-1958. על כן שובה לב על פניה גישתו הבינארית של בית המשפט המחוזי בנידון דידן; ברור גם כי לאחר אי קיומן של דרישות פורמליות, משמתחילה התדיינות, הנטל על התובע כבד, ובית המשפט, האמון על כספי הציבור, חשדן כלפי מי שפועלים שלא כדין (וכמובן בתוכם גם הרשות עצמה). חשוב לומר זאת ברחל בתך הקטנה, כדי שלא ישמשו דברינו יתד ופינה למי שיתקשרו באופן בלתי ראוי ויבקשו ליהנות מתשלום על יסוד שכר ראוי ועשיית עושר שלא במשפט, בחינת ההפרת וגם קיבלת. אדרבה, עלולים הם להיות כמי ששם עבודתו על קרן הצבי. ואולם, מנגד, לא מן המידה שהרשות, שהיתה שותפה להסדר הלא תקין, תימלט כליל מתשלום בעבור עבודה שבוצעה, שבכך עלול להיגרם עוול, בחינת הקיבלת עבודה ולא שילמת. לא בקלות איפוא נענינו לבקשת רשות הערעור, אך הערעור נתקבל באורח חלקי בלבד; וההפרש המשמעותי בין מה שנפסק למבקש בבית משפט השלום לבין פסיקתו של בית משפט זה מצביע על השדר שביקשנו לאותת, לא כל שכן מקום שההסדרים בלא הסכמה בכתב נהגו (לפני 1999) שנים רבות, וכך גם - כעולה מן הפרוטוקול - במועצה אחרת שמייצג המבקש. אכן מקרה זה אינו מייצג את כל קשת האפשרויות במדרון החלקלק, באין טענת שחיתות, ועל כן אין מקום להתעלם מכל וכל מעבודה שבוצעה ולהטיל דופי לא ראוי; אולם, בהיעדר הסכם כתוב כפי שתיאר חברי, אין מקום לפתיחת דלת רחבה למבקש, אלא פתח חלקי ביותר.

ג. לנגד עיניהן של רשויות מקומיות צריכים להימצא תדיר - בהתאמה - סעיף 232 לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות) וסעיף 203 לפקודת העיריות. זו הנורמה, והחורג ממנה ככלל לא ייצא נשכר. השופטת נאור בע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עירית ירושלים (לא פורסם) הטעימה את תכלית דרישת הצו שבסעיף 203, ובלשונה העדינה דיברה על הצורך בבקרה כי המתקשר נהג בזהירות הראויה, והרצון להבטיח חוקיות. אוסיף לכך בלי כחל ושרק את המאבק בשחיתות, שכן כל מה שאינו נעשה "על השולחן" באופן גלוי, שקוף, כתוב וחתום בשניים ומוחתם כדרישת הדין, עלול - ואיננו מדברים דווקא בענייננו - להדיף ניחוח של שחיתות, ואולי יש במקרים מסוימים מאחורי הניחוח גם שחיתות בפועל. על כן, ככל שהופרו הוראות הדין, הפירוש יהיה לרעת המתקשר. ועם זאת מסכים אני גם, כפי שציטט חברי (פסקה 26 לחוות דעתו) מפי השופטת נאור בעניין בית הרכב (פסקה 54), כי אין מקום לדיכוטומיה, ולעקרון תום הלב ונגזרותיו ישנן משקל בכגון דא; והדברים תואמים את הלכת בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, שם פרס הנשיא ברק את מגוון השיקולים הרלבנטיים לבוחן היחסי, וכלשונו "עשיית צדק (חלקי)" (עמ' 795). על כן נכוחים דברי חברי (פסקה 29 לחוות דעתו), כי הכלל הוא – וחריגיו יהיו נדירים עד מאוד – שאין להורות לרשות לשלם מלוא התמורה בעד מה שהוסכם שלא על פי דין, ומעבר לכך נפרס מגוון השיקולים שעל פיהם ישולם חלקית אשר ישולם.

ד. המסר מדברינו הוא ברור: המתקשר שלא כדין נוטל סיכון; הרשות אינה יכולה, גם כדי שלא תעשה עושר שלא במשפט, להתנער כליל מן התשלום. אך התשלום יפחת בהרבה מן המצופה, שכן אין ליתן פרס למי שלא פעל כדין, ואין לחייב את כיס הציבור במלוא גחמות שלוחיו ומחדליהם.

ה. מכאן גם התוצאה שאליה אנו מגיעים, כי על בית המשפט לנהוג בכגון דא בזהירות, עקב בצד אגודל, ולהפעיל את מכלול השיקולים המצמצמים שהעלה חברי בחוות דעתו לעניין תשלום בנסיבות כאלה, ולא אחזור עליהם כי דעתי כדעתו.

ו. חברי תחם את דבריו (פסקה 37) למישור האזרחי ונמנע מעיסוק במישור המינהלי. אף אני לא אאריך בזאת, נוכח דבריה מאירי העיניים של השופטת נאור בפרשת בית הרכב (פסקאות 39-34). אציין, כי פרופ' יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א' מה' 2, תש"ע-2010 מציין (עמ' 309), בעקבות בית המשפט בפרשת בית הרכב "שהמעמד של גוף ציבורי כנאמן הציבור מלוה את הגוף הציבורי בכל אשר ילך ובכל אשר יעשה... הוא מכפיף את הגוף הציבורי, גם כאשר הוא מבקש להתקשר בחוזה, למשפט הציבורי" אף אנכי תומך – בהקשרים שונים – בדוקטרינות "יחסיות" כפי שיישמה השופטת נאור בעניין בית הרכב. לפתרון ההשבה במתכונת חלקית ראו גם דפנה ברק ארז, משפט מינהלי א' (התש"ע-2010) 156, בעקבות אותה פרשה. אודה, עם זאת, שבתחומים מסוימים של המשפט המינהלי, כמו דיני המכרזים, מחשש למדרון חלקלק, גישתי היא של בית שמאי.

ז. בנידון דידן אוסיף ואזכיר כי רשויות הציבור חבות חובת הגינות מוגברת, שמעבר לתום לב שבדיני החוזים. ראו מדברי בבג"ץ 4284/08 קלפנר נ' חברת דואר ישראל (לא פורסם):

"חובת המדינה להגינות יתרה בהתנהגותה בכל דרכיה (הדגשה במקור-א"ר) ברורה לדידי כשמש בצהרי היום, עד כי אינה טעונה אסמכתאות; 'דבר שאינו מחוור ומבורר אל נכון, מבקשים לו אסמכתאות ממקומות רבים' (מתוך אוצר המשלים והפתגמים לי"ח טביוב). זהו מותר המדינה, במיוחד, והשירות הציבורי בכללו, באופן חד ומובהק. אף שאין הדברים צריכים ראיה, בית משפט זה עמד פעמים רבות על חובותיה של המדינה כנאמן הציבור (ראו דברי הנשיא ברק בבג"ץ 840/79 מכרז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל פ"ד לד(3) 729, 745, וכן דבריו בבג"ץ 7074/93 סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2) 749, 775). בעניין קונטרם ציין השופט זמיר, כי:

'חובת ההגינות החלה על הרשות כלפי האזרח היא המקור הרעיוני של כללים שונים המסבירים את היחסים שבין הרשות לבין האזרח...' (בג"ץ 164/97 קונטרם נ' משרד האוצר פ"ד נב(1) 289, 319; כן ראו דבריו בספרו הסמכות המינהלית (כרך ב', תשנ"ו) 674)'.

אבקש להטעים במיוחד את דברי השופט (כתארו אז) אור בעניין קוגן, כי:

'חובת הרשות לקיים את התחייבויותיה והבטחותיה יונקת איפוא מתקנת הציבור... היא מתבקשת גם מן החובה הכללית שלה כפוף השלטון, לנהוג בהגינות ובסבירות' (בג"ץ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5) 67, 78).

באותו עניין ייסד השופט טירקל את דבריו גם על המשפט העברי, בדבר חובת המשא ומתן באמונה (עמ' 96), ובמקום אחר כתב: 'רשות מינהלית... היא נאמן הציבור ועליה לפעול בהגינות וביעילות. ככזאת... חייבת היא לנהוג כלפי הציבור ביושר, בהגינות ובתום לב' (בג"ץ 4445/02 מור נ' ראש עיריית הרצליה (לא פורסם)). בעניין הוד אביב כתבה השופטת פרוקצ'יה כהאי לישנא:

'חובת ההגינות המחייבת רשות בפעולותיה עם האזרח מכוח המשפט הציבורי הינה קודמת, רחבה יותר, ומחמירה יותר מחובת תום הלב הנובעת מדין החוזים, והיא חלה על הרשות בכל מגוון פעולותיה הן בתחום המשפט הפרטי, והן בתחום הציבורי. היא מחייבת אותה, בין היתר, בכשירותה כבעלת נכסים או כמופקדת על ניהולם ... אין כיום חולק כי הרשות הציבורית כפופה לעקרונות המשפט הציבורי, וחובת ההגינות בכלל זה, גם כאשר היא פועלת במישור הפרטי והיא אינה נהנית בתחום זה מאותו חופש פעולה המוקנה לפרט בניהול ענייניו. ישנם הבדלי דרגה ומהות בין שני מקורות המשפט - הפרטי והציבורי - החלים על הרשות הציבורית באשר לחובות תום הלב וההגינות. וכך, חובת הרשות הציבורית לנהוג ביושר ובהגינות, הנשאבת מהמשפט הציבורי, עולה בחומרתה על זו הנדרשת מן המתקשר הפרטי, כדבריה של חברתי, השופטת דורנר בבג"צ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פד"י מז(3) 853, 860:

'חובת ההגינות המינהלית - שיסודה במעמדה של הרשות כנאמנה כלפי הציבור - מחמירה יותר מחובת תום הלב הנדרשת מן הפרט. המידה המחמירה חלה בין אם פועלת הרשות בתחום המשפט האזרחי ובין אם פועלת היא בתחום המשפט הציבורי'' (ע"א 6518/98 הוד אביב נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 45, 46).

....".

דברים אלה יפה כוחם כמובן גם באשר לרשות מקומית או כל רשות ציבור. יש להוסיף רכיב זה גם לנדון דידן.

ח. ועם זאת, בודאי מקום שמדובר ביועץ משפטי לרשות, חובה חלה גם עליו, ליידע את הרשות בדבר הצורך בהסכם ולעמוד על קיומו בטרם עבודה. בפרשת קונטרם (עמ' 323-320) נדרש השופט זמיר גם לחובת ההגינות של האזרח כלפי הרשות (אמנם בדעת מיעוט; ראו דברי הנשיא ברק בעמ' 353 והשופט (כתארו אז) חשין בעמ' 381). כשלעצמי הייתי שמח להזדהות עם גישת השופט זמיר, ומכל מקום אין בליבי ספק כי במקום שעסקינן בעורך דין הנותן ייעוץ משפטי לרשות מקומית – חובת ההגינות שלו כלפיה נגזרת לא רק מעקרונות כלליים של משפט אזרחי ומשפט מינהלי. אלא מחובתו כעורך דין, ולכך כמובן השפעה, הדברים נאמרים בלא פגיעה במישור האישי בתיק זה; ראו גם י' זמיר, "המשפטן בשירות הציבורי", ספר יצחק זמיר על משפט, ממשל וחברה (י' דותן וא' בנדור עורכים) 2005) 53; 56; 57.

ט. בטרם אחתום, אציין כי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 6.2000 שעניינה הסמכות להתחייב בחוזים בשם המדינה מסדירה נושא זה ומזכירה, כי הסמכות להתחייב בחוזים בשם המדינה נובעת בדרך כלל מחוק נכסי המדינה, תשי"א-1951, ובמקרים מיוחדים מכוח הוראות ספציפיות אחרות. ראו גם חוזר המנהל הכללי של משרד הפנים 5/2009 (למצער, החל עכשיו) ובו "נוהל מסירת עבודות משפטיות לעורכי דין חיצוניים ברשויות מקומיות", שם נאמר בסעיף 10.1 "הסכם ההעסקה שבו תתקשר הרשות עם עורך הדין ייערך בכתב, יגדיר את העבודה אותה יבצע עורך הדין בהתאם להודעה שפירסמה הרשות, את התמורה בגין העבודה ואת דרכי הפיקוח על ביצועה". וכאן המקום להזכיר כי סעיף 221 לפקודת העיריות (נוסח חדש) קובע את הסמכות להטלת חיוב אישי על בעלי תפקידים ברשות מקומית בשל אחריותם להוצאה בלתי חוקית (ראו גם הנחיה 8.2000 להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, מ-23.8.01). ראוי להעלות דבר זה בהקשר דנא, ואין צורך להכביר מלים. די לחכימא, כי ההנחיות לסיטואציות מעין זו בה נתקלנו בתיק זה ראוי שתהיינה "מהודקות", כדי להסיר מכשול ולשמור על כספי הציבור ועל תקינות המינהל הציבורי.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור פסק דינו של השופט י' דנציגר.

ניתן היום, י"ג בטבת תשע"א (20.12.2010).

ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08052100_W05.doc חכ
מרכז מידע, טל' 02-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il