הדפסה

ראיזברג ואח' נ' ריג'י חברה לבניין בע"מ ואח'

בפני
כב' השופטת שולמית ברסלב

תובעים
1.אלכסנדר ראיזברג
2.ויקטור פרטמן
3.ליליאנה פרטמן
4.יליזוטה פרידמן ליפשיץ
5.חנוך ליברמן
6.ינטה פרידה ליברמן
7.אלכסנדר לייזרוביץ
ע"י ב"כ עוה"ד דן גור

נגד

נתבעים
1.ריג'י חברה לבניין בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד גב' סלומון
2.ריג'י דוד רפאל
3.ריג'י סימון
נתבעים 2 ו-3 - ע"י ב"כ עוה"ד בן מאיר

פסק דין

1. עסקינן בתביעה לתשלום פיצויים בגין ליקויי בנייה אשר התגלו בדירות התובעים, הנמצאות בפרוייקט "כתר הכרמל" אשר ברחוב מעלה נוף 19 ו-21 טירת הכרמל, הידוע כחלק מחלקה 1 בגוש 12294 (להלן: "הפרוייקט") ונרכשו על ידם מהחברה במועדים כמפורט להלן:
1.1 ביום 18/6/01 רכש התובע מס' 1 את דירה מס' 4 בבניין מס' 3 בפרוייקט תמורת סך של 680,000 ₪ (כולל מע"מ), כאשר מועד המסירה נקבע ליום 30/8/01 (ראה: נספח א' לתצהיר התובע מס' 1 - הוגש וסומן ת/1 - להלן "דירת ראיזברג" ו-"חוזה ראיזברג", בהתאמה).
1.2 ביום 5/12/99 רכשו התובעים מס' 2, 3 ו-4 את דירה מס' 19 בבניין מס' 4 בפרוייקט תמורת סך של 571,200 ₪ (כולל מע"מ), כאשר מועד המסירה נקבע ליום 15/6/01 (ראה: נספח א' לתצהיר התובע מס' 2 - הוגש וסומן ת/6 - להלן "דירת פרטמן" ו-"חוזה פרטמן", בהתאמה).
1.3 ביום 14/12/99 רכשו התובעים מס' 5 ו-6 את דירה מס' 5 בבניין מס' 3 בפרוייקט תמורת סך של 765,855 ₪ (כולל מע"מ), כאשר מועד המסירה נקבע ליום 14/6/01 (ראה: נספח א' לתצהיר התובע מס' 5 - הוצג וסומן ת/5 - להלן "דירת ליברמן" ו-"חוזה ליברמן", בהתאמה).
1.4 ביום 16/7/00 רכש התובע מס' 7 את דירה מס' 16 בבניין מס' 3 בפרוייקט תמורת סך של 595,680 ₪ (כולל מע"מ), כאשר מועד המסירה נקבע ליום 30/6/01 (ראה: נספח א' לתצהיר התובע מס' 7 - הוגש וסומן ת/7 - להלן "דירת לייזרוביץ" ו-"חוזה לייזרוביץ", בהתאמה).

(וביחד תקראנה לעיל ולהלן דירות ראיזברג, פרטמן, ליברמן ולייזרוביץ - "דירות התובעים"; וביחד יקראו להלן חוזה ראיזברג, פרטמן, ליברמן ולייזרוביץ - "החוזים").

2. יש לבחון את התביעה בשני מישורים:
2.1 בכל הקשור לתביעת התובעים כנגד הנתבעת מס' 1 (לעיל ולהלן "החברה" או "החברה הנתבעת" ) - אין מחלוקת באשר לחבותה כלפיהם על פי החוזים.
לעניין זה יודגש כי החברה אמנם הגישה כתב הגנה, אך בחרה שלא להגיש תצהירי עדות ראשית מטעמה (ראה גם הודעת ב"כ החברה בישיבה מיום 29/4/10 - "הנתבעת מס' 1 איננה מבקשת להגיש תצהירים" - עמוד 5 לפרוטוקול שורה 13) והתצהירים שהוגשו מאוחר יותר מטעם הנתבעים מס' 2 ו-3 התמקדו אך ורק בחבותם האישית (וראה גם הודעת ב"כ הנתבעים 2 ו-3 בישיבה מיום 31/3/11 - "ישנה חוו"ד מומחה ואיני מתכוון להגיש תצהירים באשר לליקויים. אבקש להגיש תצהיר רק בנושא הרמת המסך" - עמוד 8 לפרוטוקול שורות 5-6).
מכל מקום, כל טענה, אם וככל שהיתה לחברה בקשר לחבותה נזנחה אף היא במסגרת סיכומיה (ולעניין זניחת טענות בסיכומים ראה: ע"א 401/66, מרום נ' מרום, פ"ד כא(1) 673; ע"א 244/87, קוש נ' כהן, פ"ד מג(1) 15; ע"א 447/92, רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ"ד מט(2) 102; ע"א 8168/03, ארנון נ' חשמל זועבי בע"מ (2009); ת.א. (מרכז) 13427-02-10, אוטוליין בע"מ נ' יוניברסל מוטורס ישראל בע"מ (2012)).

לפיכך, במישור זה נותר לדון אך ורק בסוגיית הנזק.
2.2 בכל הקשור לאחים, הנתבעים מס' 2 ו-3 (וביחד להלן "האחים"), שהינם בעלי המניות והמנהלים של החברה, המחלוקת היחידה היא בנושא חבותם, קרי: האם בנסיבות יש מקום לחייב את האחים או מי מהם באורח אישי ו/או מכוח הרמת מסך לחובות החברה כלפי התובעים או מי מהם.

לפיכך, נדון תחילה בסוגית הנזק (על פי רכיביו) ולאחר מכן בסוגיית חבותם של האחים.

3. ליקויי בנייה וירידת ערך-
3.1 בהתאם לחוות הדעת של מומחה בית המשפט, מר יעקב כהן, מהנדס אזרחי ושמאי מקרקעין מיום 10/8/09 (חוות הדעת סומנה לשם הסדר הטוב - מש/2 - להלן "מומחה ביהמ"ש ו-"חוות דעת מומחה ביהמ"ש", בהתאמה) נתגלו בדירות התובעים ליקויי בנייה וכן נגרמה ירידת ערך לדירות ראיזברג וליברמן והכל כמפורט בטבלה הבאה:

דירה
ליקויים בכתבי הטענות
ליקויים שאינם
בכתבי הטענות
ירידת ערך
הערות
סה"כ
לדירה
ראיזברג
13,700 ₪
15,100 ₪
34,000 ₪
לא כולל תיקונים בדירת השכן מתחת לדירת ראיזברג
62,800 ₪
פרטמן
11,800 ₪
8,100 ₪
-
-
19,900 ₪
ליברמן
9,900 ₪
18,000 ₪
23,000 ₪
לא כולל תיקונים בדירת השכן מעל דירת ליברמן
50,900 ₪
לייזרוביץ

16,200 ₪

3,800 ₪
-
לא כולל תיקונים בדירת השכן מעל דירת לייזרוביץ
20,000 ₪
סה"כ לדירות התובעים

51,600 ₪

45,000 ₪

57,000 ₪

153,600 ₪ *

* הסכומים הנקובים בטבלה נכונים נכון למועד מתן חוות דעת מומחה ביהמ"ש (10/8/09).

ויוער - לאור חוות דעת מומחה ביהמ"ש ובהתאם לתקנה 136 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (להלן "התקנות"), הוגש ביום 17/4/11 כתב תביעה מתוקן (וראה גם הודעת ב"כ הנתבעים בישיבה ביום 5/7/09).
3.2 קביעות אלה של מומחה ביהמ"ש מאומצות על ידי.
מעמדו של מומחה שמונה על ידי ביהמ"ש מעמד מיוחד הוא וממצאיו יאומצו דרך כלל על ידי ביהמ"ש הממנה אלא אם כן, קיימת סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת, כגון ראיה לסתור או נימוק של ממש או אם נפלה שגיאה גסה בחוות דעת עד כדי שבית המשפט, החסר מומחיות במקצוע זה, ימצאה מופרכת. כאמור ב-ע"א 3056/99, שטרן נ' המרכז הרפואי שיבא, פ"ד נו(2) 936:
"...אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לביהמ"ש ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של ביהמ"ש. אך כאמור לא ייטה ביהמ"ש לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן...".

(וראה גם: ע"א 4445/90, "עמיגור" (ניהול נכסים) בע"מ נ' מאיוסט (1994); ע"א 2099/08, עיריית אשקלון נ' תשלו"ז השקעות והחזקות בע"מ (2010); ע"א 5472/04, ואני נ' ארמלי (2009); ע"א 8949/07, י.ר. אחים עזרא חברה לבנין בע"מ נ' זאב (2009); ע"א 323/85, מ"י נ' מזרחי, פ"ד לט(4) 185; ע"א 558/96, 1240/96, חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563; ע"א 5602/03, סגל נ' שיכון ופתוח (2005); ע"א 293/88, חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי (1990); ע"א (חיפה) 5124/07, אנגל ג'נרל דבלופרס בע"מ נ' רמת חביב בע"מ (2008) והאסמכתאות המצוינות בו; ע"א 9323/04, מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 (2006); ע"א 3134/02, עיריית רחובות נ' בוטנרו אחזקה ופיתוח (1992) בע"מ (2003); ת.א. (חיפה) 1436/98 , שמילוביץ נ' אשל הירדן בניה ופיתוח בע"מ (2008) על האסמכתאות הנזכרות בו)).

יחד עם זאת, "מסקנות המומחה לעולם אינן באות במקום מסקנות ביהמ"ש, וההכרעה הסופית לעולם מסורה בידי ביהמ"ש... ביהמ"ש רשאי להכריע על פי מכלול הראיות שבפניו, ולבור חלקים מחוות דעתו של המומחה מטעם ביהמ"ש" (ראה: ת.א. (חיפה) 889/98, אופק נ' שיכון עובדים בע"מ (2005) על האסמכתאות הנזכרות בו; וראה גם: ע"א 2160/90, רז נ' לאץ, פ"ד מז(5) 170; ע"א 8361/10, יוסף נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (2011), על האסמכתאות המפורטת בו; ע"א 118 8/92, הועדה המקומית נ' ברעלי, פ"ד מט(1) 463; ע"א 974/91, עמידר חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' הועדה לתכנון ובניה זמורה, פ"ד נ(5) 104).

במקרה דא הצדדים לא העלו כל טענה שיש בה כדי למנוע את אימוץ חוות דעת מומחה ביהמ"ש.
מומחה ביהמ"ש לא זומן על ידי מי מהצדדים לחקירה על חוות דעתו. התובעים אמנם שלחו שאלות הבהרה, אך בהתאם להודעה מיום 17/2/10 הם ויתרו על משלוח השאלות וביקשו לזמן את המומחה - פעולה בה לא נקטו בסופו של יום.

יתירה מכך. החברה לא הגישה חוות דעת מטעמה (וראה גם הודעת ב"כ הנתבעים בישיבה מיום 29/10/07) ואף בחרה, כאמור, שלא להגיש תצהירים מטעמה; בעוד התצהירים שהוגשו מאוחר יותר מטעם האחים אף הם לא התייחסו לסוגיה זו בהתאם להצהרתם.
מכאן, אף אחד מהצדדים לא העלה כל טענה בדבר טעות כביכול שנפלה בחוות דעת מומחה ביהמ"ש, קל וחומר הוכיחה.
נהפוך הוא. התובעים ביקשו לאמץ את מסקנות חוות דעת מומחה ביהמ"ש (ראה: עמוד 15 לפרוטוקול שורות 15-18); בעוד החברה לא התייחסה לכך בסיכומיה (ראה: עמוד 28 לפרוטוקול שורות 5-6); והאחים, כאמור, הודיעו מלכתחילה כי אין הם טוענים לעניין הנזק (ראה: עמוד 8 לפרוטוקול שורות 5-6).
3.3 משכך, אני מאמצת את חוות דעת מומחה ביהמ"ש (מש/2) ומאמצת את מכלול הסכומים המופיעים בטבלה דלעיל, לפי החלוקה המפורטת בה.
3.4 עבודות חשמל (2,455 ₪) -
התובע מס' 1 (להלן "מר ראיזברג") מוסיף וטוען כי יש להשיב לידיו סך של 2,455 ₪ בגין עבודות שביצע על מנת להביא את מצב החשמל בדירתו למצב תקין.
דין הטענה להידחות.

המומחה מצא כי בדירת ראיזברג ליקויים בסך של 400 ₪ לתיקון ובסך נוסף של 400 ₪ לא לתיקון. במסגרת זו נכלל כבר "ארמטורית הרמטיים בחדרי הרחצה" ומרבית טענות מר ראיזברג נדחו (ראה: סעיף 8 לחוו"ד מומחה ביהמ"ש).
קביעותיו אלה של המומחה ניתנו לאחר שהתובעים הציגו לפניו את מכלול טענותיהם. ודוק: מר ראיזברג, מהנדס חשמל במקצועו העובד בחברת חשמל (ראה: עמוד 11 לפרוטוקול שורות 4-8 ומכתבו מיום 21/5/02), נכח בעת ביקור המומחה בדירתו (ראה: עמוד 3 לחוו"ד מומחה ביהמ"ש) וחזקה כי מלוא טענותיו גם לעניין זה פורטו לפני מומחה ביהמ"ש.
הדברים אמורים במיוחד משמר ראיזברג היה מעורב מאוד בהליך נוכח מקצועו: הוא שערך את התרשים והוא שביקש את טופס הליקויים מחברת חשמל ואישורה (ראה: נספח ו' לתצהירו, הוצג וסומן ת/1).

לעניין זה לא נעלמו מעיני קביעות מומחה ביהמ"ש כי "הדירה עברה שיפוץ מאז ביקור מומחה התביעה" (ראה: עמוד 13 לחוו"ד) וכי "כל המערכת החשמלית תוקנה והותקן מבטח חדש" (ראה: סעיף 8.9 לחוו"ד מומחה ביהמ"ש); כמו גם טענת מר ראיזברג במכתביו, הרבים יש לאמר, לחברה ולדוד (ראה: נספח ג' לתצהירו - הוצג וסומן ת/1) באשר לליקויים במתקן כפי שמפורט בטופס ליקויים מיום 25/2/02 שהנפיקה חברת החשמל לבקשתו (ראה למשל מכתבו מיום 28/2/02 - צורף כחלק מנספח ג' ל-ת/1).
ברם, המומחה לא זומן כאמור לחקירה והתובעים אף ויתרו על משלוח שאלות הבהרה (ראה: הודעה מיום 17/2/10) ואף במסגרת השאלות לא התייחסו לסעיף 6.9 זה.
די בכך כדי לדחות הטענה.

מעבר לדרוש יצוין שלושה:
ראשית, בחוו"ד מטעם מר ראיזברג מיום 22/12/01 אומדן העלויות הכולל בגין מלוא הליקויים שנ תבעו על ידי מר ראיזברג ברכיב זה עומד על סך של 4,000 ₪ (לא כולל פיקוח הנדסי ומע"מ), ללא התייחסות ספציפית לטענה זו או אף חלוקה לסעיפי משנה .
שנית, לא הוכח הקשר שבין העבודות נשוא החשבוניות לבין חיובי החברה על פי חוזה ראיזברג. כך למשל לא הוכח כי החברה התחייבה להוספת קו לג'קוזי (ראה: סעיף 4.11.9 למפרט הטכני - צורף כחלק מנספח א' לתצהירו - ת/1) ו/ או לקו נוסף במטבח (ראה: סעיף 4.11.5 למפרט הטכני - צורף כחלק מנספח א' לתצהירו - ת/1). מנגד, מר ראיזברג מודה כי הזמין תוספות מקבלן החשמל לרבות תוספות בחדר האמבטיה הנדרשות לצורך התקנת הג'קוזי (ראה: מכתבו ללב חשמל בע"מ מיום 16/12/01 - צורף כחלק מנספח ג' ל-ת/ 1; וכן מכתבו לחברה מיום 14/3/02).
שלישית, הוצגו חשבוניות בלבד ולא קבלות אשר אף סכומן אינו תואם את הסכום הנטען בכתב התביעה ובתצהיר מר ראיזברג: חשבונית אחת מיום 9/7/03 על סך של 2,200 ₪; והשנייה, חשבונית על סך של 2,750 ₪ מיום 17/9/01.
3.5 עלות הבדיקה התרמית (2,330 ₪ ומע"מ כחוק) -
בהתאם לחוו"ד מומחה ביהמ"ש, שלא נסתרה, נדרשת בדיקה תרמית (ראה: עמוד 12 ו-13 לחוו"ד מומחה ביהמ"ש). משכך, רכיב זה מאושר.
3.6 אופן ביצוע התיקונים -
אין מחלוקת בשלב זה כי החברה אינה פעילה (ראה למשל - הודאת ב"כ החברה בישיבה מיום 31/3/11 - עמוד 6 לפרוטוקול שורה 2). מעבר לכך, החברה לא הגישה כאמור תצהירי עדות ראשית מטעמה, לא הגישה חוו"ד מטעמה, לא טענה כנגד האמור בחוות הדעת ואף בסיכומיה נזנחה טענה זו (ראה: עמוד 28 לפרוטוקול שורות 7-8).
די בכך כדי לקבוע כי יש לאפשר לתובעים לבצע את התיקונים בעצמם באמצעות קבלן מזדמן בשוק החופשי, במועד הנוח להם ולהורות על תשלום מלוא הסכומים הנקובים בחוו"ד מומחה ביהמ"ש.

למעלה מהדרוש יצויין כי גם אם החברה היתה פעילה, לא היה מקום ליתן לה הזדמנות נוספת לתקן , בשים לב לנסיבות שהוכחו לפניי במקרה דא כמו גם חלוף הזמן (למעלה מעשור) ומערכת היחסים העכורה בין הצדדים (והשווה: ת.א. (חיפה) 1436/98, שמילוביץ נ' אשל הירדן בניה ופיתוח בע"מ (2008) על האסמכתאות הנזכרות בו ; ת.א. (ירושלים) 130 01/01, בן שמעון נ' חפציבה חברה לבנין ופיקוח בע"מ (2004); ע"א 472/95, זלוצין נ' דיור לעולה בע"מ , פ"ד נ(2) 858; ת.א. (חיפה) 378/98, זיו נ' קציר רובינסון חב' לבניין בע"מ (2000); ת.א. (חיפה) 297/96, אוחנה נ' שכון ופיתוח לישראל בע"מ (2004); ע"א 4445/90, "עמיגור" (ניהול נכסים) בע"מ נ' מאיוסט (199 4); ת.א. (חיפה) 621/95, בן עמי נ' הדר צפון הנדסה ובניה (2002); ת.א. (ירושלים) 2291/00, נוי נ' ליאל חברה לבניין ונכסים בע"מ (2008); ע"א 1772/99, זלוצין נ' דיור לעולה בע"מ (2001); רע"א 4744/01, מצלאווי חברה לבנין בע"מ נ' אולפן (2002); ת.א. (מרכז) 2270-08-07, אלגריה נ' פלסים חברה לפיתוח ובנין בע"מ (2010); א. זמיר "חוק המכר (דירות)" התשל"ג-1973, עמוד 581).
3.7 משכך, אני מעמידה את הפיצוי בגין הליקויים וירידת ערך על סך קרן של 156,302.8 ₪ נכון למועד מתן חוות דעת מומחה ביהמ"ש (10/8/09), בהתאם לחלוקה הבאה:

דירה
ליקויים בכתבי הטענות
ליקויים שאינם
בכתבי הטענות
ירידת ערך
תוספות
סה"כ
לדירה
ראיזברג
13,700 ₪
15,100 ₪
34,000 ₪
עלות בדיקה תרמית - 2,702.8 ₪
65,502.8 ₪

פרטמן
11,800 ₪
8,100 ₪
-
-
19,900 ₪
ליברמן
9,900 ₪
18,000 ₪
23,000 ₪
-
50,900 ₪
לייזרוביץ
16,200 ₪
3,800 ₪
-
-
20,000 ₪
סה"כ

156,302.8 ₪

4. דיור חלופי -
המומחה מטעם בית המשפט לא ציין כי נדרש דיור חלופי בעת ביצוע התיקונים בדירות התובעים או איזה מהן. התובעים, כאמור, בקשו מבית המשפט לאמץ את חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט ללא סייג . משכך, לא תשמע טענתם לדיור חלופי.
יתירה מזאת. אף בחוו"ד מטעם התובעים לא נטען כי נדרש דיור חלופי. מה גם שהתובעים לא חזרו על טענתם זו בסיכומיהם ויש לראותם כמי שזנחוה.
למעלה מהדרוש יצוין כי מסקנה זו עולה בקנה אחד עם היקף הפיצוי וסוג העבודות הטעונות ביצוע בכל אחת מהדירות על פי חוות דעת מומחה ביהמ"ש.

לעניין זה אף לקחתי בחשבון את העובדה כי אפשרתי לתובעים לבצע את התיקונים בעצמם ובעת הנוחה להם, באופן שיפחית קמעא את אי הנוחות שתגרם עקב ביצועם. יחד עם זאת, נתון זה, קרי: הצורך בביצוע עבודות תוך כדי מגורים , יילקח בחשבון בעת קביעת רכיב עוגמת הנפש.

5. איחור במסירת הדירה -
התובע מס' 1 טוען לפיצוי בסך של 19,800 ₪ בגין איחור של 8 חודשים במסירת דירתו (בחודש אפריל 2002 חלף 30/8/01) לפי שכר דירה של 550 דולר והתובעים מס' 5 ו-6 טוענים לפיצוי בסך של 24,750 ₪ בגין איחור של 10 חודשים במסירת דירתם (בחודש אפריל 2002 חלף 14/6/01) לפי שכר דירה בסך של 550 דולר.
החברה אמנם הכחישה את מועד מסירת החזקה בפועל בדירות אך בחרה, כאמור, שלא להביא כל ראיה מטעמה לעניין דא או בכלל.
5.1 דירת ראיזברג
אמנם, במכתב החברה מיום 4/9/01 למר ראיזברג נאמר כי הדירה מוכנה למסירה, כאשר מסירת הרכוש המשותף תבוצע ביום 24/9/01 ומסירת הדירות בימים 24-25/9/01 (צורף כחלק מנספח ג' ל-ת/1).
ברם, מעבר לעובדה כי המכתב מתייחס לבניין מס' 4 (דירת מר ראיזברג כמו גם דירת ליברמן , נמצאת בבניין מס' 3); הרי לגרסת מר ראיזברג - דירתו לא היתה מוכנה למסירה וראויה למגורים במועד זה.
עדותו זו של מר ראיזברג, אשר אף לא נחקר בסוגיה זו, לא נסתרה.
מעבר לכך, עדותו נתמכת במסמכים שצורפו לתצהירו, מהם עולה, בין היתר, כי בחודש דצמבר 2001 עדיין בוצעו בדירתו עבודות לרבות בגין מוקדי רטיבות מרובים, עבודות חשמל, עבודות אלומיניום וכיו"ב (וראה: מכתבים מיום 11/10/01, 3/12/01, 4/12/01 ו-17/12/01 - צורפו כחלק מנספח ג' ל-ת/1).
לא נעלם מעיני כי במכתב מר ראיזברג מיום 12/12/01 לחברה הוא מודה כי ביום 22/11/01 נעתר לבקשת מר דוד (מועד זה מופיע גם במכתב החברה למר ראיזברג מיום 13/12/11 - המכתבים צורפו כחלק מנספח ג' ל-ת/1), וקיבל "על תנאי" את מפתחות הדירה למרות שיש בה ליקויים רבים. יחד עם זאת, עולה ממכתב זה כי גם בשלב זה צרור מפתחות אחד נותר בידי עובדי החברה באתר וגם בעת כתיבת מכתב ו זה טרם הסתיימו העבודות בדירה וקיימות בדירה נזילות הדורשות תיקון רציני ומונעות את אכלוסה (וראה גם מכתבים מיום 27/1/02, 3/2/02, 27/2/02 ו-28/2/02 - צור פו כחלק מנספח ג' ל-ת/1).
כך במכתב מר ראיזברג מיום 14/3/02 (צורף כחלק מנספח ג' ל-ת/1) מלין הלה כי החברה התחייבה לסיים את התיקונים תוך שבועיים מיום 21/2/02 על מנת שתבוצע מסירה כהלכה, אך הדבר טרם בוצע. וראה גם מכתבו לחברה מיום 17/3/02 (הוצג כחלק מנספח ג' ל-ת/1):
"...הנני דורש מכם לסיים כל התיקונים בדירה כולל ניקיון בפנים ובחוץ (מרפסות וקירות) ולמסור לי דירה על סמך דרישות חוזה מיום 18/06/01 ולהחזיר מפתחות ביום 20/03/02".

כך גם במכתבו מיום 21/5/02 (במענה להודעת החברה מיום 14/4/02 כי מר ראיזברג גרם לנזקים והרס רב בדירה ועל כן היא מסירה את אחריותה (המכתבים צורפו כחלק מנספח ג' ל-ת/1) – מ ציין מר ראיזברג, בין היתר, כי אך ביום 21/3/02 הוחזרו לידיו המפתחות, הגם ש מר בוהדנה סרב לתעד את מצב הדירה ולערוך פרוטוקול מפורט ועל כן מר ראיזברג עשה כן באורח חד צדדי .
חיזוק נוסף (שלילי) לגרסתו זו ניתן למצוא בבחירת החברה שלא לזמן לעדות את בעלי המקצוע, מנהל הפרוייקט או מנהל העבודה (ה"ה בוהדנה וכמאל) וכשל זה יפעל לחובתה.
לפיכך, אני קובעת כי דירת ראיזברג נמסרה ביום 21/3/02 חלף ביום 30/8/01, קרי: באיחור של 6.7 חודשים.
5.2 דירת ליברמן
בהתאם למכתב התובע מס' 5 (לעיל ולהלן "מר ליברמן") מיום 25/8/02 (צורף כחלק מנספח ג' לתצהירו - ת/5) - הוא זומן לקבל את מפתחות הדירה ביום 5/9/01 והתייצב, אך הדירה לא היתה מוכנה למסירה. מאחר ומר ליברמן נאלץ לפנות את הדירה בה התגורר, הוא פנה ביום 2/11/01 לנציג החברה בבקשה למסור לו את הדירה על מנת שיוכל להתקין בה מטבח, ארונות וכדומה וחתם על קבלתה בכפוף להסתייגות. ברם, עקב הרטיבות בדירה הוא נתבקש להחזיר את המפתחות לחברה לשם ייבושה. רק באמצע מרץ 2002 הסתיים הריצוף ואח"כ נצבעה הדירה וביום 1/4/02 הוא נכנס לדירה .

גם מר ליברמן לא נחקר בסוגיה זו ומכל מקום, עדותו בעניין דא לא נסתרה ואף חוזקה הן בתצהירו של מר ראיזברג, על נספחיו והן במחדל החברה לזמן את בעלי המקצוע, מנהל הפרוייקט או מנהל העבודה.
לפיכך, אני קובעת כי דירת ליברמן נמסרה רק ביום 1/4/02 חלף ביום 14/6/01, קרי: המדובר באיחור של 9.5 חודשים.
5.3 בהתאם לחוזה דירת ראיזברג (ראה: נספח א' ל-ת/1):
"7.4 ... איחור – מכל סיבה שהיא – בהשלמת הדירה ובמסירתה לקונים שלא יעלה על חודשיים, וכן איחור הנובע מהסיבות המפורטות בסעיף 7.2 ו-7.3 דלעיל, לא יהווה הפרה של התחייבויות החברה על פי הסכם זה ולא יזכה את הקונים בתרופה כלשהי.
למען הסר ספק, מובהר בזה כי אם יעלה האיחור בהשלמת הדירה על שני חודשים, לא יובאו חודשים אלה במניין התקופה המזכה את הקונים בפיצוי כלשהו, אם הם זכאים לו על פי תנאי הסכם זה" [ההדגשה אינה במקור – ב.ש.].

נוסח דומה נמצא בחוזה ליברמן (ראה: נספח א' ל-ת/5).
וראה גם נספח לחוזה דירת ראיזברג מיום 18/6/01:
"ירשם כי איחור במסירת הדירה מעבר ל-4 חודשים כולל האיחור המותר של 60 יום יהווה הפרה של החוזה".

5.4 אמנם בחוזים נתונים לחברה סעדים שונים מחמת אי עמידה במועד הקבוע למסירת החזקה (ראה: סעיפים 7.2 ו-7.3 לחוזים), אלא שעל החברה מוטל הנטל להוכיח כי הדחייה נגרמה עקב כוח עליון או כל גורם אחר. נטל בו לא עמדה.

כך גם, אמנם בכתב ההגנה נטען כי העיכוב במסירה נגרם עקב הזמנת שינויים בדירות ראיזברג וליברמן ובהתאמה על פי סעיף 6.3.3 לחוזים "מועד מסירת החזקה בדירה לקונים יידחה למשך פרק הזמן הנוסף הדרוש לבצוע השינויים בתוספת פרק זמן מתאים להתארגנות. (פרק זמן זה יקבע על פי שיקול דעתה של החברה)...".

ברם, החברה בחרה לא להציג כל ראיה כי הדחייה נגרמה עקב דרישות ה"ה ראיזברג וליברמן, או מי מהם , לשינויים בדירתם. החברה אף לא הציגה כל ראיה כי ה"ה ראיזברג וליברמן, או מי מהם , אף ביקשו לבצע שינויים בדירתם, מועד הדרישה, פרק הזמן שנדרש לבצע את עבודת השינוי והקשר ו לדחיית מועד המסירה. כאמור, החברה לא הגישה תצהירים מטעמה למרות שיכלה בנקל לעשות כן וכשל זה יפעל לחובתה. חזקה שבעובדה היא, הנעוצה בהגיון ובניסיון החיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר, היתה פועלת לחובת הנמנע (לעניין זה ראה למשל: ע"א 548/78, שרון נ' לוי, פ"ד לה(1), 736; ע"א 55/89, קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 602; בע"מ 2468/11, פלוני נ' פלונית (2011); ע"א 465/88, הבנק למימון ולמסחר בע"מ נ' סלימה, פ"ד מה(4) 651; ע"א 2275/90, לימה חברה ישראלית לתעשיות נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605; ע"א 795/99, פרנסואה נ' פוזיס , פ"ד נד(3) 107; ע"א 78/04, המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (2004); ע"פ (חיפה) 974/06, מ"י נ' אגבאריה מוסטפא (2006); ה"פ (ת"א) 125/08, ססבון נ' סולומון (2011); רע"א 3961/10, המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ (2012); י. קדמי, "על הראיות", חלק רביעי, התש"ע-2009, עמוד 1865).
התצהיר היחיד שהוגש מטעם הנתבעים (תצהירו של שמעון) אינו מתייחס לרכיב זה כלל, לאחר שהאחים הצהירו כי אין להם כל טענה ביחס לנזק (ראה: עמוד 8 לפרוטוקול שורות 5-6).

אמנם בסיכומיה שבה החברה וטענה כי האיחור במסירה היה עקב דרישות של התובעים, אך באותה נשימה הודתה כי "אין לי ראיות מעבר לכך לתיקונים ולתוספות שתבעו התובעים ובגינם לשיטתי בוצעה הדחייה" (ראה: עמוד 26 לפרוטוקול שורה 8). סתמה ולא פרשה.

כך גם לא הוכחה טענת החברה בכתב ההגנה למצב כלכלי קשה אשר שרר במדינה מאז חודש אוקטובר 2000, מצוקת כוח אדם קשה בענף הבנייה וכי בהתאם לכך אושרה ארכה בת 60 יום על ידי התאחדות הקבלנים. ודוק: המכתב הנזכר בסעיף 11ט לכתב ההגנה לא צורף ומכל מקום, לא הוצג כראייה במסגרת שמיעת התובענה. מה גם שבענייננו מדובר בתקופה ממושכת הרבה יותר (6.7 חודשים ו- 9.5 חודשים).
זאת ועוד. גם כאשר מציין מר שמעון בתצהירו (ראה: סעיפים 15-17 ל-נ/1), באורח כללי כי "בתחילת שנות האלפיים החלה תקופת מיתון קשה, ביחד עם ארועי האינתפידה", הוא אינו טוען כי הדבר גרם לאיחור במסירת הדירות או אף מקשר נתונים אלה למחדלים כאלה או אחרים של החברה. נהפוך הוא. לשיטתו, האחים הזרימו כספים לחברה על מנת שתעמוד בכל חיוביה ותמשיך לפעול (וראה לעניין זה גם את מאזני החברה לפיהם רק בשנת 2002 חל מפנה במצבה הכלכלי, קרי: לאחר המועדים שנקבעו למסירת דירות ראיזברג וליברמן).

כך או כך, החברה לא חזרה על טענתה זו בסיכומיה ויש לראותה כמי שזנחה אותה.
5.5 יחד עם זאת, בהתאם להוראת סעיף 7.4 לחוזים ניתנה כאמור לחברה תקופת חסד בת 60 יום אשר על פי לשונו המפורשת לא תבוא במניין חודשי האיחור, גם "אם יעלה האיחור בהשלמת הדירה על שני חודשים". כאמור ב-ע"א 4337/02, ירמיהו עייני חברה לבנין בע"מ נ' קו-אופ צפון היפרשוק, רשתות שיווק בע"מ, פ"ד נח(1) 799:
"הלכה היא, כי כאשר קבעו הצדדים בחוזה שביניהם, כי איחור של תקופה מסוימת לא יחשב כאיחור המהווה הפרת החוזה, פרשנות בתי-המשפט לעניין הפיצוי במקרה של הפרה הינה, כי איחור מעבר לתקופה שנקבעה מהווה הפרת החוזה, ומשהופר החוזה, זכאי הצד הנפגע לפיצוי מהיום שבו התחייב המפר למסור את החזקה, ולא מתום הארכה, אלא אם קבעו הצדדים אחרת" [ההדגשה אינה במקור - ב.ש.).

(וראה גם: ת.א. (ירושלים) 3584-09, קדרון נ' אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ (2012), על האסמכתאות הנזכרות דשם; ת.א. (ירושלים) 873/93, דיין נ' ממן אשר בע"מ (1999) ; ע"א 758/87, קאופמן נ' גזית קונסוליום השקעות ופתוח בע"מ, פ"ד מד(2) 60; ת.א. (חיפה) 281/95, הראל נ' אחים רויכמן (שומרון) בע"מ (2000); ת.א. (י-ם) 978/95, מילון נ' שיכון עובדים בע"מ (2001); ע"א 769/86, רובינשטיין ושות' חב' קבלנית בע"מ נ' נ. זמרן , פ"ד מב(3) 581; ת.א. (ירושלים) 1651/97, חי נ' פסגת חנה (נכסים דירות והשקעות בע"מ) (2006); והשווה: ע"א (י-ם) 2266/01, לוי נ' וינדזברג (2002)).
5.6 משכך, אני קובעת כי אכן חל איחור במסירת דירות ראיזברג וליברמן, המזכה את ה"ה ראיזברג וליברמן בפיצוי : ביחס לדירת ראיזברג בגין 4.7 חודשי איחור וביחס לדירת ליברמן בגין 7.5 חודשי איחור.

אך בכך אין די. שומה על התובעים להוכיח את כל רכיבי התביעה ובכלל זה את גובה הנזק.
בהתאם לסעיף 7.4 לחוזים, הקונים יהיו זכאים לפיצוי מוסכם ומוערך מראש "השווה לדיור חלופי באיזור בו נבנתה הדירה אך בכל מקרה לא יותר משיעור דמי השכירות של הדירה הדומה לזאת שנרכשה".
לא הוצגה לפניי חוות דעת מומחה באשר לשווי שכר הדירה של דירה דומה לזו שנרכשה על ידי ה"ה ראיזברג וליברמן, או מי מהם, במועדים הקובעים או בכלל. התובעים אף לא הציגו לפניי את שכר הדירה ששולם על ידם בפועל בגין הדירה בה שהו בתקופת האיחור (וראה למשל מכתב מר ראיזברג מיום 12/12/01 - סעיף 3 - לפיו חוזה השכירות בדירה בה הוא מתגורר עומד להסתיים - צורף כחלק מנספח ג' ל-ת/1).
התובעים הגישו חוות דעת מומחה מטעמם בתחום שמאות המקרקעין, אך היא נעדרת התייחסות לסוגיה זו ומומחה בית המשפט אף הוא לא נשאל על ידם לעניין זה. מה גם שמבוקש כעת שכר דירה זהה לשתי הדירות למרות השונות ביניהן, לרבות מבחינת מספר החדרים והקומה (דירת ראיזברג היא דירה בת 4 חדרים בקומה ראשונה בעוד דירת ליברמן היא דירה בת 5 חדרים בקומה שנייה).
מנגד, הוצג חוזה שכירות של דירתם הישנה של ה"ה ליברמן מיום 5/7/01 (ראה: חלק מנספח ב' ל-ת/5). בהתאם לחוזה זה, המתייחס לתקופה שמיום 1/10/01 ועד ליום 1/10/02, שכר הדירה החודשי יעמוד על סך של 430 $ לפי שער בסיס של 4.18 ₪ = 1 $ , קרי: 1,797.4 ₪. אין בחוזה פירוט של מספר החדרים בדירה ואף לא נהיר מיקומה ביחס לדירות התובעים. עוד מונח לפני י שווי ין של הדירות אשר נרכשו על ידי ה"ה ראיזברג וליברמן.

נשאלת השאלה האם בנסיבות מקרה דא יש מקום ליתן פיצוי על דרך האומדנה?

מחד גיסא - מן הראוי היה כי התובעים ימציאו את הנתונים, בפרט משטרחו והגישו חוו"ד שמאית. מאידך גיסא – בנסיבות , ובשים לב לכך שניתן להשתמש בעניין זה הן בנתוני חוזה השכירות והן בנתוני החוזים לשם גזירת דמי שכירות רעיוניים על פי אחוז מקובל (וראה בהיקש מתשלום דמי שימוש: ע"א 161/79, שר האוצר נ' זילברשטיין, פ"ד לד(3) 225; ע"א 3079/08, מ"י נ' הקדש קרן עזרה ע"ש יעקב הייטנר (2012)) - מצאתי כי במקרה דא יש לפני נתונים בסיסיים מספיקים מכוחם ניתן לבצע אומדנה (והשווה: ע"א 8588/06, דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ (2010); ע"א (מרכז) 9598-11-10, איזנברג מלך ובניו בע"מ נ' חכמון אהרון בע"מ (2011); דנ"א 4693/05, בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול (2010); ע"א 1716/09, יעקובי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (2010)).

משכך, אני מעמידה את שכר הדירה החודשי, על דרך הזהירות, על סך של 1,800 ₪ לחודש לדירת ראיזברג וסך של 2,000 ₪ לחודש לדירת ליברמן.
5.7 בהתאמה, אני מעמידה את הפיצוי בגין האיחור במסירה: למר ראיזברג - סך של 8,460 ₪ (1,800 ₪ כפול 4.7 חודשים); ולה"ה ליברמן סך של 1 5,000 ₪ (2,000 ₪ כפול 7.5 חודשים).

6. עגמת נפש -
אין ספק כי בגין הליקויים ואי ההתאמה נגרמה לתובעים עגמת נפש רבה.
מה גם שנהיר מחוות דעת מומחה בית המשפט כי קיימים מספר ליקויים אותם לא ניתן לתקן.

כך למשל בדירת ראיזברג - יש סטיות במידות שלא ניתנת לתיקון (ראה עמוד 14 לחוו"ד); קיימת רטיבות ובשלב זה לא ניתן לאמוד את עלות תיקון בדירה מתחת לדירת ראיזברג (עמוד 12-13 לחוו"ד).

כך למשל בדירת פרטמן - קיר מזרחי בפרוזדור אינו במישור אחיד ומהווה פגם אסתטי ניכר ; וכן יש סטיות במידות שלא ניתנו לתיקון (ראה עמוד 15 לחוו"ד).

כך למשל בדירת ליברמן - קיימת רטיבות ובשלב זה, לא ניתן לאמוד עלות תיקון בדירה מעל לדירת ליברמן (ראה: עמוד 25 , 28 לחוו"ד); מיקום מיכל הגז המרכזי - לא תואם את תשריט המכר (ראה: עמוד 26 לחוו"ד וכן ראה עדות התובע מס' 1 בעמוד 12 לפרוטוקול שורה 26 עד עמוד 13 לפרוטוקול שורה 7) ; כמו כן קיימת סטייה במידות שלא ניתנת לתיקון (ראה: עמוד 28 לחוו"ד).

כך למשל בדירת לייזרוביץ - קיימת רטיבות אך לא ניתן לאמוד את תיקון האיטום בדירה מעל דירת לייזרוביץ (ראה: עמוד 34, 35 לחוו"ד).

עוד נלקח בחשבון כי במהלך ביצוע העבודות, הגם שעל ידי התובעים, עדיין תגרם להם אי נוחות. מה עוד שנדרש גם לבצע תיקונים בדירות שכנים על מנת לפתור את בעיות הרטיבות בדירות ראיזברג, ליברמן ולייזרוביץ כמפורט בחוות דעת מומחה ביהמ"ש (ראה: ביחס לדירת ראיזברג - עמוד 12 לחוו"ד; ביחס לדירת ליברמן - עמוד 25 לחוו"ד; וביחס לדירת לייזרוביץ - עמוד 34 לחוו"ד).

עוד נתתי משקל לכך שתיקונים חוזרים ונשנים לא פתרו את בעיות הרטיבות בדירות התובעים ובעיות נוספות מהם סבלו התובעים או מי מהם. ראה למשל מכתב החברה ל מר ליברמן מיום 10/9/02 (בחלוף כחצי שנה ממועד המסירה המאוחר של הדירה) במסגרתו מודה החברה כי היא עדיין מטפלת בנושא התלונות, התריסים, הנזילות, ניקוז המים וריח ביוב בדירה (הוצג כחלק מנספח ג' לתצהירו - ת/5).

בנסיבות, ולאחר ששקלתי את כל הפרמטרים הצריכים לעניין ובכלל זה טיב, היקף וחומרת הליקויים, מידת השפעתם על השימוש בדירה, עגמת הנפש הכרוכה בתיקון הליקויים, התייחסות החברה, שיעורו הכללי של הפיצוי המגיע וכמפורט לעיל (והשווה: ת.א. (מרכז) 2270-08-07, אלגריה נ' פלסים חברה לפיתוח ובנין בע"מ (2010); בר"ע (חיפה) 1942/07, סעדון נ' משהב חברה לבנין בע"מ (2008)) - כמו גם את עלות התיקונים (וראה גם: ע"א 5602/03, סגל נ' שכון ופיתוח לישראל בע"מ (2006); ת.א. (חיפה) 889/98, אופק נ' שכון עובדים בע"מ (2006); ע"א 348/75, גולדמן נ' מיכאלי, פ"ד לה(4) 31; ת.א. (ירושלים) 2291/00, נוי נ' ליאל חברה לבנין ונכסים בע"מ (2008); ע"א 611/89, דרוקר זכריה חברה קבלנית לעבודות אזרחיות ופיתוח בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד מו(2) 60; ת.א. (חיפה) 1436/98, שמילוביץ נ' אשל הירדן בניה ופיתוח בע"מ (2008)) - מצאתי כי בנסיבות המקרה יהא נכון להעמיד את הנזק הלא ממוני - על סך של 7,500₪ לדירות ראיזברג וליברמן; סך של 3,500 ₪ לדירת לייזרוביץ וסך של 2,500 ₪ לדירת פרטמן.

7. לפיכך, הפיצוי המגיע לכל אחד מן התובעים הינו כמפורט להלן בטבלה:

דירה
ליקויים
ירידת ערך
איחור במסירה
סה"כ *
עגמת נפש
ראיזברג
31,502.8 ₪
34,000 ₪
8,460 ₪
73,962.8 ₪
7,500 ₪
פרטמן
19,900 ₪
-
-
19,900₪
2,500 ₪
ליברמן
27,900 ₪
23,000 ₪
15,000 ₪
65,900₪
7,500 ₪
לייזרוביץ
20,000 ₪

-
20,000 ₪
3,500 ₪

* בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 10/8/09 ועד למועד התשלום בפועל.

חבות הנתבעים מס' 2 ו-3
8. בכתב התביעה בקשו התובעים לחייב את האחים הן מכח עוולת הרשלנות והן מכח הרמת מסך.

נבחן להלן את טענות התובעים בכל אחד מהמישורים.

9. עוולת הרשלנות -
חיוב אורגן מכוח עוולת הרשלנות, מהווה 'שאלה סבוכה', כאמור ב-ע"א 9183/99, פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך מס' 1 (מחצבות) בע"מ, פ"ד נח(4), 693 [ההדגשות אינן במקור - ב.ש.]:
"... מצד אחד, יש לכבד את הבחירה החוזית של הצדדים להתקשרות, אשר נושא המשרה אינו צד לה. הטלת אחריות על נושא המשרה על בסיס עוולת הרשלנות כל אימת שמתרחשת הפרה של ההתקשרות עלולה לסכל את הבחירה החוזית האמורה, ואינה מתיישבת עם העיקרון בדבר הפרדה בין אישיותו המשפטית של התאגיד לבין נושאי המשרה בו... מצד אחר, במקרים מסוימים עשויים להתעורר שיקולי מדיניות הפועלים בכיוון של הטלת אחריות אישית... לצורך גיבושה של חובת זהירות אישית עצמאית של המנהל, נדרש לבסס מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשיגרתית של נושא משרה בחברה. בלי למצות, עשויה להיות בהקשר זה משמעות לנתונים, כמו מומחיות אישית של המנהל בעניין נושא ההתקשרות, שעליה סמך הצד האחר להתקשרות...; חובות מקצועיות של המנהל, המבוססות על מיומנות מקצועית שלו - למשל, כרופא, כעורך-דין או כמתכנן...; או קיומם של יחסים מיוחדים בין המנהל לבין הצד השלישי, אשר הביאו לכך שהצד השלישי נתן במנהל המסוים את אמונו ואת ביטחונו כי המנהל, באופן אישי, לוקח אחריות כלפי הצד השלישי...".

(וראה גם: ע"א 2792/03, יצהרי נ' טל אימפורט (מוצרי היער) בע"מ (2006); ע"א (מרכז) 3639-08-07, נציגות הבית המשותף רחוב מנוחה ונחלה 18 רחובות נ' שלח השקעות ונכסים בע"מ (2008); ע"א 4612/95, מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769; ע"א (ירושלים) 9584/06, ד.ג.ש. שרותי דלק בע"מ נ' מוניות און ליין בע"מ (2008) ; ע"א 407/89, צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661; ע"א 10385/02, מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ (2003); ע"א 313/08, נשאשיבי נ' רינראוי (2010), על האסמכתאות הנזכרות בו ; ע"א 7991/07, רפאלי נ' רזין (2011); ת.א. (ת"א) 2332/06, קל בניין בע"מ נ' גמול חברה להשקעות בע"מ (2012); ע"א (חיפה) 1440/05, אורבך נ' תובל (ר.ת.א.מ.) מבלטים בע"מ (2007); ע"א (ירושלים) 1390/00, חברה לבניין מלון הנביאים בע"מ נ' פז (200 1); ת.א. (ת"א) 27596/04, ברק א.טי.סי (1995) חברה לשרותי בזק בינל"מ בע"מ נ' ניבאר סל תקשורת בע"מ (2008); ת.א. (ת"א) 25787/06, אגבר אלקטרוניקה 2000 (94) בע"מ נ' א. נ. בת קול מערכות אלקטרוניקה בע"מ (2008); ע"א (ת"א) 2643/00, כץ נ' טיצר סופט בע"מ (2002)).

בכל בקשור לשלב הטרום חוזי והפיקוח על הבניה - תנאים אלה לא התקיימו בענייננו.

10. השלב הטרום חוזי
10.1 לא הוכח לפני כי האחים היו מעורבים במשא ומתן לקראת חתימת החוזים או איזה מהם ו/או כי נכחו בעת חתימת החוזים או איזה מהם.

מר ראיזברג אמנם הצהיר כי "למעשה את המו"מ לרכישת הדירה ניהלתי עם הנתבעים מס' 2 ו-3 וכל ההבטחות אשר ניתנו לי ניתנו על ידם" (ראה: סעיף 4 ל-ת/1). ברם, בחקירתו הנגדית התברר כי הוא לא יד ע לזהות את האח הרלבנטי, הוא כלל אינו יודע להבחין בין דוד לבין שמעון, הוא אינו זוכר אם דוד השתתף בפגישה בה נחתם החוזה והוא הכיר את שמעון רק אחרי חתימת החוזה. יתירה מכך. גם בשלב זה מר ראיזברג אינו מפרט אילו הבטחות ניתנו לו, לשיטתו, על ידי מר דוד עובר לרכישת הדירה.
משכך, לא בכדי אין בכתב התביעה טענה לעניין דא.
ניסיון מאוחר זה להציג את האחים כמי שהיו מעורבים בשלב המשא ומתן לקראת כריתת החוזים ובחתימת החוזים או איזה מהם והתחייבו כלפי התובעים או מי מהם לא הוכח ואך פגם באמינותו של מר ראיזברג.

כך גם תחילה העיד מר ראיזברג כי "הוא היה במועד החתימה" (ראה: עמוד 12 לפרוטוקול שורה 12), אך בד בבד טען כי הוא אינו זוכר את הדברים מאחר והמדובר באירועים משנת 2000; ובאותה נשימה זכר הלה כי עורכי הדין של שני הצדדים נכחו בישיבה וכן איש המכירות, מר אלי. כעדותו (ראה: עמוד 11 לפרוטוקול שורות 16-23):
"ש. מי היה מטעם ריג'י כשחתמתם על החוזה?
ת. היה עורך דין שלו.
ש. מי עוד היה מטעם החברה?
ת. איני זוכר. זה היה בשנת 2000.
ש. אם אני אומר לך שהיה שם איש מכירות שקראו לו אלי?
ת. נכון, הוא החתן שלו.
ש. הוא היה שם בחתימה?
ת. איני זוכר, אני זוכר שבמשא ומתן הוא היה. אך איני זוכר האם היה בזמן החתימה".

גם בכל הקשור למיקומה של פגישת החתימה העיד מר ראיזברג תחילה כי חתם על החוזה במשרדי החברה, אך אחר כך תיקן עדותו והשיב כי החוזה נחתם במשרד עורכי הדין של החברה (ראה: עמוד 11 לפרוטוקול שורות 10-15):
"ש. היכן חתמת על ההסכם עם החברה?
ת. אצלו במשרד בתל-חנן לפי הכתובת שרשומה כאן.
ש. היה עורך דין במועד חתימת החוזה?
ת. שלי כן. אני לקחתי עורך דין. והוא היה במועד החתימה. סליחה אני מתקן, חתמנו החוזה במשרד של רודולף ויונאי עם עורך דיני. הדיונים היו במשרד של ריג'י. החתימה של החוזה היה במשרד של רודולף ויונאי בנוכחות עורך דין שלי, עו"ד להבי".

ויודגש - בשים לב לעובדה כי חלף למעלה מעשור מעת התרחשות האירועים ניתן היה להבין חוסר זיכרון; אך הדברים אינם מתיישבים עם תשובות נחרצות קודמות, הגם סותרות. מה גם שמנגד, מר ראיזברג זכר היטב כי עורכי הדין של שני הצדדים ואיש השיווק, מר אלי ("חתנו" - ראה: עמוד 11 לפרוטוקול שורה 20) נכחו בעת חתימת החוזה.

זאת ועוד. בהמשך הודה מר ראיזברג כי במילים "הוא היה" התכוון בכלל לאח השני, דוד וטעה לחשוב ששמעון, שנכח בישיבת ההוכחות, הוא דוד (ראה: עמוד 15 לפרוטוקול שורות 10-12):
"אני מכיר את האדון שיושב פה קוראים לו ריג'י דוד אני מתקן לאחר שתיקנו אותי ריג'י שמעון.
אני מכיר אותו אחרי חתימת החוזה. כשבאתי לחברה הוא היה נוכח במשרד ולפעמים הוא בא לאתר. הייתי יותר בקשר עם ריג'י דוד. הם אחים ולכן הם דומים" [ההדגשות אינן במקור – ב.ש.]

מכאן, לכל היותר נטען על ידי מר ראיזברג כי דוד (ולא שמעון) היה מעורב במשא ומתן ויתכן כי נכח בחתימת החוזה. מידת ואופן מעורבותו של דוד אף הם נותרו עלומים.
כך או כך, אין לפניי כל הוכחה למערכת נתונים החורגת מפעילות רגילה ושגרתית של דוד כמנהל או ליחסים מיוחדים בינו לבין מר ראיזברג, אשר לא זוהה על ידו בוודאות ומר ראיזברג אף אינו טוען לכך. מה גם שלא פורט לפניי איזו הבטחה או מצג ניתנו על ידי דוד, אם בכלל, למר ראיזברג עובר לחתימת החוזה שעל בסיסם חתם הלה על החוזה. בעוד ביחס לשמעון הודה מר ראיזברג כי "אני מכיר אותו אחרי חתימת החוזה" (ראה: עמוד 15 לפרוטוקול שורה 11).
לעניין דא אין די במילים "ההבטחות שניתנו לי" אלא היה על התובעים להתכבד ולפרט את מהות ההתחייבויות, ההבטחות והמצגים שניתנו, לשיטתם, על ידי האחים או מי מהם לתובעים או מי מהם. יתירה מכך. היה על התובעים להוכיח כי על בסיס התחייבויות ומצגים אלה נחתמו החוזים או איזה מהם . טענה שלא נטענה וממילא לא הוכחה.

זאת ועוד. במהלך עדותו של מר ראיזברג ניכר היה כעסו על המצב אליו נקלע אשר בשלב זה הופנה כלפי האחים. הדבר טבעי הוא. יחד עם זאת, הבלבול בתשובותיו, שלא לאמר חוסר העקביות בתשובותיו, פגמו באמינות שעורר.

יש לזכור כי בסוגיה זו עסקינן ב-'עדות יחידה' כמשמעה בסעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א-1971 (להלן "פקודת הראיות"), ביחס אליה מצווים אנו בזהירות יתירה בטרם אימוצה (ראה: ת.א. (חיפה) 719/96, דיאב נ' בנק ערבי ישראלי בע"מ (2002); ע"א 295/89, רוזנברג נ' מלאכי, פ"ד מו(1) 733; ע"א 761/79, פינקל נ' הדר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לה(2) 48; ת.א. (ת"א) 2879/99, כהן נ' כהן (2011); ת.א. (חיפה) 1130/05, אבו סבית נ' כלל חברה לביטוח בע"מ-ת"א (2008); ת.א. (ת"א) 1710/05, הלר נ' כהן (2009); ע"א 1548/96, בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו (2000); ת.א. (ת"א) 1950/01, בנק המזרחי טפחות בע"מ נ' קרליץ (2008); ת.א. (באר שבע) 7162/99, אלן נ' ביטוח ישיר (2003) ; ת.א. (חיפה) 961/02, פיאד נ' סאלח (2003); ע"א (חיפה) 4367/07, ש.א.ח.פ הנדסה בע"מ נ' אלדין (2008), על האסמכתאות המצוינות דשם; והשווה: ע"פ 10357/06, טאהר אבו דיב נ' מ"י (2007), על האסמכתאות הנזכרות בו; ע"פ 4844/09, מסעאד נ' מדינת ישראל (2010)).

מה גם שאין בראיות שלפני משום חיזוק לטענת מר ראיזברג כי האחים או מי מהם היו מעורבים ישירות במהלך המשא ומתן אלא להיפך.
10.2 מר ליברמן, אשר בתצהירו קיים סעיף זהה (ראה סעיף 4 ל-ת/5), העיד בפשטות, באופן גלוי ומעורר אמון - כי החוזה נחתם במשרד עורכי הדין של החברה ובפגישה נכח גם איש המכירות (מר אלי), אך האחים לא היו בעת חתימת החוזה והוא אף לא פגש אותם לפני חתימת החוזה. כלשונו (ראה: עמוד 15 שורות 22-30) [ההדגשה אינה במקור – ב.ש.]:
"ש. היכן חתמת על החוזה?
ת. במשרד של רודולף יונאי.
ש. מי היה בעת החתימה?
ת. אלי הגבוה, איני יודע את שם משפחתו. אם אתה אומר לי שקוראים לו אלי חילים נכון שהוא איש המכירות.
ש. היה לך עורך דין?
ת. לא.
ש. שמעון ריג'י או דוד היו כשחתמת על החוזה?
ת. לא ולא פגשתי אותם לפני החתימה".

10.3 התובע מס' 3 (להלן "מר פרטמן"), אשר גם בתצהירו קיים סעיף זהה (ראה סעיף 4 ל-ת/6), ביקש להדגיש עוד כי מר דוד לא היה אצלו בבית גם לאחר מכן (ראה: עמוד 17 לפרוטוקול שורות 10-14).
10.4 משכך, לא הוכח לפניי כי במהלך המשא ומתן נוצרה מערכת יחסים מיוחדת בין התובעים או מי מהם לבין האחים או מי מהם, המצמיחה חבות אישית של האחים או מי מהם (והשווה: ע"א 10362/03, א. ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ (2009); ע"א 10582/02, בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ (2005) ; ע"א 10385/02, מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ (2003) ).

11. פיקוח רשלני על ביצוע עבודות הבניה
לטענת התובעים, האחים פיקחו באופן אישי על בניית הפרויקט והתרשלו בפיקוח על העובדים, קבלני המשנה וביצוע עבודות הבניה, לרבות על דרך מתן אישורים לביצוע העבודות על ידי קבלני משנה, באופן שגרם לליקויים נשוא התובענה.
ודוק: הטענה בכתב התביעה היא לפיקוח רשלני להבדיל ממצגים מסוימים שהוצגו לפני התובעים או מי מהם במהלך העבודות.
11.1 אמנם מר ראיזברג הצהיר כי "הנתבעים 2 ו-3 פיקחו אישית על בניית הדירה ומי שהתחייבו באופן אישי לבצע תיקוני הליקויים בדירה לפני ולאחר שקיבלתי החזקה בדירה נשוא התביעה" (ראה: סעיף 5 ל-ת/1). ברם, בחקירתו הנגדית, העיד מר ראיזברג כי היה באתר הפרוייקט "כמעט כל הזמן" (ראה: עמוד 11 לפרוטוקול שורה 28), אך בדרך כלל פגש שם את מנהל הפרויקט, מר יורם בוהדנה ואת מנהל העבודה, מר כמאל סעדה (ראה: עמוד 11 לפרוטוקול שורות 23-30 - לעיל ולהלן "מר בוהדנה" ו-"מר כמאל", בהתאמה). כעדותו (ראה: עמוד 11 לפרוטוקול שורה 23 עד עמוד 12 לפרוטוקול שורה 7):
"ש. אתה מכיר מהנדס בשם יורם בוהדנה?
ת. כן. זה מהנדס שעבד באתר כמפקח או מהנדס איני יודע.
ש. אתה מכיר אדם בשם כמאל סעדה?
ת. כן. הוא היה בתפקיד של מפקח להבנתי והוא עבד באתר הבנייה.
ש. אתה היית באתר בזמן שהבנייה היתה?
ת. כמעט כל הזמן.
ש. את מי ראית שם שאתה מכיר?
ת. האנשים שהזכרת והעובדים פועלים ולפעמים בא ריג'י עצמו.
ש. מה זה לפעמים?
ת. לפעמים פגשתי אותם באתר.
ש. כמה פעמים פגשת אותם באתר?
ת. לא ספרתי כמה פעמים ראיתי אותם. לא כל פעם.
ש. בכל פעם שבאת יורם, כמאל היו באתר?
ת. כעקרון כן. אני באתי לשם אחרי יום עבודה. כשעשיתי צילומים הם כבר לא היו באתר.
ש. כשהיית באתר זה היה אחרי יום עבודה שלך, לא היית במהלך היום?
ת. לפעמים כן".

לא נעלם מעיני כי מר ראיזברג הוסיף וציין: "ולפעמים בא ריג'י גם" - בלא שהוא מבחין בין האחים וכזכור מר ראיזברג טעה לחשוב ששמעון הוא דוד - אך הוא חדל מלפרט ולו אירוע ספציפי אחד בו נכח "ריג'י" באתר, קל וחומר בדירתו ו/אירוע אחד בו התייחס הלה לעבודה הקשורה בדירתו; בעוד בהמשך עדותו התייחס רק לה"ה בוהדנה וכמאל ועובדי החברה .
כך או כך, בשלב זה לא נטען על ידו כי האחים או מי מהם התחייבו כלפיו אישית ביחס לביצוע עבודה מסוימת ו/או הציגו במהלך העבודה מצגים שיש בהם כדי לקומם חבות אישית כלפיו.
11.2 מכאן, נגזר שניים:
האחד, האחים או מי מהם לא פיקחו באופן אישי על עבודות הבניה אלא מינו מנהל על הפרויקט ומנהל עבודה שעשו כן (וראה גם עדות שמעון בעמוד 18 לפרוטוקול שורות 11-12);
והשני, גם לשיטת מר ראיזברג באתר הבנייה נכחו דרך כלל מנהל הפרויקט ומנהל העבודה מטעם החברה אליהם אף הפנה את תלונותיו באשר לליקויים.

לעניין זה יש לזכור כי החברה פועלת באמצעות אורגנים שלה ואנשי מקצוע העובדים עבורה. הוכח לפני כי מנהל הפרוייקט ומנהל העבודה נכחו באתר במהלך ביצוע עבודות הבניה ואין כל חובה כי הפיקוח יבוצע על ידי בעלי המניות ו/או מנהלי החברה ולא על ידי גורם מקצועי מטעמם.
כך גם אין שום מניעה שחברה תקומם את הפרוייקט באמצעות קבלני משנה. ודוק: לא נטען כי נפל כשל בבחירת קבלני המשנה ומכל מקום, טענה זו לא הוכחה (וראה לעניין דא גם להלן).
11.3 גם מר ליברמן העיד כי במהלך הבנייה ביקר באתר הבנייה "לא פעם ולא פעמיים" (ראה: עמוד 16 לפרוטוקול שורה 1), ו כי במסגרת ביקוריו פגש את מר כמאל ואת מר בוהדנה, המהנדס שהופקד מטעם החברה לטפל בכל בעיה של הדיירים (וראה גם את תיאור תפקידם של השניים בסעיף 11 לתצהירו של שמעון - נ/1). כעדותו (ראה: עמוד 16 לפרוטוקול שורות 2-5):
"ש. את מי ראית שם [באתר – ב.ש.] ?
ת. את כמאל מנהל העובדה ואת יהורם בוהדנה שתפקידו מנהל העבודה באתר שלהם. הוא מהנדס אבל הם עשו אותו מנהל וכל בעיה היה צריך לפנות אליו. אם רציתי משהו מעבר אז יהורם היה מתקשר לשמעון כדי לקבל הסכמה שלהם".

מכאן, לא היה קשר ישיר בין האחים או מי מהם לבין מר ליברמן בכל הקשור לבנייה, למעט אירוע אחד אותו תיאר מר ליברמן (ראה: עמוד 16 לפרוטוקול שורות 27-32):
"ש. מי היה יותר דומיננטי דוד או שמעון?
ת. דוד. אני ראיתי אותו מספר פעמים באתר וביקשתי שיבוא אלי לדירה לראות אותה. הוא הסכים לבוא ולקח איתו את יורם וכשבא ראה הכל ושאל מה קרה, אז יורם עדכן אותו ואמר תעשו המקסימום לתת להם אפשרות להיכנס לדירה. לבצע התיקונים במיידית ונזף בהם, נזף ביורם ואמר לטפל ולאחר מספר חודשים הצלחתי להיכנס לדירה. לאחר מכן הכל חזר על עצמו".

ודוק: מר ליברמן, ברוב הגינותו, אף אינו טוען כי מר דוד התחייב כלפיו אישית לתקן אלא רק כי הלה האיץ בעובדי החברה לבצע את התיקון וכי התיקון אכן בוצע לפי הוראת מר דוד אך לא צלח.

וראה גם את תיאור הפגישה בין השניים במכתבו לחברה מיום 25/8/02 (צורף כחלק מספח ב' לתצהירו - הוצג וסומן ת/5):
"8. באחד הפעמים פגשתי את "דוד" ____ [כך במקור - ב.ש.] (מבעלי ריג'י) באתר הבנייה אני מספר לו את בעיית הרטיבות בדירה, והאם הוא יודע? מסתבר שהוא לא היה בעניינים כלל, כשהתעדכן דוד ע"י יורם הזמנתי אותו לדירה כדי שיראה את הבעיה ויברר מה צריך לעשות בנושא כי אי אפשר להיכנס ולגור בצורה כזו, דוד בדק עם יורם ואמר "אני חושב שהכל מתייבש כבר, נא לסגור את כל הריצוף בחזרה, לצבוע את הדירה מחדש ואז תוכלו להיכנס כבר לדירה".

מתיאור מר ליברמן עולה כי הפיקוח הישיר היום-יומי היה של מנהל הפרויקט, מר בוהדנה ומנהל העבודה, מר כמאל, בעוד מר דוד התערב במקרים חריגים בהם לא הצליחו השניים ליתן מענה ונתן הוראות מתאימות. עדות זו, בה נתתי אמון והמתיישבת עם מכלול העדויות שלפני (וראה לעניין זה גם להלן), אינה מעידה על העדר פיקוח כלל ו/או על כשל בפיקוח או כשל חמור בו . דווקא באירוע הבודד אותו מתאר מר ליברמן התערבות מר דוד הובילה לתיקון הליקוי, הגם באיחור ולא כדבעי. שאלה אחרת היא האם די בכך שנמצאו ליקויים בעבודות הבניה כדי להטיל אחריות אישית על מנהלי החברה ובעלי המניות בה. לדידי, התשובה לכך בנסיבות מקרה דא - שלילית היא.
11.4 מר פרטמן מצידו הדגיש, כאמור, כי אירוע מעין זה לא התרחש ביחס לדירתו (ראה: עמוד 17 לפרוטוקול שורות 13-14): "למעט זה שר'יגי לא היה אצלי בבית, אני לא הזמנתי אותו".
מר לייזרוביץ חזר אף הוא בתצהירו על אותה טענה (ראה: סעיף 5 לתצהירו - הוצג וסומן ת/7) , אך לא פירט כל אירוע ספציפי ואף לא צירף התכתבות עם הנתבעים או מי מהם.
11.5 עוד הוכח לפני כי מר דוד היה מעורב בטיפול בתלונות התובעים או מי מהם באשר לליקוי הבניה בדירותיהם (ראה: התכתבות בין הצדדים או מי מהם - נספח ג' ל-ת/1; נספח ב' ל-ת/5; ונספח ב' ל-ת/7). יחד עם זאת, אין בהתכתבות זו בין הצדדים או מי מהם כל טענה כי דוד או שמעון התחייבו כלפי התובעים או מי מהם באופן אישי לתקן את ליקויי הבניה, למרות שחלק מהמכתבים (של מר ראיזברג) מופנה גם לדוד ואף לשני האחים גם יחד.

כך למשל במכתבו לחברה ולדוד מיום 11/10/01 מתאר מר ראיזברג, בין היתר, שיחה טלפונית עם דוד וטוען כי עד כה חדלה החברה למסור לו דירה ראויה למגורים. מר ראיזברג מסיים את מכתבו במילים: "חברת ריג'י מסוגלת ויודעת לקיים את זה" (הוצג כחלק מנספח ג' ל-ת/1, ההדגשה אינה במקור – ב.ש.).

כך גם אמנם במכתבו לחברה ולדוד מיום 12/12/01 (הוצג כחלק מנספח ג' ל-ת/1). טוען מר ראיזברג כי הסכים לקבל את מפתחות הדירה לבקשת מר דוד למרות שהדירה עדין לא היתה ראויה למגורים וסוכם כי התיקונים יבוצעו תוך זמן קצר, אך אין במכתבו זה או במרבית מכתביו העוקבים כל טענה כי מר דוד הפר התחייבות אישית שלו. ראה למשל במכתבו לחברה בעניין דא מיום 14/3/02 (הוצג כחלק מנספח ג' ל-ת/1):
"בתום שבועיים ימים מתאריך 21.02.02 שביקשתם לצורך סיום תיקונים בדירתי ולקרת [כך במקור - ב.ש.] מסירת הדירה על ידכם נא להתייחס לדברים הבאים:

  1. בתחום חשמל ...
  2. בתחום אלומיניום ...
  3. . בתחום טיח ...

נא להשלים ולסיים כל העבודות בדחיפות, לקבוע תאריך ולמסור הדירה הראויה למגורים עפ"י דרישות חוזה המכר...".

(וראה גם מכתבו לחברה באותו העניין מיום 17/3/02 - הוצג כחלק מנספח ג' ל-ת/1).

לעניין זה לא נעלם מעיני כי במכתב מר ראיזברג לחברה ולדוד מיום 21/5/02 (הוצג כחלק מנספח ג' ל-ת/1) טען מר ראיזברג כי הוא רואה את החברה ואת דוד אחראים אישית כלפיו לתיקון הליקויים, אך אין די בכך כדי להצמיח חבות אישית של מר דוד כלפי מר ראיזברג. מה גם שאף במכתב זה נטען להפרת התחייבויות על פי החוזה וחוק המכר, קרי: התחייבויות החברה להבדיל מהתחייבויות או מצגיו של מר דוד.
יתירה מכך, מר ראיזברג ממשיך ושולח מכתבים לחברה תקופה ממושכת לאחר מכן, לרבות מכתבים לחברה ולשני האחים, בלא שהוא שב על טענתו זו (ראה למשל מכתבים מיום 1/7/03, מיום 17/7/03 ומיום 27/7/01 - הוצג ו כחלק מנספח ג' ל-ת/1). להיפך, במכתב מיום 17/7/03 בעניין הרטיבות נאמר: "הנני קורא אתכם עוד פעם ועוד פעם למלא את התחייבות של חברת ריג'י כלפיי בהתאם לחוק ולבצע את כל הדרוש ולסיים את הפרשה בשלום ..."; וכך גם במכתבו האחרון מיום 27/7/03 (הנחזה להיות חתום גם על ידי מר מיכאלי, הבעלים של דירה מס' 6 שמעליו) באותו העניין נאמר: "הננו קוראים אתכם למלא את חיוב של חברת ריג'י כלפינו בהתאם לחוק ולבצע את כל הדרוש ולסיים את הפרשה בשלום ולשביות [הטעות במקור - ב.ש.] רצון כולם".
11.6 מנגד, עולה מהמכתבים (ראה: התכתבות בין הצדדים או מי מהם - נספח ג' ל-ת/1; נספח ב' ל-ת/5; ונספח ב' ל-ת/7) כי לאחר התערבות מר דוד התלונות מטופלות הגם שלשיטת התובעים, שלא נסתרה ואף חוזקה במסמכים שלפני , תיקון הליקויים לא בוצע במועד. כך גם כפי שהוכח לפני בסופו של יום התיקונים החוזרים לא צלחו ונותרו בדירות התובעים ליקויים כמפורט בחוות דעת מומחה ביהמ"ש.

כך למשל - ממכתבו של מר ראיזברג לחברה ולדוד בעניין קבלן לעבודות מים ובי וב מיום 11/10/01 (הוצג כחלק מנספח ג' ל-ת/1) עולה כי בהוראת מר דוד הגיע לבסוף הקבלן אך לטענת מר ראיזברג הלה ביצע תיקון קוסמטי ולא משמעותי.
כך למשל - ממכתבו של מר ראיזברג לתדמית (קבלן האלומיניום) מיום 27/2/02 (הוצג כחלק מנספח ג' ל-ת/1) עולה כי אכן נערכו שלושה ביקורים בדירתו תוך חודשיים בנוכחות מר בוהדנה מטעם החברה ונציגי קבלני המשנה אלא שהאחרונים טרם סיימו את התיקונים (וראה גם מכתבו מיום 3/2/02 - צורף כחלק מנספח ג' ל-ת/1).
כך גם במכתבו לחברה ודוד מיום 21/5/02 (צורף כחלק מנספח ג' ל-ת/1) מציין מר ראיזברג:
"בתאריך 21/02/02 מהנדס האתר בנוכחותי הבטיח לך שימסור לי את הדירה לאחר סיום כל התיקונים בה תוך שבועיים ב- 07.03.02, אבל גם הפעם לא קיים המובטח..." [ההדגשה אינה במקור – ב.ש.].

כך למשל - במכתבו של מר ראיזברג לחברה ודוד מיום 13/8/02 בעניין נזילה חדשה בחדר הילדים (הוצג כחלק מנספח ג' ל-ת/1) מודה הלה כי בעקבות שיחה טלפונית מיום 12/8/02 התקיימה פגישה במקום בנוכחות נציג החברה והוחלט במקום על תחילת העבודות למחרת, ביום 14/8/02.
ממכתבו של מר ראיזברג לחברה ולאחים מיום 17/7/03 בעניין הרטיבות מהדירה מעל (צורף כחלק מנספח ג' ל-ת/1) עולה כי בימים האחרונים בוצע תיקון במרפסת דירה מס' 6 שמעליו "בהתאם להוראתכם" אך לטענתו, התיקון בוצע ללא תיאום, באופן לקוי והוא בגדר תיקון קוסמטי גרידא.
כך גם על פי מכתבו של מר ראיזברג מיום 14/4/03 (צורף כחלק מנספח ג' ל-ת/1) לפני שנה בוצע תיקון בגין הרטיבות במרפסת הדירה שמעל (דירה מס' 6), אשר נכשל (וראה גם מכתב ה"ה ראיזברג ומיכאלי מיום 27/7/02 - צורפו כחלק מנספח ג' ל-ת/1).

יחד עם זאת, לא נעלם מעיני כי הליקויים לא תוקנו במועד ונדרשו פניות רבות לחברה (ראה: מכתביו של מר ראיזברג מיום 22/12/02, 21/2/03 ו-25/3/02 לרבות בקשתו כי מר דוד יבקר בדירתו). וראה גם את עדות מר ראיזברג (בעמוד 12 לפרוטוקול שורות 9-19):
"ש. אתה גם כותב שהיו מקרים שבאו לתקן אבל אחר כך הבעיה חזרה?
ת. זה לא בדיוק. פשוט רוב הדברים שביקשתי לתקן לא תוקנו בכלל. אין מצב שזה חזר לאחר שהם תיקנו. היו מקרים כאלה גם.
ש. היו מקרים שהופיעו ותיקנו?
ת. היו מקרים שלא תיקנו. הם כמה פעמים עשו טיח וצבע לאחר רטיבות אבל זה באמת חזר.
ש. האם כשאתה פנית הגיעו עובדים לתקן הליקויים?
ת. לפי תשובה שלי הם לא באו לתקן, שום ליקוי הם לא באו לתקן. אדגיש במערכת חשמל המצב היה על הפנים ואני פניתי לחברה לעשות את הבדיקה המקצועית ולבדוק את מערכת החשמל, הם באו ויש פרוטו' והם הצטרכו לתקן לפחות חלק מהליקויים שהיה רשום בפרוטו' על ידי החברה זה הם כן באו וחלק תקנו. מה שהיה אפשר מבחינת החברה לתקן. המצב היה יותר רציני ואני הצטרכתי אחר כך לתקן המצב כפי שצריך".

מכאן, עד לחודש יולי 2003 ולמצער, עד לחודש אוגוסט 2002 - החברה המשיכה לטפל בתלונות מר ראיזברג, הגם שלשיטתו, באופן איטי, לא רציני ולא מקצועי ובלא שהושגו התוצאות הראויות, קרי: תיקון כל הליקויים בדירתו. מועדים אלה מתיישבים עם המועדים בהם נקלעה החברה למצוקה כלכלית כפי שהוכח לפניי ועולה גם ממאזני החברה (וראה לעניין זה גם להלן).

לעניין זה ראה גם את מכתבו של מר פרטמן לחברה מיום 14/4/02, לפיו בבדיקת המהנדס, מר בוהדנה, בדירתו מיום 1/2/02 נמצאה רטיבות עקב איטום לקוי, סומנו מוקדי הרטיבות ולמרות הבטחתו לתקנם טרם עונת החורף הדבר טרם בוצע. הגם שממכתב עוקב לחברה מיום 18/5/03 עולה כי צוות הגיע לדירתו בעקבות מכתב זה אך לא כל הליקויים תוקנו (המכתבים צורפו כחלק מנספח ב' לתצהירו - הוצג וסומן - ת/6). עוד ראה עדות מר ליברמן בדבר אופן תיקון הליקויים בדירתו ואי מתן מענה במועד, אם בכלל (ראה: עמוד 16 לפרוטוקול שורות 13-16).
11.7 צא ולמד:

- בכל הקשור לפיקוח אישי - לא רק שהטענה לא הוכחה אלא שהטענה נסתרה, מניה וביה , בעדויות התובעים.

- בכל הקשור להתחייבות אישית - הטענה נטענה , לראשונה ובאורח כללי , בתצהירי התובעים והם לא חזרו עליה בחקירתם. מה גם שהוכח כי הקשר היה בעיקר עם נציגי החברה באתר - ה"ה בוהדנה וכמאל - בעוד הקשר עם מר דוד היה לעיתים רחוקות אם בכלל ועם מר שמעון לא נטען כלל לקשר ישיר או מעורבות ספציפית.
לעניין זה לא נעלם מעיני כי במסגרת ניסיונו, ה צורם יש לאמר, של מר שמעון להרחיק את עצמו מכל מעורבות בפרויקט העיד הלה תחילה כי מר בוהדנה מונה על ידו ועל ידי אחיו כמנהל הפרויקט והוא עצמו נכח באתר: "נכחתי במסגרת זה שניהלתי עם אחי את החברה" (ראה: עמוד 18 לפרוטוקול שורות 11). סתם ולא פירש. בהמשך חקירתו הנגדית העיד מר שמעון כי הוא ביקר בחלק מהדירות אך לא בדירות התובעים והוא גם אינו יודע אם אחיו דוד ביקר בדירות התובעים (ראה: עמוד 22 לפרוטוקול שורות 3) ; ובאותה נשימה העיד כי "אני מכיר את ההיסטוריה של כל דירה כי היו לנו דיונים כל שבוע עם מנהל העבודה" (ראה: עמוד 22 לפרוטוקול שורות 6-8). ברם, אין בכך כדי לשנות ממסקנתי בסוגיה זו (הגם שאדרש להלן לעדותו).

- בכל הקשור להעדר פיקוח כלל - מעבר להיות טענה זו סותרת את הטענה לפיקוח אישי של האחים, הרי שהטענה נסתרה בעדויות ובראיות מטעם התובעים.
11.8 נשאלת השאלה האם די בכך שהפיקוח לא היה נמרץ דיו וכי למרות הפיקוח נתגלו ליקויי בניה בדירות התובעים - כדי להטיל אחריות אישית על האחים?

לא נטען לכך מפורשות בכתב התביעה, אך גם אם תאמר שדי בטענה הכללית ל"פיקוח רשלני", הרי שלא הוכח כי הפיקוח לא היה מספק בנסיבות.
עצם העובדה כי בסופו של יום נמסרו דירות התובעים באיחור ונתגלו בהן ליקויי בנייה אין בה, כשלעצמה, כדי להוכיח כשל בפיקוח.
יש לזכור כי לעיתים אי השלמת העבודות במועד ו/או אי ביצוע התיקונים במועד ו/או אי הגעה לתקנם יכול להיגרם גם עקב גורמים שאינם קשורים לפיקוח. ראה למשל: ת.א. (חיפה) 949/92, עזבון נסים ז"ל נ' יובל הנדסה בע"מ (1997):
"הנתבע הוא מהנדס בנין בעל הכשרה מקצועית לניהול חברת בניה, ובעל נסיון רב בעיסוק זה. העובדה שנתגלו לאחר זמן פגמים ולקויים בדירה, אין בה, לכשעצמה, ראיה כי הבניה נעשתה באורח רשלני או בהעדר פיקוח מקצועי ורצוף עליה מטעם הנתבע. אין כל הוכחה כי הנתבע היה זה שבצע את העבודות הלקויות, המהוות, אליבא טענת התובעת, את העוולה בנזיקין...".

גם אם נעבור משוכה זו הרי שלא הוכח כי הפיקוח שבוצע במקרה דא - העמדת מנהל פרויקט ומנהל עבודה שנכחו כל העת בפרויקט - אינו סביר בנסיבות. ודוק: לא נטען כי הנתבעים או מי מהם כשלו בבחירת מנהל הפרוייקט ו/או מנהל העבודה ואף לא נטען כי ה"ה בוהדנה וכמאל אשר הופקדו על הפיקוח מטעם החברה היו בלתי מקצועיים ולפיכך , יש לראות את הנתבעים או מי מהם כמי שכשלו בבחירת אנשי המקצוע. יפים לענייננו דברי כבוד הש. א. רבלין ב-ת.א. (ב"ש) 923/85, שיכון עובדים בע"מ נ' עזית חברה לבנין ולפתוח בע"מ (1990):
"הנתבעת 1, החברה, אחראית כאן לנזקי התובע באחריות ישירה ואף באחריות שלוחית בגין מעשי עובדיה. המנהלים, הנתבעים 3,2, לא ביצעו במקרה זה את עבודות הבנין בעצמם. את הפיקוח על ביצוע העבודות ועל דרך עבודתם של הפועלים מטעם החברה הותירו בידי מנהל עבודה, מטעם החברה, אשר שימש באתר הבניה. מחדליו, מעשיו והתרשלותו מטילים חבות גם על החברה הנתבעת. אין בהם, כשלעצמם, כדי להטיל אחריות אישית על מי שלא נטל חלק, בעצמו, במעשה - הרשלנות - אך ורק בשל היותו אורגן בחברה. בנסיבות אלה ובהעדר טענה כי הנתבעים, 3,2 התרשלו בבחירת מנהל העבודה שהושם באתר הבניה מטעמם - אין לתלות בנתבעים 3,2 את האחריות, האישית, לנזיקי התובעת".

(וראה גם: ת.א. (חיפה) 949/92, עזבון נסים ז"ל נ' יובל הנדסה בע"מ (1997)).

כך גם לא הוכח כי שיטת העבודה שנבחרה לפיה נציגי החברה מפקחים על עבודת קבלני המשנה ועובדיהם - אינה סבירה בנסיבות. מעבר לכך, אף לא הוכח כי קבלני המשנה אשר נבחרו היו בלתי מקצועיים.
עוד לא הוכח לפני כי פיקוח הדוק יותר היה מונע את כל ליקויי הבניה שנתגלו בדירות התובעים. כך גם לא הוכח לפני כי אם האחים או מי מהם היו מפקחים באופן אישי על הקמת הפרויקט לא היו נגרמים כלל ליקויים בדירות התובעים או מי מהם.

מה גם שאין המדובר בליקויים משמעותיים שאינם מאפשרים את אכלוס דירות התובעים או מי מהם. התובעים מתגוררים בדירות מזה למעלה מעשור ואף בתקופת תיקון הליקויים לא נדרש דיור חלופי (וראה לעניין זה גם לעיל).
11.9 אכן כטענת האחים, נטל ההוכחה רובץ לפתחם של התובעים, אשר יכלו לזמן לעדות את מנהל הפרויקט, את מנהל העבודה את קבלני המשנה וכל גורם נוסף והם חדלו מעשות כן.
הדברים אמורים במיוחד משהחברה הודיעה כאמור מראש כי אין בכוונתה לזמן עדים ובקשתם המאוחרת של האחים להגשת תצהירים בעניין הרמת המסך בלבד נעתרה (ראה: פרוטוקול הישיבה מיום 31/3/11 - עמוד 7-9 לפרוטוקול) וחודשים טרם מועד ההוכחות הוגש אך ורק - תצהירו של מר שמעון.
11.10 משכך, דין טענה זו להידחות.

הרמת מסך
12. לטענת התובעים, האחים הקימו חדשות לבקרים חברות חדשות העוסקות באותו תחום לצורך פעולות מרמה והברחת נכסים וכספים מחברה אחת לשנייה לרבות על דרך הגשת תביעות פיקטיביות בין החברות.
סעיף 6 לחוק החברות התשנ"ט-1999 (להלן "חוק החברות") כנוסחו כיום מורה כדלקמן:
"(א) (1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו–193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.
(ב) בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.".

בתי המשפט עמדו לא אחת על מטרתה של דוקטרינת הרמת מסך למנוע שימוש לרעה במסך ההתאגדות ועל הצורך לעשות שימוש בה אך במקרים קיצוניים. כך למשל ב-ע"א 9916/02, בן מעש נ' שולדר חב' לבניה בע"מ (2004):
"תכליתה של הרמת המסך הינה למנוע שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה, כדי לממש מטרה בלתי כשרה הרצויה לבעל המניות... הרמת מסך כזו מכוונת כנגד בעלי המניות, שביקשו לנצל את תורת האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד למטרה לא כשרה, כגון הפקת טובות הנאה לעצמם בדרך של מרמה, כשהם מבקשים להסתתר מאחורי המסך החוצץ ולהינצל מחמת תביעתם של הניזוקים או "משבט זעמו" של החוק".

וראה גם ב-פש"ר (תל-אביב-יפו) 1 481/01, רובננקו ושות' בניין והשקעות בע"מ נ' שיא החזקות בע"מ (200 1) (האמור במשנה תוקף כיום, לאחר תיקון מס' 3):
"מהותה של "הרמת מסך" במובנה ה"קלאסי" הינה ביטול "קו החיץ" של האישיות המשפטית הנפרדת, ומתן זכות לנושה של חברה להפרע מכיס העושר הפרטי של בעלי המניות בחברה. אין חולק, כי צעד זה, הנסמך כיום על סעיף 6 לחוק החברות התשנ"ט (1999) הינו צעד חריג, הננקט אך ורק במקרים קיצוניים בלבד, בהם נעשה שימוש בולט לרעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת, או שפעולות בעלי המניות עצמם שמו אותו לפלסתר".

בתיקון מס' 3 תשס"ה -2005 לחוק החברות התשנ"ט-1999 (לעיל ולהלן "תיקון מס' 3") הובהר כי חובות החברה ייחסו לבעלי המניות אך ורק כאשר נכון, צודק ויעיל לעשות כן ובהתקיים אחד מן המקרים המפורטים בסעיף 6 לחוק החברות (ראה: ע"א 4263/04, קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ (2009) , על האסמכתאות המצוינות בו; ע"א 4606/90, מוברמן נ' תל מר בע"מ, פ"ד מו(5) 353; בר"ע (ת"א) 2176/07, הנאמן הציבורי התיאטרון הלאומי הבימה נ' מ.א. קאר לספורט בע"מ (2008); ת.א. (חיפה) 489/95, פ.א. כץ חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' מרכז כנא מאיר לתרבות נוער וספורט בע"מ (2007); ת.א. (ת"א) 2608/02, נעמן נ' מחלבת הדר בע"מ (2008); ע"א 1759/93, כהן נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מח(2) 143; ע"א 407/89, צוק אור נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח (5) 661; רע"א 6039/04, פלזשטיין נ' עובדיה (2005); ע"א (ת"א) 2617/07, ל.י.ג.ר. השקעות בע"מ נ' פרוגרס החדשה (תעשיות מזון בע"מ (בפירוק) (2009); רע"א 3031/09, קט גול בע"מ נ' בן יעקב (2009); ת"צ (מרכז) 6892-08-08, שלזינגר נ' הלמן-אלדובי קופות גמל בע"מ (2009); ע"א 10582/02, בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ (2005); ד"ר א. חביב סגל, "דיני חברות", התשס"ז-2007, עמוד 281 ואילך, עמוד 318).

13. במקרה דא - הוכח כי לבד מהחברה הנתבעת הקימו האחים שלוש חברות נוספות :
- חברת ריג'י ד.ש. בע"מ (להלן "חברת ריג'י ד.ש.") שנוסדה בשנת 1989 והפסיקה לפעול בשנים 1993-1994 (ראה: עדות שמעון בעמוד 20 לפרוטוקול שורות 5-16) ;
- חברת ד.ש.ר יזמות ובניה (1995) בע"מ (להלן חברת "דש"ר") שהוקמה בשנת 1995 (ראה: סעיף 19 לתצהירו של שמעון סעיף 19 לתצהירו של שמעון - נ/1; ועדותו בעמוד 18 לפרוטוקול שורות 19-20) והפסיקה ל פעול בשנת 2005 (ראה: עדות שמעון בעמוד 23 לפרוטוקול שורות 20-21) ;
- וחברת א.ח.ו.ס ניהול (1996) בע"מ (להלן "חברת אחוס") אשר הוקמה בשנת 1996 (ראה: סעיף 19 לתצהירו של שמעון - נ/1; ועדותו בעמוד 18 לפרוטוקול שורות 13-18).

עוד הוכח כי בכל החברות האחים היו המנהלים ובעלי המניות היחידים; כל החברות עוסקות באותו התחום; וכל החברות פעלו מאותה כתובת (למעט ריג'י ד.ש. שפעלה מכתובתם הקודמת) עם אותו מספר טלפון (ראה: עדות שמעון בעמוד 18 לפרוטוקול שורות 15-18, 20-28; ובעמוד 20 לפרוטוקול שורות 11-12, 19-22).
13.1 עצם העובדה שהאחים היו הבעלים והמנהלים של מספר חברות בו זמנית כמו גם שאדם מקים חברות חדשות אינה מהווה כשלעצמה טעם להרמת מסך. שומה לעניין דא לבחון האם הקמת החברה החדשה נעשתה בתום לב ומתוך צורך עסקי. כאמור בספרה של ד"ר א. חביב - סגל, "דיני חברות", התשס"ז-2007, בעמוד 356:
"... המציאות מלמדת על סמן ברור ופשוט להקמתן של חברות חסרות כל תשתית כלכלית, הוא סמן התדירות: מקימי חברות סדרתיים נוטים לשוב ולהקים חברות חדשות לעיתים קרובות. החובות הלא-נפרעים של החברה האחת באים בעקבותיו של שובל חובות שלא נפרעו של חברה קודמת, וחוזר חלילה. אין זה אומר שכל פרט המקים חברות רבות ראוי לחשדנותו של בית-המשפט; אלא שאם מסוגל התובע להצביע על רצף של חברות שכשלו בטווחי זמן קצרים, תוך שהן מותירות אחריהן שובל של נושים, הרי שיש להרים את מסך ההתאגדות גם במקרה הקונקרטי. לחילופין, במצבים אלה, יוכל בית-המשפט להעביר את נטל ההוכחה אל קברניטי החברה להוכיח את קיומו של עסק ממשי" [ההדגשות אינן במקור – ב.ש.].

וראה גם האמור ב-פש"ר (ת"א) 261/97, אשכולי בתפקידו כמפרק חברת ברק א.צ. תעשיות פלסטיקה ושיווק בע"מ נ' ברקוביץ (2004) (אמנם בקשר לסעיפים 373-374 לפקודת החברות אך הדברים נכוחים גם לענייננו):
"... עצם הקמתה של חברה מתחרה העוסקת באותו תחום, אין די בה לכשעצמה כדי להטיל אחריות כלשהי על המשיב שחברתו קרסה, קל וחומר שלא אחריות לפי סעיף 373, על כוונת המרמה המחמירה שהוא דורש. בעניין זה, מקובלות עלי טענות המשיב, כי אין כל עילה לשלול מאיש-עסקים את היכולת להתפרנס ולעסוק בתחום אותו הוא מכיר, אף לאחר שאחת החברות שהקים קרסה. דומה, כי יכולת זו (בהעדר דין או עילה ספציפית לשלול) הינה חלק בלתי-נפרד מעקרון הישות המשפטית הנפרדת בין החברה לבעלי מניותיה, ובכך אין כל פסול. דין זה חל, בין אם קרסה החברה הראשונה באופן מוחלט ו"רשמי", ונקלעה להליך חדלות פרעון, ובין אם טרם ארעה קריסה כזו, אולם בעל השליטה עורך שיקול כלכלי מפוקח ומחליט, כי לחברה בצורתה הנוכחית אין כל עתיד רווחי, ומן הראוי לעבור לעסק אחר. שיקול מעין זה הינו חלק אינטגרלי מכלל ה-Bussiness Judgement Rule, כפי שהוא מוכר בפסיקה ובספרות, ובית המשפט לא ימהר להתערב בו ב"חוכמה שלאחר מעשה". ...." [ההדגשה אינה במקור – ב.ש.].

(וראה גם: בש"א (מחוזי) 3979/08, א. פשה סיטונאות פירות וירקות (1997) בע"מ (בפירוק) נ' יהושע (2009)).
13.2 הטעם העסקי להקמת החברה הנתבעת לא הוכח.
מר שמעון הצהיר כי חברת דש"ר הוקמה בשנת 1995 לאור דרישת הבנקים להפרדה בין פעילות יזמית לבין חברה מבצעת (ראה: סעיף 21 לתצהיר - הוצג וסומן נ/1):
"... הנימוק העיקרי להקמת דשר היה עקב דרישה של הבנקים שמימנו את הפרויקטים של החברה ביזמות. הבנקים ביקשו לבצע הפרדה בין פעילות יזמים שבה רוכשים קרקע ומוכרים לדיירים וכו וכו לבין פעילות ביצוע שבה רק מבצעים עבודות בניה. ולכן דשר הוקמה כחברה מבצעת והחברה הנתבעת בתיק זה נשארה כחברה יזמית...".

ברם, בחקירתו הנגדית העיד הלה כי הדרישה הנטענת היתה ביחס ל חברת ריג'י ד.ש. (שלא אוזכרה כלל בתצהירו) ולא ביחס לחברה הנתבעת (ראה: עמוד 23 לפרוטוקול שורות 6-13):
"ריג'י דש עשתה פעילות רחבה והיא הפסיקה לעבוד ב-94.
דש"ר הוקמה בשנת 95.
ריג'י דש היתה פעילות אחרת זה גוף אחר.
דש"ר החלה לבצע פרוייקטים אחרים לגמרי.
בד"ש לא היה מימון בנקאי אז לא היינו צריכים בטחונות וערבויות.
בדש"ר נאלצנו להביא בטחונות וערבויות.
על ריג'י דש היו התחייבויות בדק והבנק רצה לפתוח דף חדש".

13.3 במהלך חקירתו הנגדית של מר שמעון התחוור עוד כי גם הצהרתו ביחס למועדי פעילות החברה הנתבעת אינם נכוחים. מר שמעון הצהיר כי (ראה: סעיף 8 לתצהירו - נ/1):
"בשנות השמונים בהתחלה דוד ריג'י ולאחר מכן ביחד איתי הקמנו את החברה אשר עסקה בהתחלה בקבלנות ביצוע ולאחר מכן גם בייזום".

בעוד בחקירתו הנגדית העיד כי (ראה: עמוד 20 לפרוטוקול שורות 5-8):
"ש. מה זה חברת ריג'י ד.ש חברה לבניין בע"מ שנוסדה ב-1989?
ת. זו היתה חברה ראשונה שהוקמה שדרכה פעלנו בפרויקטים של שיכון ופיתוח והיתה קיימת עד 93 או 94 ומאז שנגמרו הפרויקטים ונכנסו לניהול יזמות הבנקים ביקשו מאיתנו להפריד את הפעילות הקודמת ביצועית לפעילות יזמות ואז הוקמה חברת ריג'י".

ברם, מביאור מס' 1 למאזן ליום 31/12/01 (וכן ביאור מס' 1 למאזן ליום 31/12/03 - הוצגו כחלק מנספח א' ל-נ/1) - עולה כי החברה הנתבעת הוקמה ביום 13/7/1992 ו- "החברה עוסקת בייזום וביצוע פרויקטים בתחומי הבניה וההנדסה האזרחית, בעיקר בניה למגורים".

מכאן, במועד בו נוסדה החברה הנתבעת (1992) , היתה בבעלות האחים חברה אחת נוספת - חברת ריג'י ד.ש. ולא הוכח לפני כי חברת ריג'י ד.ש. היתה על סף קריסה ו/או נתונה בחובות כבדים במועד זה או שלוש שנים לאחר מכן, עת הפסיקה כנטען את פעילותה.
הגם שלא נעלם מעיני כי הבנק ביקש "לפתוח דף חדש", כלשון מר שמעון . עובדה העשויה ללמד כי גם חברת ריג'י ד.ש. הותירה אחריה שובל חובות שלא נפרעו , אך לא הוצגה לפני כל ראיה בעניין דא.
כך או כך, המדובר באירועים שהתרחשו שנים לפני חתימת החוזים נשוא תביעה זו כאשר החברה הנתבעת הוקמה לפני שחברת ריג'י ד.ש. הפסיקה את פעילותה (וראה חוב של החברה הנתבעת ל-ריג'י ד.ש. - ביאור מס' 5 למאזן החברה ליום 31/12/00 - נספח א' ל-נ/1 אליו אדרש להלן).
13.4 בכל הקשור לחברה הנוספת, חברת אחו"ס, העיד מר שמעון כי המדובר ב חברת ניהול אשר הוקמה בשנת 1996 משיקולי מיסוי ועל-פי ייעוץ רואה החשבון (ראה: סעיף 22 לתצהירו - נ/1; וכן בעמוד 19 לפרוטוקול שורה 32 עד עמוד 20 לפרוטוקול שורה 4; ובעמוד 23 לפרוטוקול שורה 19 וראה לעניין דא להלן ).
13.5 עוד הוכח כי כל החברות הנ"ל אינן פעילות כיום (ראה: עדות שמעון בעמוד 19 לפרוטוקול שורות 30-31; בעמוד 20 לפרוטוקול שורות 6-8, 13-16; ובעמוד 22 לפרוטוקול שורות 15-18).
לטענת מר שמעון, חברת ריגי' ד.ש. הפסיקה את פעילותה בשנים 1993-1994 (ראה: עמוד 23 לפרוטוקול שורות); חברת דש"ר הפסיקה את פעולתה בשנת 2005 תוך שהותירה חובות (ראה: עמוד 23 לפרוטוקול שורות 20-21):
"דש"ר הפסיקה לעבוד ב-05. דשר היתה רק ביצוע. היו חובות מהביצוע אבל למעשה כיסינו את כל החובות".

אמנם מר שמעון טען באותה נשימה כי החובות שולמו, אך לא הובאה כל ראיה על כך.
באותה השנה (2005) הפסיקה גם החברה הנתבעת את פעילותה (ראה: עמוד 23 לפרוטוקול שורות 14-16):
"ריג'י הנתבעת הפסיקה הפעילות בסביבות שנת 2005 מהסיבה שבתחילת שנת 2000 הענף נכנס למשבר והפסיקו מכרזי קרקע לא יכולנו לרכוש קרקעות ולא היתה פעילות. במשך 3 שנים משכנו החברה והזרמנו כסף כדי להנשים אותה. נכון ל-04 היו לנתבעת כ-3, 4 מיליון ₪ זה היה גם במסגרת הבנקים אבל היו חובות מעבר לזה...".

מכאן, אין המדובר בהקמת חברה חדשה והעברת הנכסים ו/או העברת הפעילות אליה אלא בחברה שפעלה שבע עד תשע שנים טרם חתימת החוזים נשוא התובענה כאשר במהלך תקופה זו סיימה חברת ריג'י ד.ש. את פעילותה והוקמו חברות דש"ר ואחו"ס אשר פעלו במקביל לחברה הנתבעת שנים טרם הארועים נשוא התביעה. אין די בכך כדי להוכיח שהאחים הם מקימי חברות סדרתיים, כאשר "החובות הלא-נפרעים של החברה האחת באים בעקבותיו של שובל חובות שלא נפרעו של חברה קודמת, וחוזר חלילה." ( ראה: ד"ר א. חביב - סגל, "דיני חברות", התשס"ז-2007, בעמוד 356).
13.6 כך גם לא הוכח כי החברה הנתבעת היתה בבחינת 'קליפה ריקה' וחסרת כל תוכן עסקי ממשי. לעניין זה יש לבחון האם עסקינן בחברה אשר נקלעה לכשל עסקי עקב סיכונים בעלי צידוק עסקי או שמא עסקינן בחברה שנרשמה ברשם החברות ובוצעו בה פעולות טכניות בלבד לרבות פתיחת חשבון בנק וקבלת פנקסי המחאות ופיזורן מבלי להתכוון להקים כל עסק ממשי שהוא ועם חזרת ההמחאות מקימיה זונחים אותה בהותירם אחריהם שובל של חובות ומקימים חברה אחרת תחתיה. בהעדר עסק ממשי, הרמת המסך במקרה אחרון זה אף אינה פוגעת בעקרון האישיות הנפרדת (ראה: ב ספרה של ד"ר א. חביב-סגל, "דיני חברות", התשס"ז-2007, בעמוד 352-355).
13.7 מר שמעון הצהיר (תצהירו הוצג וסומן נ/1) כי החברה היתה פעילה ובנתה אלפי יחידות דיור והיא היתה בעלת מחזורים כספיים גדולים של עשרות מיליוני שקלים; אך החברה נקלעה לקשיים כספיים אשר לבסוף גרמו לחוסר יכולתה להמשיך לפעול מסיבות אובייקטיביות כגון מיתון קשה שהתחיל בתחילת שנות ה-2000 ואירועי האינתיפאדה אשר השפיעו על כל החברות בתחום הבנייה וגרמו לעלייה בעלויות הבנייה. חלק זה של עדותו לא נסתר (ולעניין הסתמכות על קטעי עדות של עד גם מקום בו בית המשפט אינו מקבל את דבריו כאמינים וכמקשה אחת בבחינת "פלגינן דיבורא" ראה: ע"פ 4383/06, דנינו נ' מ"י (2012); ע"פ 5612/92, מ"י נ' בארי, פ"ד מח(1) 302; ע"פ 71/76, מכלוף נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 813; ד"נ 3081/91, קוזלין נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 441; והשווה: ע"א (ירושלים) 9592/06, עאצי נ' עאצי (2007); ת.א. (חיפה) 1130/05, סאלם נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (2008)).
13.8 עיון בדו"חות רווח והפסד של החברה הנתבעת (צורפו כחלק מנספח א' לתצהיר שמעון - נ/1) מעלה כי:
- שנת 1998 - הסתיימה בהפסד בסך של 46,293 ₪;
- שנת 1999 (השנה בה נחתמו החוזים לרכישת דירות ליברמן ופרטמן) –
הון עצמי: 390,069 ₪; סה"כ ההכנסות ממכירות וביצוע עבודות: 54,846,455 ₪; השנה הסתיימה ברווח של 386,569 ₪;
- שנת 2000 (השנה בה נחתם החוזה לרכישת דירת לייזרוביץ) –
הון עצמי: 686,396 ש"ח; סה"כ ההכנסות ממכירות וביצוע עבודות: 31,716,585 ₪; השנה הסתיימה בהפסד מצטבר בסך של 682,896 ₪;
- שנת 2001 (השנה בה נחתם החוזה לרכישת דירת ראיזברג) –
הון עצמי: 1,482,150 ₪; סה"כ ההכנסות ממכירות וביצוע עבודות: 60,600,327 ₪; השנה הסתיימה ברווח של 1,478,650 ₪;
- שנת 2002 - גרעון בהון: 6,139,342 ₪; סה"כ ההכנסות ממכירות וביצוע עבודות: 5,838,436 ₪; השנה הסתיימה בהפסד מצטבר בסך של 6,142,842 ₪;
- שנת 2003 - גרעון בהון: 7,523,030 ₪; סה"כ ההכנסות ממכירות וביצוע עבודות: 554,406 ₪; ושנה הסתיימה בהפסד מצטבר בסך של 7,526,530 ₪;
- שנת 2004 - גרעון בהון: 6,768,087 ₪; סה"כ ההכנסות ממכירות וביצוע עבודות: 6,711 ₪; השנה הסתיימה בהפסד מצטבר בסך של 6,771,587 ₪.

מכאן, המדובר בחברה בעלת עסק ממשי ואמיתי אשר עבדה בהיקפים גדולים , אך בשנת 2002 חל מפנה חד במצבה הפיננסי.

האם המפנה חל עקב הפעלת החברה על בסיס הון עצמי מינימאלי שאינו עומד ביחס סביר לסיכונים בהם היא נושאת ו/או להלוואות אותן נטלה מצדדים שלישיים וחוסר הלימה זה הוא שהביא למצב העסקי של החברה?
ראשית, טענה זו לא נטענה וממילא לא הוכחה לפני כדבעי. מטעם זה אין אני נדרשת למחלוקת האם 'מימון דק' כשלעצמו מהווה כיום (לאחר תיקון מס' 3) עילה להרמת מסך ההתאגדות או שמא נדרש יסוד נוסף (ראה: ד"ר א. חביב - סגל, "דיני חברות", התשס"ז-2007, בעמוד 301 ואילך; עמדת כבוד הש. א. רובינשטיין ב-ע"א 10582/02, בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ (2005); והשווה: ע"א 4263/04, קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ (2009) שעניינו סעד הדחייה).
שנית, אמנם כיום החברה לא פעילה, אך מצווים אנו, כאמור, להיזהר מלבחון את הדברים ב "חוכמה לאחר מעשה" (ראה: ע"פ 223/88, לארי נ' מ"י, פ"ד מג(3) 11).
שונה הדבר בכל הקשור לאירועים משנת 2002 ואילך (וראה לעניין זה להלן).

14. מר שמעון, הער לבעייתיות זו, הצהיר (תצהירו הוצג וסומן - נ/1) כי האחים לא התנערו מחובות החברה אלא להיפך הפקידו בחברה כספים כדי שתוכל להמשיך לפעול.
14.1 ברם, בכל הקשור לאופן הפקדת הכספים נתן מר שמעון לפחות שלוש גרסאות:
האחת, כי האחים הפקידו כספים פרטיים שלהם בחברה הנתבעת (ראה: סעיפים 17 ו-18 ל-נ/1):
"17. כאשר הדברים הללו אירעו, לא רק שאנחנו לא התנערנו מהחובות של החברה, אלא ההיפך מכך, הפקדנו כספים פרטיים שלנו בחברה כדי שתוכל להמשיך ולפעול אך למרות זאת בסופו של דבר היא לא יכלה להמשיך ולפעול.
18. מכאן שלא רק שלא ניהלנו את החברה לרעת הנושים כנטען אלא בדיוק ההיפך תרמנו לחברה הן את עבודתנו עבורה והן כספים כדי שתוכל להמשיך ולפעול".

וראה גם בחקירתו הנגדית (עמוד 22 לפרוטוקול שורות 9-10):
"ש. אתה אומר שאתה ואחיך הזרמתם כספים לאחו"ס?
ת. גם כספים פרטיים".

ובהמשך (ראה: עמוד 23 לפרוטוקול שורות 17-18):
"... פעילות היתה אבל אנו הזרמנו כל הזמן כסף לחברה כדי לבצע את כל הפעילויות שלנו".

השנייה, כי חברת דש"ר שבשליטתם העבירה כספים לחברה הנתבעת (ראה: סעי ף 21 ל-נ/1):
"21. ... לא רק שהייתה הפרדה ברורה בין החברות [דש"ר והחברה הנתבעת - ב.ש.] אלא ההיפך חברת דשר כאשר היו לה הכנסות מספיקות שילמה כספים לחברת ריג'י הנתבעת כדי שזו תוכל להמשיך ולפעול. כך שבמובן האמור לא רק שלא הברחנו נכסים מהחברה אלא ההיפך הפקדנו כספים מחברות אחרות שלנו לטובת החברה.
כך חברת דשר העבירה כמה מיליונים של שקלים לטובת ריג'י, לפי המאזנים של ריג'י, ולמעשה ריג'י עצמה הייתה חייבת לדשר סכומים עצומים כפי שיפורט להלן..."

והשלישית, כי האחים הפקידו כספים פרטיים שלהם בחברת אחו,ס וזו העמידה הלוואות לחברה הנתבעת (ראה: סעי ף 21 ל-נ/1):
"23. יתרה מכך. כפי שאמרתי ביחס לדשר אז גם ביחס לאחוס היא העבירה כספים לריג'י באמצעות הכספים שאנחנו באופן אישי הזרמנו לאחוס, דהיינו אנחנו שילמנו כסף פרטי שלנו לאחוס והיא הילוותה אותו לריג'י כדי לאפשר לה להמשיך ולפעול. בהתאם למאזני ריג'י שצורפו לעיל אזי ריג'י החברה חייבת לאחוס בשנים הללו מיליוניי ₪ וזאת בגין כספים פרטיים שאנחנו הזרמנו דרך אחוס".

ובחקירתו הנגדית (ראה למשל: עמוד 23 לפרוטוקול שורה 19):
"אחו"ס זו חברת ניהול. דרך אחוס הזרמנו הלוואות אישיות".

ולמטה משם (ראה: עמוד 23 לפרוטוקול שורות 23-26):
"ש. למה לא הזרמתם ישירות?
ת. כי אחוס היתה חברת ניהול ולריג'י הזרמנו כדי שנוכל לקבל חזרה הכספים. זה הייעוץ שקיבלנו מרואה החשבון לעשות את זה דרך אחוס".

14.2 טענה זו אינה מתיישבת עם מאזני החברה הנתבעת (ליום 31/12/00, 31/12/01, 31/12/02, 31/12/03 ו-31/12/04 (חלקי בלבד) - צורפו כנספח א' לתצהיר שמעון - נ/1). במאזני החברה הנתבעת סכומים אלה כלולים בפרק "התחייבויות שוטפות" ל-"קבלני משנה, ספקים ונותני שרותים" להבדיל מהלוואות. ממאזני החברה עולה עוד כי במהלך השנים שילמה החברה הנתבעת כספים לחברות הנוספות שבשליטתם, כמפורט להלן:

חובות לחברת דש"ר (בשנים 2002, 1999-2000 בשמה: ריג'י - יזמות ובניה (1995) בע"מ):
ליום 31/12/99 - סך של 95,457 ₪; ליום 31/12/00 - סך של 44,937 ₪; ליום 31/12/01 - סך של 55,807 ₪; ליום 31/12/02 - סך של 54,507 ₪; ליום 31/12/03 - סך של 1,735,030 ₪; ליום 31/12/04 - סך של 928,263 ₪ על פי תצהירו של שמעון (סעיף 21 לנ/1 ), הגם שחלק זה של המאזן אינו לפני י.

חובות לחברת אחו"ס (בשנים 1999-2000 בשמה: ריג'י ניהול (1996) בע"מ):
ליום 31/12/99 - סך של 1,679,346 ₪; ליום 31/12/00 - סך של 1,067,036 ₪;
ליום 31/12/01 - סך של 9,612 ₪; ליום 31/12/02 - סך של 196,418 ₪; ליום 31/12/03 - סך של 0 ₪. ליום 31/12/04 - סך של 1,417,575 ₪ על פי תצהירו של שמעון (סעיף 23 לנ/1 ), הגם שחלק זה של המאזן אינו לפניי.
14.3 משכך, אין בידי לקבל את טענת מר שמעון כי הופקדו בחברה הנתבעת כספים , קל וחומר כספים פרטיים של האחים, במטרה לסייע לה להמשיך ולפעול עת נקלעה לקשיים להבדיל מעסקאות למתן שירותים שנעשו בין החברות במהלך השנים ביחס אליהן רב הנסתר על הגלוי ולעניין זה אדרש גם להלן. בשלב זה רק אציין כי במאזנים מופיע חוב לחברת ריג'י ד.ש. בסך של 67,167 ₪ נכון ליום 31/12/1999 אשר שולם, למרות שלשיטת מר שמעון זו האחרונה הפסיקה את פעילותה כבר בשנת 1993-1994.

מטעם זה גם אין אני נדרשת לדון בטענה לערבוב בנכסים ובפעילות בין החברה לבין בעליה (וראה דברי ב"כ התובעים בעמוד 30 לפרוטוקול שורות 30-31):
"אני לא אישרתי שדוד או שמעון הלוו כספים לחברה אני רק אומר שאם הדבר כך הדבר זה מצביע על עירוב נכסים ומי שהיה צריך לאשר זאת אינו פה".

(ולעניין נפקות אי ההפרדה ראה למשל: ת.א. (ירושלים) 3190/01, מנהל מקרקעי ישראל נ' רפאלי (2008), על האסמכתאות הנזכרות זו).

15. מנגד, כעולה ממאזני החברה ומעדות מר שמעון, במועדים אלה ולאחר המפנה החד במצבה של החברה, הוצאו ממנה כספים.

ויובהר -
15.1 ה"ה ראיזברג וליברמן הודו אמנם כי בתצהירם ה ם הסתמ כו על החלטת כבוד הרשמת בתביעת השכנים ומעבר לכך אין להם ב'עניניים פיננסיים' אלה, כלשון מר ראיזברג, כל ידיעה (ראה: עדות מר ראיזברג בעמוד 13 לפרוטוקול שורה 27 עד עמוד 14 לפרוטוקול שורה 2; וב עמוד 14 לפרוטוקול שורות 9-13; ועדות מר ליברמן בעמוד 16 לפרוטוקול שורות 11-18)).
15.2 כך גם בכל הקשור להחלטת הרשמת ודו"ח החקירה הדין עם ב"כ האחים ואין בהם כדי לסייע בידי התובעים.

בכל הקשור לדו"ח החקירה שהוגש במסגרת הליך הביניים בתביעה שהגישו ה דיירים ברחוב מעלה נוסף 15-17, טירת הכרמל, כנגד החברה, האחים וחברת דש"ר (ת.א. 19480/03 - לעיל ולהלן "תביעת השכנים" ו"דו"ח החקירה", בהתאמה - סומן מש/1 בהתאם להח לטה בעמוד 14 לפרוטוקול שורה 32) -
התובעים יכלו בנקל להציג את דו"ח החקירה שנערך ביום 3/10/06 ועותקו אף היה בחזקתם (ראה בקשה לצו עיקול זמני מיום 11/8/10) באמצעות זימון החוקר, מר יעקב רווח. התובעים בחרו שלא לעשות כן ו במסגרת הסיכומים אף ויתרו על בקשתם להציג את דו"ח החקירה (סומן מש/1), על כל נספחיו (ראה עמוד 27 שורה 23).

בכל הקשור להחלטת כבוד הרשמת ג. ספרא ברנע מיום 11/8/05, אשר דחתה את בקשת האחים ודש"ר לביטול צווי עיקול זמניים שהוטלו במסגרת תביעת השכנים, משמצאה כי יש לפניה די ראיות לכאורה לביצוע פעולות על ידי האחים שלא לטובת החברה, שלא כדין ובמטרה להבריח נכסים מנושי החברה (בש"א 14286/05 - לעיל ולהלן "הליך הביניים" ו"החלטת הרשמת", בהתאמה - ההחלטה סומנה מש/3 בהתאם להחלטה בעמוד 21 לפרוטוקול שורות 22-25) - מעבר לדו"ח החקירה הוצגו לכבוד הרשמת הראיות הבאות: תצהיר החוקר; תצהיר אחת התובעות בתביעת השכנים; תצהיר רו"ח של הנתבעים, מר מוזס ומכתבו. כל אלה לא הוצגו לפני. לא היתה כל מניעה להציג לפנ יי כדבעי את כל הראיות שעמדו בבסיס ההחלטה על מנת שניתן יהיה לגזור מכך את המסקנות המתבקשות, אך אין מקום לקבל את ההחלטה כראיה למסקנות ולממצאים הכלולים בה (והשווה: י. קדמי, "על הראיות", חלק רביעי, תש"ע-2009, עמוד 1579 ואילך ; ע"א 385/08, חן נ' קיבוץ תל קציר אגודה להתיישבות חקלאית בע"מ (2010)) .
שונה הדבר באשר להקמת מחסום בתורת "מעשה בית דין" אלא שלצורך כך יש לעמוד במספר תנאים והחלט ה זו בסעד זמני אינה עומדת ולו בתנאי הראשוני של פסק דין סופי. עסקינן בהחלטה בבקשה לסעד ביניים המוכרעת על פי ראיות לכאורה ועל כן לא תקים השתק פלוגתא, כאמור בספרה של ד"ר נ. זלצמן, "מעשה בית-דין בהליך אזרחי" התשנ"א-1991, בעמוד 257-258:
"... הצו הזמני אינו מהווה מעשה-בית-דין. אין הוא סופי, וקביעות שנקבעו בשלב זה אינן מחייבות, כאשר תתברר התביעה לגופה; ככל החלטת-ביניים אחרת, הוא ניתן לשינוי או לביטול על-ידי בית-המשפט שנתנו, אם שוכנע בית-המשפט שהצו ניתן בטעות, או שהתברר בשלב מאוחר יותר שלא היה צידוק למתן הצו, או בשל שינוי הנסיבות. הוא הדין אם נדחתה בקשתו של בעל-הדין לסעד-ביניים. אין בדחייתה של הבקשה כדי לחסום את המבקש מלחזור בפנייה חדשה לקבלת אותו סעד, בהשתנות הנסיבות. אף אין בכוחו של צו זמני להקים מחסום דיוני, כהשתק-פלוגתא, בהליכים משפט משפטיים אחרים שבין אותם צדדים, בין משום שהוא נתון לשיקול-דעת בית-המשפט ואינו מבוסס על בירור המחלוקת שבין הצדדים לגופה, ובין משום שהוא עצמו אינו סופי, אלא ניתן לשינוי על-ידי בית-המשפט שנתנו".

(וראה גם: י. קדמי "על הראיות", חלק רביעי, התש"ע-2009 עמוד 1597 ואילך).

מעבר לכך, בשלב זה כבר ניתן פסק דין סופי וחלוט בתביעת השכנים (אליו אדרש להלן) ועל כן החלטת הביניים מתמזגת לתוכו (ראה: ע"א 476/90, מיטב הנדסה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(4) 411; רע"א 4014/10, מונדז נ' בירן (2010), על האסמכתאות הנזכרות בו ).
15.3 אך אין אני צריכה להרחיק לכת מאחר ומר שמעון הודה בחקירתו הנגדית כי הועברו כספים מהחברה הנתבעת לחברת אחו"ס (ראה: עמוד 19 לפרוטוקול שורה 8-25):
"ש. האם יכול להיות שאחוס הגישה תביעה כספית כנגד ריג'י באמצעות נפתלי נשר על מליון 600 ש"ח?
ת. לפי המאזנים באמת ריג'י חייבת לאחוס סכום כזה, יכול להיות שהוגשה תביעה.
ש. מי ייצג את ריג'י?
ת. איני זוכר התביעה היתה לפני הרבה שנים.
ש. אני אומר לך את אחוס ייצג נשר ואת חברת ריג'י אף אחד לא ייצג אלא אתה ואחיך?
ת. יכול להיות איני זוכר.
ש. הגעתם להסדר?
ת. כי המאזנים אראו [צ"ל הראו – ב.ש.] חוב מבוקר ומוכח.
ש. שילמת את כל הסכום?
ת. זה היה במסגרת הסדר אבל בסופו של דבר זה היה הכל על פי מאזנים.
ש. איך נוהל המשא ומתן ומי נתן את האישור מכל צד?
ת. אנו פעלנו על פי מאזנים, הזרמנו הכסף ממקורות אישיים לאחוס.
ש. יש חברה בבעלותך ויש עוד חברה בבעלותך למה אתה צריך לגשת לבית המשפט ולתבוע?
ת. נאמר לנו על פי ייעוץ משפטי שצריכים לעבור ההליך הזה. אני צריך לתבוע בין שתי אישיות נפרדות.
ש. אני אומר לך שזה היה בשנת 2004?
ת. איני זוכר 2004, זה לא הגיוני".

15.4 מכאן, מר שמעון הודה כי חברת אחו"ס תבעה את החברה הנתבעת (להלן "התביעה הכספית"); כי הוגש לבית המשפט הסכם פשרה מטעם שני הצדדים (שתי חברות שבשליטת האחים - החברה הנתבעת וחברת אחו"ס) לתשלום מלוא החוב על פי המאזנים; וכי בהתאמה, הועבר סכום של 1,600,000 ₪ לערך מהחברה הנתבעת לחברת אחו"ס.

אמנם מר שמעון טען כי אינו זוכר האם המדובר בשנת 2004 ובאותה נשימה טען כי הדבר אינו הגיוני. סתם ולא פירש.
ברם, ככלל תשובותיו המתחמקות של מר שמעון בעדותו וזכרונו או העדר זכרונו לא הותירו רושם מהימן. גם בדברים אלמנטאריים ניסה מר שמעון לא אחת לחמוק ממתן מענה. כך למשל כשהתקשה אף להשיב בדבר הכתובת של חברת אחו"ס (שהינה, כזכור, אותה הכתובת של החברה הנתבעת ושל חברת דש"ר) - השיב "לא זוכר" (ראה: עמוד 18 לפרוטוקול שורות 25-26) או "נדמה לי" (ראה: עמוד 19 לפרוטוקול שורות 3-4:עמוד 20 לפרוטוקול שורות 17-18). כך גם בכל הקשור לאחיו דוד (עימו, כזכור, ניהל חברות בבעלותם המשותפת משך תקופה של לפחות 20 שנה) טען כי אינו יודע דבר - "איני יודע מה קורה אצלו" ו- "באשר לאחי איני יכול לתת פרטים ואיני יודע" (ראה: עמוד 22 לפרוטוקול שורות 19-20, 29). גם כשבחר מר שמעון ליתן מענה , תשובותיו סתרו לא אחת תשובות קודמות. כך למשל לשאלה האם אחיו ביקר בדירות התובעים השיב תחילה "אין לי מושג" ובאותה נשימה "אבל אני מכיר את ההיסטוריה של כל דירה כי היו לנו דיונים כל שבוע עם מנהל העבודה" (ראה: עמוד 22 לפרוטוקול שורות 6-8). על פניו תשובותיו ניתנו לפי האינטרס הגובר באותו רגע: פעם גבר הרצון להרחיק עצמו מכל מעורבות בפרויקט ופעם גברה המחשבה כי רצוי שיגלה מעורבות וכך יוכח כי לא נפל כשל בפעילותו. כך גם למשל בכל הקשור לפעילותו כיום - מר שמעון טען תחילה "היום למעשה איני פעיל", ובד בבד הודה כי הוא בעל מניות בחברה פעילה: "כן. אני נותן פה ושם שירות והיא נקראת גל טרון שאני הבעלים שלה במסגרת חברה זו אני נותן שירותי ניהול פרויקטים של ביצוע" (ראה: עמוד 22 לפרוטוקול שורות 21-25).
15.5 זאת ועוד. גם ביחס לתביעה הכספית עצמה פעם השיב מר שמעון כי אינו זוכר ובאותה נשימה "יכול להיות" ולפתע זכר היטב כי הן התביעה והן התשלום היו בדיוק על פי המאזנים. תשובות מתחמקות אלה אך הוסיפו לרושם הכללי, העגום יש לאמר, שהותירה עדותו של מר שמעון.
כך גם לא נתתי כל אמון בתשובת מר שמעון "איני זוכר" בקשר לתביעה נוספת למתן סעד הצהרתי (ראה: עמוד 19 לפרוטוקול שורות 5-7):
"ש. יכול להיות שאחוס הגישה בהמרצת פתיחה צו לבית המשפט להצהיר שהיא הבעלים בנכס ברחוב התעשיה 11 כנגד ריג'י?
ת. איני זוכר".

אמנם, אין במענה זה כדי להוכיח מתי, אם בכלל, הוגש ה תביעה נוספת זו ומה היתה תוצאת ההליך ובכלל זה האם פסק הדין ניתן בהסכמה או לאחר שמיעת ראיות כמו גם הקשרו לאירועים נשוא התובענה. ברם, יש במענה זה כדי לתמוך בתחושה, שניכרה במהלך עדותו של מר שמעון, כי עד זה מסתיר פרטים באשר להתנהלות האחים והתנהלות החברה הנתבעת בשנים הרלבנטיות ולמצער, יש בו כדי לפגום באמינותו.

מה גם, שכאמור, ה"ה שמעון ודוד היו הבעלים והמנהלים היחידים של שתי החברות ומדובר באירועים שהתרחשו, לשיטת מר שמעון, עובר להפסקת פעילותם המשותפת רחבת ההיקף של האחים משך למעלה משני עשורים ועל כן העדר זיכרון זה אינו מתיישב עם שורת ההיגיון.
זאת ועוד. גם אם היה נטען כי מר שמעון לא היה מעורב בעניינים אלה (והדבר אינו נטען על ידו), הרי בשים לב לתביעת השכנים שהתנהלה גם כנגדו בטענות דומות החל משנת 2004, להליך הביניים והחלטת הרשמת מיום 11/8/05 - מצופה היה כי בשלב זה יהיה מר שמעון בקיא בפרטי התביעה הנוספת והעברת הכספים לחברת אחו"ס.
15.6 יתירה מכך. בתצהירו טען מר שמעון כי נכון ליום 31/12/04 החוב של אחו"ס לחברה הנתבעת עמד על סך של 1,417,575 ₪ (ראה: סעיף 23 לנ/1, כאמור חלק זה של המאזן לא הוצג לפני כחלק מנספח א' לנ/1) ובחקירתו הנגדית שב וטען כי הכל נעשה על פי המאזנים ולא נטען כי נותר חוב לתשלום. מכאן, יש לקבוע כי התשלום בוצע לאחר 31/12/04.
15.7 החברה הנתבעת הפסיקה, כאמור, לפעול בשנת 2005 וכבר במאזן ליום 31/12/02 שנערך ביום 8/7/03 מופיעה הערה בדבר מצב עסקי החברה (ראה: ביאור מס' 15 למאזן ליום 31/12/02 - נספח א' לתצהירו - נ/1) :
"לחברה גרעון בהון העצמי ליום 31 בדצמבר 2002 בסך של 6,139,342 ₪, גרעון בהון החוזר ליום 31 בדצמבר 2002 בסך של 6,578,720 ₪ והפסד לשנה שנסתיימה ביום 31 בצמבר 2002 בסך של 7,621,492 ₪.
לחברה כיום אין כל פרויקטים לביצוע ואין כל תוכניות לייזום פרויקטים בעתיד הנראה לעין, עקב המצב השורר בענף הבנין.
ישנם ספקות משמעותיים, לאור האמור לעיל, בדבר יכולת החברה להמשיך ולפעול".

הערה דומה, תוך עדכון הנתונים, מופיעה במאזן החברה ליום 31/12/03 שנערך ביום 30/6/04 (ראה: ביאור מס' 15 למאזן ליום 31/12/03 - נספח א לתצהירו - נ/1).

מעבר לכך. במאזן ליום 31/12/03 - הערבויות לטובת צדדים שלישיים עומדות על סך של 4,647,851 ₪ והתביעות התלויות ועומדות על סך כולל של 16,497,873 ₪. שני הסכומים גדלו באופן משמעותי יחסית למאזן ליום 31/12/02 (מר שמעון בחר שלא לצרף חלק זה של המאזן לשנת 2004 לתצהירו ומחדל זה יפעל לחובתו).
15.8 מכאן, במועד בו הוגשה התביעה הכספית ושתי החברות שבשליטת האחים הגיעו להסכם פשרה והעבירו סכומי כסף לא מבוטלים מכוחו (1,600,000 ₪ לערך), היתה החברה על סף הפסקת פעילות עם חובות עתק לצדדים שלישיים. ודוק: מר שמעון אף לא טען אחרת אלא שלשיטתו המדובר בחוב שהגיע לחברת אחו"ס על פי המאזנים.

16. התנהלות זו של האחים אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב בה הם מצווים בכלל ובתוקף תפקידם כבעלי מניות בפרט. לעניין החלת עקרון זה גם בדיני החברות ראה למשל בפסיקת כבוד הש. א. פורקצ'יה ב- ע"א 4263/04, קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ (2009) :
".....על תום הלב נאמר כי הוא עקרון "מלכותי" המסוכך על המשפט הפרטי כולו (הנשיא ברק ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, .... .... תורת תום הלב מסוככת על כל פעילות משפטית של פרט, תאגיד, או רשות ציבורית או שלטונית. תורת תום הלב עשויה להוות מקור עצמאי לחבות משפטית המוטלת על פרט או על תאגיד, בצד חבות משפטית חוזית או נזיקית. תורת תום הלב היא מקור משפטי עצמאי להטלת חבות משפטית על מי שמבצע פעולות משפטיות במסגרת המשפט האזרחי ...
9. על תחולתו הישירה של עקרון תום הלב על כל פעילות משפטית בתחום האזרחי, ועל השלכותיו על מוסר ההתנהגות בין אדם לרעהו עמד חברי, השופט רובינשטיין, בהרחבה בפסק דינו בענין ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ ... ואכן, חוק החברות, ..., בסעיף 192(א), הורה במפורש כי על בעל מניה בחברה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי מניות אחרים, ולהימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה; על בעלי שליטה ובעלי כוח הכרעה מוטלת חובה דומה לפעול בהגינות כלפי החברה (סעיף 193). על החברה חלות חובות דומות מכוח הדין הכללי כלפי ציבור הנושים עימם היא באה במגע במהלך פעילותה העסקית. על הצורך להתחשב בציבור הנושים במסגרת מהלך פעילותה של החברה עמד גם מחוקק חוק החברות עצמו בסעיף 11 לחוק החברות, בדברו על תכלית החברה, תוך שציין כי "ניתן" להביא בחשבון במסגרת שיקוליה העיסקיים של החברה את ענייניהם של הנושים ...
10. תמציתו של עקרון תום הלב חותר לאיזון ראוי בין ההגנה על האינטרס העצמי של מבצע הפעולה המשפטית, לבין הצורך להתחשב בציפייה מוצדקת ובאינטרס הסתמכות בר-הגנה של הזולת (פרשת רוקר, שם, בעמ' 279). עקרון תום הלב במשמעות בסיסית זו קנה לו מעמד בדיני התאגידים, והשפיע השפעה עמוקה על פיתוח התפיסה המחייבת החדרת מימד של הוגנות בחיי המסחר והעסקים. כיום, שיקולי הוגנות ביחסים מסחריים שוב אינם נדחקים לקרן זווית. הם שזורים לאורכה ולרוחבה של כל מערכת הפעילות העיסקית, ומשפיעים על עיצובן של אמות מידה חדשות ביחס לראוי ושאינו ראוי בהתנהלותן העיסקית של חברות. ... עקרונות של צדק והגינות מהווים כיום חלק אינטגרלי מהמשפט הפרטי, וניטעו עמוק בדיני החוזים ובדיני התאגידים כאחד. ואכן, "גם בשוק חפשי יש כללי התנהגות ראויים ומקובלים, והפוגע באותם כללים ייתן את הדין ... ענייננו הוא "במוסר העסקים" בחיי המסחר והעסקים, וחריגה מאותו מוסר עסקים תחוייב בתגובתו של בית המשפט". ..."(דברי השופט מ' חשין בע"א 1569/93 ...".

16.1 התנהלות האחים אינה עולה בקנה אחד עם רמת ההגינות הגבוהה הנדרשת מהם כמי שמשמשים בשני כובעים ושומה היה עליהם להימנע מלנצל את מעמדם כבעלי המניות היחידים בשתי החברות: החברה הנתבעת וחברת אחו"ס על מנת לפרוע תחילה את חובותיהם תוך העדפת נושים אסורה.
אכן, לא הוכח כי המדובר בהעברה פיקטיבית, אך די בכך שהוכח כי עת היתה החברה הנתבעת על פי תהום עם שלל תביעות של צדדים שלישיים ובכלל זה קבלני משנה ודיירים וכן ערבויות לצדדים שלישיים בחרו השניים להעביר כספים ממנה לחברה אחרת שבבעלותם. התנהלות מודעת זו של האחים, בעלי מלוא המניות בחברה, פוגעת בתכלית החברה לפעול על פי שיקולים עסקיים לשם השאת רווחיה כמצוות סעיף 11 לחוק החברות ובוודאי שמקפחת היא את יתר נושי החברה. בנסיבות אלה אך צודק ונכון לחייב את האחים בחובות החברה.
16.2 למצער, די בהתנהלות זו כדי להעביר את נטל הראיה אל כתפיהם של האחים להוכיח כי בעשותם כן לא ניצלו לרעה את מעמדם כבעלי השליטה בה, תוך התעלמות מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת והעדפת נושים. נטל בו לא עמדו.

לעניין זה יפה, ובמשנה תוקף, האמור ב-פש"ר (ת"א) 261/97, עו"ד יאיר אשכולי בתפקידו כמפרק חברת ברק א.צ. תעשיות פלסטיקה ושיווק בע"מ נ' ברקוביץ (2004) ביחס לסעיפים 373-374 לחוק החברות:
"... את הבקשות והמקרים המגיעים לדיון במסגרת סעיף 373 ..., ניתן לחלק בתיחום גס לשתי קבוצות מקרים אפשריות; קבוצה אחת, קובלת כי החלטותיהם העסקיות של המנהלים ערב הקריסה (כגון נטילת התחייבויות אלו ואחרות - לא פעם בנסיון להציל את החברה מפירוק), היו בבחינת לקיחת סיכון עסקי לא סביר על חשבון הנושים, תוך ניצול העובדה כי מסך התאגדות "מחסן" את המנהלים בנשיאה בסיכון הלא סביר שיצרו, כחלק מ"סחרור הקריסה" של החברה.
קבוצה שניה, .... הינה מעשים אשר אינם מהווים נסיונות להצלת החברה, אלא נסיונות לשפר את מצבם האישי של בעלי המניות ערב הקריסה, וזאת על חשבון הנושים ובניגוד לכל דין; על קבוצה זו נמנים, בין היתר, בזיזה, ריקון והברחה של נכסי החברה, אל כיסם האישי של המנהלים או חברות אחרות בבעלותם, בלא לשלם על כך תמורה בת-ערך; נסיונות להונאה או לסיכול פסקי-דין שניתנו כנגד החברה;המנעות מניהול ספרי חשבונות, בכדי למנוע מהנושים וממפרק עתידי להתחקות אחר רכוש החברה,  וכיוצא באלו.
... ההבדל בין שתי הקבוצות דנן הינו ברור וגלוי לעין; הקבוצה הראשונה הינה למעשה הרעה דה-פקטו של מצב הנושים אגב לקיחת סיכונים לא סבירה, שמטרתה הדומיננטית נסיון לחלץ את החברה מקשייה. כאן, קיים שיקול נגד רב-עוצמה שיש להתחשב בו, והוא העובדה כי הדין רואה את עצם התופעה של נסיון מאומץ להציל חברות מקריסה כתופעה רצויה, ואינו מעודד התערבות במעין "חוכמה בדיעבד" בשיקוליהם העסקיים של המנהלים. אי לכך, נדרש בית המשפט לזהירות רבה בכל הנוגע לקבוצת מקרים זו, ...
לא כזו היא קבוצת המקרים השניה; מקרים אלו מצויים, מעצם הגדרתם, מחוץ לתחום הלגיטימי והרצוי של ניהול חברה, וכל עניינם אינו הצלת החברה, אלא שיפור מעמדם האישי של בעלי השליטה לעומת הנושים, תוך עשיית מעשים שהינם שלא כדין ונוגדים את דיני החברות מעצם ברייתם - כגון המנעות מניהול ספרי חשבונות, הברחת נכסים לעסק פרטי של בעל השליטה, וכיוצא באלו. מעשים אלו כרוכים אף ביסוד חזק של ניצול לרעה של מעמד בעל השליטה, תוך התעלמות, מפורשת או משתמעת, מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת. ....." [ההדגשות אינן במקור – ב.ש.].

במקרה דא אף לא נטען כי המדובר בפעולת הצלה אלא מר שמעון טוען כי המדובר בהשבת חוב של החברה הנתבעת לחברת אחו"ס.
הדברים מתעצמים אם נצרף לכך את טענת מר שמעון, לפי אחת מגרסאותיו, כי האחים הזרימו כספים פרטיים שלהם דרך חברת אחו"ס לחברה הנתבעת. מכאן, האחים בקשו לוודא כי בטרם הפסקת פעולתה של החברה הנתבעת יושבו להם תחילה סכומים אלה אשר לשיטתם (וראה לעניין דא גם להלן) הושקעו על ידם בחברה הנתבעת ביודעם היטב את מצב החברה, היקף נושיה והתביעות התלויות ועומדות כנגדה, לרבות מצד קבלני משנה ודיירים.
16.3 ויודגש - אין תמה כי התובעים הם בבחינת "המוציא מחברו עליו הראיה". ברם, בנסיבות חריגות אלה כפי שהוכחו לפני ובהעדר כל הסבר מזה וניסיונות התחמקות והסתרה מזה - די בכך להעביר את נטל הראיה המשני אל כתפי האחים. כאמור ב- פש"ר (ת"א) 261/97 ( שם, שם):
"... אמנם עמדה למשיב זכותו לסיים את פעילות החברה, אלא שבעניין זה, לא רשאי היה לעשות כרצונו, וליטול לעצמו את נכסיה (בכובעו כבעל השליטה בברק צ.ב) בלא לשלם על כך מחיר ראוי; זאת, גם ובעיקר על רקע העובדה כי היה מודע (או למצער) היה צריך להיות מודע, כי לחברה נושה פוטנציאלי גדול, אשר זכה בשלב זה בשלב הראשון של הבוררות. שומה היה על המשיב, אם כן, לעמוד בסטנדרטים גבוהים ביותר של הגינות, בכל האמור בעסקת מכר הנכסים, זאת באורח דומה ל - Entire Fairness Doctrine הנהוגה במשפט האמריקאי במקרה של עסקאות בהן עומד צד אחד בשני צידי המתרס - קרי, במקרים של "Self Dealing". לשון אחר: על בעל השליטה מוטל הנטל להוכיח את היות העסקה הגונה, ונושאת תמורה דומה לזו שהיתה מתקבלת, בסבירות גבוהה, במשא ומתן בין שני צדדים זרים. חובת הוכחה זו המוטלת על בעל השליטה נעוצה לא רק ברצון להחמיר עם בעלי שליטה העורכים עסקאות עם עצמם, ולהרתיעתם מניצול כוחם לרעה, אגב טשטוש הראיות המעידות על כך, אלא אף נוכח המושכלה, כי השילוב בין שליטת הנתבע בחברה לעמידתו משני צידי המתרס של העסקה, מציבים את המפרק-התובע בעמדת נחיתות אינהרנטית, בכל הנוגע לחומר הראיות הרלוונטי ...". [ההדגשות אינן במקור – ב.ש.].

(וראה גם: ת.א. (חיפה) 47100-01-12, בנק לאומי לישראל בע"מ נ' דולינסקי, (2012)).

האחים בחרו שלא להציג כל מסמך בקשר לתביעה נוספת זו ואף לא להתייחס אליה בתצהיר הבודד שבחרו להגיש מטעמם וכשל זה יפעל לחובתם.

לא נעלם מעיני כי התובעים היו מודעים היטב לתביעת השכנים (וראה גם סעיף 27 לכתב התביעה), אך המדובר בעסקאות ובמידע המצויים בראש ובראשונה בידיעת האחים והתובעים מטבע הדברים נמצאים בנחיתות אנהרנטית בכל הכרוך בגילויים.
לעניין זה יש לזכור כי חרף מחדלי האחים נעתרתי לבקשתם המאוחרת להגיש תצהירים מטעמם בסוגיית הרמת המסך ולמרות שבשלב זה תביעת השכנים שהוגשה עוד בשנת 2004 במסגרתה התגוננו גם מפני טענה דומה עדיין היתה תלויה ועומדת כך שסביר כי מכלול המסמכים הרלבנטיים נשמרו והיו בחזקתם ובידיעתם (ואף לא נטען אחרת), בחרו האחים, מטעמיהם הם, שלא לנצל הזדמנות זו ולא לעשות כן. מר דוד אף בחר שלא להגיש תצהיר מטעמו ולא להתייצב לישיבת ההוכחות.
16.4 היפוכם של דברים הוא הנכון. המסמכים היחידים שצורפו לתצהיר מר שמעון (נ/1) סותרים את טענת מר שמעון בדבר הזרמת כספים לחברה מזה ומדגישים את הבעייתיות בהתנהלות האחים מזה.
כך למשל אם נלך לפי המאזנים, הרי שהאחים הקפידו לשלם תחילה את חובות החברה הנתבעת הלכאוריים לחברת אחו"ס בגין מתן שירותים (עסקאות עליהן לא הובאה כל ראיה וסותרים כאמור את הטענה בדבר הלוואות).
לפי גרסת מר שמעון חברת אחו"ס הוקמה, כאמור, אך ורק כחברת ניהול משיקולי מיסוי ועל-פי ייעוץ רואה החשבון. טענתו בעניין זה לא נסתרה ואף מתיישבת עם המאזנים (החובות מופיעים כאמור בפרק "התחייבויות שוטפות" ל-"קבלני משנה, ספקים ונותני שרותים" ולא כהלוואות) ועל כן ברי כי האחים הקפידו לקבל לידם דמי ניהול. אין בכך כל רבותא כל עוד החברה מתנהלת על מי מנוחות. ברם, יש בכך בעייתיות קשה כאשר בשנת 2003, קרי: לאחר האזהרה בדבר מצב עסקי החברה במאזן החברה ליום 31/12/02, בוחרים האחים להעביר לחברת אחו"ס סך של 196,418 ₪ בגין מתן שירותים.
זאת ועוד. על פי תצהיר מר שמעון לאחר שנכון ליום 31/12/2003 לא נותר כאמור חוב לחברת אחו"ס, נוצר לפתע חוב בסך של 1,417,575 ₪ . על פי עדות מר שמעון החוב הנזכר במאזנים שולם מכוח התביעה הנוספת.
נטילת דמי ניהול בהיקף כזה בשלב בו החברה בקריסה הינו כשלעצמו פעולה שלא תואמת בנסיבות את חובת תום הלב בה מצווים האחים. מעבר לכך, נטילת סכום זה אך מגדיל את הגרעון בהון העצמי. אך גם אם היה מוכח (ולא היא) כי המדובר בהשבת הלוואה על פי תנאיה, הרי שנוכח היות חברת אחו"ס חברת ניהול, נהיר כי הכספים מכוח הפשרה נועדו לכיסם של האחים ובמטרה כאמור להשיב תחילה את החוב הנטען לידם תוך העדפת נושים פסולה.

כך או כך, פעולה זו בוודאי אינה מתיישבת עם תצהירו של מר שמעון לפיו "תרמנו לחברה הן את עבודתנו עבורה והן כספים כדי שתוכל להמשיך ולפעול" (ראה: סעיף 17 ל-נ/1).

יתירה מכך. עיון במאזנים ובסעיף 23 לתצהיר מעיד כי בשנת 2004 אף הוסיפו האחים והעבירו סך של כ-800,000 ₪ לחברת דש"ר שבשליטתם: החוב על פי המאזן ליום 31/12/03 בגין מתן שירותים עומד על סך של 1,735,030 ₪; בעוד על פי תצהיר מר שמעון החוב הלכאורי ליום 31/12/04 עומד על סך של 928,263 ₪.
16.5 לכך מצטרפים עוד שנים:
האחד, העובדה כי ביחס לחברה משפחתית, יגלה בית המשפט יותר פתיחות וגישה ליבראלית בהרמת מסך (ראה: רע"א 3031/09, קט קול בע"מ נ' בן יעקב (2009); ע"א 4606/90, מוברמן נ' תל מר בע"מ, פד מו(5) 353; ע"א 10582/02, בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ (2005); ע"א (ת"א) 2529/07, טחינת השלום 2001 בע"מ נ' חממה מאיר סחר 1996 בע"מ (2009) );

והשני, "יסוד המרמה המרוכך" הנדרש בכגון דא, כאמור ב-ת.א. (חיפה) 20335/04, עיריית חיפה נ' גאב סחר עץ בע''מ (2008):
"...אין צורך בהוכחת יסודותיה המלאים של עוולת התרמית על מנת להרים את מסך ההתאגדות "די בכך שהנושים מוכיחים "פעילות קלוקלת" מצדם של קברניטי החברה, אשר אליה מתלווה "כוונת מרמה" ברמה זו או אחרת של חומרה (להלן "יסוד המרמה המרוכך") בדרך כלל תתמצה כוונת המרמה בנסיון להתחמק מפרעון החובות".

(וראה גם בספרה של ד"ר א. חביב-סגל, "דיני חברות" , התשס"ז-2007, עמוד 298 ואילך).

כך או כך, די כאמור, בהתנהלותם הלא נאותה של האחים כדי להעביר את נטל הראיה אליהם להוכיח כי לא נפל כל פגם בהסכם הפשרה ו/או כי לא נתלווה לתביעה הכספית ניסיון לפרוע את חובם תחילה תוך פגיעה בתכלית החברה ו/או קיפוח נושי החברה.

17. יוער כי לתוצאה זהה נגיע בין מכוח עקרון תום הלב הכללי החל על האחים בנוקטם בכל פעולה משפטית ובין מכוח עוולת הרשלנות באשר הגשת התביעה ומשיכת הכספים מהחברה הנתבעת לחברה קשורה בנסיבות שהוכחו לפניי - אינה עולה בקנה עם חובת תום הלב כמו גם עם חובות הזהירות והאמון של בעלי מניות בחברות קשורות ערב קריסת אחת מהן כלפי נושיהן.

ערה אני לכך כי טענות אלה לא נטענו בכתב התביעה, אך מלוא העובדות הרלבנטיות לשם ביסוסן הוכחו לפניי ובנסיבות מקרה דא אין פסול להיזקק לעילה שונה מזו שנטענה (וראה למשל: ע"א 6157/08, ח'לפו נ' הלון (2011), על האסמכתאות הנזכרות שם). מה גם שדרך כלל עדיף לפתור הסוגיה במישור של אחריות אישית חלף לילך בנתיב הרמת מסך, כדברי כבוד הנשיא (כתוארו אז) הש. א. ברק ב-ע"א 10582/02, בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ (2005) כי :
"...אין לי צורך לבחון את הסוגיה של הרמת המסך. סוגיה זו סבוכה היא. היקפה אינו נקי מספיקות. הטעם המונח ביסודה הוא מורכב. היא שנויה במחלוקת ..... על רקע כל אלה, עדיף בעיני לפתור את המקרה שלפנינו על בסיס עקרון תום הלב, ...".

(ראה: ע"א 10582/02, בן אבו נ' דלתות חמדיה (2005); וראה גם: ע"א (חיפה) 3126/06, רוזנבליט נ' אפריאט (2007); ע"א 2792/03, יצהרי נ' טל אימפורט (מוצרי היער) בע"מ (2006); ע"א (חיפה) 1440/05, אורבך נ' תובל (ר.ת.א.מ) מבלטים בע"מ (2007); ע"א (חיפה) 4808/07, ווין-דור בע"מ נ' בונפיל (2008); ע"א 313/08, נשאשיבי נ' רינראוי (2010); א. חביב-סגל "דיני חברות" התשס"ז-2007 עמוד 344 ואילך) .

18. לא אסיים בטרם אתייחס לתביעת השכנים.

18.1 ביום 9/10/11 ניתן פסק דין על ידי כבוד השופט י. רטנר בתביעות השכנים. במסגרת פסק הדין נקבע, בין היתר, כי יש להרים את מסך ההתאגדות ובהתאמה , חויבו גם האחים בתשלום נזקם של השכנים (ראה: סעיפים 53-5 7 לפסק הדין). כך גם חוייבה חברת דש"ר בחובות החברה (ראה: סעיף 57 לפסק הדין).
18.2 ביום 28/11/11, ולאחר שתם שלב הראיות, התובעים ביקשו להגיש את פסק הדין בתביעת השכנים בטענה כי יש לראות את ממצאיו כ"השתק פלוגתא" בהיותם צדדים קרובים, בעוד האחים התנגדו לכך (ראה: בקשת האחרים מיום 19/12/11 וישיבה מיום 27/12/11).
18.3 ברם, האחים הגישו ערעור על פסק הדין בתביעת השכנים.
במסגרת הדיון בערעור ביום 17/4/12 הגיעו הצדדים להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין כדלקמן:
"מבלי שצד מודה בטענות הצד האחר ומתוך מתן משקל לערך הפשרה ועל מנת לסיים סופית את ההליכים בתיק נשוא הערעור, שנמשכים לאורך שנים - הגענו להסכם פשרה, על פי הצעת בית המשפט, כדלקמן:
בתיק הופקד מלוא חוב פסק הדין. הוא יועבר למשיבים בניכוי 60,000 ₪ למועד ההפקדה של הפיקדון. בכך באו הצדדים על סיפוקם, כאמור מבלי להודות בכל טענה של הצד האחר ומבלי שהסכמות אלו יהוו מחסום כלשהו בפניהם לטעון בכל הליך אחר, ככל שיימצאו לנכון".

(ראה: הודעת ב"כ התובעים מיום 20/6/2012).
18.4 עם הגשת הערעור באה ההכרעה של פסק הדין בערעור "במקום" ההכרעה של הערכאה הנמוכה בכל הקשור להשתק פלוגתא (ראה: י. קדמי "על הראיות", חלק רביעי התש"ע -2009, עמוד 1594 ואילך).

פסק הדין של הערעור הוא פסק הדין הסופי והמחייב באותה התדיינות אשר יקבע את חלות הכלל בדבר "השתק פלוגתא", הן בהתדיינויות ביניהם והן בהתדיינויות עם צדדים שלישיים. הצדדים בחרו ליתן משקל גובר לפתרון מעשי שיסיים את המחלוקת ביניהם חלף הכרעה שיפוטית בפלוגתאות שביניהם. פתרון העולה בקנה אחד גם עם ראיה מערכתית כאמור בספרה של ד"ר נ. זלצמן, "מעשה בית-דין בהליך אזרחי" התשנ"א -1991, בעמוד 334:
"... וכאן יש להוסיף שיקול נכבד נוסף, החורג ממסגרת האינטרס הצר של בעלי-הדין ומתפשט אל האינטרס שיש לציבור להקל מן העומס המוטל על המערכת השיפוטית ולהביא לחיסכון בזמן ובמשאבים על-ידי סיום התדיינויות בדרך של פשרה. והנה, משום החשש מפני תוצאותיו הצפויות של ההסכם ביניהם בהתדיינויות אחרות, יימנעו בעלי-הדין מלסיים מחלוקת ביניהם בפשרה ויעדיפו למצות את מלוא זכותם הדיונית במסגרת התובענה הראשונה. במילים אחרות, אינטרס הציבור בהקטנת עומס ההתדיינויות בבתי-המשפט והשגת פשרות בין בעלי-הדין מחייב לא להרחיב את תחום חלותו של כלל השתק-הפלגותא, אלא-אם-כן ציינו הצדדים במפורש, במסגרת ההסכם שקיבל תוקף של פסק-דין, כי האמור בהסכם או בחלקו מחייב אותם גם ביחס להתדיינויות אחרות ביניהם בעתיד...".

משכך, אין בפסק הדין בתביעת השכנים משום השתק פלוגתא.

ניתן להגיע לתוצאה זהה גם אם נראה בפסק הדין בערעור כפסק דין שהגיע לאותה תוצאה מנימוקים שונים, קרי: ההסכם, ומכאן, שלא נקבע ממצא פוזיטיבי בתביעת השכנים באשר לאחריות האחים. כאמור בספרה של ד"ר נ. זלצמן, "מעשה בית-דין בהליך אזרחי" התשנ"א -1991, בעמוד 248; בהתייחסו למצב זה:
"... שונה לחלוטין הוא המצב השני, כאשר אושרה תוצאת פסק-הדין בערעור, אך בית-משפט של ערעור העדיף לבסס את הכרעתו על נימוקים שונים מאלה שעליהם ביסס בית-משפט קמא את פסק-דינו. במקרה כזה ייקבע כוחו המחייב של פסק-הדין, כהשתק-עילה או כהשתק-פלגותא, על-פי פסק-הדין של ערעור, בהיותו פסק-הדין הסופי והמחייב באותה התדיינות...".

19. סוף דבר -
19.1 דין התביעה להתקבל.
19.2 אני מחייבת את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובע מס' 1 את הסכומים הבאים:
19.2.1 סך של 73,962.8₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 10/8/09 ועד למועד התשלום בפועל ובצירוף מע"מ כחוק; וכן
19.2.2 סך של 7,500₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד למועד התשלום בפועל ובצירוף מע"מ כחוק; וכן
19.2.3 שכר טרחת עו"ד בסך של 19,000 ₪. בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.
19.3 אני מחייבת את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם מס' 2 עד 4 את הסכומים הבאים:
19.3.1 סך של 19,900 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 10/8/09 ועד למועד התשלום בפועל ובתוספת מע"מ כחוק.
19.3.2 סך של 2,500 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מ היום ועד למועד התשלום בפועל ובצירוף מע"מ כחוק; וכן
19.3.3 שכר טרחת עו"ד בסך של 5,500 ₪. בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.
19.4 אני מחייבת את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעים מס' 5 ו-6 את הסכומים הבאים:
19.4.1 סך של 65,900₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 10/8/09 ועד למועד התשלום בפועל ובתוספת מע"מ כחוק.
19.4.2 סך של 7,500₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד למועד התשלום בפועל ובצירוף מע"מ כחוק; וכן
19.4.3 שכר טרחת עו"ד בסך של 17,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.
19.5 כמו כן אני מחייבת את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובע מס' 7 את הסכומים הבאים:
19.5.1 סך של 20,000₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 10/8/09 ועד למועד התשלום בפועל ובתוספת מע"מ כחוק.
19.5.2 סך של 3,500₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד למועד התשלום בפועל ובצירוף מע"מ כחוק; וכן
19.5.3 שכר טרחת עו"ד בסך של 5,500 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.
19.6 עוד אני מחייבת את הנתבעים, ביחד ולחוד, להשיב לתובעים את שכ"ט המומחים בהם נשאו ו כן מחצית מאגרת בית המשפט ששילמו והכל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד ביצוע כל תשלום ועד להשבתו בפועל .

לצדדים נתונה זכות ערעור לבית המשפט המחוזי.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה.

ניתן היום, י"ח אלול תשע"ב, 05 ספטמבר 2012, בהעדר הצדדים.