הדפסה

רבי חנינא 7 בר יין בע"מ נ' יפרח

בפני
כב' הרשמת בכירה ורדה שוורץ

תובעת

רבי חנינא 7 בר יין בע"מ

נגד

נתבע

תומר מרדכי יפרח

פסק דין

1. התובעת הגישה כנגד הנתבע בקשה לביצוע שטר בלשכת ההוצאה לפועל בגין שיק על סך של 20,000 ₪ זמן פירעון 13.3.13 אשר הוצא לפקודתה ובחתימת ידו של הנתבע.
הנתבע התגונן וטען כי השיק הוא שיק בטחון שניתן להבטחת קיומה של עסקת מכר עסק ופירעונו היה מותנה בתנאי. מאחר והתנאי לא התקיים – לא חלה עליו חובת פירעון השטר.

2. גרסת התובעת כפי שבאה לידי ביטוי בתצהירי עדות ראשית שהגישה היא, באמצעות נציגיה מר צח דותן ולאון מג'ר, כי התובעת הפעילה ברח' רבי חנינא 7 ביפו עסק של בר יינות ( להלן: "העסק") ובשנת 2012 בקשה למכור את זכויותיה בעסק לאחר ולצורך כך אף פנתה לשירותי תיווך.
בין התובעת לבין הנתבע ושני שותפים נוספים, החל הליך של מו"מ לרכישת העסק על ידם במהלכו התגבשה הסכמה בדבר שעורה של התמורה בגין פעילות העסק כולו על תכולתו בכפוף להסכמתו של משכיר המבנה בו נוהל העסק (להלן: "בעל הנכס") לדמי שכירות מוסכמים בסך 11,500 ₪ בתקופת השנה הראשונה לשכירות ופטור מתשלום דמי שכירות בחודש הראשון לתקופת השכירות.
בהתאם נחתם בין הצדדים ביום 13.3.13 מסמך שכותרתו: "זיכרון דברים" ותוכנו כדלקמן:
"השותפים יעבירו צ'ק בטחון ע"ס 20,000 ₪.
הציק מותנה בשכירות מול בעל הנכס בגובה שלא יעלה על 11,500 ₪ לפני מע"מ לחודש לתקופת השנה הראשונה של השותפים.
הציק מותנה בחודש גרייס עד לפתיחת העסק והחברה בין השותפים.
במידה ובעל הנכס לא עומד בתנאים הנ"ל יוחזר הצ'ק לבעליו"
(להלן: "זיכרון הדברים").
לטענת התובעת הסכמת בעל הנכס כאמור לעיל היוותה המכשול האחרון לפני החתימה על הסכם הרכישה של העסק על ידי הנתבע ושותפיו בעקבות מו"מ שהתנהל בין הצדדים.
טוענת התובעת כי הסכמת בעל הנכס ניתנה לתנאים כאמור לעיל אך הנתבע ושותפיו חזרו בהם מהסכמתם לרכוש את העסק בתנאים אלה ולפיכך זכאית התובעת לפירעון השיק מהנתבע.

3. לגרסת הנתבע, בתצהיר עדותו הראשית, מתחילה לא ניתנה הסכמת בעל הנכס, המשכיר, להפחתת סכום דמי השכירות החודשיים לסך של 11,500 ₪ ובפגישתו עמו ועם שותפיו דאז, אף הצהיר בפניהם כי לא יפחית ולו שקל מדמי השכירות הנוכחים.
בנסיבות העניין, סוכם כי מי מנציגי התובעת, ינהל מו"מ עם בעל הנכס להפחתת דמי השכירות וזאת בכפוף למתן שיק ביטחון ל סך 20,000 ₪ כדמי רצינות להמשך המו"מ בין הצדדים לרכישת העסק.
הנתבע טען כי לא הושגה הסכמת בעל הנכס לדמי שכירות מופחתים ולפיכך, הודיע לתובעתכבר ביום 4.4.13 כי מבחינתו ומבחינת שותפיו, תם הליך המו"מ בין הצדדים והתובעת משוחררת מהתחייבותה להתקשר בהסכם עמו ועם שותפיו. הודעה בנוסח זה אף נמסרה למתווך.
הנתבע טען עוד כי ממילא לא ניתן היה לחתום על הסכם רכישה לאחר שהסתבר לנתבע ושותפיו כי העסק מתנהל ללא רישיון עסק וקיים קושי לקבלו הן משום קיומם של חובות ניכרים לעיריה בגין אי תשלום ארנונה ומים והן משום שימוש חריג בנכס ללא רישיון, כל זאת, מבלי שינתנו פתרונות מניחים את הדעת בטרם רכישה.

4. המחלוקת:
עולה מטענות הצדדים כי לכאורה שאלת החיוב בפירעון השיק תלוי בקיומם של התנאים המפורטים בזיכרון הדברים דהיינו, הסכמתו של בעל הנכס להפחתה בסכום דמי השכירות ומתן פטור מתשלום דמי שכירות עבור חודש ראשון.
האומנם?
מעיון בזיכרון הדברים ונוסחו מתקבל אכן הרושם כי אכן כך הדבר. אלא שפרשנות זו אינה עולה בקנה אחד עם הרקע למתן השיק והחתימה על המסמך בכל הנוגע למטרתו.
בע"א 358/80 קדש נפתלי מושב עובדים נ' שאר ישוב, פ"ד לז(3) 830 (להלן: "פ"ד קדש נפתלי") אומר בית המשפט: "לא הלשון שננקטה היא השיקול המכריע בדבר מטרת המסירה, אלא כוונת הצדדים המסתתרת מאחוריה."
נוסח זיכרון הדברים קובע מה יקרה במידה והתנאים הנקובים בו לא יתקיימו – השיק יוחזר. זיכרון הדברים אינו מפרט מה יקרה במידה והתנאים הנקובים בו יתקיימו. הדבר נחוץ משום שפירעון השיק עצמו אינו קשור קשר ישיר עם קיום התנאים אלא, כפי שהעידו בעלי הדין, לכריתתו של הסכם הרכישה של העסק.
הנתבע מכנה את השיק " דמי רצינות", רצינות כוונתו לכרות הסכם רכישה של העסק עם התובעת.
אף נציג התובעת, מר דותן, אומר בתצהירו ( סעיף 2.5): " הפקיד הנתבע בידי התובעת המחאה על סך של 20,000 ₪ כמקדמה על חשבון התמורה.." בחקירתו הנגדית אומר מר דותן: "השיק ניתן כדמי רצינות וביטחון שישמשו כמקדמה במידה והעסקה תצא לפועל".
כלומר, מטרת הפקדתו של השיק הוא להבטיח כריתתו של הסכם הרכישה. הוסכם על ידי הצדדים בזיכרון הדברים כי אי קיום התנאים הנקובים בו מפסיק את המו"מ. התנאים הם " תנאי מפסיק" ולא " תנאי מקיים".
התנאי המקיים הוא כריתתו של הסכם הרכישה או ככל שלא ייכרת באשמת הנתבע , ישמש כפיצוי מוסכם לתובעת על תלאותיה במהלך המו"מ או כל נזק אחר שיגרם לה עקב אי כריתתו של הסכם הרכישה.

5. קובע פ"ד קדש נפתלי כי חזקה היא שתנאי התקיים והאוחז זכאי בפירעון השטר: " אולם בהיותו, ולו גם טכנית, "אוחז" השטר כמבואר לעיל, עומדת למשיב גם חזקה לכאורה נוספת, והיא, שהתנאי, שהתלווה למסירה, נתקיים, ועל-כן הוא רשאי לממש את השטר. הנטל לסתור חזקה זו רובץ על המערער."
עוד קובע ע"א 665/83 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אליהו בן עליזה, לח (4) 281 כי החזקה הנ"ל לא תמיד עומדת לאוחז באופן אוטומטי. דהיינו, יתכן מצב שבו השטר יעבור מידי המושך לידי הנפרע כשטר בטחון לקיומו של חיוב אשר טרם בא אל העולם באותו מועד.
אומר שם בית המשפט: " למעלה מן הצורך אוסיף, כי קרובה אני לחשוב, שלכתחילה נמצא " שיק הביטחון" בידי הבנק למשמורת גרידא, ורק עם קבלת אשראי בפועל מצד פישר הייתה מתגבשת מסירה-על-תנאי, היינו על-תנאי שהאשראי שנתקבל לא יוחזר על-ידי פישר עצמו בהתאם לתנאים ולמועד המוסכמים."
לפיכך, תחילה היה על הבנק להוכיח כי האשראי אכן ניתן בטרם תעמוד לזכותו החזקה כי לא נפרע ומכאן זכותו לפירעון השטר .
בענייננו, היה על התובעת להוכיח כי התנאי המפסיק לא התקיים על מנת שתעמוד לרשותו החזקה כי חלה על הנתבע החובה לרכוש את העסק ממנה. ועדיין, נתונה בידי הנתבע הזכות לסתור חזקה זו העומדת לתובעת על מנת למנוע פירעונו של השטר. הנתבע יסתור את החזקה ככל שיוכיח כי הסכם הרכישה לא נחתם משום מחדליו בלבד.

6. דיון והכרעה:
תחילה יש לדון בשאלה האם התקיים התנאי המפסיק, דהיינו, סירובו של בעל הנכס להשכיר את המבנה בו שכן העסק בתנאים כאמור בזיכרון הדברים כטענת הנתבע.
גרסת התובעת הובאה באמצעות עדותם של השותפים בתובעת, מר צח דותן ומר לאון מג'ר אשר העידו על הסכמת בעל הנכס לתנאים הנ"ל.
לשם תמיכה בגרסה זו הובאה עדותו של בעל הנכס, מר אברהם כהן, אשר העיד בתצהיר עדותו הראשית כי באמצע חודש ינואר 2013 עדכנה אותו התובעת כי בכוונתה למכור את העסק לנתבע ושותפיו.
לאחר כחודשיים ימים, התבקש להסכים להפחתת דמי השכירות במשך שנה אחת לסך של 11,500 ₪ בצירוף מע"מ וכי חודש השכירות הראשון יוותר ללא תשלום.
מר כהן טען בתצהירו כי ביום 2.4.13 הסכים לאמור לעיל, וכי סוכם על קיומה של פגישה במהלכה ייחתם הסכם שכירות עם הנתבע ושותפיו. במעמד הפגישה ביום 26.4.13, הופתע מר כהן מדרישת הנתבע ושותפיו להפחית את דמי השכירות לסך של 8,000 ₪ בצירוף מע"מ לחודש, דרישה לה לא הסכים.
בתמיכה לגרסת הנתבע הובאה עדותם של מר אבי אברג'יל ומר סיני רחמים אשר היו מועמדים לשותפות עם הנתבע ואחיו אורן בעסק, עדים אשר תמכו בגרסת הנתבע באשר לסירובו של בעל הנכס להפחית את דמי השכירות כמוסכם.

7. מחקירתו הנגדית של העד לאון מג'ר הסתבר כי עדותו חסרת תועלת שכן הודעת המשכיר על הסכמתו לתנאי השכירות המוצעים לא הושמעה באוזניו והוא אף לא נכח בפגישה שנערכה ביום 26.4.14 בין המשכיר לנתבע ושותפיו.
בחקירתו הנגדית של מר צח דותן, הסתבר כי מלבד שיחתו עם בעל הנכס ביום 2.4.13, לא היה נוכח עת השמיע בעל הנכס את הסכמתו לתנאים הנקובים בזיכרון הדברים באוזני הנתבע ושותפו הפוטנציאלי, אבי אברג'יל בפגישתם ביום 26.4.13.
אף עדותו של העד מטעם הנתבע, סיני רחמים, חסרת תועלת שכן לא נכח בפגישה עם בעל הנכס ולמעשה לא ידע דבר על הסכמת בעל הנכס או היעדרה.

8. נותרה אם כן עדותו של בעל הנכס מול עדותם של הנתבע ושותפו הפוטנציאלי, מר אברג'יל .
הנתבע, אשר הגיש תצהיר עדותו הראשית לפני תצהירי פרשת התביעה, לא הזכיר פגישה זו כלל בתצהירו אך אישר בחקירתו הנגדית כי הפגישה עם בעל הנכס התקיימה ביום 26.4.14 בקניון איילון כגרסת בעל הנכס בה נכח גם העד אבי אברג'יל.
העד, אבי אברג'יל טען כי במהלך הפגישה בקניון איילון, הוסברו לבעל הנכס חשיבותם של שיעור דמי השכירות של המבנה לשם המשך המו"מ לרכישת העסק. על פי עדותו, סירב בעל הנכס בתוקף להוריד את שיעור דמי השכירות ורק לאחר מו"מ מייגע הסכים להפחתה חלקית שאינה תואמת כלל את התנאים הנקובים בזיכרון הדברים.
רק אז, אומר העד כי ציין באוזני בעל הנכס כי דמי השכירות אינם אמורים לעלות על סך של 8,500 ₪. בחקירתו הנגדית טען כי דבריו אלו נועדו רק לשם המיקוח עם בעל הנכס.

9. שמעתי את שלושת העדים אשר עדותם היא המכרעת לנושא זה.
טענת ב"כ התובעת כי היה על הנתבע להביא לעדות את אחיו אורן אשר השתתף במו"מ עם התובעת לרכישת העסק ואת השותף הפוטנציאלי של הנתבע, מר עידן גרינבול וכי הימנעות זו תומכת בגרסת התובעת, דינה דחייה.
שני עדים אלו כלל לא השתתפו בפגישה המכרעת בקניון איילון עם המשכיר ואף לא נטען כי המשכיר הביע באוזניהם בזמן זה או אחר את הסכמתו לתנאי השכירות החדשים. כך שעדותם בעניין זה אינה אלא עדות שמיעה או לכל היותר השערה ולפיכך, מיותרת ממילא.
ב"כ התובעת טוען כי אין לתת אמון בגרסת העד אברג'יל משום שסתר עצמו במהלך החקירה הנגדית. בתצהירו טען כי אמר לבעל הנכס כי דמי השכירות אינם עולים על 8,500 ₪ ואילו בחקירתו טען כי סכום זה נודע לו לאחר בירור שערך אחרי הפגישה.
מדובר באמירה שולית כאשר תחילתה אינה עולה בקנה אחד עם סופה. דהיינו, אומנם מציין העד כי בירר לאחר הפגישה אך טען בסוף המשפט כי אמר את דבריו לצרכי מיקוח עם בעל הנכס. מועד הבירור אינו עולה בקנה אחד גם עם דבריו כי לא דיבר עוד עם בעל הנכס לאחר הפגישה. בתום חקירתו הודה כי שוחח שוב עם בעל הנכס בטלפון. אבל לא אמר כי ניסה לשכנעו להסכים לדמי שכירות של 8,500 ₪.
ב"כ התובעת מטיל לספק גם באמינותו של הנתבע בשל סתירות בעדותו. אלא שסתירות צריכות להימצא בגרסה הרלוונטית ולא ברקע העובדתי שאינו דורש הכרעה עובדתית כגון זהות שותפי הנתבע ועד כמה השותפות ביניהם היתה מגובשת.
גם אי דרישת השיק על ידי הנתבע אינה מעידה על הסכמת בעל הנכס לתנאי זיכרון הדברים. שני הצדדים לא פעלו בהתאם לצפוי מהם לאחר הפגישה ביום 26.4.13. הנתבע לא דרש את השיק ואילו נציגי התובעת לא הפקידו את השיק מיד סמוך לאחר מכן אלא, באופן תמוה, רק בחודש יוני.

10. לעומתו מבקשת ב"כ הנתבע כי לא אתן אמון בגרסת בעל הנכס.
לעומת טענתו של ב"כ התובעת כי לבעל הנכס אין כל אינטרס לשקר ועל כן עדותו חפה מכל חשד, מבקשת ב"כ הנתבע שלא ליתן אמון בעדות בעל הנכס מאחר ומרבית עדותו רצופה בפערים הנובעים מהעדר זיכרון בדבר עובדות שצריכות היו להיות זכורות לו כגון שאינו זוכר מה שולם לו על ידי התובעת כדמי שכירות (סכום שהיה הבסיס לקביעתו של סכום דמי השכירות להם התבקש להסכים עם הנתבע) ועל כן תמוה כי דווקא הסכמתו לתנאים הנקובים בזיכרון הדברים זכורים לו.
היעדר זכרונו של בעל הנכס אינו מספיק כדי לקעקע את עדותו. בעל הנכס לא היה צד לעסקת המכר או אפילו למו"מ ולפיכך, אין תמה כי אינו זוכר עובדות שלא היו רלוונטיות לנושא הפגישה שהרי הסכמותיו עם התובעת בזמנו לא חייבו אותו כלל כלפי הנתבע.
עוד טוענת ב"כ הנתבע כי בעוד שבתצהירו טען שהפגישה ביום 26.4.13 נועדה לחתימה על הסכם השכירות ( סעיף 3 לתצהירו), בחקירתו הנגדית הודה כי לא הגיע עם חוזה שכירות אלא כדי להמשיך את המו"מ ולבקש כל מה שירצה ( עמ' 7 לפרוטוקול שורות 28-29) , כלומר סכום דמי השכירות והגרייס בן חודש אחד, לא שימשו כתנאים יחידים להסכמתו להשכיר הנכס לנתבע ושותפיו.
מאחר ולא נטען על מחלוקת נוספת בין הנתבע ושותפו לבין בעל הנכס גם טיעון זה אינו מצליח לערער לחלוטין את גרסת בעל הנכס.

11. מהתרשמותי מהעדים קיים קושי להכריע איזו מהגרסאות הנכונה. אף אחת מהעדויות לא קרסה בחקירה נגדית ולא מצאתי אינטרס הן של בעל הנכס והן של אבי אברג'יל לשקר על דוכן העדים.
נראה לי כי הגרסה הנכונה היא אי שם באמצע, דהיינו, הצדדים לא הגיעו להבנה משום העדר תקשורת תקינה. כל צד ניסה לשכנע את השני להסכים לדמי שכירות שונים מאלו הנקובים בזיכרון הדברים בתקווה להגיע להבנה אחרת המועילה כל אחד לעצמו וזאת למרות ששני הצדדים הותירו את ההסכמה המקורית על כנה כמוצא אחרון.
אבל כנראה שמו"מ זה לא הושלם והתפוצץ מסיבה בלתי ידועה.
יש לציין כי התנהגות הצדדים לתביעה לאחר הפגישה האמורה אינה עולה בקנה אחד עם אף אחת מגרסאות הצדדים באשר להתנהגות בעל הנכס . אף אחד מבעלי הדין לא פנה אל משנהו לאחר יום 26.4.13 בטרוניה כלשהיא או במעשה להשבת השיק או פירעונו.
מכל מקום, גם אם שגיתי בהנחתי, לא הצלחתי להכריע מה הגרסה הנכונה וכף המאזניים נותרה מאוזנת כך שבנסיבות אלו יש להכריע על פי נטל הראיה.
אלא שמצאתי כי הנני פטורה מהכרעה בדרך זו משום שלטעמי גם אם לא התקיים התנאי המפסיק הרי שלא התקיים התנאי על פיו זכאית התובעת לפירעון השיק ואבהיר.

12. טוען נציג התובעת, מר דותן בתצהירו כי חתימת הצדדים על זיכרון הדברים נועד להביא את סיום המו"מ בין הצדדים באופן שנותרה רק הסכמתו של בעל הנכס לתנאים המפורטים בו וכי כל יתר תנאי הסכם הרכישה של העסק נסגרו זה מכבר )סעיף 2.7 לתצהיר דותן).
דהיינו, הסכמת בעל הנכס מסירה כל מכשול לחתימה על הסכם הרכישה של העסק ולפיכך, פירעון השיק בנסיבות אלה, תהווה מקדמה על חשבון סכום הרכישה.
הנתבע הכחיש גרסה זו וטען בתצהירו כי מתן השיק נועד להבטחת המשך המו"מ בין הצדדים וכי נדרשו תנאים נוספים אותם דווקא נציגי התובעת היו אמורים לדאוג לקיומם כגון רישיון שימוש חריג, רישיון עסק תקף, חובות ארנונה לעיריה וכיו"ב כמפורט בסעיף 26 לתצהירו.
למרות שתצהירו של הנתבע הוגש מספר חודשים לפני תצהירו של מר דותן, לא הכחיש דותן טענה זו של הנתבע ובחקירתו הנגדית אף הודה כי מלבד הסכמת בעל הנכס לתנאי שכירות, התחייבה התובעת להמציא תשלום עבור חידוש רישיון בדבר שימוש חריג ותנאי נוסף שאינו זכור לו ( עמ' 10 לפרוטוקול יום 7.9.14 שורות 4-6).
כלומר על מנת להיות זכאי לפירעון השיק כפיצוי מוסכם בעקבות אי החתימה על הסכם הרכישה, על התובעת להראות כי הנתבע הוא שהכשיל את המטרה שהשיק נועד להבטיחה והוא חתימה וביצוע הסכם הרכישה. אומנם בסוגיה זו מוטל הנטל על הנתבע להוכיח כי התובעת היא זו שהכשילה את המו"מ אך הנתבע הרים את נטל גרסתו הוא ואילו התובעת לא טרחה אפילו לסתור את טענותיו של הנתבע בדבר המכשולים הנוספים שעמדו בדרך לכריתתו של הסכם הרכישה ונציג התובעת אף הודה בהם.
תמיכה בגרסת הנתבע לפיה המו"מ עלה על שרטון בשל סיבות אחרות היא הפקדת השיק רק ביוני למרות שכבר בסוף חודש אפריל, לגרסת התובעת, היה ברור כי המו"מ בין הצדדים יסתיים ללא תוצאות חיוביות.

12. אשר על כן, הנני דוחה את התביעה ומורה על סגירתו של תיק ההוצאה לפועל
01-XX060-13-5.
התובעת תשלם לנתבע הוצאות משפט בסך 5,000 ₪.

ניתן היום, ט' חשוון תשע"ה, 02 נובמבר 2014, בהעדר הצדדים.