הדפסה

רע"א 2903/96 אליהו מסיקה נ. פרופ' וינקו דולנס

בבית המשפט העליון

רע"א 2903/96
בפני: כבוד המשנה לנשיא ש. לוין
כבוד השופט י. זמיר
כבוד השופטת ד. ביניש

המבקש: אליהו מסיקה

נ ג ד

המשיב: פרופ' וינקו דולנס

בקשת רשות ערעור על פסק דין בית
המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום
24.3.96 בע.א. 1907/95 שניתן על ידי
כבוד השופטת ו. אלשייך

בשם המבקש: עו"ד גניהר

בשם המשיב: עו"ד רם שמגר

פסק דין

המשנה לנשיא ש. לוין:

1. המבקש הגיש תובענה לתשלום פיצויים בסכום של למעלה מ21- מליון שקלים חדשים כנגד פרופ' דולנס (להלן - דולנס) ונגד הרב אברהם פירר. בכתב התביעה נטען כי עקב גידול שנתגלה בגופו, ברר המבקש ומצא שדולנס מתמחה בניתוחים להסרת הגידול וכי פירר מייצג את דולנס בישראל. בהמלצתו של פירר סוכם בישראל עם פירר שדולנס ינתח את המבקש בבית חולים בלובליאנה סלובניה תמורת סכום של 25,000.- דולר. הסכום האמור שולם לפירר והוא העביר את רובו ככולו לדולנס. נקבע תור לניתוח והמבקש ואחיו הגיעו ביום שנקבע לניתוח ללובליאנה. המבקש נותח וכתוצאה מן הניתוח נהפך למשותק. בכתב התביעה ייחס המבקש את נזקיו לרשלנותו של דולנס; יוחס לו גם מעשה של תקיפה. כתב הגנה לא הוגש הואיל וניתנה ארכה להגשתו. בסופו של דבר נמחק כתב התביעה כנגד פירר.

2. ביום 5.12.95 הגיש דולנס בקשה להורות על "מחיקת התביעה או עיכוב ההליכים בתובענה נגד המבקש...". הבקשה נתמכה בתצהיר חתום על ידי אחד אלפרד רוזנפלד שהציג עצמו כידידו של דולנס. נאמר בו שדולנס ובני משפחתו מתגוררים דרך קבע בעיר לובליאנה, ולמיטב ידיעתו של המצהיר דולנס הינו אזרח מדינת סלובניה. דולנס נהג להגיע מעת לעת לישראל לפרקי זמן קצרים, לצורך ביצוע ניתוחים על פי הזמנת בתי חולים בישראל; "למעט אותן הגעות" - כך נאמר - " לצרכי ניתוח... אין... דולנס נמצא או מתגורר בישראל". בהודעת הבקשה נכללו גם טענות נוספות, לרבות בעניין שיקולי הנוחיות הכרוכים בבירור התובענה בישראל או בסלובניה, אך אלה לא נתמכו בתצהיר.

3. הבקשה באה לדיון לפני הרשמת של בית המשפט המחוזי, לפניה נחקר מר רוזנפלד על תצהירו. הוא העיד שבחמש השנים האחרונות ביצע דולנס בערך 30 ניתוחים במהלך חמשת ביקוריו בארץ. הוא מבצע את ניתוחיו בארצות שונות, והוא מוכר וידוע בציבור הרופאים. הרשמת קבעה שהיה מוטל על דולנס הנטל להראות כי קיים פורום נאות יותר מישראל לבירור התובענה. המבקש הוא ישראלי ומקום מושבו בישראל וציפיותיו הסבירות היו שהפורום הטבעי לבירור התובענה יהיה בישראל. מאז שובו מסלובניה מטופל המבקש במוסדות רפואיים בישראל. להלן כתבה הרשמת הנכבדה (בעמ' 13):

"מנגד לא הציב (דולנס) מצדו כל תשתית עובדתית ולו כזית אשר יש בה כדי לאפשר בחינה אמיתית והולמת של השיקולים המתייחסים לבעלי הדין, לבד ממקום מושבו והעובדה שאינה במחלוקת כי מנהגו של המבקש לנתח ברחבי העולם ובכלל זה חולים בישראל אותם הוא מנתח הן בארץ, הן בסלובניה והן בארצות אחרות. המבקש לא פרט בתצהיר מי יהיו או עשויים להיות העדים מטעמו, מקום מגוריהם, האפשרות לחייבם להעיד, ההוצאות הכרוכות בכך וכיו"ב או למצער מה יהיה קו הגנתו (ההדגשה במקור). בטענות בעלמא לא סגי".

בנסיבות אלו לא ראתה הרשמת לדון בסוגיית הדין החל ב"מעגל החיצוני של שיקולים ציבוריים" והוא - משום שדולנס לא הרים את הנטל שהיה מוטל עליו להראות שהפורום הנאות הוא סלובניה.

4. בערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי, נהפכה הקערה על פיה; השופטת המלומדת של בית המשפט המחוזי ניתחה בהרחבה את הדין החל בסוגיה שלפניה, בעיקר לאור המבחן של מירב הזיקות; לפי המבחן האמור נקבע שהפורום הראוי לבירור התובענה הוא סלובניה. למסקנה זו הגיעה השופטת המלומדת על יסוד כמה נימוקים: העוולה בוצעה בסלובניה; במהלך המשפט תידרש ההגנה למספר רב של עדים, שכן המבקש שהה במספר מחלקות בבית החולים. הבאת העדים והראיות כרוכה בהוצאה כספית משמעותית, ואף המבקש נזקק להעדתם של אנשי הצוות הרפואי שטיפלו בו. המבקש אמנם מטופל במוסדות רפואה ישראליים, אך נזקיו ניתנים להוכחה הן על ידי מומחה ישראלי והן על ידי מומחה סלובני. עדותו של המבקש אמנם קשה עליו, וכן הוא מרותק למיטתו ומותקנת לו טרכיאוסטומיה קבועה דרכה הוא מונשם, והוא אינו מסוגל להשמיע קול, אך הוא מסוגל לדבר ללא קול בתנועות שפתיים. "אין להניח" - כך כתבה השופטת - "כי (המבקש) במצבו, "יטולטל" לאולם בית המשפט בסלובניה כדי להעיד; אך באותה המידה אין להניח ש(דולנס) "יטולטל" לאולמו של בית משפט ישראלי. בין כך ובין כך עדותו תגבה, בוודאי, בבית החולים, וזו תוגש לבית המשפט המוסמך:

השופטת קבעה איפוא שקיימת זיקה מובהקת בין מקום מגורי רוב העדים ומדינת סלובניה, וכי צפיותיהם הסבירות של בעלי הדין היו שהתובענה תוגש (בעת הצורך) בסלובניה; אליבא דדעתה, אפשר להסיק עובדה זו, ככל שהיא מתייחסת למבקש, מהעובדה שהוא בחר להיות מנותח בסלובניה ולא בישראל. השופטת הביאה בחשבון גם שיקולים לגבי הדין החל וגם שיקולים ציבוריים: יש לסלובניה ענין לגיטימי כי תביעות בגין רשלנות רפואית, שבוצעה באחד ממתקניה הציבוריים, תתבררנה במדינה ההיא, ובירור תביעות בבית המשפט בישראל, שבאופן טבעי אינן צריכות להתברר לפניו, יצור עומס בלתי ראוי על מערכת בתי המשפט בישראל. על יסוד מכלול השיקולים שהוזכרו לעיל, קבע בית המשפט כי שוכנע ש"כמעט כל הזיקות נתונות לפורום הסלובני...(ו)משקלן המצטבר, גדול יותר במידה רבה, ממשקל הזיקות הנתונות לישראל...". לפיכך נתקבל הערעור.

לפנינו בקשת רשות לערער על פסק הדין, שהדיון בה הועבר להרכב של שלשה. ראינו בקשה זו כאילו ניתנה עליה רשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. הגענו לכלל מסקנה שדין הערעור להתקבל.

5. בראש ובראשונה צדק המבקש בטענתו שלא הונחה תשתית עובדתית לקביעה שההגנה תידרש למספר רב של עדים מסלובניה כדי לבסס את גירסתה. לענין זה קבעה הרשמת כי בהעדר כתב הגנה לא הציב דולנס כל גירסה שעליה אפשר היה לבסס טענה של מאזן הנוחיות והדין בענין זה עמה. ממילא לא ניתן היה לשקול מה הן ההוצאות הכרוכות בהבאת עדים מסלובניה ארצה. בנסיבות אלו אין המבחן של מירב הזיקות יכול לתת לנו תשובה ברורה להיכן נוטה הכף; לפי מבחן זה, שסוכם ברע"א 4716/93 פ"ד מח(3) 265, יש להביא בחשבון את כל הנסיבות הרלבנטיות ולקבוע על יסודן מהי המדינה שראוי לקיים בה את ההליך המשפטי, כשנקודת המוצא היא שהענין צריך להתברר בבית המשפט המוסמך שאליו הוגשה התובענה. "רק אם האיזון בין הזיקות לפורום הישראלי לבין הזיקות לפורום הזר נוטה בבירור, באופן משמעותי, לפורום הזר" - כך נקבע לאחרונה ברע"א 2705/97 (טרם פורסם) "יחליט (בית המשפט) כי אין הוא הפורום הנאות". והנה, במקרה שלפנינו, הכף היא מאוזנת: ההתקשרות לניתוח נערכה בישראל, והניתוח נערך בסלובניה; קיים קושי רב "לטלטל" את המבקש לארץ זרה, ומנגד יתכן שקיים קושי גם "לטלטל" את דולנס לישראל כדי למסור עדות; הטיפולים הרפואיים ניתנו למבקש בישראל, והעדויות הרפואיות על נזקיו הן של רופאים ישראליים. יש לציין כי יכול ואפשר להתגבר על קשיים אלה לכאן או לכאן על ידי גביית עדויות מחוץ לתחום השיפוט על ידי אמצעי התקשורת המודרניים, כגון שיחת ועידה בוידאו וכיוצא באלה. לפי הנסיבות שהובאו לפני בית המשפט המחוזי איני סבור שאפשר לייחס משקל מכריע לצפיותיהם של בעלי הדין ולשיקולים של טובת הציבור. יתירה מכך: המציאות המודרנית מחייבת אותנו שלא לייחס למבחן של מירב הזיקות, כמו לסוגיה של הפורום הבלתי נאות כולה, אותו משקל אותו ייחסנו לו בעבר; כמו שכתב השופט אור ברע"א 2705/95 הנ"ל, בעמ' 6-5:

"להנחה זו, על פיה בדרך כלל ייטה בית המשפט לדחות טענת פורום לא נאות, ישנו רציונל נוסף. רציונל זה מבוסס על ההתפתחויות שחלו בתקשורת ובדרכי התנועה המודרניים. בעבר, קשיים שנגרמו לנתבעים, אשר נדרשו להתדיין בפני פורום זר, היו רבים ואמיתיים. אלה נבעו הן מקשיי הקומוניקציה והן מעלותם הרבה. בימינו, בעידן מטוסי הסילון, הטלפון הסלולרי, הפקסימיליה והאינטרנט, איבדו קשיים אלה חלק ניכר מעוצמתם. העולם כולו הולך והופך ל"כפר אחד גדול", שאין בו עוד את אותה משמעות מכבידה כבעבר למרחקים שבין מקום אחד למשנהו. לפיכך, אין להפריז במשקל שניתן לקשייו של נתבע לבוא עם עדיו לארץ אחרת, ומכאן גם מתבקש שהנטיה להעתר לטענת פורום לא נאות תלך ותקטן".

הפועל היוצא הוא שדולנס לא הצליח, לדעתנו, להוציא את המקרה מגדר הכלל שלכאורה שומה על בית המשפט המוסמך לדון בתובענה שהוגשה לו.

מהטעמים האמורים אנו מקבלים את הערעור, מבטלים את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומחזירים על כנה את החלטת הרשמת.

דולנס ישלם למבקש שכ"ט עו"ד בערכאה זו בסכום של 30,000.- ש"ח.

המשנה לנשיא

השופט י. זמיר:

אני מסכים

ש ו פ ט

השופט ד. ביניש:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

החלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא ש. לוין.
ניתן היום יב באדר תשנ"ח (10.3.98).

המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ת

העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
96029030.B05