הדפסה

ק.ס.מ.ג. קבלנים לעבודות תשתית ופיתוח בע"מ נ' משרד התחבורה . ואח'

בפני
כב' השופטת צילה צפת

מבקשים

  1. ק.ס.מ.ג. קבלנים לעבודות תשתית ופיתוח בע"מ
  2. מפלסי הגליל סלילה עפר ופיתוח בע"מ
  3. מ. חליל בע"מ
  4. ס. אמי מהנדסים בע"מ

נגד

משיבים

1.משרד התחבורה .
2.דנה הנדסה בע"מ
3.נאסר זועבי
4.ע.מ.ת. - ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ
5.יחזקאל מורד בעמ
6.מחצבי אבן ערבול אספלט בעמ
7.בני עאדל ג'באלי חב' לעבודות עפר ופיתוח - נצרת בע"מ
8.י. לרר (הנדסה) בע"מ
9.חברת זלמן בראשי ואחיו בע"מ
10."קדם", עבודות עפר ופתוח בעמ
11.ג. א. מהנדסי הצפון בע"מ
12. כאלדי עאטף בע"מ.
13.אל - עמארה בע"מ
14.מובילי המרכז - כוכב בע"מ
15.אחים אנטון,חברה לעבודות בנין עפר ופתוח בע"מ
16.ענב עפר וניקוז בע"מ
17.אסיק תשתיות בע"מ
18. יעקב יעקב ובניו קסבלן לעבודות כבישים ותשתיות בע"מ
19. מרדכי בנימין ובניו עבודות עפר (1993) בע"מ
20. רולידר בע"מ
21. נדים כאמל ובניו בע"מ
22. אחים עאמר בניה ושיווק אחזקות בע"מ
23. בני בכר זועבי חברה לבניה בע"מ
24. חברת אחים רושדי חלבי (84) בע"מ
25. ברעד חברה לעבודות עפר פיתוח כבישים בע"מ

פסק דין

ארבע תובענות שעניינן מכרז 51/2013 לביצוע פרויקטים תחבורתיים במגזרי המיעוטים ובמגזרים אחרים ביישובי הגליל ורמת הגולן (להלן: "המכרז"), בגדרן תוקפות המבקשות את החלטות ועדת המכרזים (להלן: "ועדת המכרזים" "הועדה") מיום 10/11/13, של המשיבה 2, שניהלה את המכרז מטעם המשיבה 1 – משרד התחבורה, כלהלן:
העותרות 1-2 מבקשות סעד הצהרתי הקובע כי החלטת וועדת מכרזים להכריז על משיבות 3-11 כמי שזכו במכרז, הינה פסולה ויש לבטלה; להצהיר ולקבוע כי החלטת ועדת המכרזים שלא לפסול על הסף את הצעותיהן של משיבות 2-8, 10, 12-17, 19, משלא עברו את תנאי הסף שנקבעו במכרז, דינן להיפסל; להצהיר כי המבקשות הינן בין הזוכות במכרז.
העותרת 3 מבקשת לתקן את החלטת וועדת מרכזים שהחליטה על 9 זוכות במכרז ולקבוע כי הינה הזוכה העשירית.
העותרת 4 מבקשת להצהיר כי נפלו פגמים בהחלטת ועדת מכרזים עת פסלה את הצעתה, לבטלה מחוסר סבירות, לקבוע כי הצעתה כשירה ותקינה ולהכריז עליה כזוכה במכרז.
המבקשות 1 -2 ו 3 עתרו למתן צו ביניים האוסר על התקשרות עם הזוכות במכרז. בקשת מהבקשות 1-2 נדחתה בהחלטה מיום 24/12/13. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור (בר"ע 204/14; 240/14) שנדחתה אף היא בהחלטה מיום 21/1/14. בקשת מבקשת 3 נדחתה בהחלטה מיום 26/12/13.
המכרז נשוא העתירה עניינו בביצוע עבודות סלילת כבישים, תאורת רחובות, הכנות לחיבור חשמל ותקשורת, ריצופים ועבודות נוספות שיידרשו על ידי משיבות 1 ו-2 ביישובי הגליל והגולן, באופן שהעבודות יימסרו לידי הזוכים במכרז במנות, בהתאם להרשאות תקציביות ותקציב המועבר על ידי המשיבה 1, תוך שנקבע, כי אין כל התחייבות להזמנת עבודה בהיקפים מסוימים או בכלל, היינו - מכרז מסגרת.
המכרז הינו לתקופת התקשרות של כשנתיים עם אפשרות הארכה לשנתיים נוספות, וההיקף הכספי של העבודות שיבוצעו בכל שנה נאמד בעשרות מיליוני ₪. על פי תנאי המכרז עבודות אלה אמורות להתחלק בין עד 10 זוכים, זאת לאור היקף העבודות וההערכה כי מספר קבלנים נמוך משמעותית, יתקשה לעמוד במשימה.
עתירת מבקשות 1-2:
עתירות המבקשות 1-2 ו 4 נסובה בעיקר על פרשנות סעיף 15.8 וסעיף 19.4 למכרז.
סעיף 15.8 למכרז דורש כאחד מתנאי הסף:
"קבלת אישור חברת ביטוח ישראלית על פי דין על נכונותה לערוך ביטוח".
סעיף 19.4 למכרז, כלול בפרק שעניינו צירוף מסמכי המכרז, קובע כי יש לצרף "אישור התחייבות עריכת ביטוח" - מסמך א-5, אשר לדידי משיבות 1-2 מהווה חלק בלתי נפרד מתנאי הסף הנ"ל, שיש לצרפו ביום הגשת ההצעה, כשהוא חף מכל שינוי או תוספת. לטענת המבקשות, למרות האמור, לאחר פתיחת ההצעות, פנתה וועדת מכרזים לכל משתתפי המכרז בבקשות להבהרות וצירוף מסמכים והתירה להן להגיש את טופס א-5 על נספחיו כשהוא נקי מכל תיקון ובכך שגתה. על כן נטען, כי הואיל ומשיבות 3-8 ו-10 לא עמדו בתנאי הסף שבסעיף 15.8 עת הנספח הביטוחי בנוסחו של א-5, לא צורף או שנערכו בו שינויים מהותיים, המעידים על בעיתיות בחוסנם הביטוחי ועל קושי ביטוחי וכן, על סירובן של חברות הביטוח להתחייב ללא הגבלה. בהקשר זה נטען, כי צירוף המסמך המבוקש ללא שינויים, בשלב מאוחר יותר, כפי שהותר להן בהחלטות ועדת המכרזים, אינו יכול לרפא את הפגם המהותי ולא היה מקום לבקש הבהרות בגינם מלכתחילה.
משיבה 4 לעומת זאת טוענת, כי הואיל וטופס א-5 אינו נכלל בתנאי הסף לא היה מקום לפסול את מועמדותה אף אם טופס א-5 שצירפה כלל שינויים ואף אם היא לא פעלה להגשתו כשהוא נקי משינויים לאחר בקשת ההבהרה של וועדת מכרזים.
מנגד, המשיבות 1-2 ויתר המשיבות, מבקשות לדחות את הבקשות, למעט משיבה 15 מובילי המרכז כוכב בע"מ, המצטרפת לעמדת המבקשות. המשיבות טוענות כי לעניין הנספח הביטוחי, יש לעשות הבחנה בין תנאי הסף המפורט בסעיף 15.8, הדורש: "קבלת אישור חברת ביטוח ישראלית המורשית על פי כל דין על נכונותה לערוך ביטוח" – הא ותו לא, לבין המסמך א -5 אותו יש לצרף בהתאם לסעיף 19.4 שאינו מהווה תנאי סף ועל כן ניתן היה לפנות אל המציעים בעניין זה גם לאחר פתיחת ההצעות. עוד נטען, כי ועדת המכרזים שמרה לעצמה את הזכות, באופן מפורש, לפנות אל המציעים לשם קבלת הבהרות וכן שמרה לעצמה על שיקול דעתה הבלעדי להחליט האם מסמך הוא מהותי אם לאו. לפיכך, הפנייה להשלמת האישורים נעשתה בהתאם לתנאי המכרז כמפורט בסעיפים 9, 10 ,20.7 למכרז. נטען, כי הפניה למשיבות תואמת גם את האמור בתקנות 20(ג)-(ה) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג- 1993, המקנות לוועדה סמכות לעשות כן, כל עוד הפנייה נעשית בשוויון וכל עוד אין מדובר בפגם מהותי.
תימוכין נוספים לכך, שהגשת הנוסח המדויק של מסמך א-5 אינו מהווה חלק מתנאי הסף, מוצאות המשיבות, בהבדל בין נוסח תנאי הסף לעניין ביטוח כאמור בסעיף 15.8, לבין תנאי הסף הקבוע בסעיף 15.7 שעניינו בערבות בנקאית – בעוד שסע' 15.7 נוקט בלשון מפורשת ומחייב כי הערבות תוגש בהתאם לתנאים ולנוסח המופיעים בנספח א-4 (הנספח הרלוונטי לערבות הבנקאית), תוך הדגשה כי כל סטייה מנוסח זה עלולה להביא לפסילת ההצעה, הרי שהנוסח של סעיף 15.8 חסר כל אלו – משמע – מכלל ההן אתה שומע את הלאו.
מעבר לכך, נטען, כי העובדה ש 22 מתוך 27 המציעות הגישו נספח ביטוחי חסר או ששונה ע"י חברות הביטוח השונות, בעיקר לעניין הגבלת היקף הביטוח, מצביעה על כך שדרישת המכרז לעניין זה לא הייתה ברורה די הצורך. על כן, הפתרון בו נקטה ועדת המכרזים, עת פנתה באופן שוויוני לכלל המציעות, הינו סביר בנסיבות העניין ונותן מענה טוב יותר מן הפתרונות החלופיים שהוצעו על ידי המבקשות, כגון, פסילת כל אותן הצעות והכרזה על 5 זוכות בלבד (וביניהן המבקשות), או לחילופין, ביטול המכרז, פתרון אשר ניתן אך במקרים קיצוניים. כאמור , בשל היקף העבודה, המכרז קבע לעצמו להגדיר עד 10 זוכים ולחלק את היקף העבודות ביניהם.
הודגש, כי ועדת המכרזים לא מחלה על קיומו של תנאי הסף בדבר קבלת אישור חברת ביטוח ישראלית ולא שינתה אותו, ועל כן מציע שלא סיפק את ההוכחה לקיומו, באמצעות אישור כנדרש גם לאחר שבוצעה פנייה אליו, נפסל. בהקשר זה, אף נטען, כי הטענה בדבר העדר חוסן כלכלי של המשיבות, שהוביל לשינוי הנספח, אין על מה שתסמוך, שכן האישורים סופקו, על פי רוב, כנדרש לאחר שועדת המכרזים פנתה אל המציעות לקבלת הבהרות והשלמות.
במוקד הדיון עומד תנאי סעיף 15.8 לתנאי הסף הדורש "קבלת אישור חברת ביטוח ישראלית המורשית על פי דין על נכונותה לערוך ביטוח" ודרישת סעיף 19.4 המורה לצרף להצעה "אישור התחייבות עריכת ביטוח, חתום על ידי חברת ביטוח ישראלית, מורשית על פי דין בנוסח המצ"ב כמסמך א-5.". הסוגיה המרכזית העומדת לפתחו של בית המשפט נוגעת לפרשנות המשמעות והקשר שבין סעיף 15 המוגדר "תנאי סף למשתתף במכרז" לבין סעיף 19 המוגדר "הגשת הצעות" כאשר סעיף 15 מפרט את תנאי הסף וסעיף 19 מפרט את המסמכים שיש לצרף לצורך הוכחת עמידה בתנאי הסף.
בעוד שמבקשים 1-2 טוענים, כי אי עמידה בתנאי סע' 19.4 הנ"ל על פי טופס א-5 ככתבו וכלשונו, במועד הגשת ההצעות, מביאה לפסילת הצעות המשיבות, הרי שהמבקשת 4 טוענת טענה הפוכה, על פיה, סע' 19.4 אינו מהווה תנאי סף ועל כן הייתה רשאית להגיש את טופס א-5 בשינויים ואין בכך כדי להביא לפסילת הצעתה.
כלל הוא, כי אי עמידה בתנאי סף במכרז מהווה בדרך כלל פגם מהותי שיוביל לפסילת ההצעה (ראו למשל, עע"מ 5853/05 אחים כלאדי בע"מ נ' רכבת ישראל (21.7.05) ), אולם, לצד זה נקבעו כללים שונים לעניין פרשנות תנאי הסף ובחינת העמידה בהם. לעניין זה נקבע כי התנאים יפורשו לפי כללי הפרשנות התכליתית; יש לבחור בפרשנות המקיימת את תכליותיו של המכרז; יש להעדיף פרשנות המקיימות את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן וכיוצ"ב (ראו למשל, ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1, 10-9 (1999), עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (28.2.2011)) .
ההלכה הבחינה בין סוגי פגמים שונים בהצעות. נקבע, כי פגמים מ הותיים אינם ניתנים לתיקון בעוד פגמים טכניים בלבד, ניתנים, ואף ראוי לאפשר את תיקונם בכדי להימנע מפסילת ההצעה או ביטול המכרז. בהקשר זה, פגם מהותי הוגדר כ"פגם הפוגע באחד מעקרונות היסוד של דיני המכרזים כגון עקרון השוויון והתחרות ההוגנת" , בעוד שפגם שאינו מהותי אינו פוגע בעקרונות היסוד של השיטה (ראו למשל בג"צ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, לד (4) 709 (1980)). משמע, יש לבחון את הפגמים והאפשרות לתיקונם באספקלריה של עקרון השוויון והתחרות ההוגנת. כתת התייחסות להבחנה בין הפגמים השונים יש להוסיף, כי לא הרי פגם שנפל בעמידה בתנאי הסף, כפגם שנפל בעמידה בתנאי המכרז שאינם מוגדרים כתנאי סף.
ברי כי קיימת תאחיזה בין תנאי הסף המפורטים בסע' 15 המהווים את תנאי הסף, לבין המסמכים אותם יש לצרף להצעות כמפורט בסע' 19.4 המוכיחים עמידה בתנאי הסף. דא עקא, תאחיזה אין פרושה השוואת מעמד התנאים. עובדה היא כי סע' 19.4 לא הוגדר כתנאי סף ועובדה היא כי סעיף 15 אינו מאזכר את מסמך א-5 ונספחיו. כפי שציינתי בהחלטה מיום 24/12/13, אציין גם עתה, כי מקובלת עלי ההבחנה המוצעת על ידי המשיבות בין תנאי הסף הדורש אישור על נכונות עריכת ביטוח (ובו עמדו לטענתן כל הזוכות במכרז), לבין מסמך א-5 על נספחיו השונים, הנדרש להוכחת עצם קיומן של פוליסות הביטוח הנדרשות בתנאי הסף. מיקומם השונה של שתי דרישות אלו בסעיפי המכרז, כמו גם הנוסח השונה שנוקט המכרז לעניין זה לעומת הנוסח הנדרש לשם הוכחת הערבות הבנקאית, היא הנותנת כי מסמך א-5 אינו שווה במעמדו לתנאי סף ואינו מהווה תנאי סף.
נראה כי לאבחנה זו חשיבות לעניין אפשרות ריפוי הפגם שנפל בצירוף הנספח הביטוחי. מרבית הפסיקה קובעת כי אין חובה לפסול הצעה כאשר צירוף המסמך אינו נדרש כתנאי סף עצמאי (ראו הרציג, דיני מכרזים, כרך ה', חלק ראשון, 197 (מהדורה שנייה-2012)
יתרה מזאת, העובדה שועדת המכרזים לא מחלה על הדרישה לצירוף הנספח הביטוחי כשהוא "נקי" מהערות, ואף לא בחנה לגופו של עניין את השינויים והתוספות השונות שהוסיפו חברות הביטוח לנספח כאשר הוגש לראשונה, מלמדת על כך שעיקרון השוויון נשמר. מה גם שהפנייה בדרישה להשלמת המסמך נעשתה לכלל המציעות הרלוונטיות ועוד טרם בדיקת ההצעות הכספיות. כבר נאמר לעיל, כי 22 מתוך 27 המציעות שגו באופן צירופו של הנספח הביטוחי, שגיאה שנבעה כפי הנראה, בשל ניסוח לא בהיר של מסמכי המכרז בעניין זה, שלא עמד בדווקנות על איסור שינוי נוסח הנספח הביטוחי להבדיל מהדרישה הדווקנית בעניין הערבות הבנקאית. לפיכך, אין בשינויים שנעשו להעיד בהכרח על העדר יכולת ביטוחית במועד הנדרש.
צירוף השיקולים והנסיבות הנ"ל, מביא למסקנה, כי צירופו של הנספח הביטוחי כנדרש במועד מאוחר יותר, לא הקים בפועל פוטנצי אל שהתממש לפגיעה בעקרון השוויון. (בהקשר זה, ראו גם ה"פ (ב"ש) 8080/99 בש"א 4042/99 ניצנים חברה ארצית לשירותי כוח אדם ואבטחה בע"מ נ' מנהלת הממשל התיאום והקישור לוועדת המכרזים אזור חבל עזה, פ"ד נ"ט (1) 135, (1999) וכן עת"מ (חי') 1239/03 שלג לבן (1986) בע"מ נ' עיריית עכו (20.10.03), העוסקים בנסיבות דומות).
מר הולצמן, יו"ר הוועדה, העיד כי בפני הוועדה עמדו 3 אפשרויות: האחת לבטל את המכרז, השנייה להסתפק ב 5 קבלנים, והשלישית לפנות אל 22 מציעים שעשו שינויים בנספח הביטוחי. נראה, כי החלטת ועדת המכרזים שלא לפסול את מרבית ההצעות שהוגשו, עולה בקנה אחד גם עם כלל המנחה, המעדיף פרשנות המכשירה הצעות על פני פסילתן, כמו גם מתיישב עם האינטרס הציבורי של קיום המכרז והרחבת מעגל הזוכים, אשר יפעילו את הפרויקטים האמורים בהיקף כספי נרחב, על פני ביטולו. כבר צויין לעיל, כי היקף העבודה הצריך זכייה של יותר מ 5 קבלנים ובהתאם לקביעת המכרז - עד 10 קבלנים.
לאור כל האמור, ועל אף כי קיימת בפסיקה מגמה שאיננה אחידה באשר לשאלת ההסתייגות מנספח הביטוח (ראו הרציג, דיני מכרזים, כרך ד' חלק ראשון, 174 (מהדורה שנייה- 2010) , נראה, כי החלטות ועדת המכרזים, בהקשר זה, מצויות במתחם הסבירות. גם אם מסמך א-5 ונספחיו נדרשים לצורך עמידה בתנאי סע' 15.8, הרי שלאור המיקום השונה של הסעיפים ו לאור הנוסח השונה בו נקט המכרז ביחס לערבות הבנקאית, ומיעוט המציעים שהמציאו את א-5 על נספחיו כנדרש, יש לקבל כסבירה את ההנחה בדבר חוסר הבהירות בניסוח המכרז ש גרם להטעיית מרבית המציעים. לעניין זה יש להדגיש, כי כאמור לעיל, הועדה לא נתנה את ידה לכל הסתייגות מן הנספח הביטוחי ולא הכשירה כל שינוי כאמור, אלא עמדה באופן דווקני על כך שדרישה זו תתמלא עוד בטרם פתיחת ההצעות הכספיות. על רקע מכלול הנסיבות המפורטות לעיל תיקון הפגם ואופן תיקונו, ע"י וועדת מכרזים, מצוי במתחם הסבירות.
את עיקר יהבה לעניין שיקול הדעת של וועדת מכרזים, מטילה המבקשת 1 על הפגם שנפל בתיקון הפרוטוקול מיום 3/11/13 בטענה, כי מדובר בפרוטוקול מזויף, שנועד לשפץ את העובדות לקראת ההליך המשפטי, בניסיון להכשיר את ההתנהלות הפסולה של וועדת מכרזים כאילו הפעילה את שיקול דעתה כשזה מעולם לא הופעל. זיוף הוא אחת מן העבירות החמורות ביותר בספר החוקים ומן הראוי היה למבקשות להיזהר עד מאוד בהטחת טענות חמורות אלו. זיוף בענייננו משמעו – הצגת פרוטוקול כאמיתי ומשקף את המציאות למרות שאיננו כזה. לא התרשמתי שזה המצב.
אין חולק כי הפרוטוקול תוקן בדיעבד. בפרוטוקול 3/11/13 המקורי ניתנה החלטה ביחס להצעה מספר 1 המופיעה בנוסח זהה לגבי כל ההצעות בהן הוגש מסמך א-5 עם שינויים:
"הוחלט לפנות אל המציע לקבלת מסמך א-5 אישור התחייבות עריכת ביטוח בצירוף נספחיו (עמ' 23-25 לחוברת המכרז), חתומים בחתימה וחותמת חברת הביטוח כנדרש, מבלי לערוך בהם כל שינוי. פניה אל המציע לקבלת הבהרה כאמור לא תפגע בעיקרון השוויון ביין המציעים ולא תקנה כל יתרון למציע על פני מציעים אחרים"
מספר ימים לאחר מכן תוקן הפרוטוקול על ידי תוספת להחלטה:
"יצוין כי הפניה לקבלת הבהרה נוספת ביחס לתנאי הסף 15.8 מהמציע 1 ומיתר המציעים להלן נעשתה גם בשל כך כי השינויים שנערכו בנספחי הביטוח של המרבית המכרעת של ההצעות (22 מתוך 27 הצעות) מעידים על כך כי ייתכן והדרישה במכרז לא הייתה ברורה די הצורך".
תיקון פרוטוקול על ידי תוספת להחלטה, גם אם הליך התיקון פגום, אין משמעות הדבר - זיוף. פרוטוקול מזויף הוא רק כזה שאינו משקף את ההליך ומתן החלטות בזמן אמת, היינו ביום 3/11/13. לעניין זה נטען על ידי משיבות 1-2 כי התוספת להחלטה נשמטה בשל טעות הגהה ומייד עם היודע דבר הטעות, נשלח ביום 20/11/13 פרוטוקול מתוקן. ודוק! התיקון בוצע עוד טרם הגשת העתירות ולטענת המשיבה 2 היא הודיעה לכל המציעות את דבר התיקון. שמעתי את עדות המצהירים מטעם משיבות 1-2 לעניין נסיבות תיקון הפרוטוקול ולא מצאתי להטיל ספק בטענתם כי האמור בתוספת להחלטה משקף את הנאמר והוחלט בדיוני הוועדה ביום 3/11/13 והנימוק המפורט בה היווה את אחד השיקולים העיקריים לפניית ההבהרה למציעות לצורך קבלת מסמך א-5 נקי משינויים. עיון בפרוטוקולים של וועדת מכרזים מעלה כי הוועדה ניהלה פרוטוקול מלא ומפורט העומד בדרישות השקיפות ומספק מידע נדרש וראוי לביקורת ופיקוח על עבודת הוועדה. אינני סבורה כי השמטת התוספת להחלטה ותיקון הפרוטוקול בדיעבד גרם בדיעבד להעצמת הפגיעה במבקשות 1-2 שכן היא מהווה רק נימוק נוסף לצורך בבקשת ההבהרה שהופנתה לכלל המציעות באופן שוויוני, הבהרה ש הצורך בה עולה ממילא נוכח, מספר הנספחים הביטוחיים שהוגשו עם בחסר או בשינוי (22) מתוך כלל המציעות (27). עוד עולה מהפרוטוקולים כי ההחלטה לפנות בהבהרה אל המציעות בעניין הנספח הביטוחי, לא התקבלה כלאחר יד, אלא רק בישיבה השלישית בהרכב מלא של הוועדה, תוך שהוועדה עומדת על הדרישה לקבל את הנספח הביטוחי ללא כל שינוי.
עת ניתנה הזדמנות שווה לכל המציעות לתקן את הנספח הביטוחי, נראה כי לא כי נפל פגם בהליך המצדיק את ביטול המכרז או המצמצם את מספר הזוכות ל 5 למציעות שהגישו נספח ביטוחי ללא כל תיקון ביחד עם ההצעה הראשונה והכולל את המבקשות 1-2. כלל הוא כי יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות המשתתפים במכרז. גישה זו, יש בה כדי להכשיר השתתפות חוג רחב יותר של מציעים, להגביר תחרותיות ולהביא ברכה גם במישור הכלכלי. גישה זו יפה שיבעתיים במכרז דנא עת נמצאו רק 5 הצעות כשרות מתוך 27 מציעים בעוד שלאור היקף העבודה עמד המכרז על מנין של עד 10 קבלנים. מה גם, שברי, כי לעת הזו, עדיפה הפרשנות המרחיבה את מספר ההצעות הכשרות על פני ביטולו עת ההצעות הכספיות אינן חסויות עוד.
עתירת מבקשת 4:
מבקשת 4 ערכה שינויים בנספח הביטוחי א-5 והשאירה את השינויים גם לאחר בקשת ההבהרה של משיבה 2 על פיה המציעות נדרשות להמציא את הנספח הביטוחי ללא כל שינוי. כאמור, למבקשת 4 טענה הפוכה מטענות מבקשות 1-2. לשיטתה, די בכך כי סע' 19.4 אינו מהווה תנאי סף בכדי שלא יהא בתיקונים שערכה בנספח הביטוחי, כדי להביא לפסילת הצעתה. אין לקבל טענה זו.
ראשית, מבקשת 4 לא האריכה את תקפה של הערבות, בנסיבות אלו היא אינה ממלאת תנאי סף במכרז ועל כן הפסידה את זכותה לטעון לזכייתה במכרז (בע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול נ. רשות הניקוז קישון, תק-על 200 (3) 419). שנית, משיבה 2 הבהירה ועמדה על הגשת הנספח הביטוחי ללא כל שינוי ומבקשת 4 בחרה שלא עשתה כן. אין כל ממש בטענה כי בקשת ההברה לעניין זה לא הייתה ברורה. מדובר בבקשה חד משמעית להגשת הנספח הביטוחי לל א כל שינוי ולא ניתן לטעות בכך. ברי כי חותמת חברת הביטוח המופיעה על הנספח הביטוחי של מבקשת 4 מצמצמת את גבולות האחריות של חברת הביטוח לגבולות האחריות שבפוליסת הביטוח שלה ואין כל צורך להרחיב בפרשנות זו. כפי שעולה מפרוטוקול ישיבת וועדת המכרזים מיום 10/11/13, הצעת המבקשת 4 נבחנה והוחלט לפסלה בשל שינוי מהותי שערכה לגבי גבולות האחריות של חברת הביטוח, מה גם כי קבלת הנספח הביטוחי של המבקשת שנערכו בו שינויים, היה בו כדי לפגוע בשיווין בין המציעים האחרים ולא נמצא כי יש פסול בשיקול דעתה זה.
עתירת מבקשת 3:
עתירת מבקשת 3 נסובה על פרשנות ויישום סעיף 17 למכרז שעניינו אופן שקלול ההצעות הכספיות לצורך בחירת הקבלנים מתוך ההצעות הכשרות. על פי שקלול ההצעות הכספיות נבחרו 9 קבלנים מבצעים. לטענת מבקשת 3 המכרז קובע שיטה לבחירת הצעות כספיות במדרג של 10% בהתאם לדוגמא שניתנה בגוף המכרז. דא עקא, המשיבה 2 סטתה ממדרג זה ובחרה במדרג של 15%, משכך, לאחר שממילא נעשתה סטייה מהמדרג הקבוע במכרז, היה על משיבה 2 לאפשר מדרג של 16% באופן שהמבקשת 3 הייתה נבחרת כקבלן 10. לשיטת המבקשת, נוסח המכרז הקובע כי יבחרו "עד 10 קבלנים", נועד אך למקרה בו ישתתפו במכרז פחות מ 10 מציעים או ימצאו פחות מ 10 הצעות כשרות. ברי על כן, כי אם ישתתפו מעל ל 10 קבלנים יש לבחור 10 הצעות זוכות ולא פחות. לטענת המבקשת, אין לאפשר לוועדת המכרזים חופש בחירה לגבי מספר הזוכים מתוך ה 10, באשר באופן זה תוכל וועדת המכרזים לצמצם כראות עיניה את מספר הזוכים ל 9,8,7,6,5,4,3,2,1, ויהיה בכך פגיעה בתכלית המכרז ובעיקרון הדווקנות, על פיו יש לצמצם את שיקול הדעת של וועדת מכרזים ובכך יובטח שיווין בין המציעים.
אין לקבל טענות אלו. ראשית, אילו התכוונו מנסחי המכרז לאפשר בחירה של פחות מ 10 זוכים רק במקרה בו יימצאו פחות מ 10 הצעות כשרות, לא היה כל קושי לתת לכך ביטוי בנוסח עצמו. עובדה שלא כך נאמר, אלא ההיפך, ראו סעיפים 3, 17.2, 17.6, 17.8, 18.1, ובנוסח פרסום המכרז בעיתונות (נספח ה' למסמכי המכרז). שנית, בהינתן שכך, מקובלת עלי עמדת משיבות 1-2 על פיה, משיבה 2 יישמה באופן המיטבי את הוראות סע' 17 למכרז עת פרשה את ההוראות הקבועות בו, או למצער יישמה אותו באופן סביר. סעיף 17 קובע כי יש לערוך חישוב ממוצע של כל ההצעות הכשרות, כל הצעה שהפער בינה לבין הממוצע עולה על 60% תיפסל. אם לאחר בדיקה זו יוותרו מספר קבלנים נמוך או גבוה מ 10, אזי רשאית משיבה 2 על פי שיקול דעתה הבלעדי, להגדיל או להקטין בכל פעם את הפער מהממוצע ב 10% עד שיוותרו עד 10 הצעות והן תוכרזנה כזוכות. אמנם הדוגמאות המספריות המובאות בסע' 17 למכרז מדגימות פער של 60% או 70% מכל צד של הממוצע, אך ההוראה המילולית שבסי' 17.8 מחייבת בכל פעם הגדלה או הקטנה של 10% בין ההצעות לבין הממוצע. ודוק! היא אינה מחייבת הגדלה או הקטנה בפער של 10% מכל צד של הממוצע דווקא. בנסיבות שנוצרו, על פיהן, בפער של 60% מהממוצע, נמצאו 18 הצעות מתאימות, ולאחר הקטנה עד ל 20% מכל צד של הממוצע נמצאו 12 הצעות מתאימות ולאחר הקטנה עד 10% מכל צד של הממוצע נותרו 5 הצעות מתאימות, נמצא, כי הפיתרון הסביר ביותר, על מנת להתקרב ליעד של עד 10 קבלנים, להקטין פעם נוספת ב 10% (לאחר ההקטנה עד ל 20% מכל צד של מהמוצע), באופן שאותם 10% יבטאו את כל הטווח, מהרף התחתון לעליון – היינו - 5% מכל צד של הממוצע - ולא 10% מכל צד של הממוצע. באופן כזה לא נעשה חישוב הנוגד את הלשון המפורשת של המכרז, בעוד שיטת המבקש לפיה יש לאפשר הקטנה של 16% מה ממוצע נוגדת במפורש את לשון המכרז.
טענות נוספות:
המבקשות ויתרו על הטענות אשר לתנאי הסף שנקבע בסעיף 15.12, לפיכך, לא אדרש לכך בפסק הדין.
מבקשת 2 חזרה בלשון רפה על טענתה בדבר אי עמידה בתנאי הסף שבסעיף 15.4 לגבי המציעים שאיחרו לכנס מציעים בניגוד להוראת תנאי הסף שבסעיף הנ"ל הדורש השתתפות בכנס במלואו. לעניין זה נקבע בהחלטה מים 24/12/13 כי מדובר בפגם טכני שאינו מקנה יתרון ואינו פוגע בעיקרון השוויון ואינני רואה צורך להוסיף על כך. בהקשר זה יש להפנות גם להחלטה בבקשת רשות ערעור על החלטה זו הקובעת: "אינני רואה ממש בטענה כי איחור חלק מהמציעים לכנס, איחור לא מהותי, מהווה הפרה של תנאי הסף, באשר את הביטוי "במלואו" המופיע הסעיף 15.4 תנאי המכרז, יש לפרש באופן תכליתי."

סוף דבר:
הלכה היא כי בית המשפט אינו בא בנעליה של ועדת מכרזים אלא רק בודק את סבירות החלטותיה. בענייננו לא נמצא כי יש מקום להתערב בהחלטות וועדת מכרזים ששקלה את האפשרויות העומדות בפניה ובחרה את אלו המצויות במתחם הסבירות. לפיכך, על יסוד כל הנימוקים דלעיל, נמצא לדחות את העתירות.
המבקשות, כל אחת לחוד, ישאו בשכ"ט באי כוח כל אחת מהמשיבות 1,2,3,4,6,7,8,9,11 שהגישו כתבי טענות, סיכומים והשתתפו בדיון, בסך של 5000 ₪. בסה"כ כל אחת מהמבקשות תשא בשכ"ט כל המשיבות הנ"ל בסך של 45,000 ₪.

ניתן היום, כ"ט תמוז תשע"ד, 27 יולי 2014, בהעדר הצדדים.