הדפסה

רמי ניסים נ' א. ברכול בע"מ ואח'

בפני
כב' השופט דורון חסדאי

התובעים

  1. רמי ניסים
  2. נאור ניסים

ע"י ב"כ עו"ד איתי פיטוסי-זיני

נגד

הנתבעים

1. א. ברכול בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד רעות פוגל שיינגורטן
2. אליה ברקול - בעצמו
3. לילך צפורי
ע"י ב"כ עו"ד משה לאוב

פסק דין

מהות התובענה

1. תביעה על סך של 282,300 ₪ אשר הוגשה בגין טענה להטעיה, תרמית והצגת מצג שווא ע"י הנתבעים, בדבר הסכם לרכישת זכות, לשכירות משנה , להפעלת מזנון בתיכון ע"ש קרית שרת בעיר חולון .

טענות התובעים בתמצית

2. התובעים, בני דודים ושותפים בעסק שענה לשם "שוקו ביס".

3. במועדים הרלבנטיים לתביעה, הפעילו התובעים, כשוכרי משנה, שני מזנונים (כל אחד בנפרד) המצויים בחטיבות הביניים בעיר חולון.

4. בתחילת שנת 2007 הושג הסכם בעל פה בין התובעים לבין הנתבעים 2 ו-3 לפיו תמורת סך של 24,000 ₪, יקבלו התובעים להפעלתם בשכירות משנה, את פעילות המזנון בבית הספר התיכון "קרית שרת" שבחולון. עוד הוסכם, כי הציוד הקיים במזנון לשם הפעלתו, יועבר לבעלות התובעים (רשימת הציוד שערכו הצדדים ביום 15.10.07 צורפה כנספח ב' לכתב התביעה).
השכירות נקבעה לשנתיים ובהם התחייבו התובעים לשלם מידי חודש דמי שכירות בגובה 6000 ₪.

5. הנתבעים 2 ו-3 הציגו עצמם כשותפים לאורך ניהול המשא ומתן וכן במועד כריתת ההסכם.

6. עובדת היותה של הנתבעת 1 השוכרת המופיעה בחוזה ההתקשרות הראשי מול העירייה, הוסתרה מהתובעים בכוונה תחילה.

7. בהמשך למוסכם, התובעים נתבקשו לבצע העברה בנקאית למספר חשבון אשר נמסר להם ע"י הנתבעים, כאשר הם מוטעים לחשוב כי מדובר בחשבונה של הנתבעת 3. לאחר ביצוע העברה ומשקיבלו מהבנק טופס אישור בגין ביצוע הפעולה, גילו התובעים להפתעתם כי הכסף הועבר לחשבונה של הנתבעת 1, אשר כלל לא היו מודעים לקיומה. כמו כן, בתדפיס צוינה כתובתה של הנתבעת 3.

8. במועד כריתת הסכם הסתירו הנתבעים ולא הביאו לידיעת התובעים כי נצברו כנגדם חובות ובשל האמור עומדים לפנותם מהנכס.

9. הנתבע 2 דרש מהתובעים להיכנס מיידית ולהפעיל את המזנון בטענה שאם לא כן, ההסכם של הנתבעת 3 אל מול העירייה, לעניין הפעלת המזנון יבוטל.

10. תוך הסתמכות על דברי הנתבעים 2 ו3 החלו התובעים מיידית בהפעלת המזנון.

11. לאחר כחודש עבודה במזנון, עת יצאו התלמידים לחופשה ותוך הסתמכות על הבטחות הנתבעים, פעלו התובעים להשבחת המבנה, תקנו את הציוד התעשייתי ורכשו סחורה באלפי שקלים.

12. ביום 1.9.07, בקשו התובעים לשוב ולהפעיל את המזנון, ואולם נאסרה כניסתם לבית הספר, בטענה כי ההסכם בין הנתבעת 3 לעירייה אינו בתוקף. רק לאחר התערבותו של הנתבע 2, התאפשרה כניסתם. לגישת התובעים, פעולת הנתבע 2 הייתה כוחנית, דבר שגרם להם נזק תדמיתי.

13. עוד לעניין זה ציינו התובעים, כי כאשר נכנסו לבית הספר גילו כי במקום הופעל מזנון נוסף. בשל האמור מהרו הנתבעים והגישו בקשה לצו מניעה בהול, כמו כן פעלו כדי לעכב את הליכי המכרז.

14. מספר שבועות לאחר התקרית, פונו התובעים מהמזון ע"י המשטרה ב אמצעות צו בית המשפט. דבר ש היה ידוע וצפוי לנתבעים. בדיעבד הסתבר כי הצו ניתן כנגד הנתבעים בהעדר, משלא טרחו והתייצבו לדיון.

15. לאחר פינוי התובעים מהנכס, הגם שהסכימו הצדדים כי הציוד הנותר יימכר ע"י הנתבעים והכסף יועבר לתובעים, בפועל התמורה שנתקבלה שולשלה לכיסם של התובעים.

16. שלושה חודשים מאוחר למועד פינויים, השתתפו התובעים במכרז החדש אשר יצא לעניין ניהולו של המזנון. לגישתם שיתוף הפעולה שהיה בעבר בינם לבין הנתבעים 2,3 ולכאורה עם הנתבעת 1, הוא שהביא לפסילתם.

17. הנתבעים בצעו ערוב נכסים והשתמשו בשם הנתבעת 1 למטרות פסולות. השימוש בשם הנתבעת 1 היה משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה של נתבעת זו לפרוע את חובותיה.

19. התנהגות הנתבעים מהווה הפרה יסודית של המוסכם תוך גרימת עוגמת נפש רבה לתובעים וכן גרימת נזקים אדירים, הן כלכליים והן תדמיתיים.

טענות הנתבעים בקצירת האומר

לעניין זה יש לציין כי הנתבעת 1 הגישה כתב הגנה נפרד , אולם היות וקיימת חפיפה בין כתבי ההגנה יובאו הטענות כמקשה אחת :

20. הנתבעת 1 הנה חברה בע"מ בבעלותה ובשליטה המלאה של הנתבעת 3. הנתבע 2, הנו דוד אביה של הנתבעת 3 ומעולם לא היה שותף של הנתבעת 3 ולא הציג עצמו ככזה.

21. הנתבעת 1 בלבד היא שנקשרה בחוזה להשכרת המזנון מול החברה הכלכלית לפיתוח חולון בע"מ. הנתבעת 3 ניהלה את המזנון עבור הנתבעת 1.

22. הנתבע 2 עוסק מזה כשלושים שנה בתחום הנדל"ן. כף רגלו לא דרכה במזנון, לא ידע את תכולתו ואף לא את מקום הימצאותו.

23. בשל נסיבות אישיות של הנתבעת 3 היא בקשה למכור את זכויות הנתבעת 1 בהפעלת המזנון לצד ג', אשר יבוא בנעליה אל מול החברה הכלכלית.

24. ביום 9.1.07 חתמה הנתבעת 1 על זיכרון דברים להעברת המזנון לצדדי ג' בשם רגב אבוקסיס ודנה שהסן (העתק זיכרון הדברים צורף כנספח ב' לכתב ההגנה של הנתבעת 1).

25. סמוך לאחר מועד החתימה, פנו הנתבע 2 ואביו מר זאב ניסים אל הנתבעת 3 ובקשו לרכוש את הזכויות במזנון. הנתבעת 3 דחתה את הפניה. התובע 2 ואביו שבו ופנו אל הנתבעת 3, הפעם באמצעות הנתבע 2, אשר היה חבר ילדות של מר זאב ניסים. בעקבות פניית הנתבע 2, הסכימה הנתבעת 3 ובתוך כך בטלה את זיכרון הדברים.

26. הנתבעים מבקשים לציין כי אביו של התובע 2, מר זאב ניסים, הוא שהיה הרוח הדומיננטית בעסקה. בתקופה הרלבנטית היה מר ניסים חבר מועצת העיר חולון, מזה כ14 שנים ברציפות וכן חבר דירקטוריון החברה הכלכלית. בשל עברו בתחום המסעדנות וכן בשל מעמדו בהווה הכיר מר ניסים את כל הנפשות הפועלות ואת התנאים וההסכמים הנדרשים בהפעלת המזנונים בתחומי העיר.

27. על פי ההסכם התחייבה הנתבעת 1 להעביר לתובעים את הפעלת המזנון וציודו וכן הבטיחה כי תפעל בחברה הכלכלית לאשר את התובעים כמפעילים. עוד סוכם כי עד לקבלת האישור התובעים יפעילו את המזנון עבור הנתבעת 1, בין כעובדיה ובין כקבלי משנה.

28. לגישת הנתבעים ההסכם היה מותנה – שכן היה ידוע ומוסכם על הצדדים מראש, כי אם החברה הכלכלית לא תאשר את התובעים – הכסף יושב להם. בכל מקרה, טוענים הנתבעים, כי מעולם לא הובטח לתובעים כי יפעילו את המקום כשוכרי משנה ללא קבלת אישור האישורים הנדרשים.

29. הנתבעים לא הסתירו מהתובעים, את ההסכם הכתוב בין הנתבעת 1 לבין החברה הכלכלית ולא את מצבה הכלכלי. עוד לעניין זה מציינים הנתבעים, כי ערב כניסת התובעים לתמונת המזנון, לזכות הנתבעת עמדו 20,000 ₪.

30. חוזה ההתקשרות בין הנתבעת 1 לחברה הכלכלית הוצג למר זאב ניסים על ידי הנתבע 2. שמה של הנתבעת 1 צוין במפורש כבעלת החשבון אליו העבירו התובעים את הכסף. לתובעים עמדה האפשרות מיום 14.2.07, היום בו בוצעה העברה הבנקאית ועד סוף אוקטובר 2007 האפשרות לסגת מהעסקה ואולם לא עשו זאת.

32. בניגוד לטענ ה לפיה נתבקשו התובעים ע"י הנתבע 2 למהר ולהפעיל את המזנון, בפועל היו התובעים אלו שביקשו להיכנס, מוקדם ככל האפשר, במטרה "לקבוע עובדה בשטח".

34. לתובעים לא הייתה הסבלנות להמתין עד קבלת האישורים וכן לגישתם היות ובאותה העת היו המפעילים של שני המזנונים בחטיבה, אזי ברשותם האישורים המתאימים.

35. הנתבעת 1 נכנעה ללחצי התובעים ואפשרה להם ביום 11.2.07 להיכנס ולהפעיל את המזנון. עוד באותו היום פונו התובעים מהמקום באמצעות שומרים.

36. מעשיהם של התובעים עורר את כעסה של המנהלת וזו הוציאה ביום 12.2.07 מכתב לנתבעת 3 ובו הודיעה לה כי היא נדרשת לפנות את המזנון בשל אי עמידה בתנאי ההסכם.

37. לאחר מגעים ושכנועים רבים של מר זאב ניסים (אביו של התובע 2), נחתם ביום 9.5.07 "נספח להסכם מיום 12/9/06" בין החברה הכלכלית לנתבעת 1, ובו אושר לנתבעת 1 להפעיל את המזנון באמצעות התובע 2 וזאת עד ליום 20.6.07. (צורף כנספח י"ב לכתב ההגנה של הנתבעת 1).

38. לגישת הנתבעים, מיום החתימה על הנספח, מולאה חובתה של הנתבעת 1 כלפי התובעים.

39. בין הנתבעת 1 ובין החברה הכלכלית נותרה מחלוקת לגבי דמי השכירות בתקופה שבין 11.2.07 (עת סולקו התובעים מבית הספר) ועד ליום 9.5.07 (מועד חתימת הנספח להסכם). הנתבעים מצביעים על התנהלות התובעים במחלוקת זו, כגורם המרכזי לכישלונו של ההסכם, התנהלות שלטענתם הביאה לנפילתה הכלכלית של הנתבעת 1.

40. בניסיון לפתור את המחלוקת, נפגשו הנתבעים עם צוות בית הספר וועד ההורים ביום 5.6.07. המנהלת וועד ההורים דרשו שהנתבעת 1 תשתתף בחלק מאובדן דמי השכירות כתנאי לחתימת החברה הכלכלית, על חוזה שיאפשר לתובעים להשכיר את המזנון לתקופה של שנה + אופציה לשנה נוספת. הנתבעת 1 הסכימה להשתתף בסך של 5,000 ₪. ההצעה נדחתה.

41. בעניין זה פנו הנתבעים לתובע 2 ולאביו ואולם אלו סרבו להעלות את סכום ההצעה, בטענה כי מי שהפר את חוזה השכירות, הייתה החברה הכלכלית ולכן לא עומדת לה הזכות בגין דמי שכירות.

42. שלא נפתרה המחלוקת וללא כל הודעה מוקדמת, ביום 30.7.07 חילטה החברה הכלכלית את הערבות שהפקידה אצלה הנתבעת 1 וכן הגישה כנגדה תביעה כספית ותביעה לפינוי מושכר (אשר נקבעה לדיון ליום 4.11.07). בנוסף הגישה החברה הכלכלית בקשה לפינוי מידי של המזנון. מועד הדיון בבקשה נקבע ליום 23.9.07.

43. במועד הדיון בבקשה הציע, כב' השופט אורן שוורץ כי – החברה הכלכלית תשיב לנתבעת 1 את הערבות הבנקאית שחילטה (בסך 24,581 ₪) וכן תימחק את חובותיה, בגין דמי השכירות שלא שולמו. בתמורה לאמור, הנתבעת תפנה את המזנון בתוך חודש ימים.

44. הנתבע 2, התקשר במהלך יום הדיון למר זאב ניסים עדכון אותו בדבר הצעת בית משפט ואף המליץ לו בחום לקבלה. עוד הוסיף כי באם ההצעה תתקבל והכספים יושבו לנתבעת 1, יוכלו הצדדים לנהל התחשבנות אשר בסופה יושבו לתובעים כספם.

45. הצעת בית המשפט סורבה על ידי מר זאב ניסים. הדיון בבקשה הופסק לאחר שהנתבע 2 לא חש בטוב והמועד החדש נקבע שלא בנוכחותו.

46. בתגובה לסירובו של מר זאב ניסים להצעה הודיע ל הנתבע 2 כי אין בכוונתו להמשיך ולייצג את הנתבעת 1. מר זאב ניסים התחייב לשכור את שירותי עו"ד שימשיך ויטפל בהליכים. החומר הועבר לעו"ד אינהורן וביום 8.10.07 נערכה פגישה במשרדו בנוכחות מר זאב ניסים והנתבע 2.

47. לעניין הטענה כי צו הפינוי ניתן בשל היעדרות הנתבעים, אין לתובעים להלין אלא על אביו של התובע 2, אשר הבטיח כי ישכור את שירותיו של עו"ד אינהורן לטפל בהליך.

48. בעוד התובעת 1 קרסה כלכלית, שלשלו התובעים לכיסם את הרווחים מעבודתם במזנון במשך כ 4 חודשים, זאת ללא תשלום דמי שכירות, ארנונה, חשמל וכיו"ב.

49. התובעים לקחו עמם ציוד יקר ושימושי ואת יתר הציוד, שלא היה להם בו צורך, הפקירו במקום. בקשותיו החוזרות ונשנות של הנתבע 2, את התובעים לבוא ולקחת את הציוד העלו חרס. הציוד פונה מהמזנון ע"י הנתבע 2 ונותר ברשותו.

50. אי הצלחת התובעים במכרז איננה קשורה במי מהנתבעים או פועלם.

דיון והכרעה

51. המחלוקות הנדרשות בתיק זה הנן מחלוקות עובדתיות מעיקרן . עסקינן בהסכם בעל פה ויש לנסות ולהתחקות אחר אומד דעת הצדדים אשר התקשרו באותו הסכם.

52. בבואנו לפרש חוזה עסקי, קל וחומר בחוזה שלא הועלה על הכתב, כאשר העדויות לגביו הן חיצוניות, יש להתחקות בין היתר, אחר מטרתם העסקית המשותפת של הצדדים.

על מנת לקבוע מי מגרסת הצדדים, אשר לתוכן החוזה הינה אמת, יש לבחון, בין היתר, את
תכליתו העסקית האובייקטיבית של החוזה, מטרותיו, האינטרסים המשותפים של הצדדים כפי שהם באים לידי ביטוי בחוזים, מהסוג או הטיפוס שנכרת בין הצדדים, וכן את הנסיבות החיצוניות טרם מועד כריתת ההסכם ולאחריו (ר' רע"א 1185/97 יורשי מילגרום נ' לגרוב נ' מרכז מרכז משען פ"ד נב (4) 145, 157 ; ע"א 4869/96 מליליין בע"מTHE HARPER GRAUP , פ"ד (נב) 1, 845 ; ע"א 757/82 חב' חשמל נ' דוידוביץ, פ"ד לט (3) 220, 223 ; ע"א 565/85 גד נ' נביאי, פ"ד מב (4) 422, 430 ) .

זאת ועוד , הלכה היא כי התכלית הסובייקטיבית שבבסיס ההסכם("אומד דעתם של הצדדים ") היא היא התכלית שעמדה לנגד עיני הצדדים בפועל. זוהי עובדה, הטעונה הוכחה ככל עובדה אחרת (ר' ע"א 175/61 הירש ואח' נ' בן צבי, פ"ד טו (3)1835, 1837).

53. לאחר עיינתי בראיות שבאו בפני ולאחר ששמעתי את עדויות הצדדים , מצטיירת תמונה עובדתית מלאה ורחבה הרבה יותר, מזו שהוצגה על ידי הצדדים. להלן רצף האירועים כפי שעלה ואשר רלבנטי להכרעה ב ענייננו:

א. הנתבעת 1 (להלן : "החברה") נקלעה לקשיים כלכליים בגינם נצברו כנגדה חובות. החברה ביקשה להעביר את הפעילות במזנון לצד ג' אשר יבוא בנעליה ובתוך כך ירכוש ממנה את הציוד המצוי במזנון והנדרש לצורך הפעלתו.

ב. החברה איתרה צדדי ג' המעוניינים לבצע את העסקה וביום 9.1.07 נחתם זיכרון דברים לפיו החברה מעבירה לצדדי ג' את הפעילות במזנון וצדדי ג' מתחייבים לרכוש את הציוד בסכום כולל של 22,000 ₪ בצירוף מע"מ. עוד הסכימו הצדדים כי התמורה בגין זיכרון הדברים תועבר רק לאחר שיחתם הסכם בין צדדי ג' לבין החברה הכלכלית (זיכרון הדברים צורף כנספח ב' לכתב ההגנה של החברה).

ג. משנודע לתובעים כי פעילות המזנון עומדת למסירה הם פנו בעניין לנתבעת 3 וזו דחתה את פנייתם.

ד. בהמשך פנה מר זאב ניסים (להלן: " זאב"), אביו של התובע 2, אל הנתבע 2 ( קרוב משפחתה של הנתבעת 3 ) , אותו הכיר עוד מילדות וביקש ממנו לפעול ולשכנעה בעניין בנו.

מן האמור עולה כי רק התערבותו של זאב, היא שהביאה את הנתבעת 3 להעדיף
את התובעים על פני אותם צדדי ג'.

ה. בחינת התמורה אשר אמורה הייתה להתקבל אצל החברה : 22,000 בצירוף מע"מ מתוקף זיכרון הדברים, אל מול 24,000 ₪ אותם התחייבו התובעים לשלם, מביאה אותי למסקנה כי אין בהסכם עם התובעים שום יתרון כלכלי לחברה. לאור האמור, אין יסוד לטענה כי הנתבעים 2 ו-3 הסתירו את זהותה של החברה בתרמית ובמצג שווא, שכן דברים אלו לא עומדים במבחן ההיגיון, כאשר זו כבר חתמה על הסכם עם צדדי ג' בשמה.

ו. כמו כן ובהמשך לאמור, לא מצאתי לנכון לקבל את טענת התובעים לפיה הנתבע 2 הציג עצמו כשותף של הנתבעת 3. לכל היותר, מדובר בקרוב משפחה אשר היווה גורם מתווך בין התובעים לנתבעות 1 ו-3 ומע ת שהעניינים הסתבכו ניסה להירתם לעזרתם. זיקה משפטית ישירה של נתבע 2 לארועים לא הוכחה במידת השכנוע הנדרשת . בסופו של יום שוכנעתי כי הנ"ל פעל בשליחותה של נתבעת 3 ומטעמה ומטעם החברה (נתבעת 1 ) .

54. גם מצבה הכלכלי של החברה ובתוך כך יתרת החוב שצברה בחברה הכלכלית היה , מן הסתם ,ידוע היטב לתובעים. דבר זה עולה בברור מתמלול השיחה שנערכה בין התובע 2 לנתבע 2 ואשר צרף התובע 2 לתצהירו כנספח ה':

"נאור: איזה חובות? על מה אתה מדבר איתי? היה לה חובות בעירייה לפני שנכנסתי! אני ששילמתי לך את הכסף אתם אמרתם לי קח את כל הציוד תשלם את החובות שלה תעבוד שם שנתיים, זה מה שאמרתם לי! " (ע' 7 ש'7-9) (ההדגשה איננה במקור - ד.ח)

זאת ועוד ובהתאם לאמור, הכסף אותו העבירו התובעים לחשבון החברה ביום 14.2.07 (קרי 3 ימים לאחר שפונו מהמזנון), הועבר ביום 18.2.07 לחשבון החברה הכלכלית (לעניין זה אני מפנה למוצג ת/1 - כתב התביעה בסדר דין מקוצר אשר הג ישה החברה הכלכלית כנגד החברה – ס' 9).

55. כניסת התובעים ביום 11.2.07 נעשתה לא תיאום עם הנהלת בית הספר וללא אישור החברה הכלכלית. בין אם התובעים נכנסו בלחץ הנתבעים ובין אם הנתבעים נכנעו ללחץ התובעים ואפשרו את כניסתם, אין חולק כי האירוע עורר גלים אשר הביאו עמם חלופת מכתבים קשה ובתוך כך להודעת הנהלת בית הספר מיום 12.2.07 על סיום ההתקשרות (לעניין זה ראה נספחים ח', ט' ויא' לכתב ההגנה של החברה).

יש לציין כי התובעים הנם זכייני משנה בשני מזנונים אחרים בחטיבות הביניים, של אותו תיכון, אשר הכירו היטב את ההליכים הנדרשים טרם כניסתם כשוכרי משנה. לעניין זה מפנה לעדותו של התובע 1 מיום 1.1.13 ע' 25 לפרוטוקול:

"ש. אתה כבר עברת הרי דרך כדי להגיע למזנונים בחטיבה, אתם עברתם דרך שאישרו אתכם או הגשתם מסמכים
ת. ישבנו מול הבית ספר, הם אשרו אותנו, שם גם היינו שוכרי משנה, הצגנו ר.פ.
ש. כשהגעתם למזנון של הבית ספר ידעתם שאתם צריכים לעבור עוד פעם
ת. כן ברור, הכנו את זה מראש."

הגם שגרסת הנתבעים מתיישבת עובדתית עם הנסיבות העולות בתיק, זאת בנוסף לעובדה שהתובעים כלל נמנעו ולא ציינו בפני בית המשפט עובדות רלבנטיות ומהותיות בעניין זה, למרות האמור הגעתי לכלל מסקנה ולפיה התנהלותם הקלוקלת של שני הצדדים היא שהביאה לסילוק התובעים משטח המזנון ועל כך מצאתי אותם אשמים במידה שווה.

56. טענת התובעים לפיה הם לא היו מודעים להליכים המתנהלים כנגד הנתבעת 1 אף היא לא מצאה עיגון בחומר שהונח בפני. לא זאת בלבד, אלא מעדותו של מר זאב ניסים עולה כי הנתבע 2 אכן התקשר אליו במהלך הדיון, שהתקיים בעניין הנתבעת1, וביקש את אישורו להצעת הפשרה (ראה לעניין זה פרוטוקול דיון 1.1.13 ע' 48 ש' 19-22 וכן ע' 50 ש' 1-4). בחינת התועלת העסקית שהייתה צומחת לחברה בקבלת ההצעה, וכן רצף האירועים שהתרחשו לאחר אותו דיון ובתוך כך הפגישה אותה ערכו זאב והנתבע 2 אצל עו"ד אורנשטיין (במימונו של מר זאב ניסים ו/או מי מטעמו) מלמדים כי הסירוב להצעת בית המשפט הגיעה מיוזמתו של זאב. לאור האמור אני קובע כי הנתב עים היו מעודכנים בפרטי ההליכים, בתוכנם וכן היו שותפים לתוצאתם באמצעות אביו של התובע 2.

57. התובעים מבקשים לתלות את כישלונם במכרז החדש בנתבעים, בטענה כי אלו פעלו להכשלתו של המכרז ובתוך כך בתדמיתם. לעניין זה הגישו התובעים ביום 6.9.11 תצהיר משלים ובו נספח ח' נושא הכותרת "פרטיכל ישיבת ועדת המכרזים (14.2.2008 ) בעניין מכרזי המזנונים 7/07". התובעים הפנו את בית המשפט לס' 4 למסמך שם נכתב :

"4. לאור ניסיון העבר עם השותפים בשוקו ביס, כפי שצויין בישיבה מיום 4.2.08, ע"י שתי הנהלות ביה"ס, לרבות הפגיעה בתלמידי בית הספר, וכן התנהגותם וניסיונם להשהות את הליכי ביצוע פינוי המזנון תוך פגיעה בהליכי המכרז, הוחלט שלא לבחור בהצעת שוקו ביס, על אף שההצעה הינה הגבוהה ביותר".

58. מר יוני רובינשטיין, מנהל אגף ארגון ובקרה במנהל החינוך של עיריית חולון ומי שחתום, בין היתר, על הפרטיכל העיד ביום 11.3.13 בפני בית המשפט. מצאתי ליתן אמון בעדותו של עד נייטרלי זה , שהינו נטול אינטרס במחלוקת .
לאור חשיבות הדברים ועל אף אריכותם מצאתי לצטט חלקים נרחבים מעדותו:

"ש. את התובעים אתה מכיר
ת. הם באו אלי אני חושב אחרי שהתפוצצה הפרשה. אמרתי להם וסירבתי לדבר איתם. דומני מישהו מהם אבא שלו היה חבר מועצה. אבא שלו ניסה לדבר איתי וסירבתי לדבר איתו והוא רב ואיים עלי ואמרתי אני עושה קאט ...." (ע' 60 ש' 27-30) (ההדגשות אינן במקור ד.ח)

ש. אני מפנה אותך לס' 4. כתוב לרבות פגיעה בתלמידי בית הספר, הליכי פינוי תוך פגיעה בהליכי מכרז. למי הכוונה
ת. למי שהיה אמור להיות במקום וניהל בפועל. יש הבדל בין מי שזה במכרז, למי שאמור לפנות. הטענות היו על מצב נתון, מצב קיים. זכה במכרז מישהו והעביר בשכירות משנה בדיעבד יודעים את זה למישהו אחר. העביר שלא ברשות. היו תקלות. זה לא התנהל כמו שצריך. לא יורדים לרזולוציות מי ולמה. לא עמדו בתנאים של המזנון. למי הכוונה אני לא זוכר". (ע' 61 ש' 2-7)

"ש. יש חברה בשם שוקו ביס. השותפים של שוקו ביס זה התובעים. האם מה שכתוב מיוחס להם
ת. גם אליהם אני מעריך.
ש. אתה יודע בודאות שהם פגעו
ת. כל ההתנהלות שהתנהלה סביב האחזקה שם כולל מאנשים הנחמדי שנמצאים פה לא התנהלה כמו שצריך" (ע' 61 ש' 14-19)

"ש. איזה תלונות היו של המנהלת
ת. גם על ניהול והתנהלות וגם שכר דירה של מי שמחזיק במזנון. (ע' 61 ש' 27-28).

"ש. לגבי פגיעה בהליכי המכרז למי הכוונה
ת. לכל "שרשרת המזון" שהייתה שם – זה שזכה במכרז, זה שלא יודע עשה משהו עם זאת שזכתה במכרז, לא יודע מה הקשר ביניהם ואלו שהחזיקו בנכס בפועל.
ש. כתוב במפורש פגיעה בהליכי המכרז. איך אתה אומר שהמחזיק. איך המחזיק פגע בהליכי המכרז
ת. שלח את אבא שלו למבקר העיריה, שלח אותו אלי, למועצה. היה לחץ בלתי סביר עלינו לא לצאת להליכי מכרז. היה קטע קשה שרצינו לעשות סוף. אנחנו עיריה." (ע' 62 ש' 1-7)

"ש. אתה דברת על כך שאבא של התובע פנה אליך או למישהו בעיריה
ת. הוא פנה אלי וסירבתי לדבר איתו ואז הוא פנה לגורמים אחרים
ש. אתה יודע מה הוא רצה
ת. שישארו שם. בחור נחמד, אני מכיר אותו. יש לי גיבוי טוטאלי של ראש העיר לא לעבוד מול חברי מועצה. פנו אלי עוד חברי מועצה בשמו ובשמם ובשם עצמם
ש. הופעל לחץ כלשהו להשיג מה
ת. שישארו, שלא יהיה מכרז
ש. שיזכו במכרז
ת. שלא יהיה מכרז או שאם יהיה מכרז אז שנעזור....
ש. כשאתה אומר רגיש, ניגוד עניינים
ת. זה ניגוד עניינים ויותר. גם לחצים וגם איומים היו. אני לא מתרגש מזה (הדגשה איננה במקור ד.ח)
ש. מצד מי היו
ת. מצד כל מיני גורמים. אני לא רוצה לפרט. " (ע'62 ש' 32 – ע' 63 ש' 14).

"ש. במכרז החדש שהתקיים אתה כותב שהייתה פגיעה בתלמידי בית הספר וניסיון להשהות את הליכי המכרז
ת. תשאל את התובעים איזה הליכים הם עשו. היה ניסיון להשהות את הליכי המכרז על ידי גורמים שונים מחוץ לעירית חולון. (הדגשה איננה במקור ד.ח)
ש. זה כולל את אדון ברכול ולילך ציפורי
ת. אני לא זוכר אבל אני חושב שדווקא בקטע הזה הם לא היו מעורבים" (ע' 62 ש' 24-29)

59. עוד בעניין זה, העידה מנהלת בית ספר קרית שרת, הגב' אהרונסון אירית, כי הגם שאיננה זוכרת משהו יוצא דופן, היו סייגים לגבי תפקוד התובעים בהפעלת המזנון בחטיבת הרן (ע' 56 ש' 11-12). כאמור המדובר בשני עדים אובייקטיבים, וניתן אמון מ רבי בעדותם.

60. ניכר כי אין עוד צורך להכביר מילים לגבי פועלם של התובעים, או מי מטעמם, בקשר עם הליכי המכרז. לאור האמור ולאחר בחינת מכלול הראיות שהובאו בפני , באתי לכלל מסקנה כי הסיבה העיקרית בגינה נדחתה הצעת התובעים במכרז, רובצת רובה ככולה על כתפי התובעים ונעוצה בהם ובתיפקודם בלא כל קשר לנתבעים . .
בה ינתן האמור מצאתי לדחות את ראש הנזק הנתבע בדבר פיצויי קיום.

בהקשר לראש נזק זה יצויין בנוסף , כי אף לא עלה בידי התובעים להוכיח במידת ההוכחה הנדרשת , קיומו של קשר סיבתי כלשהו בין התנהגות הנתבעים או מי מהם, לאי זכייתם במכרז .נראה שאי הזכייה נבעה משיקולים עניינים של ועדת המכרזים והקשורים בתובעים עצמם והכרות מוקדמת עימם , ללא כל זיקה כלשהי למעשי הנתבעים או מחדליהם .

61. אין חולק כי התובעים הותירו במזנון ציוד רב. תמלול השיחה, שערך התובע 2 עם הנתבע 2, מלמד כי בניגוד לאמור בתצהירו של הנתבע 2 לפיו הציוד נותר ברשותו, בפועל הוא מכר את הציוד לצד ג' והכסף עבר לכיסה של הנתבעת 3 (לעניין זה ר' ע' 4 ש' 1 וכן ע' 8 ש' 18 בנספח ה' לתצהיר התובע 2).

62. לאור האמור מצאתי לאמץ בנקודה זאת את גירסת התובעים, לפיה הוסכם כי הם ידאגו לניקוי הציוד והנתבעים יפעלו למכירתו, תוך שהתמורה תעבור לידי הנתבעים .

63. כפי שצוין לעיל ומאחר ו נקבע כי הנתבעת 1 ביקשה להכיל את ההבנות שנקבעו עם צדדי ג' בזיכרון הדברים גם על הסכם זה, נקבע ערכו של הציוד על הסך של 24,000 ₪ . כמו כן אני מקבל את טענת התובעים לפיה השקיעו 300 ₪ מכיסם לטובת ביצוע עבודות הניקיון. מן הסכום האמור יש להפחית 4,000 ₪ וזאת בשל העובדה כי הנתבעים לקחו עמם מכונת ברד (חיזוק לאמור מצאתי בנספח ה' לתצהיר התובע 2 ע' 13 ש' 8-10). עוד יצויין כי גרסת הנתבעים , לפיה פנו מספר פעמים לתובעים על מנת שאלו יבוא ויאספו את הציוד , מקבלת אף היא חיזוק בנספח ה' לתצהיר התובע 2 (ע' 4 ש' 10-11). המסקנה האמורה עומדת בניגוד לגרסת הנתבעים, לפיה הציוד נותר ברשותם , ו כן בניגוד לגרסת התובעים לפיה לא לקחו דבר מהציוד וכן שלא יכלו להגיע למזנון להוציא דברים.

64. הלכה היא כי המבחן לחלוקת האחריות בין מזיק לניזוק נעשת על פי מידת "האשמה המוסרית" של כל אחד מהם (ר': ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פד"י מב (1) 415, 424 ; ע"א 8199/01 עזבון נירו ז"ל נ' מירו, פד"י נז (2) 785 ; ע"א 7130/01 סולל בונה נ' תנעמי, פד"י נח (1) 1 23 ).

ב- ע"א 6581/98 זאבי נ' מ"י מע"צ פ"ד נט(6) 1 נפסק, בין היתר, כי:

"...כיום מקובל לומר, כי שני צדדים לחוזה תרמו לנזק בהתנהגותם, יש לפתוח פתח להחלת הטענה של אשם תורם ולאפשרות לחלק את האחריות בין הצדדים. כך קבע הנשיא מ' שמגר בע"א 3912/90 EXIMIN S.A נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז (4) 64. הנשיא שמגר, שביטא את דעת הרוב, בחן את התנהגויות הצדדים לחוזה והגיע למסקנה, כי הן המוכרת והן הקונה היו צריכים לדעת מלכתחילה שייגרם נזק. וכך קבע הנשיא שמגר בעמ' 77 – 76 בפסק – הדין:

"מהתנהגות הצדדים עולה, שהם לא טרחו לשתף פעולה בינם לבין עצמם. הצדדים היו חלוקים ביניהם לגבי נטל האחריות לביצוע פעולות שונות ובמקום להסדיר וליישב ההדורים, פעל כל אחד מהם, לכאורה, על דעת עצמו, בעצמו עיניו לגבי הנזק שעלול להיגרם ובהניחו שהאחר יישא בו. כל אחד מהם, למעשה, צפה את הנזק אך לא טרח להבהיר לאחר את סכנת קיומו ולא טרח לגלות לו ולמנוע את הנזק, למרות יכולתו הבוררה לעשות כן. אי שיתוף פעולה (או אי גילוי) מהסוג הקים כאן אומנם איננו משחרר מחובה זו את הצד שעליו לבצע, אולם השאלה היא האם אין בו כדי להעניק לו הגנה חלקית...".

ובהמשך:

..." הגנת האשם התורם מביאה לתוצאה הוגנת וצודקת. שכן, היא מונעת יצירתו של מצב שבו נזק שהביא הנפגע על עצמו נופל על כתפיו של המפר. כן נטען כי הכרה בהגנת האשם התורם תאפשר לבית – המשפט להגיע לפתרונות אמצע, העושיים להיות צודקים יותר מן הפתרונות של הכל או לא כלום". זאת ועוד, הגנת האשם התורם מעודדת זהירות ושיתוף פעולה בין הצדדים לחוזה...".

( ר' גם : בע"א 3940/94 רונן חב' לבנין ואח' נ. ס.ע.ל.ר. חב' לבנין פד"י נב (1) 210, 227 – 226 ; ע"א 3760/03 עמרן נ' צמיר ואח' פ"ד נט(5) 735 ).

65. בנסיבות תובענה זאת מצאתי לחלק את הנזק-הפיצוי האמור לעיל בין הצדדים בחלקים שווים כך שהנתבעות 1 ו- 3 יפצו את התובעים במחצית ערך יתרת הציוד , לאחר ניכוי סך של 4000 ₪ , בסך 10,000 ₪ נכון למועד הגשת התובענה . בעניננו שני הצדדים חטאו באי אכפתיות באשר לגורל הציוד ,התמונה באשר לגורלו מעורפלת , ומצאתי את "אשמתם" בסוגיה זאת שווה .

66. באשר ליתר ראשי הנזק להם טוענים התובעים:

פתח דבר יודגש כי על התובעים – הנפגעים להוכיח לא רק את עובדת הנזק אלא גם את שיעורו, כך שאפילו אם הוכיחו התובעים נזק, תידחה תביעת ם אם לא הוכיח ו את שיעור הנזק. משמע, במקרים בהם לאור טבעו אופיו של הנזק ניתן להביא נתונים מדויקים, שומה על התובעים לעשות כן ומשנכשל ו בנטל זה, לא ייפסק ל הם פיצוי.

א. 6,000 ₪ בגין דמי שכירות – לטענת התובעים, על הנתבעים היה להעביר לידיהם את סה"כ התמורה שנתקבלה בגין השכרת מכונות ממכר בשטח המזנון. לטענתם הנתבעים קיזזו מסה"כ התמורה 6,000 ₪ בטענה כי כספים אלו הועברו לטובת שכר הדירה. ראש נזק זה דינו להידחות שכן התובעים הודו כי הפעילו את המזנון, לכל הפחות, החל מיום 10.5.07 ועד מועד יציאת התלמידים לחופשת בחינות וכן במהלך חודש ספטמבר, מבלי ששילמו שכר דירה בגין תקופה זו.

ב. 5,000 ₪ בגין השקעה במזנון (שיפוץ, קניית דלפק, צביעה וכיוצא באלה). ראש נזק זה דינו להידחות - התובעים לא צרפו כל ראיה לתמוך ולהוכיח טענה זו.

ג. 2,000 ₪ בגין תיקון המקרר והמדחסים שנכללו בציוד התעשייתי שהיה במזנון (ונמכר ע"י הנתבע 2). לא הוצגה ראיה לעניין התשלום ולכן נדחה ראש נזק זה .

ד. 5,000 ₪ בגין סחורה ומלאי שננעלו במזנון ותוקפם פג . גם לעניין זה לא הציגו התובעים כל ראיה שתתמוך בטענה , תציג את מועד הרכישה וכן בגובה הסכום הנתבע. דין ראש נזק זה להידחות.

ה. 4,000 ₪ בגין הצבת פועלת מחליפה . מלבד העובדה שהתובעים לא טרחו והציגו תלוש שכר או לכל הפחות בדל ראיה כי אכן שולם הסכום הנטען, הרי שרצף העובדות העולות בתיק עומד בסתירה לטענה זו. התובעים טענו כי נדרשו להיכנס ולעבוד מייד לאחר חתימת ההסכם, ובשל הדחיפות נשכרו שירותיה של עובדת נוספת. עוד נלמד מרצף האירועים כי ביום 11.2.07 נכנסו התובעים לעבוד ובאותו יום סולקו, כך שרק ביום 10.5.07 התאפשרה כניסתם בשנית. טענת התובעים לפיה הזדקקו לעזרת צד ג' למשך כחודש עומדת בסתירה לרצף העובדתי ולכן דינה להידחות.

ו. בשולי פרק זה בפסה"ד יצויין , כי ראש הנזק הנטען בדבר פיצויי קיום (ע"ס 126,000 ₪) נטען באופן סתמי ולא הובאו לו ראיות של ממש בדמות חוו"ד מומחה ותיעוד חשבונאי הולם .

סוף דבר

67. הלכה היא במישור האזרחי יש להבחין בין "נטל השכנוע" לבין "חובת הראיה".
נטל השכנוע – מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעת דין (תובע או נתבע) להוכיח את טענותיו כלפי יריבו.
חובת הראיה - מבטאת חובה "נילווית" טפלה במהותה לנטל השכנוע. לעינינו של הנושא בנטל השכנוע משמעה של חובה זו היא להביא ראיות לעמידה באותו נטל, ואילו לעניינו של היריב משמעה של חובת הראיה הינה להביא ראיות להשמטת הבסיס מתחת לכוחן של אלו אשר הובאו לחובתו .
( ר' דנ"א 1516/95 מרום נ' היועמ"ש פד"י נב (2) 813, 833-832 ; א' הרנון, "דיני ראיות" א' בעמ' 22 ; ע"א 641/66 שפיר נ' קליבנסקי פ"ד כ"א (2) 358, 364).

נטל השכנוע הוא אפוא "החובה העיקרית במשפט" (ע"א 28/49 זרקא נ' היועץ המשפטי, פ"ד ד 504, 522 ) , ועל פי רוב הוא קבוע ואינו עובר משכמו של בעל דין לשכם יריבו ( ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא (3) 18, 36 ) . השאלה על מי רובץ נטל השכנוע נקבעת על פי הדין המהותי ואי-עמידה בנטל פירושה דחיית טענותיו של מי שהנטל מוטל עליו ( רע"א 3646/98 כ.ו.ע. לבנין בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד נז(4) 891, 897 ).

68. לא עלה בידי התובעים לעמוד בנטל השכנוע ולהציג בראיות הולמות ומשכנעות כי אכן הנתבעים או מי מהם חי יבים בפיצויים כנטען בכתב התביעה (למעט כאמור בסע' 65-63 לעיל ).

69. לא הוכח כי מחמת מעשי הנתבעים או מחדליהם פונו התובעים בצו ביהמ"ש ומכאן שדין תביעתם לפסוק להם פיצוי בסך 10,000 ₪ בגין עגמת נפש , דינה להידחות .

70. בהינתן העובדה שבאתי לכלל מסקנה שאין לנתבעים כל קשר וזיקה להפסד התובעים במכרז ומשכך לא נפסק להם הפיצוי בגין הפסד רווח , הרי שאף לא הוכח על ידם במידת ההוכחה הנדרשת , כי עקב כך נפגע שמם הטוב והמוניטין שלהם – שלא הובאו ראיות להוכחת קיומם . משכך אף נדחה ראש הנזק בסך 100,000₪ בענין זה .

71. אשר על כן ולאור המפורט לעיל , הנני מחייב הנתבעים 1 ו-3, ביחד ולחוד, לשלם לתובעים הסך של 10,300 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק , ממועד הגשת התביעה ועד מועד התשלום המלא בפועל .הסכום ישולם עד יום 10.1.14.

72. בנסיבות תובענה זאת והאמור בפסק הדין , יישא כל צד בהוצאותיו .

זכות ערעור כדין .
ניתן היום, כ"ד כסלו תשע"ד, 27 נובמבר 2013, בהעדר הצדדים.