הדפסה

רד רוב בע"מ ואח' נ' סיגמה בע"מ ואח'

בפני
כב' השופטת תמר נסים שי

תובעים

רד רוב בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד קלדרון ואח'

נגד

נתבעים

המודיעים לצדדי ג'

צדדי ג'

1. מאיר בוחבוט ת.ז XXXXXX888
ע"י ב"כ עו"ד אדהם ע. ספדי

2. פרסום ראש סקופ בע"מ
3. יואל ראש
4. פיני ביטון
ע"י ב"כ עו"ד מאיר דהאן

5.חדשות כוכב הצפון בע"מ
6. רחל נחמני
7. חיים חליוה
ע"י ב"כ עו"ד לילך שייך

מאיר בוחבוט
ע"י ב"כ עו"ד אדהם ע. ספדי

פסק דין

לפניי תביעה לתשלום פיצויים בסך של 220,000 ₪, שעילתה הפרת זכויות יוצרים של התובעת בקטלוג דגמי החורף שלה, אשר ראה אור ב 26.9.05, ובתמונות הכלולות בו.

רקע כללי:

במרכזה של תביעה זו עומדים שני פרסומים של תמונות מתוך קטלוג דגמי החורף שהפיקה התובעת לצורך שיווק מוצריה. הפרסומים בוצעו במקומונים באזור הצפון לבקשת הנתבע 1 מר מאיר בוחבוט (ולהלן: בוחבוט), שהינו בעלים של חנות אופנה בטבריה בשם "סיגמה".

ייאמר כבר כעת, כי אין מחלוקת בין הצדדים כי פרסומים אלה אכן נעשו ואין מחלוקת לעניין תוכנם.

הפרסום האחד נעשה ביום 21.10.05, במסגרת גיליון מס' 380 אשר יצא לאור על ידי הנתבעת 2, שהינה המו"ל של מקומון בשם "סקופ" (להלן: הפרסום הראשון). הנתבע 4 הינו בעל השליטה במקומון.

הפרסום הנוסף נעשה ביום  12.10.05, במסגרת גיליון מס' 1706 אשר יצא לאור על ידי הנתבעת 5, שהינה המו"ל של מקומון בשם "כוכב הצפון" (להלן: הפרסום השני). הנתבע 7 הינו הבעלים והעורך האחראי בפועל.

ואלה טענות התובעת:

התובעת הינה חברה העוסקת בייצור, שיווק והפצה של פרטי לבוש לנשים, הנושאת את הסימן המסחרי WALLA FASHION.
לטענת התובעת, פרטי ההלבשה המיוצרים על ידה מתאפיינים בעיצובם הייחודי, בטיב ובמראה החומרים מהם הינם עשויים. מגמתה הינה עיצוב פרטי לבוש לנשים צעירות, אשר באופן מכוון נבדלים מדגמי ההלבשה של יצרנים אחרים. בכך טמון סוד קסמה ולשם כך היא משקיעה משאבים רבים.

ביום 26.9.05 הוציאה התובעת לאור את קטלוג החורף של WALLA FASHION. הפקת הקטלוג הייתה כרוכה בעלויות ניכרות. לשם כך שכרה התובעת את שירותיו של "גולן נהרדעא פרסום והפקות". תחת שרביטו נעשה שיתוף פעולה יצירתי בין סטודיו לילך רוזמן , לצלם, למעצב הקולקציה, לקופירייטינג, למעצב השיער ולמאפרת.

התובעת טוענת כי בוחבוט ניצל בדרכי רמייה וחוסר תום לב קיצוני את פרי עמלה והשקעתה הכספית ופגע בזכויותיה הקנייניות המוגנות, על ידי כך שהעתיק בלא רשות שתי תמונות מתוך הקטלוג ופרסם אותן אצל הנתבעות 2 ו – 5.
עותק התמונות צורף לתביעה (נספחים א/1 ו- א/2 לכתב התביעה).

בנטילת התמונות מהקטלוג ובפרסומן, הפרו הנתבעים את זכות היוצרים החומרית של התובעת ופגעו בקניינה הרוחני.  התובעת, שהינה בעלת זכויות היוצרים בקטלוג ובתמונות בהתאם להוראות חוק זכות יוצרים, 1911, זכאית בגין מעשים אלה לפיצויים בלא הוכחת נזק בסכום של 20,000 ₪.

הנתבעים הפרו את זכותה המוסרית של התובעת בתמונות כאשר העתיקו ופרסמו אותן, מבלי להזכיר בפרסום את שמה של התובעת כיוצרת הקטלוג והדגמים של המותג. השמטה זו מהווה הפרה של הזכות המוסרית בתמונות, כאמור בפקודת זכות יוצרים 1924.
הנתבעים זכו כולם לטובת הנאה מהתובעת באופן בו מתגבשת כנגדם עילת עשיית עושר ולא במשפט.
כן נטען, כי במעשי ההעתקה גרמו הנתבעים לסיכול ערכו הייחודי של הקטלוג ובכך פגעו במוניטין של התובעת. בעשותם כן, עוולו הנתבעים בתיאור כוזב כמשמעותו בחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט -  1999 והתובעת זכאית לפיצוי בלא הוכחת נזק בסך של 100,000 ₪.

במעשי ההעתקה פעלו הנתבעים ביודעין, תוך כוונה לגזול פירות מאמץ, מומחיות ועמל של התובעת. בכך עוולו הנתבעים בגזל כלפי התובעת לפי פקודת הנזיקין, התרשלו והפרו חובה חקוקה.

טענות בוחבוט:

לתובעת אין זכות יוצרים בקטלוג, ובכלל זה בשתי התמונות נשוא תיק זה. משכך, לא הופרה כל זכות קניינית שלה.
זכויות היוצרים, באם אכן קיימות כאלה, שייכות למזמין עבודת הצילום, "גולן נהרדעא פרסום והפקות", או לחילופין, לצלם עצמו.

השימוש בשתי התמונות נעשה בהתאם להרשאה מפורשת של התובעת באמצעות נציגה מר שמעון לב רן (להלן: לב רן).

לא בוצע כל שינוי או פעולה שיש בה כדי להפחית מערך הקטלוג, העלול לפגוע בשמה של התובעת.

הנתבע הכחיש את טענות התובעת לרבות בדבר עשיית עושר ולא במשפט ובדבר גניבת עין ותיאור כוזב. לטענתו, לתובעת אין מוניטין. כמו כן, מעיון בשתי התמונות עולה כי לא קיים חשש להטעיה בין הסחורה המשווקת על ידה ובין מוצריה של התובעת.

ואלה טענות הנתבעים 2-4:

דין התביעה כנגד הנתבע 4, מר פיני ביטון, להידחות על הסף, שכן המדובר בפנסיונר העוסק בגביית כספים ואינו קשור לענייני התוכן של המקומון.

בוחבוט, אשר מוכר כאיש עסקים רציני מטבריה, פנה אל הנתבעת 2 וביקש לפרסם את המודעה נשוא הפרסום הראשון. בתשובה לשאלת עובדת הנתבעת 2, ציין כי הוא עובד מול חברת בגדים גדולה שמייצרת את פרטי הלבוש נשוא הפרסום, וקיבל את רשותה לבצע את הפרסום.

לטענת הנתבעים, מקובל הדבר שחברות אשר משווקות את מוצריהן מאפשרות לחנויות לפרסם את מותגיהן, כחלק מקידום האינטרסים ההדדיים של הצדדים.

כל פעולות הנתבעים נעשו במסגרת פעולתם השגרתית והרגילה ובתום לב. בכך ששאלו את בוחבוט האם יש לו היתר לפרסם את התמונה, יצאו ידי חובתם.

אין זה סביר כלל ועיקר לדרוש ממקומונים המפרסמים מודעות רבות להחזיק משפטנים וחוקרים אשר יוודאו כי כל פרסום נעשה בהיתר.

אין בטענות התובעת לעניין פגיעה במוניטין וגניבת עין רלוונטיות לגביהם, שכן הנתבעת 2 אינה עוסקת בתחום הביגוד כלל ועיקר.

ואלה טענות הנתבעים 5-7:

דין התביעה כנגד הנתבעים 6 ו-7 להידחות מחמת היעדר יריבות. הנתבעת 6 אף אינה אורגן או נושאת משרה בנתבעת 5.

הפרסום נשוא תביעה זו (המיוחס לנתבעים אלה), נעשה על סמך אמירה מפורשת והתחייבות בכתב של בוחבוט, לפיה יש בידו הרשאה לפרסום התמונה מאת הגורם הרלוונטי. הנתבעים צירפו לכתב הגנתם העתק מטופס הזמנת הפרסום (נספח א' לכתב ההגנה). לפיכך, הם לא הפרו את זכויות היוצרים הנטענות.

בכל אופן, פעולתם נעשתה בתום לב ולא היה להם כל יסוד לחשוד שעלולה להתבצע על ידם הפרה כאמור. לפיכך, עומדת להם ההגנה הקבועה במסגרת סעיף 8 לחוק זכות יוצרים.

כעולה מטענות התובעת עצמה, זכויות היוצרים הנטענות הינם של הגורמים הנזכרים בסעיף 20 לכתב התביעה ולא שלה.
על גבי התמונה עצמה לא מוזכר שמה של התובעת או כל סימן אחר אשר יכול היה להוות סימן אזהרה לעניין הזכויות בה.

התמונה הגיעה אל הנתבעים בעקבות קשר שנוצר בין נציג התובעת לבוחבוט לצורך שירות האינטרסים הכלכליים של התובעת. במצב דברים זה, אף אם לא הייתה הרשאה מפורשת לפרסום התמונה, יש לראות בהתנהגותה של התובעת הרשאה מכללא לביצוע הפרסום.
מכל מקום, אין לייחס להם עשיית עושר ולא במשפט, גניבת עין ותיאור כוזב, שכן עיסוקם אינו בתחום ההלבשה. כמו כן, אין כל בסיס לטענות התובעת לגזל והפרת חובה חקוקה.

הנתבעים מילאו אחר חובת הזהירות הנדרשת מהם. במידה וקיימת הפרה של חובה זו, הרי שהינה מצידה של התובעת, אשר יצרה קשר מסחרי עם בוחבוט ונציגה נתן לו רשות לפרסם את התמונה.

הודעה לצד ג':
במסגרת הודעת צד ג' עתרו הנתבעים 5 – 7 לשיפוי מלא מבוחבוט, ככל שיחויבו בסכום כלשהו. זאת, נוכח התחייבותו בפניהם כי ניתנה לו הרשאה לפרסום התמונה. במעשיו אלה, כך לטענת המודיעים, הטעה אותם בוחבוט.

כתב ההגנה להודעה לצד ג':

בכתב ההגנה כנגד הודעת צד ג' טען בוחבוט, כי מלבד החתימה על ההסכם (נספח ג' להודעה) לא הייתה התייחסות כלשהי להרשאה בין הצדדים.
בוחבוט הכחיש את טענות המודיעה לפיה הטעה אותה לחשוב כי קיימת הרשאה, וחזר על טענתו כי ניתנה לו הרשאה לעשות שימוש בתמונות.

דיון והכרעה:

לצורך הכרעה אדרש תחילה לשאלות האם זכות היוצרים בקטלוג ובתמונות הינה לתובעת והאם היא בעלת הזכות המוסרית באלה.
לאחר מכן אבחן את סוגיית ההפרות הנטענות, כאשר לשם כך יש להבחין בין הנתבעים השונים, ולבסוף אדרש לסעדים.

סוגיית הזכויות

המסגרת הנורמטיבית

במהלך שנת 2007 פורסם חוק זכויות יוצרים, התשס"ח – 2007. סע' 77 לחוק, קובע כי תחילתו שישה חודשים מיום פרסומו.
אין מחלוקת בין הצדדים כי לאור המועדים בהם פורסמו התמונות, הרי שעל פרסומים אלה, בזיקה לטענות הנשמעות, חולשות הוראות חוק זכות יוצרים, 1911 (להלן: החוק) ופקודת זכויות יוצרים, 1924 (להלן: הפקודה).

זכות היוצרים
לטענת הנתבעים, לא קיים שום מסמך ממנו ניתן ללמוד על העברת זכויות היוצרים בתמונות מן הצלם, מר אשל עזר, או מכל גורם אחר. משכך, אין לראות בתובעת כבעלת הזכויות בהן.
אין בידי לקבל טענה זו.

את זהותה של התובעת כבעלת זכויות היוצרים בקטלוג ובתמונות מבקשת התובעת לבסס על הוראות סעיף 5 (1)(א) לחוק הקובע כדלקמן:
"(1)בהתחשב עם הוראות חוק זה, יהא מחברה של יצירה הבעל הראשון של זכות- היוצרים בה: בתנאי-
שאם היה זה פיתוח, צילום או תמונה והקלישאה או העתקה מקורית אחרת הוזמנו ע"י אדם אחר והוכנו תמורת דבר-ערך בהתאם לאותה הזמנה, הרי אם אין הסכם הקובע את ההיפך, יהא האיש שהזמין את הקלישאה או את ההעתקה המקורית האחרת הבעל הראשון של זכות היוצרים".

הפסיקה קובעת כי זכות הבעלות על זכויות היוצרים בצילום הינה של הצלם, אולם חריג לכך ניתן למצוא בהוראות סעיף 5 :
"...הבעלים הראשון של זכות יוצרים בצילום הנו מחברה של היצירה, קרי הצלם. סעיף 5(1)(א) לחוק קובע חריג לכלל ולפיו, בהעדר הסכם אחר בין הצדדים, מזמין התשליל, הנו הבעלים של זכות היוצרים בצילום..."
(ת"א (מחוזי ת"א) 2085/05 מאיר אבגנים נ' עוזיאל בריח [פורסם במאגרים המשפטיים], סע' 5 ב' לפסק הדין (במאמר מוסגר יוער, כי על פסק הדין הוגש ערעור שנדחה ומכל מקום  בית המשפט העליון לא נדרש כלל לסוגיה זו).

על הרציונאל העומד בבסיס הוראות סעיף 5(1)(א) לחוק עמד בית המשפט במסגרת ע"א 360/83 סטרוסקי בע"מ נ' גלידות ויטמן בע"מ [פורסם במאגרים המשפטיים], אליו מפנה התובעת:

"...לדעתי, הרעיון שבהוראה זו והוראת סעיף 5(1) מ- 1911 הברורה ממנה, כעילה מפסק הדין הנ"ל בענין [8] . Co. Ltd& james Arnold (ראה לעיל), הוא מתן תוכן עסקי להזמנה. עניינו של מזמין בתמורה של גלופה, המיועדת, מעצם טבעה, להפקה המונית של העתקים, הוא בהעתקים. הגלופה עצמה נשארת, בדרך כלל, בידי היוצר. אם תישאר גם זכות היוצרים בידו, מה פעל המזמין? צפייתו העסקית תסוכל, והזמנתו, שעבורה נתן תמורה, תתרוקן מתוכנה..."
(שם, עמ' 354).

התובעת טוענת, כי במסגרת הזמנת הקטלוג התקשרה עם הצלם מר עזר אשל לצורך צילום התמונות (סע' 6 לתצהיר לב רן). שכרו שולם לו, כעולה מנספחים א' 1 ו- א' 2 לתצהיר.

במצב דברים זה ובהתאם להלכה, הרי שזכויות היוצרים בתמונות אינן של הצלם אלא של התובעת, אשר היא המזמינה של התמונות.

טענה אחרת אותה העלו הנתבעים הינה כי הקטלוג הינו בבחינת "יצירה קיבוצית", כהגדרת מונח זה במסגרת סעיף 35(1) לחוק. קטלוג זה נוצר תחת שרביטו של משרד הפרסום "גולן נהרדעא" ומשכך התובעת אינה בעלת זכות היוצרים בו.
טענה זו, גם אם יש בה ממש (וראו בהקשר זה ע"א (ת"א) 1472/02 רונצקי יסמין נ' שדה דנה [פורסם במאגרים המשפטיים]) , הרי שהיא לא בוררה די צרכה, וממילא אין בה כדי להועיל לנתבעים, שכן ההפרה היא בפרסום התמונות מתוך הקטלוג ולא בקטלוג עצמו (לעניין זה, ראה ההבחנה אשר נעשתה במסגרת עניין רונצקי דלעיל, פסקה 17).

הזכות המוסרית

סע' 4 א (1) לפקודה קובע כי "מחבר זכאי ששמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה המקובלים".
זכות זו הוגדרה במסגרת ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון פ"ד נד (3) 817 בעמ' 841, על ידי כב' השופט טירקל כזכותו של המחבר ששמו ייקרא על ילדי רוחו "אדם זכאי ששמו ייקרא על 'ילדי רוחו'. זיקתו הרוחנית לאלה כמוה, כמעט, כזיקתו ליוצאי חלציו. פרסומה של יצירה בלי ששמו של מחברה ייקרא עליה 'בהיקף ובמידה המקובלים' הוא פגיעה בזכותו המוסרית של המחבר."

זכות זו נתונה למחבר היצירה. מדובר בזכות עצמאית שאינה תלויה בזכות החומרית ביצירה (סע' 4א(4)) לפקודה. אין ספק כי התובעת אינה המחברת (הצלם). לפיכך, הזכות המוסרית אינה מוקנית לה, וממילא אין לדבר על הפרתה.
 
על יסוד הקביעות שלעיל, ומשאין מחלוקת כי בתמונות נעשה שימוש לצורך פרסום עסקו של בוחבוט במקומונים, הרי שיש לבחון כעת האם בפרסום זה הפרו מי מן הנתבעים את זכויות היוצרים של התובעת.

אחריות בוחבוט להפרת הזכויות

לטענת התובעת באמצעות מצהירה, לב רן, במהלך חודש 10/05 ביקר הוא ביחד עם מר דיין, שהיה דאז חברם של שני הצדדים (בוחבוט ולב רן) בחנותו של בוחבוט (סיגמה), במטרה לבחון שיתוף פעולה עם בוחבוט לצורך שיווק המותג בחנות. לדבריו, לצורך היכרות עם המותג ועם קו האופנה של התובעת, הציג בפני בוחבוט את הקטלוג.

לב רן טען כי בפגישה זו, שהייתה ראשונה ואחרונה עם בוחבוט, לא הוסכם לא בע"פ ולא בכתב על שיתוף פעולה, ואף לא נתבקשה ולא ניתנה הרשאה לפרסם את התמונות המופיעות בקטלוג.

בוחבוט, מצדו, מאשר את עיקרי הדברים בכל הנוגע למפגש ואופיו. אולם לטענתו, וזו ליבת העניין, באותו מפגש ניתנה לו הרשאה במפורש, ולכל הפחות בהתנהגות או מכללא, לעשות שימוש בקטלוג כפי שנעשה בפועל (סע' 15 לתצהירו).

זה המקום להעיר, כי הגם שבוחבוט טען בתצהירו כי ניתן לו היתר לעשות שימוש בקטלוג, הרי שבפועל השימוש שנעשה הוא בתמונות מתוך הקטלוג, על המשמעות הנובעת מכך לענייננו.

אם כן, המחלוקת הינה על מתן ההרשאה לעשיית השימוש. במחלוקת זו העידו לתובעת לב רן ודיין. לבוחבוט העידו עובדת החנות, הגב' נטלי אוחנה, (ולהלן: אוחנה) והנתבע עצמו.

הנטל הינו על בוחבוט להוכיח כי ביקש והורשה. דעתי היא כי הנטל לא הורם, ומבין שתי הגרסאות אני מעדיפה את זו של התובעת.

לא שוכנעתי כי בוחבוט ביקש מלב רן להשתמש בקטלוג או בתמונה כלשהי. גם אם יש מקום לקבל את הטענה כי הפנה ללב רן בקשה כללית לעשות שימוש בקטלוג, אין היא מדברת במפורש על שימוש בתמונה כזו או אחרת למטרות פרסום.  יתרה מכך, לא מתיישב עם השכל הישר שלב רן הסכים שבוחבוט, אשר באותה עת טרם נקשר עמו עסקית, ישתמש בקטלוג או בתמונות מתוכו למטרת פרסום החנות, ובוודאי שלא הסכים כי יושמט כל פרט המזהה את התובעת.

גרסת בוחבוט לעניין מתן הרשות להשתמש בקטלוג –

אוחנה העידה בתצהירה כי: "באותו מעמד אמרתי לבוחבוט כי חשוב לשאול את נציג התובעת אם מותר להשתמש בקטלוג לצורך פרסום החנות, ובעקבות בקשתי זו, שאל בוחבוט את שמעון לפני שיצא מהחנות – האם מותר להשתמש בקטלוג? והאחרון ענה שכן." (סעיף 6 לתצהירה של אוחנה).

בחקירתה הוסיפה, כי בזמן שעיינו בקטלוג הם ראו את התמונה של האופנוע ושל הדוגמנית, אז אמרה לבוחבוט בשקט: "זו תמונה יפה תשאל אותו אם אפשר להשתמש". בהתייחס לאופן שאילת השאלה השיבה: "מאיר אחרי כמה דקות, אחרי שכבר שמעון בא לצאת, הוא אמר לו "שמעון אני יכול להשתמש בתמונה הזאת". הוא אמר לו כן, הוא לא גילה התנגדות" (עמ' 51 לפרוטוקול ש' 20 ואילך).

בהמשך אישרה כי השאלה שהופנתה ללב רן לא כללה את המלה "לפרסום":
"ש. הוא לא אמר לו אם אפשר להשתמש בפרסום.
ת: למה הוא יכול להשתמש אם לא לפרסום
ש: מבחינה עובדתית את אומרת לו לצורך פרסום, מאיר אומר להשתמש, נכון או לא?
ת: כן.

בתצהירו תאר בוחבוט את השתלשלות העניינים באותו אופן. גם מדבריו השתמע כי לא ציין בפני לב רן כי בדעתו להשתמש בקטלוג לצורך פרסום החנות. יתרה מזו, אם בכלל נשאלה השאלה, הדבר נעשה באופן אקראי כבדרך אגב. האמור בא לידי ביטוי בדברים שטען בתצהירו ובחקירתו בבית המשפט.

בסע' 12 לתצהירו סיפר כי "..ראיתי בחורה עם אופנוע הדומה לשלט החוצות ששמתי בחזית של החנות ואמרתי לשמעון ש"התמונה שבקטלוג נראית יותר טוב, ואילו הייתי רואה אותה לפני כן הייתי ברשותו משתמש בתמונה". שמעון לא הביע התנגדות ו/או הסתייגות מהדברים שאמרתי".

בהמשך הוסיף כי:
"לאחר עיון בקטלוג ובעקבות הערה ששמעתי מהעובדת שלי נטלי אוחנה, ביקשתי רשות מפורשת ממר שמעון לעשות שימוש בקטלוג ומר שמעון נתן לי את הסכמתו לעשות שימוש בקטלוג"
.....
...לפני יציאתו מהחנות שאלתי אותו האם אוכל להשתמש בקטלוג? והוא ענה לי "כן"..."
(שם סע' 13 – 14).

עוד הוסיף בחקירתו, כי לא ציין בפני לב רן מהו אותו שימוש שבכוונתו לעשות בתמונות "שאלתי אותו אם אפשר להשתמש בקטלוג והוא אמר לי שכן. לא אמרתי למה"
(עמ' 38 לפרוטוקול ש' 21).

ובהמשך:
"ש: היא אומרת לצורך פרסום החנות, מדוע אתה לא שואל באותו משפט שזה לצורך פרסום החנות. אתה מאשר שזאת היתה השאלה שלך אם מותר להשתמש בקטלוג, מדוע לא חזרת על דברי של נטלי "לצורך פרסום החנות"
ת: כשהיא שאלה זה היה איך שהתחילה הפגישה, כשהיא אמרה לי לבקש, תוך כדי שיחה כששמעון עמד לצאת מהחנות, היה בפתח של החנות קראתי לו "שמעון" הוא הסתובב ושאלתי אותו אם אני יכול להשתמש בקטלוג, מבחינתי אדם כמו שמעון מבין למה צריכים להשתמש בקטלוג ולא הייתי צריך לפרט יותר"
(שם ש' 22 ואילך).

בוחבוט העיד, כי ראה בכך הרשאה לעשות כל  שימוש שיחפוץ, לרבות שימוש לצורך פרסום, וכי אם לב רן היה רוצה להגביל את השימוש היה עושה כן "הוא לא הגביל אותי, מבחינתי זה הכל". (עמ' 39 ש' 16 – 17).

לדבריו, בעקבות תביעה זו החל מבקש אישורים בכתב (עמ' 39 ש' 19 ואילך).

מתוך עדותו של בוחבוט בהמשך דבריו, ניתן גם ללמוד שידע היטב כבר באותו מועד כי עליו לבקש אישור מפורש לשימוש בתמונה לצרכי פרסום:
"...אני נזכר שבפעם הראשונה שהגעתי לחיים חליווה לפרסם כשפתחתי את החנות, הייתי צריך תמונה לרקע, הוא אמר לי שצריך אישור, אמר לי לקחת תמונה של הקודם לי ינאי, נראה לי הוא שאל אותו אם הוא מסכים להשתמש בתמונה, התמונה הראשונה קיבלנו אישור ומשם נובעת הוודאות שלי לקבל אישור לפרסם מודעה
...
...הובהר לי בערך חודש וחצי לפני מועד הפרסום" (הכוונה לפרסום נשוא הליך זה – ת.נ.ש.)
(עמ' 49 לפרוטוקול ש' 5 ואילך).

אם כן, למרות שידע שעליו לבקש אישור מפורש ואף לאחר שקיבל לכאורה תזכורת לכך מאוחנה, אף לדבריו שלו, הוא הסתפק בשאלת אגב כללית כשלב רן כבר היה בדרך החוצה מהחנות.

רשות כזו, אף אם יש לקבל כי השאלה נשאלה, לאו רשות היא.

גרסת לב רן לגבי אי מתן ההסכמה להשתמש בתמונות -

גרסתו של לב רן כי נתן את הקטלוג לבוחבוט לצורך עיון והיכרות עם המוצר, היא גרסה הגיונית המתיישבת עם מנהג סוחרים תקין להיכרות עם המוצרים (כפי שהעידו עדי הנתבעים 5 – 7 טבול וויטלי), על מנת שבוחבוט יוכל להתרשם ולשקול אם להתקשר עם התובעת (ראה גם עדותו בעמ' 14 ש' 26).
לב רן נשאל מדוע הוא משאיר את הקטלוג ברשותו של בעל החנות והבהיר "...אני משאיר לו על מנת שיוכל לעיין בו ולהיזכר בי וכך אולי שהוא יהיה בתל אביב הוא יקפוץ אליי לעסק" (עמ' 19 ש' 6).

לדבריו, לא התיר לבוחבוט לעשות שימוש בקטלוג אלא למטרת הזמנת סחורה, עיון ומחירים.
השאלה בנוגע לעשיית השימוש בקטלוג לא עלתה כלל, ומן הסתם אף לא ניתנה רשות (עמ' 15 ש' 10 ואילך).

בהמשך נשאל לב רן, האם כאשר נוצרת התקשרות עסקית, עשויה התובעת להעניק רישיון לשימוש בתמונות והשיב כי קיימת אפשרות, אך הדבר צריך להישקל (עמ' 18 ש' 12 ואילך).
 
עדות דומה העיד דיין. לדבריו, בוחבוט ניסה בעבר להתקשר עם התובעת לצורך שיווק המותג בחנותו, אולם הדבר לא עלה בידו. במהלך חודש 10/05 התלווה ללב רן לפגישה בחנות, על מנת לתווך בין הצדדים לצורך שיתוף פעולה עסקי. במהלך הפגישה, הציג לב רן בפני בוחבוט את קטלוג דגמי החורף של המותג.

בפגישה זו לא הוסכם בע"פ או בכתב על שיתוף פעולה בין התובעת לבוחבוט. גם מתצהירו וגם מעדותו השתמע כי לא ניתנה הסכמה לעשות שימוש בקטלוג. אמנם, העד טען כי אינו זוכר אם השאלה עלתה, אולם ידע לומר מפורשות כי הסכמה לא ניתנה. בנוסף, אף הוא אישר כי לא הושג שיתוף פעולה עסקי.

בהעדר שיתוף פעולה, אין לפניי הסבר מדוע יאושר שימוש בקטלוג או בתמונות המופיעות בו.

רשות לעשיית שימוש בזכות צריכה להינתן בכתב. כך בהתאם להוראת סע' 5(2) לחוק שזו לשונו : "... כל העברה או נתינה כאלה לא יהא כוחן יפה אלא אם כן נעשו בכתב ונחתמו על ידי בעל הזכות..."

אף כי קיימת פרשנות בפסיקה לפיה מדובר בדרישה ראייתית בלבד (ראה ת"א 827/07 בן סימון נ' מוניץ עירו (פורסם במאגרים המשפטיים)), הרי שיש בכך, כך לטעמי, לכל הפחות כדי להשליך על מידת הבהירות שצריכה להתלוות להסכמה להעברת הזכות. בקשה אגבית לשימוש (ולא במיוחד לפרסום), אינה יכולה להתיישב עימה. ממילא, אין חולק כי לא ניתנה רשות בכתב לעשיית השימוש בזכות. לאור כל זאת, אין מקום לקבל כי ניתנה הרשאה.

עיון בתמונות מעלה כי הושקע בהן עמל רב, שעלות ניכרת בצדו (ראו לעניין זה נספחי תצהירו של לב רן). התמונות צולמו כדי להיכלל בקטלוג המכוון לשווק את מוצרי התובעת ולהציג את מרכולתה לצורך פרסומה היא.
סבורני, כי בניגוד לשכל הישר ולהיגיון מסחרי, להניח שתמונות אלה תינתנה חינם אין כסף כמטבע עובר לסוחר לעשיית שימוש כרקע לצורך פרסום עסקו של המשתמש כעולה על רוחו. כל זאת, ללא בקשה ישירה וכדרך אגב.

אשר לאחריות יתר הנתבעים –

כאמור לעיל, הנתבעות 2 ו – 5 הינן המוציאות לאור, הנתבעים 4 ו – 6 הינם עובדים בנתבעות 2 ו – 5 והנתבעים 3 ו – 7 הינם נושאי משרה בנתבעות 2 ו – 5.
כפי שיובהר להלן לכל אחד מאלה דין שונה.

אחריות הנתבעות 2 ו-5 לפרסום:

לתחום עיסוקו של מפר זכות היוצרים נודעת חשיבות בבחינת מעמדו כמפר תמים (ראה לעניין זה: דבריה של כבוד השופטת ד' מארק- הורנצ'יק במסגרת ת"א (ת"א) 75851/04 דורפמן נ' YNET ידיעות תקשורת בע"מ [פורסם במאגרים המשפטיים], שם, פסקה 42 ואילך).

נוכח העובדה שהנתבעות 2 ו-5 הינן מוציאות לאור (ולהלן: המקומונים), הרי שהחשש מפני הפרת זכויות יוצרים הינו אינהרנטי לעיסוקן. משכך, ברי כי רמת הזהירות הנדרשת מהן בכל הקשור לעניין זה הינה גבוהה, בין היתר מהטעם שרמת המודעות שלהן (כפי שעוד יובהר להלן) לאפשרות של הפרת זכויות יוצרים, אף היא גבוהה.

כאמור, אין חולק כי המקומונים עומדים מאחורי הפרסום. לפי שמדובר בהעתקת התמונות והפצתן ברבים, ניתן לקבוע כבר כעת כי אלה הפרו את זכות היוצרים של התובעת עת פרסמו את התמונות בעיתונים שבבעלותן.

הגנת מפר תמים –

טענת המקומונים הינה כי הם חוסים תחת הגנת סע' 8 לחוק בהיותם "מפרים תמימים". בין היתר, מהטעם שמדובר בהפרה עקיפה של הזכות, ולא הוכח שלנתבעים היתה ידיעה על ההפרה.

לא מצאתי לקבל טענה זו. דעתי היא כי המקומונים אינם בחזקת מפרים תמימים כהוראת סע' 8 לחוק, שכן הם אינם יכולים לטעון שבמועד ההפרה לא ידעו ואף לא יכולים היו לדעת כי קיימת זכות יוצרים ביצירה זאת, אף אם היה קושי בזיהוי בעל הזכות כטענתם. סבורני, כי מעשי הנתבעים מהווים הפרה ישירה של זכות היוצרים של התובעת בתמונות וזאת אפילו מקיימים מעשיהם גם את יסודות ההפרה העקיפה (ראה ע"א 100/10 מזל כהן נ' יאיר מדינה (פורסם במאגרים המשפטיים (להלן: עניין כהן)).

סעיף 8 לחוק קובע כדלקמן:
"אם הוגש משפט מחמת הפרת זכות-יוצרים ביצירה, והנתבע טוען שלא ידע מדבר קיומה של זכות-יוצרים ביצירה, לא יהא התובע זכאי לכל תרופה משפטית, פרט לקבלת צו-מניעה או צו-איסור לגבי ההפרה, אם הוכיח הנתבע שבתאריך ההפרה לא ידע ולא היה יסוד נאמן לחשוד שקיימת זכות-יוצרים ביצירה".

במסגרת ע"א 241/55 דפוס ניאוגרפיקה ו-4 אח' נ' מסדה בע"מ, ואח' [פורסם במאגרים המשפטיים], עמד כבוד השופט לנדוי על המבחן לקביעת תחולת ההגנה הקבועה בסעיף 8 דלעיל:
"...כמו- כן צדק הנשיא- התורן בדחותו את טענת המערערים שהם פטורים מאחריות עקב ההפרה, בתוקף הסעיף של סעיף 8 של חוק- זכויות יוצרים, 1911, משום שהם פעלו בתום לב. אותו סעיף חל רק על אדם המפר זכות- יוצרים, מבלי לדעת – ומבלי שהיה לו יסוד סביר לחשוד – שקיימת בכלל זכות יוצרים ביצירה הנדונה, ולא די בכך שהמפר לא ידע, ולא היה לו יסוד לחשוד, שהתובע דווקא הוא בעל זכויות היוצרים..."
(שם, עמ' 892 מול האות ב').

במסגרת ת"א (ת"א) 58747/00 דליה רז ואח' נ' חיים מנחם ואח' (פורסם במאגרים המשפטיים), קובע בית המשפט בהתייחסו להפרת זכות יוצרים של התובעים בספרי לימוד אשר הנ תבעים הדפיסו ומכרו ללא הרשאתם, אפילו שסברו בטעות כי קיבלו רשות מבעל הזכות, כי:

"... מי שידע על קיומה של זכות היוצרים אך סבר – אפילו בטעות – בדבר בעליה של הזכות ונטל רשות מאדם שאיננו בעל הזכות אינו חוסה בצל הגנתו של הסעיף (ראה דר' בלום "זכות יוצרים" עמ' 189 וכן ת.א  (ת"א) 24478/87 קרן נ' שביט פסמ' תשנ"א (א) 139:
"יוצא כי סעיף 8 מגן אך ורק על מי שכלל לא חשד בקיום זכות יוצרים ולא על מי שסבר בטעות, כי קיבל הרשאה מבעל הזכות."..."
(דברי כב' השופטת אלמגור, שם, עמ' 5).

כפי שנלמד במסגרת שמיעת הראיות, המקומונים קיבלו לידיהם את הקטלוג עצמו לצורך הפקת מודעת הפרסום ועריכתה.
בוחבוט נשאל בחקירתו אילו מסמכים העביר לעיתון כוכב הצפון לצורך הפרסום. הוא השיב, כי העביר את הקטלוג, ועל פתק אמר להם לרשום מה לפרסם (ראה עמ' 47 ש' 30 – 31). כך אף עשה ביחס לסקופ (שם ש' 32 – עמ' 48 ש' 1). בהמשך אף אישר כי הפנה את המקומונים לעמוד הרלוונטי של הקטלוג (עמ' 48 ש' 28). כמו כן, בתשובה לשאלה אם ציין בפני העיתונים שהקטלוג נעשה על ידי התובעת, השיב "לא ציינתי, הם יכולים לקרוא" (עמ' 49 ש' 1 – 2). משמע, אף הוא היה ער לכך ששמה של התובעת מופיע על הקטלוג.
 
במצב דברים זה, כאשר בפני העיתון מונח קטלוג ערוך לשווק את תוצרתה של התובעת, אשר נזכרים בו שמות יוצריו הרי שאין ספק כי הנתבעים ידעו שבתמונות משולבות זכויות יוצרים, ולפיכך לא עומדת להם ההגנה המעוגנת בהוראות סעיף 8 לחוק.

מהעדויות ניתן ללמוד שהמקומונים מודעים לסיכון שבהפרת זכויות יוצרים על ידם ונערכים לכך.
להתנהלות המקומון כוכב הצפון, העיד מר חליווה כי בטופס הזמנת המודעה מובהר ללקוח מנגנון ההתחייבות, בין היתר בכל הנוגע לזכויות יוצרים (עמ' 63 ש' 29 ואילך, ראה גם הסבריו הספציפיים בעניין זה לבוחבוט עצמו לגבי פרסום קודם – עמ' 66 ש' 17 ואילך).
עוד טען : "...אני השתמשתי עם המון תמונות והמון דברים של צלמים מאוד מפורסמים, של האוויר, מקבלים רישיונות מסודרים לתמונות, יש לזה חוק וסדר..." (עמ' 70, שורות 24-26).
כזכור, בוחבוט הוחתם על הטופס.

מר ראש הבהיר בעדותו כי: "...אני לתמונה הזאת עשיתי 2 אישורים, הסוכנת שלי קיבלה אישור על התמונה ממני לאחר מכן העברתי למאיר את ההודעה וביקשתי אישור על התמונה..." (עמ' 55, שורות 30-32).

אשר לעניין עצם ההפרה ונפקותה לסוגיית הגנת סע' 8, בעניין כהן (ע"א 1007/10 לעיל) נקבעו דברים אלה:
"...הפרה נחשבת להפרה ישירה כאשר המפר עשה מעשה ש"הזכות היחידה לעשייתו נתונה בחוק זה לבעל זכות היוצרים" שלא בהסכמת בעל זכות היוצרים. דהיינו, הפרה ישירה מתרחשת כאשר מי שאינו בעל זכות היוצרים ביצירה עושה בה פעולה המסורה באופן בלעדי לבעל זכות היוצרים שלא בהסכמתו. לעומת הפרה זו, הפרה תיחשב לעקיפה כאשר המפר עשה מעשה מפר מסוג אחר, בעל אופי מסחרי, בעותק מפר של היצירה, כגון הצגת העותק בתערוכה בפני הציבור בדרך מסחרית או מכירתו. יודגש כי בניגוד להפרה הישירה שאיננה דורשת יסוד נפשי של המפר (וראו שרה פרזנטי דיני זכויות יוצרים כרך ג', 222-211 (2000)), תנאי לקיום הפרה עקיפה יהא שהמפר ידע או שהיה עליו לדעת, שישנו פסול ביצירה. דהיינו, שזכויות היוצרים ביצירה שייכות לאדם אחר, שלא נתן את הסכמתו לשימוש ביצירה (ראו: א. א. בלום זכות יוצרים 172-171 (1956)). (שם, פסקה 7).

בעניין כהן, המשיב יצר עותקים דיגיטליים של יצירות המערערת ופרסם אותם באתרו. בית המשפט קבע, כי המדובר הן בהפרה ישירה של זכות היוצרים, בשל העתקת היצירה תוך העברתה תחת סורק אלקטרוני ובשל פרסומה שלא כדין (שם, פסקה 10) והן בהפרה עקיפה שכן הציגן באתר אינטרנט בעל אופי מסחרי כאשר הוא מודע או שהיה עליו להיות מודע לכך שהוא מפר זכויות יוצרים (סע' 11 – 13).

כאמור בעניין שלפניי טענו הנתבעים כי לכל היותר כשלו בהפרה עקיפה של הזכות ולא ידעו ולא יכולים היו לדעת כי הם בבחינת מפרים. טענה זו יש לדחות. בדומה לעניין כהן , בעניין שלפניי מדובר בהפרה ישירה של זכות היוצרים של התובעת בתמונות. שכן, אין חולק כי ללא קבלת רשות מהתובעת הועתקו התמונות מתוך הקטלוג על ידי הנתבעים (אף אם הדבר נעשה לבקשת בוחבוט) ופורסמו ברבים – מעשים השמורים לבעל הזכות עצמו בלבד.
אי לכך, אין צורך לדון ביסוד הנפשי ובעצם הידיעה למי נתונות הזכויות.  

אחריות הנתבעים 4 ו-6 לפרסום:

סבורני, כי לא עלה בידי התובעת להוכיח כי הנתבע 4, מר פיני ביטון, הינו בעל מעמד של אורגן ו/אן נושא משרה בנתבעת 2 וכי הנתבעת 6, הגב' רחל נחמני, הינה בעלת מעמד של אורגן ו/או נושא משרה בנתבעת 5.

לעניין מר ביטון יצוין, כי כבר במסגרת תצהיר עדותו הראשית הבהיר מר ראש כי הנתבע 4 הינו פנסיונר העובד במשרה חלקית בנתבעת 2 בגביית כספים בלבד, ואין לו כל נגיעה לענייני התוכן של המקומון "סקופ".

בתצהיר תשובות לשאלון הבהירה הגב' נחמני, כי תפקידה הינו עורכת וגרפיקאית ראשית, וכי במסגרת תפקיד זה הינה אחראית לצורה ולאופן העיצוב הגרפי. הגב' נחמני הכחישה כי ערכה את הפרסום נשוא תיק זה.
מר חליווה אף הוסיף והבהיר, כי תפקידה של נחמני הינו במהותו עריכת העיתון בכל הנוגע לגודל הטקסט והפורמט הסופי. הגם שחליווה ונחמני עשו שימוש במילה "עורכת", נראה כי כוונתם הייתה לעריכה גרפית.

תמיכה למסקנה זו ניתן למצוא בדבריו של חליווה, לפיהם כלל לא בטוח שהייתה לגב' נחמני נגיעה כלשהי לפרסום התמונה נשוא תיק זה ולעריכת הכתב על גביה, וכי הדבר יכול היה להיעשות על ידי כל אחת מן הגרפיקאיות המועסקות על ידו (עמ' 66, שורות 6-11).

לאור דברים אלה, ומשלא הוצגה על ידי התובעת כל ראיה התומכת בטענתה לפיה הנתבעים 4 ו- 6 שימשו כאורגנים ו/או נושאי משרה בנתבעות 2 ו-5 בהתאמה, הרי שלא ניתן לייחס להם את ההפרות הנטענות ואת התביעה כנגדם יש לדחות.

אחריות הנתבעים 3 ו-7 לפרסום:

בעדותו אישר הנתבע 3, מר ראש, כי הוא בעליו של המקומון "סקופ" ואף שימש כעורך בו (עמ' 55, שורות 5-6, 9-10). אף הנתבע 7, מר חליווה, אישר בעדותו כי בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה הוא היה בעליו של המקומון "כוכב הצפון" ועורך (עמ' 63, שורות 12-16).

בנסיבות העניין יש לקבוע כי נתבעים אלה הינם לכל הפחות נושאי משרה בנתבעות 2 ו-5.

טענתם העיקרית של הנתבעים הינה, כי לא ניתן לחייבם באופן אישי בעוולות אשר בוצעו על ידי הנתבעות 2 ו-5, לאור קיומו של מסך ההתאגדות בינם ובין נתבעות אלה.

אף שלכאורה אין מניעה בנסיבות מסוימות מלייחס לנושאי משרה אחריות אישית בנזיקין, הרי שדעתי היא כי אין לעשות כן במקרה דנן.

סוגיית הטלת אחריות אישית על אורגנים או נושאי משרה בחברות נידונה לא אחת בפסיקה והתפתחה במהלך השנים. פסק הדין המנחה לעניין זה ניתן במסגרת ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ ואח' (פורסם במאגרים המשפטיים) שם נידונה תביעה בגין הפרת פטנט וגניבת עין.

במסגרת פסק דינה, עמדה כבוד השופטת ט' שטרסברג על סוגיית חיובו של אורגן או נושא משרה בחברה בנזיקין וקבע כי:
"... חברה ביצעה עוולה. האם כל אורגן או נושא משרה יישאף בנוסף לחברה, באחריות אישית? התשובה לכך היא שלילית. "מן הנכון" – כתבתי בעניין בריטיש קנדיאן [2] – "חזור ולהזכיר את המובן מאליו והוא, כי כשם שמי שמשמש כאורגן של חברה אינו חסין מפני אחריות בנזיקין על פעולותיו כאורגן, כך גם לא יהיה נכון לומר, כי בשל מעמדו האמור מתרחבת ומתפרשת אחריותו מעבר לתחומי האחריות, שהותוו בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]" (שם, בעמ' 256). המבחן לצורך הטלת אחריות אישית על אורגן הוא המבחן הרגיל של דיני הנזיקין – קיום יסודות האחריות..."
(פסקה 21).

כמו כן, ראה לעניין זה ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים).
"...בפסיקה נקבע, כי העובדה שאדם פועל בגדר תפקידו כאורגן, נושא משרה או עובד של חברה (להלן, לשם הפשטות, נתייחס לאורגן) אינה מקנה לו חסינות מפני חבות בנזיקין. אם מעשיו או מחדליו של האורגן ממלאים את יסודות העוולה יחוב הוא בנזיקין. הודגש, עם זאת, כי האורגן אינו נושא באחריות אישית בגין פעולות שבוצעו על ידי החברה אלא רק בגין פעולותיו הוא (ע"א 725/78 בריטש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה (4) 253 (1981); ענין צוק אור, עמ' 694 – 700; ע"א 8133/09 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט (3) 66 (2004))..."
(שם, פסקה 16)

ביחס למישור הנזיקי נקבע במסגרת ע"א 8910/05 א. אדמון בע"מ נ' וינבלט (פורסם במאגרים המשפטיים) כי : "...מקובל עלינו כי הטלתה של חבות אישית מכוח דיני הנזיקין על אורגן בחברה בגין פעולות אשר עשה בשם החברה תעשה במקרים חריגים בלבד, בדומה להטלת חבות על בעלי המניות על ידי הרמת מסך..."
(שם, פסקה 32).

במסגרת ע"א 313/08 עזמי נשאשיבי נ' איהאב רינראוי ( פורסם במאגרים המשפטיים) (להלן: עניין נשאשיבי), הדגיש כבוד המשנה לנשיאה (כתוארו אז) השופט א' ריבלין, כי אחריות אישית מכוח עוולה נזיקית תוטל רק במקרים בהם נתקיימו יסודות העוולה באורגן או בנושא המשרה עצמו (שם, פסקה 3 לפסק דינו של כבוד השופט ריבלין).

יחד עם זאת, הטלת אחריות זו סויגה לנסיבות מיוחדות בלבד: "...במקרים בהם הוטלה אחריות אישית ישירה מכוח עוולה נזיקית, הודגש כי מדובר בנסיבות מיוחדות. כך, בפרשת יצהרי הודגש כי האחריות האישית תוטל במקום בו "התנהגותו העסקית [של האורגן] חרגה באופן משמעותי ממתחם הסיכונים העסקיים ואינה ראויה להגנה" (פרשת יצהרי, פסקה 12; וראו גם פרשת זלץ, פסקה 16), ואף  בע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא (4) 769, 792 (1997) נאמר כי מנהלי החברה ימצאו אחראים אישית לנזק רק במקום בו בוססה "מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשגרתית של נושא משרה בחברה"..."
(שם, פסקה 4).

ומן הכלל אל הפרט -
סבורני כי בנסיבות שלפניי, אף שיש מקום להטיל אחריות על הנתבעות 2 ו – 5, הרי שאין לעשות כן על נושאי המשרה. כאמור, לצורך כך יש להוכיח כי מעשי האורגנים ממלאים את יסודות העוולה  וכן כי התנהגותם חרגה באופן משמעותי ממתחם הסיכונים העסקיים.

אכן, עיון בגרסת הנתבע 3 מעלה, כי האופן בו אישר את פרסום התמונה בעיתון, בכל הנוגע לבחינת קיומה של זכות יוצרים, לקתה בחסר. בהקשר זה מצאתי להפנות לדבריו לפיהם יתכן ובמידה והיה מדובר במזמין אחר ולא במר בוחבוט, אפשר שהיה מעמיק יותר בבחינת קיומה של הרשאה לעשות שימוש בתמונה (עמ' 56, שורות 6-7).
יחד עם זאת, לא מצאתי כי התנהלות זו חרגה באופן משמעותי ממתחם הסיכונים העסקיים של המקומון, נוכח העובדה כי פרסום מודעות הינו חלק מרכזי בעסקו, כדרישה אשר נקבעה במסגרת עניין נשיאשיבי דלעיל. יתרה מכך, לא הוכחה מידת מעורבותו הישירה של נתבע 3 בקבלת התמונה מידי בוחבוט והכנתה לצורך הפרסום. משכך, אי אפשר לקבוע כי התנהגותו האישית מילאה אחר יסודות העוולה.

הדברים יפים וביתר שאת בכל הנוגע לנתבע 7. כעולה מנספח א' לכתב ההגנה של הנתבעים 5-7, בהתאם לנוהל הקיים הוחתם מר בוחבוט על טופס הזמנת עבודה לביצוע גרפי, במסגרתה התחייב כי קיבל הרשאה לעשות שימוש בתמונה.

אף אם היה בידי לקבל את טענת התובעת, שבהתאם לדברי הנתבע 7 עצמו יש לקבל אישור בכתב לצורך עשיית שימוש בתמונה המוגנת בזכות יוצרים (עמ' 70, שורות 23-26), הרי אין בכך כדי לשנות מהמסקנה כי מדובר בהתנהלות במסגרת הסיכונים העסקיים, אשר אינה מצדיקה הטלת אחריות אישית. גם בעניינו של נתבע זה חסרה הוכחה מספקת בדבר מעורבותו באישור התמונה לפרסום.

ההודעה לצד ג':

מצאתי לקבל את ההודעה לצד ג' אשר נשלחה מטעם הנתבעים 5-7 לבוחבוט, ואנמק.

בבסיס ההודעה לצד ג', עומדת טענת הנתבעים לפיה בוחבוט הטעה אותם לחשוב כי יש בידיו היתר לעשות שימוש בתמונות. עיקר טענתם זו מבוססת על טופס "הזמנת מודעה לביצוע גרפי" עליו חתם בוחבוט ביום 9.10.05 שם נקבע כי:
"...האחריות לתוכן המודעה ולתמונות המתפרסמות במודעה הם על אחריותו של המפרסם בלבד! למען הסר ספק תוכן המודעה ו/או התמונה שתימסר לפרסום בעיתון מהווה את הצהרת המפרסם כי קיבל את הרשות לפרסם את התמונה ו/או את תוכן הפרסום מהגורמים המוסמכים לתיתה ובכל מקרה אם תיתבע מערכת העיתון או מי מטעמה בגין הפרת זכויות יוצרים ו/או לשון הרע והוצאת דיבה ו/או כל תביעה אחרת בגין פרסום המודעה/ התמונה מתחייב המפרסם/ המזמין לשפות את חברת "חדשות כוכב הצפון בע"מ" ו/או את בעליה חיים חליווה ו/או כל גורם אחר במערכת העיתון "כוכב הצפון" בגין כל סכום שיחויבו לשלם עקב כך, לרבות הוצאות משפטיות..."

בעדותו, אישר בוחבוט כי אכן חתם על הזמנת העבודה אך לטענתו, לא קרא את האמור בה ובכלל זה את הפסקה המובאת לעיל (עמ' 44, שורות 1-10).

כידוע, חזקה על מי שחתם על מסמך כי קרא והבין את תוכנו ומשכך - אין לקבל את הטענה. יתרה מכך, בוחבוט ידע היטב כי נדרש ממנו על ידי נתבעת זו עוד בעבר להמציא הסכמה בכתב מאת בעל הזכות (כפי שנעשה בעניין ינאי) לצורך הפרסום. בנסיבות העניין, ידע והבין כי עומדת לו אחריות בעניין זה גם כלפי המקומון.

במצב דברים זה ובהתאם לכתב השיפוי, על בוחבוט לשפות את הנתבעת 5 בכל סכום בו תחויב.

ההפרות והפיצויים שבצידן:

הפרת זכות היוצרים:

זכות היוצרים של התובעת בתמונות הופרה על ידי הנתבעים 1, 2 ו-5 עת פורסמו ללא הסכמתה.

סעיף 3א' לפקודה שכותרתו "פיצויים ללא הוכחת נזק" קובע כדלקמן:
"לא הוכח הנזק שנגרם בהפרת זכות יוצרים, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לו לכל הפרה פיצויים בשיעור שלא יפחת מ-10,000 שקלים חדשים ולא יעלה על 20,000 שקלים חדשים; שר המשפטים, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, רשאי בצו לשנות את השיעורים האמורים"

במסגרת ע"א 592/88 שמשון שגיא נ' עזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ"ד מו (2) 254 , עמד כבוד הנשיא מ' שמגר על השיקולים אשר על בית המשפט לבחון בבואו להטיל פיצויים לפי סעיף זה:
"...שיקולים שונים עשויים להילקח בחשבון בקביעת הפיצוי לאורן של מגמות היסוד הנ"ל: עוצמתן, מספרן ומשכן של ההפרות; סוג היצירה; אשמו של המפר; אופיו וגודלו של העסק המפר וכיוצא בזה ...בתי המשפט בארצות-הברית ייחסו חשיבות, בבחינת אשמתו של המפר, לקיומם של יחסים בין הצדדים קודם להפרה, כגון במסגרת של רישיון, התדיינות קודמת או התראה שקיבל הנתבע מאת התובע..... היינו, מקום בו היו קיימים בעבר בין הצדדים יחסים של נותן ומקבל רישיון, ואף-על-פי-כן נמצא המקבל מפר במתכוון את זכות היוצרים של הנותן, ייסוג בדרך כלל השיקול הפיצויי מפני השיקול ההרתעתי, וייפסקו פיצויים מעבר למה שהיה משתלם כרגיל כתמלוגים בגין רישיון."
(שם, פסקה 14).

לאור האמור לעיל ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים לעניין זה, מצאתי כי יש מקום לחייב את בוחבוט לפצות את התובעת בגין שתי ההפרות בסך של 25,000 ₪. זאת, לאור העובדה כי הפרת הזכות נעשתה במתכוון, מתוך שיקול כלכלי עסקי. יחד עם זאת, הבאתי בחשבון כי המדובר בשתי הפרות בלבד אשר נעשו בסמוך זו לזו, בהפרות יחידות ובכך שהפרסום בוצע בעיתונים מקומיים אשר מראש תפוצתם מוגבלת.
כן הבאתי במסגרת מכלול השיקולים בפסיקת הסכום, את החשיבות שבהרתעת מפרים אחרים.

סבורני, כי יש להבחין בין הנתבעות 2 ו – 5 לבין בוחבוט, אשר הטעה אותן לחשוב כי בידיו זכות להשתמש בתמונות לצורך הפרסום. אף כי אין בכך כדי לפטור אותן מהפיצוי כליל, הרי שיש להביא גורם זה בחשבון בקביעת הסכום.
בנסיבות העניין אחייבן בפיצוי בסכום המינימאלי הקבוע בסעיף והעומד על סך של 10,000 ₪ כל אחת.
הסכומים שהושתו על הנתבעות הינם ביחד ולחוד עם בוחבוט.

משמצאתי לקבל את ההודעה לצד ג' אשר הוגשה על ידי הנתבעת 5, הרי שעל בוחבוט לשפות את הנתבעת  5 בכל סכום שתשלם לתובעת.

לעניין יתר טענות התובעת כלפי הנתבעים:

עשיית עושר ולא במשפט –

אין מקום לפסוק פיצוי ברכיב זה. זאת נוכח העובדה כי נפסק לתובעת הפיצוי הסטטוטורי וממילא לא הוכח שוויה של "הזכיה" ( תצהיר התשובות לשאלון מעיד לכל היותר על הכנסה כמעט זהה בין חודש ספטמבר לאוקטובר).
ראה בהקשר זה גם הדברים שנאמרו בת"א (מח' ת"א) 2428/01 KONINKLIJKE HOUSEMANN EN HOTTE NV ואח' נ' לי-דן סוכנויות בע"מ ואח' (פורסם במאגרים המשפטיים):

"...העילה של עשיית עושר ולא במשפט הוכרה בפסק הדין ברע"א 5768/94  א.ש.י.ר יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח', פ"ד נב (4) 289, כעילה שיכולה לשמש לתביעה בגין הפרת זכות שבקניין רוחני גם כאשר אין סעד מתאים במסגרת דיני הקניין הרוחני. בענייננו נדמה הדיון בעילת עשיית עושר ולא במשפט כתיאורטי, משקבעתי זה מכבר כי התובעות זכאיות לסעד בגין הפרת זכות היוצרים שלהן מכח דיני זכויות יוצרים; משכך, אין הן זכאיות לסעד נוסף מכח העילה של עשיית עושר ולא במשפט (ראו: עניין א.ש.י.ר, עמ' 339, מול האות ה').
(שם, פסקה 36).

גניבת עין ותיאור כוזב:
טענות אלה יש לדחות גם כן.
סע' 1 לחוק עוולות מסחריות קובע כי:
(א)        לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.

הוראת החקיקה הקודמת בגדרה הוסדרה עוולה זו הינה הוראת סעיף 59 לפקודת הנזיקין. הוראות אלה זהות במהותן. ראה לעניין זה ע"א 2154/07 בריח נ' אבגנים (פורסם במאגרים המשפטיים) אשר קבע כך:
על פי העמדה המקובלת בפסיקה ובספרות המשפטית, אין שוני משמעותי בין יסודות העוולה של גניבת עין שבחוק עוולות מסחרית לבין היסודות של סעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), שעיגן קודם לקבלת החוק את העוולה הזו (ראו ע"א 945/06 General Mills Inc נ' משובח תעשיות מזון בע"מ , פסקה 7 לפסק הדין והאסמכתאות שם ([פורסם בנבו], 1.10.2009) (להלן: פרשת General Mills)). לשם ביסוס עוולת גניבת עין יש צורך להוכיח שני נדבכים: ראשית, קיומו של מוניטין אצל התובע; שנית, כי מכלול התנהגותו של הנתבע עולה כדי יצירת חשש להטעיה שהנכס שייך או קשור לעוסק אחר (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי – יהודי משפחה (1997) בע"מ נ' אס. בי. סי, פ"ד נה (3) 933, בעמ' 942 (2001); ע"א 523/91 כהן נ' נדיר, פ"ד מט (2) 353, בעמ' 359 (1995))..."

סבורני כי לא עלה בידי התובעת להוכיח את התקיימותם של שני התנאים.

אשר למוניטין – באופן כללי ניתן לומר כי הכוונה היא לתדמית החיובית של המוצר בעיני הציבור (ראה ע"א 634/89 ריין נ' fuji electronics mfg co ואח', פ"ד מה (4) 837).

בעניין שלפניי אין די במאמצי השיווק שעשתה התובעת כדי להוכיח כי קיים לה מוניטין. לא הוכח למשל כי הציבור מזהה את מוצרי התובעת עם התובעת (ראה ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פיניציה בע"מ נ' les verreies de saint gobain, פ"ד מה (3) 224). לא הוכח כי המוצרים שבקטלוג צברו מוניטין לאור פרק הזמן הקצר אשר חלף (כחודש) ממועד יציאת הקטלוג והפצת דגמי החורף המצולמים בו ועד ביצוע הפרסומים המפרים (ראה בהקשר זה ת"א (ת"א) 60670/05 רד רוב בע"מ נ' א.ת. סנאף בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים) אליו מפנים הנתבעים) .
כך אף לא הוכח חשש להטעייה. לעניין לא הובאו ראיות וטענות שנטענו, נטענו בעלמא.

לעניין תיאור כוזב קובע סע' 2 לחוק עוולות מסחריות כי:
"(א)       לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות, שלו או של עוסק אחר (להלן - תיאור כוזב).
(ב)  המפיץ פרסום של עוסק אחר או מטעמו הכולל תיאור כוזב, או מי שהחליט בפועל על פרסום תיאור כוזב כאמור, לא יישא באחריות לפי סעיף זה, אלא אם כן ידע שהתיאור כוזב, או שהתיאור כוזב על פניו".

מקור הטלת החבות על כתפי הנתבעים 2 ו-5 מצוי בהוראות סעיף 2(ב) לחוק. אולם, סבורני כי מן התשתית הראייתית אשר הונחה לפניי בתיק זה לא עלה בידי התובעת להוכיח כי נתבעים ידעו בפועל או בכוח כי המדובר בפרסום כוזב ולפיכך, דין טענותיה לעניין זה כלפיהן לדחייה.

בוחבוט הצהיר כי לא מכר בחנותו את הסחורה המשווקת על ידי התובעת ולא צוין בפרסומים כי הוא עושה כן. התובעת לא הביאה ראיות לכך שמי מלקוחותיה סבר, נוכח הפרסום, שבחנותו של בוחבוט נמכרו פריטי הלבוש מתוצרתה, ואך מהתמונה, אשר שימשה כרקע לפרסום מוצריו, סבורני כי לא התגבשו יסודותיה של עוולה זו.

את טענות התובעת ביחס להתקיימות יסודות יתר העוולות הנזיקיות, ובכללן גזל, הפרת חובה חקוקה ורשלנות, יש לדחות גם כן זאת משלא הוכח רכיב הנזק ושיעורו .

סוף דבר:

הנני מחייבת את הנתבע 1 לשלם לתובעת סך של 25,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

הנני מחייבת את הנתבעות 2 ו – 5 לשלם לתובעת סך של 10,000 ₪ כל אחת, זאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

סכומים אלה הינם ביחד ולחוד עם הנתבע 1.

כן אני מחייבת את הנתבעים 1 2 ו – 5 בהוצאות המשפט של התובעת ובשכ"ט ב"כ בסך של 7,000 ₪ כל אחד .
בקביעת ההוצאות הבאתי בחשבון בין היתר כי התביעה נדחתה כנגד חלק מבעלי הדין וכן את העובדה כי מדובר בייצוג משותף.

הודעת צד ג' שהגישה הנתבעת 5 מתקבלת כך שצד ג' (הנתבע 1) ישפה אותה  בכל סכום שתשלם לתובעת לרבות ההוצאות בהן חויבה לעיל וכן יישא בהוצאותיה ובהוצאות שכ"ט ב"כ בסך של 5,000 ש"ח .

ניתן היום, ח' כסלו תשע"ד, 11 נובמבר 2013, בהעדר הצדדים.