הדפסה

רע"א 1598/16 ברל אאוטלט אילת בע"מ נ. ביג מרכזים מס...

החלטה בתיק רע"א 1598/16

בבית המשפט העליון

רע"א 1598/16

לפני:
כבוד השופט נ' סולברג

המבקשים:
1. בריל אאוטלט אילת בע"מ

2. רוני זנגי

נ ג ד

המשיבות:
1. ביג מרכזים מסחריים שותפות מוגבלת

2. ביג מרכזי קניות בע"מ

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע בת"א 46409-01-16 מיום 18.2.2016 שניתנה על-ידי השופט י' פ' אקסלרד

בשם המבקשים:
עו"ד שלומי הדר; עו"ד נמרוד כנפי

בשם המשיבות:
עו"ד עמית רון; עו"ד שקד פפר גלבוע

החלטה

1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט י' פ' אקסלרד) מיום 18.2.2016 בת"א 46409-01-16, בגדרה התקבלה בקשת המשיבים 1-2 למתן צו מניעה זמני נגד המבקשים, להימנע מלעשות שימוש בסימן המסחרBIG , ובמילה זו בעברית ובאנגלית לבד או בצירוף מילים נוספות, ביחס לחנות או מרכז קניות, וזאת בתוך 14 יום ממועד ההחלטה.

רקע
2. המשיבות הן חלק מקבוצת תאגידים המכונה "קבוצת ביג", המחזיקה ומפעילה מרכזים מסחריים ברחבי הארץ, בין היתר בעיר אילת. מרכזים אלו מזוהים עם המילה BIG, לבדה או בצירוף מספר מילים נוספות, כגון "BIG FASHION", "BIG IN THE CITY", ועוד. הסימן "BIG" נרשם כסימן מסחרי בבעלות המשיבה 2, תחת סיווג מרכזים מסחריים. בבעלות המשיבות מצויים סימני מסחר נוספים המתייחסים למילה "BIG" בצירופים שונים, וכמו כן הגישו בקשה לרישום עוד סימנים, וביניהם "BIG OUTLET" וכן "BIG FASHION OUTLET".

3. המבקשת 1 (להלן: "המבקשת") היא חברה פרטית המפעילה חנות גדולה באילת בשם "BIG OUTLET". המבקש 2 הוא בעל המניות והדירקטור היחיד במבקשת. עד ליום 1.8.2015 הופעלה החנות על-ידי חברת בריל תעשיות נעליים בע"מ, תחת השם "Super Brands", ובאותו מועד החלה המבקשת להפעילה בשמה הנוכחי, תוך שיתוף פעולה עסקי עם המפעילה הקודמת. על-פי הנטען בבקשה, השקיעה המבקשת סך של כ-1,200,000 ₪ בפעילויות פרסום ושיווק של המותג החדש, ובכלל זה פרסום בשלטי חוצות, על גבי אוטובוסים, אביזרים רבים ומתן חסות לקבוצת הכדורסל העירונית. לטענת המבקשת, השם החדש שנבחר בא לתאר את הרעיון העסקי של חנות אאוטלט גדולה, המשווקת מותגים יוקרתיים במחיר זול.

4. ביום 24.1.2016 הגישו המשיבות תביעה נגד המבקשים בטענה לגניבת עין והפרת סימני מסחר, וכן בקשה למתן צו מניעה זמני אשר יורה למבקשים להימנע מלעשות שימוש בסימן המסחר ובמילה "BIG" לגבי חנות, מרכזי קניות או מתחם קניות. המשיבות טענו כי העסק המופעל על-ידי המבקשת הוא למעשה "מיני קניון" בעל שתי קומות, אשר שוכן במרחק קצר ממתחם הקניות הגדול המופעל על-ידי המשיבות. לטענת המשיבות, השימוש שעושים המבקשים במילה "ביג" בצבע אדום, מבסס דמיון של ממש בינו ובין סימן המותג שבבעלות המשיבות, עד כדי זהות מוחלטת. על-פי הטענה, דמיון זה מיועד לניצול המוניטין המבוסס של קבוצת ביג ומביא לחשש סביר להטעיית הציבור לחשוב כי העסק קשור אליה באופן מסוים. נסיבות אלו, כך נטען, עולות כדי קיומה של עוולת גניבת עין לפי סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות"). בהקשר זה טענו המשיבות כי עולה חשש סביר להטעיה מחמת גניבת העין. המשיבות ציינו שקיימת חפיפה בין המוצרים והמותגים הנמכרים במתחם המבקשים לבין אלו הנמכרים במרכזי ביג, ישנה קרבה פיזית בין שני המתחמים, ושמה של החנות שוּנה רק לאחר זמן מה, ככל הנראה בעקבות אי-ההצלחה בשמה הקודם. עוד נטען, כי במעשיהם עוולו המבקשים גם בעוולות תיאור כוזב והתערבות בלתי הוגנת, לפי סעיפים 2-3 לחוק עוולות מסחריות, וכמו כן עשו שימוש שלא כדין בסימן המסחר שבבעלות המשיבות, בהתאם לסעיף 46 לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן: "פקודת סימני המסחר"). המשיבות טענו לסעדים נוספים מכוח דיני החברות ודיני עשיית עושר שלא במשפט. אשר לסעד הזמני המבוקש, טענו המשיבות כי קיים קושי בכימות הנזקים כתוצאה מההטעיה המסתברת, ומשכך חיוני ליתן את צו המניעה עוד בטרם בירור התובענה לגופה. לעניין מאזן הנוחות נטען כי זה נוטה משמעותית לטובת המשיבות, שכן הנזק שייגרם להן כתוצאה מהשימוש במוניטין שצברו הוא חמור לאין ערוך מזה של המבקשים, באם יֵאלצו להחליף את השם של עסקם, כפי שעשו אך לאחרונה.

5. מנגד טענו המבקשים, כי המילים "BIG" ו-"OUTLET" הם שמות גנריים, אשר זוכים להגנה קניינית חלשה ביותר, וכי אין להסכים לניסיון המשיבות לנכסם לעצמן לצורך פעילות מסחרית וקמעונאית. עוד נטען, כי פעילות המבקשים שונה בתכלית מזו של המשיבות, שכן בעוד שהאחרונות עוסקות בהשכרת נכסים למרכזי קניות, עוסקים המבקשים בממכר מותגי אופנה. המבקשים הפנו לכך שהשוק רווי בשמות מסחריים הכוללים את המילה "BIG", לרבות בתחום ההלבשה, ואולם המשיבות לא נקטו בהליכים לגבי אף אחד מעסקים אלו, למעט זה של המבקשים. לטענת המבקשים, אין קשר ויזואלי בין הסימן המסחרי שבבעלות המשיבות לבין זה המצוי בשימוש אצלם, וכי קיימים הבדלים ברורים בין החנות שאותה הם מפעילים לבין מרכזי הקניות של המבקשות – בגודל, באופי, בחוג הלקוחות ובסוג המוצרים. לאור זאת, כך נטען, אין חשש סביר להטעיה, ולא בעוולת גניבת עין עסקינן. בהקשר זה הובהר כי החלפת שמה של החנות לא נעשתה על רקע אי-הצלחה עסקית, אלא על רקע העברת הבעלות בעסק. עוד נטען, כי התביעה והבקשה לסעד זמני הוגשו בשיהוי ניכר, לאחר 4 חודשים שבהם השקיעו כספים רבים בשיווק ובפעילויות להחדרת המותג לשוק המקומי. לעניין הסעד הזמני טענו המבקשים כי צו שכזה יסב להם נזקים רבים, העולים בהרבה על נזקן של המשיבות, וזאת בהתחשב בכך שאֵלו לא הצביעו על נזק בלתי הפיך או שלא ניתן לאומדן בכסף. כמו כן נטען כי מדובר בסעד זמני, זהה לסעד הסופי בתביעה העיקרית, שאין לתתו כדבר שבשגרה.

6. לאחר שהוגשו ראיות והתקיים דיון במעמד הצדדים, אשר כלל גם את חקירת המצהירים, קיבל בית המשפט המחוזי את הבקשה לסעד זמני. אשר לקיומה של עילת תביעה, קבע בית המשפט כי לדידו קיים חשש סביר כי ציבור הלקוחות יוטעה לחשוב שעסקם של המבקשים קשור באופן כלשהו לזה של המשיבות. בהתאם לפסיקה הנוהגת, הטעים בית המשפט כי יש לבחון סוגיה זו על-פי מספר מבחנים, ובהם מבחן המראה והצליל, חוג הלקוחות, צינורות השיווק, שאר הנסיבות והשכל הישר. כל זאת, לא על דרך פירוק סימני המסחר לגורמים והשוואה של כל פרט ופרט, אלא בבחינת הסימנים בכללותם, וברושם הכללי אשר הם מותירים על הצרכן הפוטנציאלי, בעל הזיכרון הבלתי מושלם. אשר למבחן המראה והצליל, קבע בית המשפט כי המשותף הוא המילה BIG הרשומה בצבע אדום ומהווה מילה עיקרית ובולטת הן במרכזי הקניות של המשיבות, הן בחנות המבקשים. אשר לטובין הנמכרים נקבע כי לכאורה נכון הדבר כי עיסוק המשיבות הוא דווקא בהפעלת מרכזי קניות ולא בממכר בחנויות עצמן, כפי שעושות המבקשות, ואולם מדובר למעשה בעיסוק דומה ביותר, אשר עלול להטעות את הציבור בראותו את השלטים והפרסומים של שני הצדדים. גם חוג הלקוחות של הצדדים דומה עד כדי זהות. עוד נקבע, בהתבסס על הראיות שהוצגו בשלב המקדמי, כי סימניהן ועסקיהן של המשיבות ידועים וצברו מוניטין, וגם הציבור הרחב מזהה את המילה BIG הצבועה באדום כקשורה לעסקיהן של המשיבות. אשר למבחן הנסיבות והשכל הישר, קבע בית המשפט כי יש להביא בחשבון כי למשיבות מרכזים רבים ברחבי הארץ הממותגים באופן דומה, וכי פרסומי המשיבות הם רחבי היקף. המרכז הראשון של המשיבות הוקם עוד בשנת 1994, והן מפעילות את המרכז בעיר אילת במשך שנים רבות. מנגד, לא ניתן כל הסבר על-ידי המבקשים לבחירתם לעשות שימוש דווקא במילה BIG בצבע אדום ובאותיות לטיניות, לשם תיאור עסקם. בית המשפט הוסיף וקבע כי אמנם קיימים פרסומים של חנויות אחרות העושות שימוש דומה במילה זו, ואולם עסקם של המבקשים מתייחד בכך שמדובר בחנות גדולה ונפרדת, הנראית כמרכז קניות ומצויה במרחק קצר מעסקן של המשיבות. מכל מקום, כך נקבע, ככל שהמשיבות לא הרגישו מאוימות מעסקים אחרים, הן אינן מחויבות לנקוט נגדן באמצעים.

7. עוד מצא בית המשפט המחוזי, כי לאור הדמיון המשמעותי בין השמות של עסקי הצדדים, יש בשימוש שעושים המבקשים בפרסומיהם משום הפרה של סימני המסחר הרשומים של המשיבות, בהתאם להוראות פקודת סימני המסחר.

8. גם באשר למאזן הנוחות קבע בית המשפט המחוזי כי הוא נוטה לזכות המשיבות. בהינתן החשש להטעיה ולפגיעה בזכותן הקניינית, הרי שקשה יהיה להעריך מהי מידת הפגיעה שעלולה להיגרם למשיבות, ומה מידת הנזק שתיגרם כתוצאה מאי-מתן הצו, אם תזכינה בתביעה בסופו של דבר. לעומת זאת, המבקשים שינו את שם החנות והתחילו בפרסומיהם אך לפני מספר חודשים, ולא הצביעו על מוניטין שצמח לעסקם ועל היחס שבינו לבין אופן הפרסום. עיקר הנזק אשר נגרם למבקשים, קבע בית המשפט, יהיה אפוא בהשקעות שהשקיעו בפרסום עד כה, ואולם גם ביחס לאלו ספק אם תועלתן תרד לטמיון לחלוטין בעקבות מתן הסעד הזמני, מאחר שממילא גם בפרסום זה היה כדי להביא לתודעת הציבור את החנות החדשה. מכל מקום, הוצאות אלו יוכלו להוות בסיס התחלתי לקביעת נזקי המבקשים, היה והתביעה תידחה. כמו כן ציין בית המשפט המחוזי, כי גם אם מדובר בסעד זמני הזהה לסעד העיקרי, אין הדבר מונע לחלוטין את נתינתו, בייחוד שעה שעסקינן בפגיעה בזכויות קנייניות רשומות.

9. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי על אף שיהוי מסוים בהגשת הבקשה, הרי שאין ממש בטענות המבקשים להעדר תום לב מצד המשיבות. אליבא דבית המשפט, על-פי הראיות הוברר כי למנהלת המתחם באילת נודע על קיומה של חנות המבקשים עוד באוגוסט 2015, ואולם היא לא דיווחה על כך לממונים עליה. עובדה זו מהווה כשל, ללא ספק. ואולם, כך נקבע, משעה שנודע למנהלי המשיבות על השימוש והפרסום מצד המבקשים, הם פעלו מיד ודרשו את הפסקת השימוש. בנסיבות אלו, קבע בית המשפט, לא ניתן להתעלם מעילות התביעה המבוססות ולא יהיה זה נכון לשלול את הזכות לסעד זמני רק בשל שיהוי שנוצר כתוצאה ממחדל של עובד מסוים אצל המשיבות. לאור האמור, קיבל בית המשפט המחוזי את הבקשה, והוציא את הצו המבוקש, וזאת בכפוף לחתימת המשיבות על התחייבות עצמית וכן הפקדת סך של 100,000 ₪ בקופת בית המשפט להבטחת נזקי המבקשים.

עיקרי טענות הצדדים
10. מכאן הבקשה שלפני, במסגרתה טוענים המבקשים כי לא היה מקום למתן הסעד הזמני המבוקש, ובוודאי שלא באופן הגורף שבו ניתן. לטענתם, הצו הזמני שניתן הוא למעשה צו עשה, המשנה את מצב הדברים הקיים ומביא לירידתה לטמיון של השקעה כספית גבוהה ומוכחת מצד המבקשים. לעניין מאזן הנוחות נטען, כי הצו האמור גורם למבקשת נזקים בלתי הפיכים, בהציבו מסגרת זמן בלתי אפשרית לשינוי מיתוג העסק מן היסוד, ובשלילת אפשרות להביא את מצב הדברים לקדמותו בשל הוצאות המיתוג מחדש והפגיעה במוניטין. לאור האמור, כך נטען, למעשה מדובר בצו סופי. יתרה מכך, טוענים המבקשים, צו זה ניתן על אף שנציג המשיבות עצמו ציין בדיון כי אין לו טענה נגד חנות המשתמשת בשם בשילוב המילה "ביג", כל עוד זו אינה מציגה את עצמה כמרכז קניות. בנסיבות אלו, כך נטען, ניתן היה להסתפק גם בצו מוגבל יותר, אשר ימנע את הצגת המקום כמרכז או כמתחם קניות בלבד, אך לא יעשה כן בהתייחס לחנות. עוד טוענים המבקשים, כי הוכח שיהוי ניכר בהגשת הבקשה, ומנגד לא הוכח טעם מיידי ודחוף המצדיק מתן סעד זמני כה דרסטי. אף על-פי כן, קצב בית המשפט המחוזי לוח זמנים קיצוני לקיומו של הצו, באורח לא מידתי ובכפוף להפקדת ערובה בסכום כסף שאינו הולם את הנזקים הצפויים. מנגד, כך המבקשים, לא הוכח נזק בלתי הפיך למשיבות.

11. לעניין סיכויי התביעה, מלינים המבקשים על קביעותיו של בית המשפט המחוזי ביחס לשימוש בשם שהוא למעשה שם גנרי לועזי נפוץ, כאשר ישנם עוסקים רבים העושים בו שימוש. לטענת המבקשים, לא ניתן להפקיע שם תואר שכזה מכלל הציבור. כמו כן, עצם העובדה כי המשיבות לא נקטו נגד עסקים אלו צעדים דומים לאלו שננקטו כלפי המבקשים, כך נטען, יש בה כדי לבסס מניעות והשתק כלפי המשיבות, בשעה שהן באות לבקש סעד מן היושר, ולכל הפחות יש בכך כדי לרוקן מתוכן את הדחיפות הנטענת בבקשה. המבקשים חוזרים על הטענות שטענו בבית המשפט המחוזי, בדבר השוני בין תחומי העיסוק של הצדדים, אופי הלקוחות, וכן המראה, הצליל והתוכן של שמות בתי העסק. בהקשר זה נטען כי המילה BIG אצל המבקשים נועדה לתאר את המילה OUTLET, ואילו אצל המשיבות היא עומדת על-פי רוב בפני עצמה. המבקשים מטעימים כי כפי שעלה מעדותו של נציג המשיבות, הם אינם מנהלים מרכז אאוטלט בשום מקום, למעט בחנות אחת (הקרויה "BIG FASHION OUTLET"), שנפתחה בכפר ירכא אך לאחרונה, ובסמוך לפתיחת חנות המבקשים.

12. בד בבד עם הגשת בקשת רשות הערעור, הגישו המבקשים בקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית המשפט המחוזי, הנסמכת גם היא על הטעמים דלעיל.

13. מנגד טוענות המשיבות כי אין מקום לקבל את הבקשה, ואין עילה להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי. לטענתן, מטרת הבקשה היא למעשה לאפשר למבקשים להמשיך ולהנות מפירות עוולתם באמצעות שימוש מפר, מטעה וחסר תום לב בשם ובסימן מסחר רשום השייך למשיבות והמזוהה עם עסקיהן, ולהיבנות ממוניטין לא-להם אשר נבנה בשנים ארוכות ובהשקעה כספית רבה. לשיטת המשיבות, אין מקום לערכאת הערעור להתערב בהחלטת הערכאה הדיונית בכל הנוגע לסעדים זמניים, בייחוד במקום שבו נבחנו הראיות בדקדוק ונחקרו המצהירים במהלך הדיון. המשיבות תומכות את יתדותיהן במסקנותיו של בית המשפט המחוזי בדבר החשש להטעיה שנוצר כתוצאה מפרסומי המבקשים, ובין היתר באשר לדמיון שבין המותגים במראה ובצליל, באופי הלקוחות והממכר. בהקשר זה מדגישות המשיבות כי כפי שפסק בית המשפט המחוזי, יש להשוות את הסימנים בכללותם ובייחוד ביחס לרכיב הדומיננטי שבמותג המבקשים, המילהBIG , שהיא המילה הראשונה שבשם המודגשת בצבע אדום. לטענת המשיבות, המילה OUTLET אינה מהווה תוספת דומיננטית לשם, אלא היא עצמה שם גנרי ושולי המתאר את סוג המוצרים הנמכרים במתחם. המשיבות מטעימות כי על-פי ההלכה הפסוקה אין צורך להוכיח כוונת הטעיה או הטעיה בפועל, ודי בהוכחת קיומו של חשש סביר להטעיה לשם הצדקת מתן צו המניעה – חשש אשר לטענת המשיבות בּוּסס בראיות רבות. עוד טוענות המשיבות כי גם ממצאים עובדתיים שקבע בית המשפט המחוזי, על סמך בחינה בהתאם לשלב המקדמי של ההליך, מקימים לכאורה את העוולה של שימוש בלתי הוגן בסימן מסחר רשום. אשר לטענות בדבר קיומם של סימני מסחר ושמות מסחריים נוספים העושים שימוש במילה BIG, ואשר בעניינם לא נקטו המשיבות בהליכים, סומכות המשיבות את ידיהן על קביעת בית המשפט המחוזי לפיה קיימים מאפיינים מיוחדים לחנות המבקשים, וכי מכל מקום המשיבות אינן מחויבות לנקוט באמצעים נגד מי שאינו נתפס על-ידן כאיום עסקי. עוד נטען, כי ברוב הדוגמאות שהביאו המבקשים ברור שהמותג איננו קשור לעסקיהן של המשיבות, וכי אף לא אחד מהם מוצג כמרכז או מתחם קניות. בהקשר זה סומכות המשיבות על דבריו של נציגן במהלך הדיון, מהם עולה כי אין כוונה להפקיע את השם התיאורי הגנרי BIG משימוש הציבור, אלא רק כאשר מדובר בהצגתו כשם עצמאי (ולא כתיאור) ביחס למתחם קניות. לשיטת המשיבות, שימוש כזה בדיוק נעשה על-ידי המבקשים. המשיבות מטעימות כי מעולם לא הסכימו לכך שצו המניעה יצומצם למניעת פרסום המילים מרכז או מתחם קניות, וכי הדבר איננו מעשי שהרי ממילא מתחם המבקשים עצמו נראה כמרכז קניות הקשור למתחם המופעל על-ידי המשיבות.

14. לעניין מאזן הנוחות מסתמכות המשיבות על נימוקיו של בית המשפט המחוזי. בנוסף נטען כי טענות המבקשים בדבר הוצאות בסך של 1,200,000 ₪ לא הוכחו, וכי הן נסתרות על-ידי הנתונים המופיעים במאזנה של המבקשת 1 שצורף כנספח לבקשה. לדברי המשיבות, גם הטענה כי כל ההשקעה האמורה תרד לטמיון עקב החלפת המילה "BIG" היא הנחה תיאורטית, שאיננה מבוססת ולא הוּכחה. מנגד, המשיבות הוכיחו כי השקיעו בפועל במהלך השנים עשרות מיליוני שקלים בפרסום המותג שלהן, מתוכם 1,300,000 ₪ בפרסום המרכז באילת בשנת 2015 בלבד. בנסיבות אלו, כך המשיבות, נזקן יעלה פי כמה וכמה על זה של המבקשים במידה והצו לא ינתן. מעבר לכך נטען כי המשיבות הן היחידות שהעמידו תשתית לכך שעומד לרשותן בפועל מוניטין בר-פגיעה, בניגוד לניסיונות המבקשים ליצור מוניטין, ולפיכך ברור כי מאזן הנוחות נוטה לטובתן. המשיבות מדגישות כי בשום שלב לא ביקשו את סגירת עסקם של המבקשים, אלא התמקדו רק במיתוגו מחדש באופן שלא יפר את זכותן הקניינית. אשר לסעד המבוקש מטעימות המשיבות כי הצו שניתן אינו זהה לסעד העיקרי בתובענה, אשר כלל גם סעד כספי וצו למתן חשבונות. כמו כן, טוענות המשיבות, קבלת הטענה כי אין לתת סעד שכזה בתורת סעד זמני תאיין את יכולתם של בעלי קניין רוחני להגן על קניינם. לעניין טענות המבקשים על שיהוי מצד המשיבות, הן מפנות לכך שהמבקשים לא הוכיחו כי שינו מצבם לרעה במהלך החודשים הספורים שעברו, ומכל מקום עולה כי ידעו על כוונת המשיבות לנקוט בהליכים משפטיים.

דיון והכרעה
15. לאחר שנתתי דעתי על טענות הצדדים, על רקע החלטת בית המשפט המחוזי, נחה דעתי כי דין הבקשה, ברוּבּה, להידחות.

16. ראשית, כידוע אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה בכל הנוגע למתן סעד זמני, למעט במצבים חריגים. הלכה זו שרירה וקיימת גם מקום שבו מדובר בסעדים זמניים שעניינם בהגנה על קניין רוחני (רע"א 1642/13 פילאייב נ' קבקב יבוא והנעלה בע"מ, פסקה 6 (12.3.2013); רע"א 910/15Societe des Produits Nestle נ' אספרסו קלאב בע"מ, פסקה 22 (12.5.2015) (להלן: "עניין אספרסו קלאב")). המקרה שלפני אינו בא בגדר אותם מצבים חריגים המצדיקים התערבות.

17. שנית, גם לגופו של עניין סבורני כי לא נפל פגם בהחלטתו המנומקת של בית המשפט המחוזי, הן לעניין סיכויי התביעה, הן לעניין מאזן הנוחות. אשר לסיכויי התביעה, תביעתן של המשיבות מתבססת בעיקר על עילות גניבת עין והפרת סימן מסחר. תכליתן של עילות אלה היא כפולה: הגנה על הציבור מפני הטעיה, מחד גיסא, והגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש, מאידך גיסא (רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 450 (2003) (להלן: "עניין טעם טבע"). אזכיר, כי בשלב מקדמי זה מתבסס הדיון על הליך מהיר ותמציתי של בחינת ראיות ראשוניות בלבד, אשר מטרתו לבסס מסקנות לכאורה לצורך ההחלטה על מתן סעד זמני, מבלי לקבוע מסמרות ביחס לטענות הצדדים שיתבררו בהליך העיקרי (עניין אספרסו קלאב, פסקה 26). על מנת לבחון את השאלה שלפנינו נזקק בית המשפט המחוזי למבחן המכונה בפסיקה כ"מבחן המשולש", אשר נועד לבחון את קיומו של דמיון מטעה (רע"א 1488/05 המרכז לקוסמטיקאית שיווק מעבדות נ' Allergan, פסקה 4 (17.3.2005)). מבחן זה כולל את מבחן המראה והצליל, כפי שאלו נקבעים בזכרונו של הצרכן הממוצע (עניין טעם טבע, 450-451); מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות, ומבחן יתר נסיבות העניין. עוד מקובל גם להעזר, במקרים המתאימים, ב"מבחן השכל" המתייחס למסר הקונספטואלי שבבסיס שני הסימנים (שם, 453). בענייננו בחן בית המשפט המחוזי את הראיות שהוצגו לפניו באופן מדוקדק, ובמסגרת זו אף שמע והתרשם מהמצהירים מטעם הצדדים. על בסיס הבירור העובדתי האמור, הגיע למסקנה כי בשלב ראשוני זה הוכח ברמה מספקת חשש ממשי להטעיית ציבור הצרכנים ולביצוע עוולת גניבת עין. מבלי להיכנס בעובי הקורה ולכל טענה וטענה שהועלתה, הרי שקביעות עובדתיות לכאוריות אלה בוססו כדין, ולא מצאתי עילה להתערב בהן. בהקשר זה אציין כי לא ראיתי לקבל את טענות המבקשים לפיה עובדת קיומם של בעלי עסקים נוספים הכוללים בשמם את המילה BIG, מונעת מהמשיבות לפעול נגד המבקשים. מעבר לכך שהמשיבות רשאיות להחליט מול איזה איום הן פועלות, הרי שמקומה של טענה זו, אם בכלל, בדיון העיקרי. לענייננו ולצורך ההחלטה על מתן סעד זמני, די בכך שבוסס החשש לפגיעה בעסקן של המשיבות.

18. עוצמתו של החשש האמור וסיכויי התביעה הלכאוריים משפיעים גם על בחינת השיקול המרכזי השני בענייננו, הוא שיקול מאזן הנוחות, וזאת נוכח העיקרון המקובל של "מקבילית הכוחות" בין השניים. ביחס לשיקול זה טענו שני הצדדים לפגיעה קשה שתיגרם להם כתוצאה ממתן הצו או מאי-מתן הצו, בכל הנוגע להשפעות השליליות על המוניטין העסקי שבנו בהשקעה כספית רבה. מכל מקום, כפי שציינתי בפרשה אחרת, כאשר בעל דין מעוניין לבסס טענה בדבר "פגיעה במוניטין", עליו לעשות כן באמצעות הבאת תשתית עובדתית הולמת. כאשר מדובר בבקשה לסעד זמני, לעיתים ניתן להסתפק גם בהוכחת פוטנציאל פגיעה ולא בפגיעה בפועל, ואולם גם מסקנה עובדתית זו יש לעגן בראיות מתאימות (עניין אספרסו קלאב, פסקאות 28-29). גם כאן סבורני כי הכף נוטה לטובתן של המשיבות. מן הראיות שהובאו בשלב זה, ובהתחשב בהכרעה הלכאורית בדבר סיכויי התביעה, הרי שמבלי לקבוע מסמרות, ענייננו במשיבות אשר בבעלותן מותג שהשקיעו בבנייתו, בשיווקו ובפרסומו, במשך שנים רבות. על פני הדברים, השקעה זו נשאה פרי, עד שעלה בידי המשיבות לרשום את המותג כסימן מסחר, וזאת לאחר שהוכיחו להנחת דעתו של רשם סימני המסחר כי הלה רכש אופי מבחין (השוו רע"א 6012/02 לחם חי בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (מאפית ברמן) (23.9.2002)). כמו כן, מן הראיות נלמד כי ההשקעה של המשיבות בפרסום מרכז הקניות באילת בשנה אחת בלבד, עולה על זו שהשקיעו המבקשים אף לשיטתם (מבלי להתייחס לטענות המשיבות ביחס לשאלה האם אכן הוכחו השקעות אלו כדבעי). לכאורה, עומד מוניטין זה בסכנה ממשית לפגיעה כתוצאה מפרסומי המבקשים – פגיעה אשר קשה יהיה לכמתה. מנגד, המבקשים לא הראו ראיות ממשיות בנוגע למוניטין שאותו הצליחו לבנות במשך החודשים המועטים מאז שהשיקו את המותג החדש, או בקשר לפגיעה שתיגרם להם ככל שיצטרכו להחליף את המילה BIG בשם העסק למילה אחרת. גם אם אכן תהיינה לצו המניעה השפעות מרחיקות לכת מבחינת מיתוג עסקם של המבקשים, דומני כי צדק בית המשפט המחוזי, כי בנסיבות העניין קשה לבסס את המסקנה כי כתוצאה ממתן הצו תרד השקעתם של המבקשים כולה לטמיון, בחינת "וְלֹא נוֹדַע כִּי בָאוּ אֶל קִרְבֶּנָה" (בראשית מא, כא). את הפגיעה הנטענת במבקשים ניתן יהיה לפצות יחסית על נקלה בדרך של פיצוי כספי, ככל שתידחה התובענה.

19. ער אני לקושי הקיים במתן סעד זמני החופף במידת מה לסעד הסופי הנדרש בתובענה. סעד כזה איננו ניתן כדבר שבשגרה, מאחר שבדרך כלל מגמתו של צו מניעה זמני היא לשמר את מצב הדברים הקיים ולמנוע את המשך הפגיעה במבקש, עד לקביעת זכויות הצדדים בתובענה העיקרית (עניין אספרסו קלאב, פסקה 33). אף על-פי כן, במצב הדברים שבו אנו מצויים, בהתחשב בסיכויי התביעה ובמאזן הנוחות, סבורני כי אין מנוס ממתן הצו המבוקש, באופן שיאפשר לבעל הזכות הקניינית להגן על קניינו. יחד עם זאת, דעתי היא כי התנאי שהציב בית המשפט המחוזי לקיומו של הצו הקל יתר על המידה עם המשיבות. שעה ששני הצדדים הביאו ראיות להשקעות בסכומי כסף נטענים של מעל מיליון ₪, ובהתחשב בהשלכותיו של הצו על עסקי המבקשים, דומה שהפקדת סכום של 100,000 ₪ איננה מספקת בנסיבות העניין. לאור האמור, סבורני כי יש מקום להורות על הפקדה נוספת בסך 150,000 ₪, באופן שסך העירבון הכספי המופקד יעמוד על 250,000 ₪ להבטחת נזקי המבקשים, ככל שתידחה התביעה.

20. בכפוף לאמור בפסקה 19 לעיל, הבקשה נדחית. המשיבות יפקידו סכום נוסף של 150,000 ₪ בתוך 14 יום, שאם לא כן יבוטל הצו. משנדחתה בקשת רשות הערעור, מתייתר הצורך לדון בבקשת עיכוב הביצוע שנכרכה עמה, והיא נמחקת בזאת. המבקשים ישלמו את הוצאות המשיבות בבקשה זו, ללא קשר לתוצאות ההליך העיקרי, בסך של 10,000 ₪.

ניתנה היום, ‏ג' בניסן התשע"ו (‏11.4.2016).

ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16015980_O03.doc עב
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il