הדפסה

ק.ט. חברה לניהול עסקים מסעדת הבאר ואח' נ' מועצה מקומית זכרון - יעקב

בפני הרכב כב' השופטים:
י. גריל, שופט בכיר (אב"ד)
ת. שרון נתנאל, שופטת
ס. ג'יוסי, שופט

המערערים:

  1. ק.ט. חברה לניהול עסקים מסעדת הבאר
  2. דב איפנברג

באמצעות עו"ד י. ביין ואח'

נגד

המשיבה:
מועצה מקומית זכרון - יעקב
באמצעות ב"כ עו"ד גדיש ואח'

פסק דין

השופטת תמר שרון-נתנאל:

1. לפנינו ערעור על פסק הדין שניתן, ביום 1.4.14, על ידי בית משפט השלום בחיפה (כבוד השופט י' פרידמן) בת"א 19254/98 (להלן: "פסה"ד"), במסגרתו התקבלה תביעה שהגישה המועצה, בסדר דין מקוצר ובה תבעה סילוק ידם של המערערים מחלק מחלקות 12, 27 ו- 28 ( לשעבר- חלקה 15) בגוש 11300 (להלן: "המקרקעין"), הנמצאים בזיכרון יעקב. ניתנה רשות להתגונן ופסק הדין ניתן לאחר שמיעת ראיות.

אין חולק שחלק מהמקרקעין הושכר למערערים בשכירות מוגנת וחלק אחר - בשכירות חופשית. המערערים מנהלים במקום גן אירועים ואולם אירועים. במקרקעין מצויים, כיום, מבני עזר, חצר, רחבה סלולה ושטחים פתוחים, המושכרים למערערים. כן בנוי עליהם מבנה (להלן: "הבניין") ובו באר ישנה, אשר נתנה למתחם את שמו - "מתחם הבאר". במבנה מנוהלת, מזה שנים רבות, מסעדה - היא "מסעדת הבאר".

המחלוקת

2. המחלוקת שהובאה לפתחו של בימ"ש קמא, הייתה בשאלה מהו מיקום קו הגבול בין חלק המקרקעין המוחזק על ידי המערערים בשכירות מוגנת ובין חלקו האחר, המוחזק על ידם בשכירות חופשית. סילוק היד התבקש רק לגבי החלק המוחזק בשכירות חופשית. למעשה, עיקר המחלוקת נוגע לבניין והשאלה המרכזית היא האם חלק מהבניין וקרקע הנלווית לו - החצר - הושכרו למערערים בשכירות חופשית - כטענת המועצה, או שמא כל הבניין הושכר להם בשכירות מוגנת - כטענת המערערים. למען הנוחות נתייחס, להלן, רק לבניין או לחלק מהבניין, תוך שנבהיר, כאן, כי הכוונה היא גם לחצר, שהושכרה בהסכם הדיירות המוגנת משנת 1986.

3. אתאר, להלן, בקליפת אגוז, את דרכה של השכירות במקרקעין.

תחילה, הושכר חלק מהמקרקעין, בשכירות מוגנת למר יעקב כהן אשר, בשנת 1986, העביר את זכויותיו המוגנות לדייר הנכנס - מר פליכס טרכטמן ומר יעקב קייס (להלן: "השוכרים הקודמים"), שבנעליהם באה המערערת, הכול על פי ההסכמים, כפי שיפורטו להלן:

"הסכם 86" - הוא הסכם דיירות מוגנת מיום 11.7.86 בין המועצה לבין השוכרים הקודמים, לפיו השכירה המועצה לשוכרים הקודמים, בדיירות מוגנת, חלק מחלקה 15 בגוש 11300. המושכר המוגן הוגדר בהסכם כ: " הבניין והחצר כמסומן בתרשים" (להלן: "הסכם 86"). המושכר שהושכר על פי הסכם זה, ייקרא, להלן: "השכירות המוגנת".

"הסכם 87" - הוא הסכם דיירות חופשית מיום 14.5.87 בין המועצה לבין השוכרים הקודמים (להלן: " הסכם 87"), לפיו השכירה המועצה לשוכרים הקודמים "שטח של כדונם מחלקה 12 בגוש 11300 המותחם בכחול ומסומן 'ב1' בתרשים וכן שטח נוסף בגוש 11300 המורכב מחלקים של חלקות 27 ו- 28 המותחם בכחול ומסומן 'ב2' בתרשים" וכן הותר להם "שימוש בשטח מאגר המים שבחלקי חלקות 27 ו- 28 בגוש 11300 המותחם בירוק ומסומן 'ג' בתרשים" (להלן: "הסכם 87"). המושכר שהושכר על פי הסכם זה, ייקרא, להלן: "השכירות החופשית".

"הסכם 94" - הוא זיכרון דברים מחודש יוני 1994 (10.6.94), לפיו באה המערערת במקום השוכר המקורי טרכטמן, לעניין השכירות החופשית, על פיו הושכרו שטחים בשכירות שאינה מוגנת, כפי שפורטו בחוזה מיום 14.5.87 ובתרשים שצורף אליו. השכירות הוארכה ונקבעו דמי שכירות. ההסכם הוארך עד ליום 14.5.1997.

"הסכם 97" - מיום 17.6.97 - הוא הסכם בין המועצה לבין המערערת, להארכת תקופת השכירות לגבי החלק המושכר בשכירות חופשית.

4. כאמור - סלע המחלוקת העיקרי הוא הבניין, אשר לטענת המערערים, כלול כולו בשכירות המוגנת ואילו לטענת המועצה, רק כמחציתו כלולה בשכירות המוגנת ומחציתו האחרת - בשכירות החופשית.

שני הצדדים נסמכים על לשון שני ההסכמים שנכרתו עם השוכרים הקודמים - הסכם 86 והסכם 87. אומר ואבהיר, כבר כעת, שאין חולק, כי לשני הסכמים אלה צורפו, בזמנו (כפי הרשום בהם), תשריטים, בהם סומנו החלקים שהושכרו (להלן: "התשריטים המקוריים").

הסכם 87 והתשריט שצורף אליו, הגדירו, בזמנו, את גבולות הדיירות החופשית (בהסתמך, כמובן, גם על הסכם 86 והתשריט שצורף אליו, אשר הגדירו את גבולות הדיירות המוגנת).

דא עקא, שבמהלך המשפט התברר, שהמועצה עצמה איננה יודעת אילו תשריטים צורפו לשני ההסכמים וכי היא לא הגישה לבית המשפט ולוּ תשריט אחד מהתשריטים המקוריים שצורפו להסכמים עם השוכרים הקודמים.

לגלגוליהם של התשריטים השונים אתייחס בפירוט בהמשך. בשלב זה אציין רק, כי במהלך שמיעת הראיות התברר, שהתשריט שצירפה המועצה לכתב התביעה, כתשריט שצורף, כביכול, להסכם 87, אינו יכול היה להיות מצורף להסכם זה. לפיכך הגישה המועצה תשריטים אחרים, אשר נטען, תחילה, שהם אלה שצורפו להסכמים 86 ו- 87, אולם בהמשך התברר, שלא כך הדבר. אלא, מדובר בתשריטים אשר "שויכו" על ידי המועצה להסכמים 86 ו- 87 ולטענת המערערים, סימוני השטחים שבהם אינם תואמים למוסכם.

התשריטים:

5. נפרט, להלן, את התשריטים שהוגשו לבימ"ש קמא, תוך ציון, "על קצה המזלג" של עובדות עיקריות שנקבעו לגביהם וכן הערות קצרות.

נ/2 - תשריט זה (שאינו חתום), צירפה המועצה לכתב התביעה, כנספח ג' (ולכן נקרא גם: " נספח ג'"). בכתב התביעה נטען, כי זה התשריט שצורף להסכם השכירות החופשית - להסכם 87. רק במהלך ניהול התיק ולאחר שהוברר כי נ/2 לא יכול היה להיות מצורף להסכם 87, שינתה התובעת גרסתה וטענה, שתשריט נ/5 הוא התשריט שצורף להסכם 87 (זאת - לאחר שבין לבין טענה, שתשריט נ/5, היה התשריט שצורף להסכם 86).

בימ"ש קמא קבע, שתשריט זה לא יכול היה להיות מצורף להסכם 86, מאחר וקיימים בו נתונים שלא היו לנגד עיני הצדדים בעת חתימת הסכם 86 (הסכם הדיירות המוגנת).

נ/5 - (סומן גם נ/4). תשריט זה כונה על ידי בימ"ש קמא: "תשריט 86". המועצה טענתה, תחילה, שזה התשריט שצורף להסכם 86, אולם במהלך הדיונים שינתה גרסתה וטענה, כי "בשל טעות", "שויך" תשריט זה להסכם 86, אולם בפועל הוא צורף להסכם 87.

השטחים מסומנים בתשריט, באמצעות קווים בצבעים אדום, כחול, ירוק, צוירו בתוך השטחים, דבר שאינו עולה בקנה אחד עם התיאור "מותחם בקו ", שבהסכם 87, כך שכבר על פני הדברים נראה, שתשריט זה אינו התשריט המקורי שצורף להסכם 87.

נ/6 - נ/6 זהה ל- נ/2, למעט כך שבחלק הימני התחתון של התשריט קיים כיתוב שאינו מופיע על נ/2: "מועד רישום: 6/94".

המועצה טענה, שתשריט זה צורף להסכם 94 (ייקרא, להלן: "תשריט 94").

אלא, שמנוסח הסכם 94 ומהעדויות שנשמעו בביהמ"ש קמא עולה, שלהסכם 94 כלל לא צורף תשריט, אלא הוא מפנה להסכמים עם השוכרים הקודמים.

אציין, כבר כאן, שהתברר, שתשריטים נ/5 ו- נ/6 הוכנו בדיעבד במועצה וכי גם הרישומים " 7/1986" על נ/5 ו- " מועד רישום 6/94 " על נ/6, נכתבו עליהם בדיעבד, במשרדי המועצה.

נ/16 - תשריט חתום, צבוע במחשב. זהה לתשריט נ/5, פרט לכך שהשטחים לא תחומים בקו ולא מקווקווים, אלא צבועים במחשב.

נ/18 - מפה מצבית שנערכה על ידי "מודדי חדרה" ביום 14.8.86 (להלן: "מפת מודדי חדרה" או: "המפה"). על פי תצהירו של ירחמיאל גולדשמיט, מנהל חברת מודדי חדרה, המפה נערכה לפי בקשת פליקס טרכטמן (השוכר הקודם).

לפי חווה"ד של בן יוסף שלמה, מפענח צילומי אוויר, כך היה נראה השטח בשנת 1986, עת נערך הסכם 86 - הסכם הדיירות המוגנת.

תכנית פרי - תכנית שהוכנה על ידי הגב' לאה פרי, ואשר הוגשה למועצה, ככל הנראה, בשנת 1992. התכנית כוללת תשריט זהה, ככל הנראה, לנספח ג', אך נעדר את הסימונים במחלוקת המצויים על נספח ג'.

בימ"ש קמא קבע, כי ברי שתכנית פרי הוכנה בשנת 1992, כך שנספח ג' לא יכול להיות התשריט שצורף להסכם 86 וכי הטענה נתמכת בצילומי אוויר שהוגשו בחוו"ד מר בן-יוסף (עמ' 18).

6. אציין, כי קיימים העתקים נוספים של התשריטים הנ"ל, אשר שימשו את הצדדים במהלך שמיעת הראיות, לשם סימונים שונים, אך אין צורך לפרטם כאן.

פסק דינו של בימ"ש קמא

7. בימ"ש קמא סמך הכרעתו על לשון הסכם 87, על תשריטים שהוגשו ועל עדויות שנשמעו בפניו וקבע, כי הגבול בין שתי השכירויות הוא זה המסומן בתשריט נ/2, היינו - קו החוצה את הבניין לשניים וממשיך, משני עבריו, עד לגבולות המערבי והמזרחי של חלקה 28, כאשר חצי מהבניין (לערך), מוחזק בשכירות חופשית וחציו (לערך), בשכירות מוגנת. לפיכך, קיבל בימ"ש קמא את התביעה והורה על סילוק ידם של המערערים מהשטח המסומן ב'2 בנספח ג' לתביעה ובתשריט 86, לרבות חלק הבניין המופיע בו וקבע כי שטח הדיירות המוגנת משתרע על השטח המסומן באות א' בנספח ג' ומתוחם בצבע אדום ולגביו לא מחויבים המערערים בפינוי.

כן חויבו המערערים בתשלום שכ"ט עו"ד בסך כולל של 50,000 ₪ ובהוצאות משפט כלליות, על פי אומדן, בסך של 15,000 ₪. את המועצה חייב ביהמ"ש קמא בהוצאות בסך 15,000 ₪, לאוצר המדינה.

8. לאחר שבחנתי בקפידה את טיעוני הצדדים, את פסק דינו של בימ"ש קמא ואת חומר הראיות, סבורה אני שיש לקבל את הערעור ולהורות על דחיית העתירה למתן צו פינוי, ככל שהיא נוגעת לחלק הבניין והחצר, אשר לגביו חלוקים הצדדים בשאלה אם הוא מוחזק בשכירות מוגנת או בשכירות חופשית.

אציין, כי לא מצאתי לנכון להתייחס, במסגרת פסק דין זה לכל הראיות שהובאו בפני בימ"ש קמא, אולם אבהיר, כי גם הראיות והטענות שלא התייחסתי אליהן, נבחנו על ידי, אך לא מצאתי שיש בהן כדי לשנות ממסקנתי.

9. אביא, להלן, את הקביעות העיקריות, שקבע בימ"ש קמא:

א. לגבי הסכם 86 (הסכם השכירות המוגנת) -

בימ"ש קמא קבע, כי לשון הסכם 86 איננה חד משמעית ולא ניתן לדעת, על פיה בלבד, אם, על פי הסכם זה הושכר כל הבניין (בשכירות מוגנת), או שמא הושכרה רק כמחציתו: "הגדרת המושכר בהסכם 86 שלובה מאליה באופן שרטוטו בתרשים וגבולות הבניין והחצר כוללים את הבניין כפי שהוא מופיע בתרשים, גם אם הוא מופיע בחציו בלבד, מבלי שבאה לכך התייחסות בהסכם. יש צורך, אפוא, לפנות לתרשים שצורף להסכם המגדיר את שטח המושכר" (ההדגשות, כאן ובהמשך, אינן במקור, אלא אם צוין אחרת).

לתמיהה, כיצד הושכר בניין כאשר בחלקו נופל בשטח שכירות חופשית ובחלקו בשטח דיירות מוגנת מצא בימ"ש קמא הסבר, בסמיכות שבין עריכת החוזים וביחסים הטובים ששררו בין הצדדים. בימ"ש קמא סבר, שתקוותם של השוכרים הקודמים הייתה, שהשכירות החופשית תוארך לפרק זמן בלתי מוגבל. בימ"ש קמא היה ער לכך שתקופת השכירות החופשית הייתה חמש שנים בלבד, אך הוא הצביע על כך שהיא הוארכה לחמש שנים נוספות (עמ' 8) וקבע: "לא ניתן לשלול שכבר לעת ההתקשרות בהסכם השכירות המוגן היה צפי 'להשלמתו' בכריתת הסכם שכירות חופשית ביחס לאותו השטח שבו נופל המבנה" (עמ' 10). לא מצאתי שהייתה בפני בימ"ש קמא עדות כזו.

ב. בימ"ש קמא קבע, כי תשריט 86 אינו התשריט שצורף להסכם 86, אלא הוא תשריט שהוכן בדיעבד על ידי המועצה: " היה תשריט אחר שלא הוצג בפניי. מקובל עליי שתשריט 86 שויך בדיעבד להסכם ותחלף את אותו תשריט שלא הוצג, כמשקף את חלוקת השטח על פי הסכמות הצדדים " (עמ' 7). בימ"ש קמא ציין, שהנתבעים לא הגישו תשריט אחר ובא כוחם הודה כי אין בידיו תשריט כזה.

ג. לגבי הסכם 87 (הסכם השכירות החופשית) -

בימ"ש קמא קבע לגבי הסכם 87, כי "לשון ההסכם אינה מספיקה כשלעצמה" וכי "את השטחים הכלולים בהסכם ניתן להוכיח רק לאחר עיון בתשריטים ובמידה ואמצא כי הם משקפים תיחום שטחים נכון - תתקבל התביעה " (עמ' 9).

ד. בימ"ש קמא קבע, כי הנטל להוכיח זיוף מוטל על המערערים, ברמת הוכחה מוגברת וכי המערערים לא הוכיחו שהתשריטים שהגישה המועצה מזויפים.

ה. בימ"ש קמא קבע, כי נ/5, אשר המועצה טענה שהוא התשריט שצורף להסכם 86, לא יכול להיות התשריט שצורף להסכם 86, מאחר שהוא אינו תואם את המצב, כפי שהיה בשטח בשנת 86 ולכן דחה את טענת המועצה, לפיה תשריט זה צורף להסכם 86 (עמ' 16).

ו. המועצה טענה, כי תשריט 86 צורף להסכם 87, אך "שויך" רטרואקטיבית להסכם 86 ואילו תשריט 94 (נ/6) צורף להסכם 87. לאחר מכן חזרה בה וטענה, כי הוא הוכן עבור הסכם 94 וכי להבדיל ממועד הכנת התשריט, הוא משקף נאמנה את גבולות השטחים שהושכרו בשכירות חופשית ומוגנת " על פי ההסכמות והתרשימים שהיו לעת חתימת ההסכמים".

לגבי הטענה הנ"ל קבע בימ"ש קמא: "טענה זו מקובלת עליי. על אף רשלנותה של התובעת בעניין זה, מקובלת עליי הטענה, מאחר ואין הגיון לדחותה, אך בשל משפט בתצהיר בו נפלה טעות" תשריט 86 אכן לא מתאים להסכם 86 אלא להסכם 87 ועל כן לגופו של ענין, אני מקבל את הטענה, כי הוא שויך אליו. תשריט 94 כאמור, ממילא לא יכול היה להיות מצורף להסכם 87 ועל כן גם טענה זו מקובלת עליי והיא אך הגיונית". לכן קבע בימ"ש קמא, כי תשריט 86 צורף להסכם 87 "ושויך בדיעבד להסכם 86, כך שתחלף את התשריט המקורי" (עמ' 16).

עוד ציין בימ"ש קמא, כי טענת הצביעה השונה של התשריטים הועלתה רק בסיכומים ולא בראיות (עמ' 16) וכי: " מתוחם בצבע" ו"צבוע" הם אמנם דברים שונים, אך יכול שמנסח ההסכם לא דק בלשונו" (עמ' 16-17).

ז. בימ"ש קמא קבע, כי תשריט נ/6 לא נערך ב- 87 וכי: " סוגיה זו נפתרה עם בקשת התובעת לתיקון טעותה... עצם העובדה, שהדבר סותר את טענת התובעת במקור, בדבר שיוך התשריט להסכם 87, עדיין אינה מלמדת כי התשריט עצמו, המסמן את גבולות השטח המושכר, זויף או טופל. בימ"ש קמא קבע, כי "מדובר בטעות לא קטנה שנפלה במגרשה של התובעת", אולם לא נתן לכך כל משקל וקבע, כי: "מכל מקום, באשר לזכרון הדברים מ- 94, אליו כביכול לא צורף תשריט, ניתן להניח כי אף אם הוא לא מפנה לתשריט כלשהו (והדבר מסתבר שכן שטחי השכירות עצמם לא שונו מבחינת גבולם), עדיין אין בכך כדי ללמד כי בפועל לא צורף אליו תשריט עדכני המשקף שינויים שחלו בשטח עצמו" (עמ' 17).

עיקר טיעוני המערערים:

10. אציין, כי בפי המערערים טיעונים רבים ומפורטים, אשר פירוטם בפרק זה יכביד יתר על המידה. לפיכך, אפרט כאן רק את עיקר הטיעונים ולפרטי הטענות אתייחס, ככל שיהיה צורך בכך, במסגרת הדיון.

א. פסק הדין מבוסס על הסקת מסקנות על ידי בימ"ש קמא מלשון ההסכמים ובימ"ש קמא עצמו קבע, כי "את השטחים הכלולים בהסכם ניתן להוכיח רק לאחר עיון בתשריטים". לאור כך, אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור, במקרה זה.

ב. המועצה ניהלה את התביעה בחוסר תום לב קיצוני, תוך שינוי גרסאות בנוגע ל"זהותו" של התשריט שצורף להסכם 87, הסתירה עדים ומסמכים, סיכלה עדותו של עד, משכה תצהירו של עד מפתח אחר שינתה חזית ועוד, בעניינים מהותיים.

ג. תשריט נ/2, שצורף לכתב התביעה, כתשריט שצורף להסכם 87, הותאם על ידי המועצה להסכם 87. בסופו של דבר חזרה בה המועצה מטענתה, שהתשריט נ/2, הוא התשריט שצורף להסכם 87 ומשכך - נשמטה האבן המרכזית עליה נשען כתב התביעה.

ד. התשריט נ/5 לא גולה על ידי המועצה, בהליכים המקדמיים או במסגרת תצהירי המועצה. הוא גולה, לראשונה, בעת שצורף לתצהירו של מר שבח, שהוגש 9 שנים לאחר הגשת התביעה, על אף שלא פורט בגילוי המסמכים ואף לא במכתבו של מר שבח מיום 5.7.1999.

בימ"ש קמא התיר למשיבה להגיש את נ/5 וסמך עליו את פסק הדין, על אף שהמערערים התנגדו להגשתו, בשל כך שהוא הוגש 9 שנים, בסתירה לנטען בכתב התביעה וללא הסבר מדוע לא גולה קודם לכן, היכן היה, מי גילה אותו וכיצד וכדו' ואף התיר למשיבה לשנות את גרסתה לגבי "זהות" התשריט שצורף להסכם 87 ולטעון שתשריט נ/5 הוא התשריט שצורף להסכם 87. בנסיבות אלה לא ניתן היה להתבסס על נ/5, לשם קביעת גבולות המושכר החופשי, כפי שעשה בימ"ש קמא.

המערערים טענו, שהכיתוב על נ/5 הוסף, במועד בו הוסף הכיתוב על תשריט 94.

ה. לא ניתן כל משקל לכך, שבתיק העבודה של השמאי יעקב בירנבאום, אשר ערך, מטעם המועצה, שמאות לנכס בשנת 1986, נמצא תשריט אשר ברור, ממראהו, כי הוא אינו יכול להיות התשריט על פיו נערכה חוות דעתו השמאית ולכך שהוא סרב להעיד והמועצה משכה את תצהירו. חרף כך, ביסס בימ"ש קמא חלק מפסק דין, על חווה"ד שערך בירנבאום ועל מסמכים מתיק העבודה שלו, שללא עדותו של בירנבאום אין הם קבילים כראייה. עוד נטען, שהיה על בימ"ש קמא להסיק מהתנהלותה של המועצה, מסקנות לחובתה ושאי העדת בירנבאום מקימה חזקה שהעדתו הייתה פועלת לרעת המועצה.

ו. בימ"ש קמא לא נתן כל משקל לדבריו של הגזבר לשעבר של המועצה, מר שלום שבח, אשר העיד שבמפגש אצל ראש המועצה ומזכיר המועצה, הם לקחו את המפה של הנכס, שהייתה אותה עת במחלקת ההנדסה (שם הייתה תוכנית שיפוץ של המערערת) "ושייכו" אותה להסכם 87, והוא ומזכיר המועצה חתמו עליה.
המערערים טוענים, שייתכן שהשיוך נעשה לצורך התביעה דנן, אולם ייתכן שהוא נעשה על מנת שעל פי זה יכין בירנבאום את חווה"ד השמאית.

ז. המועצה נמנעה מלהעיד את מר שיבובסקי, שהיה ראש המועצה בזמנים הרלבנטיים ועל הימנעות זו לפעול לרעתה. טענת המועצה, כי בשל גילו ומצב בריאותו של מר שיבובסקי הוא לא הובא להעיד, לא הוכחה והמועצה אף לא הסבירה מדוע לא גבתה ממנו תצהיר מאז שנת 1988, עת הוגשה התביעה. נטען, כי בכך סיכלה המועצה אפשרות לברר את האמת, באמצעות עד מרכזי ולכך יש משמעות מהותית, במיוחד לאור שינויי הגרסה של המועצה ביחס לתשריט ונוכח עדותו של מר שבח בנוגע "לשיוך", בדיעבד, של מפה ממחלקת ההנדסה, להסכם 87.

ט. קיים פער זמנים בלתי מוסבר בין הכיתוב 7/86 על התשריט נ/5, אשר בימ"ש קמא קבע כי הוא התשריט על פיו נערך הסכם 87 ובין המועד בו נחתם הסכם 87. סברתו של בימ"ש קמא, כי אולי התשריט נערך בעת עריכת הסכם 86, כחלק ממשא ומתן שהלך ונרקם (סעיף 45 לפסה"ד), אינה נשענת על עובדות ושבח עצמו לא אמר זאת.

י. לא ניתן כל משקל לאי הבאתו של מר ניסים כהן (להלן: "כהן"), כעד מטעם המועצה, על אף שכהן שימש בזמנים הרלבנטיים, כמזכיר המועצה והוא אף חתום, ביחד עם שבח, על נ/5.

יא. תשריט נ/6, אשר המועצה טוענת שצורף לזיכרון הדברים בעניין הארכת מועד השכירות החופשית (הסכם 94), לא חתום על ידי הצדדים ואף לא הוגש על ידי המועצה, מה גם שמתשריט נ/6 עולה, כי לא צורף אליו תשריט, אלא הוא מפנה אל התשריט שצורף להסכם קודם של השכירות החופשית. תשריט נ/6 זהה לתשריט נ/2, פרט לחתימות וכבר הובהר כי תשריט נ/2 לא צורף להסכם 87.

יב. תשריט נ/16 הוגש במסגרת החקירה בבקשת הרשות להתגונן, אך לא צורף לתצהירי העדויות הראשיות שהגישה המועצה בהליך העיקרי, זאת - לאחר ששבח כתב במכתבו נ/9, משנת 1999, כי אין בידי המועצה מסמכים לפני שנת 1992. נ/16 מהווה העתק צילומי של תשריט נ/5 והוא זהה לוֹ, פרט לסימון הצבעים. שני התשריטים חתומים , אלא שבתשריט נ/5 הצבעים מסומנים בקווים בכתב יד ואילו בתשריט נ/16 השטחים צבועים על ידי מחשב, כך שלא יכול להיות שהם נחתמו בעת החתימה על הסכם 87 ויותר סביר שהצבעים, על שני התשריטים, הוספו, על ידי המועצה, לאחר החתימות. איש מעדיי המועצה לא העיד שהתשריט נ /16 צורף להסכם כלשהו.
נטען, שתשריט נ/16 נחתם כתרשים שיפוץ ופיתוח סביבתי, שנערך על ידי האדריכל דה סביליה והמועצה הוסיפה עליו, באופן חד צדדי, תוספות שונות ובהן חלוקה בצבע, במטרה "לשייך תרשים להסכם", כפי עדותו של שבח.
נ/16 הוגש ללא מקור וללא עד שיוכל להעיד לצורך מה נעשה ומי ערך בו את הסימונים ולכן לא ניתן לתת לו כל משקל.

יג. על המועצה חלה חובה לשמור את התשריטים, על פי סעיפים 1 ו- 12 לחוק הארכיונים; תקנות הארכיונים ביעור חומר ארכיוני במוסדות המדינה וברשויות המקומיות); סעיף 197 לצו המועצות המקומיות(א).

יד. גם ללא קבלת טענת הזיוף, היה נכון לקבוע, שהמועצה לא הרימה את הנטל המוטל עליה, להוכיח מהו קו הגבול של השכירות החופשית.

עיקר טיעוני המועצה:

11. גם טיעוני המועצה יובאו, כאן, בעיקרם וככל שיהיה צורך, יפורטו בפרק הדיון.

א. המועצה סומכת ידה על פסק דינו של בימ"ש קמא וטוענת, כי יש לאמץ את קביעת בימ"ש קמא, לפיה "היה בידי הנתבעים [המערערים דכאן] לאתר, בשלב כלשהו, את התשריט המקורי " ומשלא עשו כן, חזקה כי לוּ היה מוצג התשריט, היה הדבר פועל לרעת המערערים.

ב. המועצה טוענת, שהמערערים צירפו לכתב הערעור מטעמם, נספחים (תשריטים), שלא היוו חלק מהראיות שהוגשו לבימ"ש קמא וכי רק מטעם זה יש לדחות את הערעור על הסף.

ג. נטען, כי המערערים מבקשים, שערכאת הערעור תתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בימ"ש קמא, בפסק דין מפורט ומנומק, בו התייחס בימ"ש קמא לכל הראיות שהובאו בפניו, לאחר שהוא התרשם התרשמות בלתי אמצעית מהעדים שהעידו בפניו.
כן נטען, כי לשון ההסכמים תומכת בגרסת המועצה, לפיה השטח אליו מתייחסת התביעה, הושכר בשכירות חופשית.

ד. בימ"ש קמא קיבל את עמדת המועצה לפיה תשריט נ/5 (הוא מוצג מ/3 לתיק מוצגי המועצה), צורף להסכם 87 ושאין להתערב בקביעה זו.

ה. המערערת מצביעה על סעיפים שונים, אשר בהסכם 87, מהם עולה, לשיטתה, כי לשון ההסכם ברורה לחלוטין ולטענתה ברור ממנה, שחלק הבניין, הנמצא בשטח ב2 שבתשריט נ/2 (או נ/5), הושכר רק בהסכם 87.

ו. נטען, כי רשאי היה בימ"ש קמא לסמוך על עדותו של מר שבח, אשר שימש כגזבר המועצה בשנים 86 ו- 87 ומכיר את ההסכמים מידיעה אישית וכתב ידו מופיע על הסכם 86 ואשר העיד, כי קו הגבול בין הדיירות המוגנת לשכירות החופשית נקבע על פי הבאר שהייתה ממוקמת במיקום המסומן כגבול.

ז. לא הוכח שהתשריטים זויפו או "טופלו" ובימ"ש קמא קבע, כממצא עובדתי, כי "טענת הזיוף קרסה". מנגד - המערערים לא הביאו ולוּ בדל ראיה לתמיכה בטענתם, לפיה כל הבניין הושכר להם בשכירות מוגנת.

ח. המועצה לא שינתה חזית. הגשת תשריטים שונים איננה מהווה שינוי חזית, שכן כל העת טענה המועצה לאותו קו גבול בין השכירויות. מנגד - המערערים הם אלה ששינו חזית פעם אחר פעם, כאשר בבקשת הרשות להתגונן טענו, כי המועצה הטעתה את השוכרים הקודמים, בכך שהסתירה מהם את העובדה שהדיירות המוגנת משתרעת על כל מתחם הבאר, על מנת להחתימם על הסכם 87, שמקורו בהטעיה ואילו במהלך ניהול התיק זנחו טענה זו וטענו לזיוף התשריטים.

ט. לעניין עדותו של מר שיבובסקי נטען, כי לוּ סברו המערערים שיהא בעדותו כדי לשפוך אור על המחלוקת, יכלו לזמנו, שכן אין לו כיום אינטרס להעיד לטובת המועצה דווקא.

ההליך בפנינו:

12. בישיבת יום 11.11.14, שמענו את טיעוני הצדדים ולאחר שבחנו טיעוניהם, לאור פסק דינו של בימ"ש קמא וכל החומר שהונח בפנינו ולאור הבעייתיות המתוארת לעיל בנוגע לתשריטים, מצאנו לנכון (לאחר קבלת תגובת הצדדים להודעתנו בדבר כוונתנו זו), לאפשר לצדדים להמציא לנו מסמכים נוספים, כדלקמן: כל פנקסי חשבונות הארנונה ו/או הדרישות לתשלום ארנונה, החל מתחילת שנת 1986 ועד סוף שנת 1988, המתייחסים לכל המבנה שבמחלוקת, הנמצא בחלקה 27, גוש 11300 (הכוונה לכל המבנה, ללא קשר לטענות צד זה או אחר לגבי השאלה מתי הושכר חלק זה או אחר שלו) וכן תצהירי דייר יוצא ודייר נכנס, על פיהם קיבלו השוכרים הקודמים את הזכויות במושכר המוגן.
כן קבענו, כי אם לא יאותרו המסמכים יצורף תצהיר לגבי ניסיונות החיפוש והמאמצים שנעשו לאיתורם.

13. ביום 16.2.15, המציאה המועצה הודעה, אליה צורף תצהיר, שנחתם על ידי הגב' ורד בלה, מנהלת מחלקת הגבייה במועצה, החל משנת 1979. בהודעה נכתב: " חרף בדיקה שבוצעה אצלה לא נמצא הסכם השכירות המוגנת שנחתם ביחס למושכר משנת 1986 ולא נמצא תרשים ו/או תצהיר דייר יוצא ו/או תצהיר דייר נכנס". בנוסף נכתב: "לא נמצאו דרישות הארנונה ו/או פנקסי החשבונות לשנים 1988-1985. בידי המועצה רישומי ארנונה החל משנת 1991 ואילך".

באותו יום, סמוך לאחר מכן, המציאו המערערים הודעה, אליה צורפו תצהירי דייר יוצא ודייר נכנס וכן קבלה על תשלום דמי מפתח ובה נכתב, שאלה הוגשו על ידי המועצה במסגרת דיון בבש"א 17169/98, שבתיק זה, שהתקיים ביום 16.7.2002, תוך שהמערערים מציינים, שעל אף שתצהירי הדיירים והקבלה נשמרו אצל המועצה, דווקא התשריט שצורף להסכם הדיירות המוגנת לא נשמר, על פי טענת המועצה. עיון בבש"א ובפרוטוקול הדיון, שנערך במסגרתה, מעלה שאמנם תצהירי הדיירים והקבלה הוגשו על ידי המועצה.

המועצה לא ביקשה להגיב על כך ולהסביר כיצד נטען בתשובתה הנ"ל ובתצהיר שצורף אליה, שמסמכים אלה אינם בידיה.

דיון והכרעה:

14. כפי שאמרתי לעיל, דעתי היא, כי דין ערעור זה להתקבל. ערה אני לכך, שהדבר מחייב התערבות בממצאים עובדתיים ולהלכה לפיה אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. עם זאת, כלל אי ההתערבות אינו כלל הרמטי.

במקרים חריגים, מתערבת ערכאת הערעור בממצאים ובמסקנות של הערכאה הדיונית. כך הוא, כאשר נפל פגם ממשי בקביעותיה, כגון התעלמות מסתירות מהותיות שבעדויות, טעות בהסקת מסקנות מהראיות שהובאו, ייחוס משקל ראייתי שגוי לראייה מסוימת, טעות בולטת לעין וכיוצ"ב [ראו, למשל: ע"א 1750/90 אהרונסון נ' אהרונסון פ"ד מו(1) 336,340 (1991); ע"א 3107/01 עדני נ' אמיתי פ"ד נז'(3) 555 (2003); ע"א בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל פ"ד נב(2) 582, 594].

כך גם, כאשר ערכאת הערעור מוצאת, כי המסכת העובדתית אשר נקבעה על ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת ואינה מתיישבת עם חומר הראיות. ראו, למשל: ע"פ 2694/09 פלוני נ' מדינת ישראל (מיום 23.6.2010); רע"פ 7404/09 אברהם נ' מדינת ישראל (מיום 22.11.2009); ע"פ 6056/07 אלחמידי נ' מדינת ישראל (מיום 26.3.2009); ע"פ 10711/07 מדינת ישראל נ' פלוני (מיום 4.9.2008)].

כך גם, כאשר הממצאים שבעובדה מתבססים על ניתוח מסמכים ועל שיקולים שבהיגיון, שאז ההיגיון הוא שעומד לביקורת ולא ההתרשמות מהעדים [ראו, למשל: ע"א 260/82 סלומון נ' אמנונה פ"ד לח(4) 253, 264 (1984); ע"פ 5937/94 שאבי נ' מדינת ישראל פ"ד מט(3) 832 (1995); רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עריית מעלה אדומים פ"ד נו(5) 779 (2002)].

בימ"ש קמא בחן היטב את הראיות וכתב פסק דין מקיף, אולם חלק מקביעותיו מצוי בגדר החריגים הנ"ל, הכול כפי שיפורט להלן.

15. למעשה, השאלה העיקרית השנויה במחלוקת בין הצדדים היא, האם הבניין כולו (והחצר) הושכר בשכירות מוגנת, על פי הסכם 86 (כטענת המערערים) או שמא רק מחציתו, כאשר המחצית השנייה הושכרה בשכירות חופשית (על פי הסכם 87).

אף אני סבורה, כפי שסבר בימ"ש קמא, כי לשון ההסכמים אינה ברורה דיה וכי, לשם הכרעה בשאלה שבמחלוקת, יש לפנות אל התשריטים שצורפו להסכמים - התשריט שצורף להסכם 86 וזה שצורף להסכם 87.

עם זאת, מאחר שללשון ההסכמים יש חשיבות לצורך ההכרעה במקרה דנן, אבחן, בקצרה את האמור בהסכמים אלה. במאמר מוסגר אציין, כי הסכם 94 אינו תורם לפתרון המחלוקת, באשר הוא מפנה להסכמים הקודמים ומהאמור בו עולה, שאף לא צורף אליו תשריט.

לשון הסכם 86 -

16. כזכור, המושכר מתואר בהסכם 86 כ: "הבניין והחצר כמסומן בתרשים". על פי מפת מודדי חדרה ברור לחלוטין, שכל הבניין כבר היה בנוי בשנת 1986, עת נערך הסכם 86 והוא מסומן במפה כבנין אחד. לפיכך, יש לכאורה ממש בטענת המערערים, כי אילו היה מושכר חלק מהבניין, היה הדבר מצוין, במפורש, בהסכם 86.

מנגד - לא מצאתי ממש בטענת המועצה לפיה, בשל כך שנאמר בהסכם 87, כי המושכר הוא "הבניין והחצר כמסומן בתרשים", סביר יותר להניח, כי לא הושכר כל הבניין אלא חלקו, שאחרת - לא היה צורך בתרשים.

לא כך הדבר. אין זו מסקנה מתחייבת מהניסוח, מה גם שמאחר שהושכרה גם חצר, ברי שהיה צורך בתרשים, לשם סימון גבולותיה, שהרי יש לזכור כי הושכר רק חלק מהחלקה (שהייתה ידועה, אז, כחלקה 15).

מכל מקום, הפרשנות לה טוענת המועצה, בוודאי איננה סבירה יותר מאשר הפרשנות לה טוענים המערערים. אולי ההיפך הוא הנכון: דווקא משום שנכתב "הבניין" ולא "חלק הבניין ", סביר יותר שהושכר הבניין כולו.

לשון הסכם 87

17. בחינת הוראותיו של הסכם 87, בניסיון לשאוב מהן עזרה בפתרון השאלה, מה בדיוק הושכר לשוכרים הקודמים בשכירות מוגנת ומה הושכר להם בשכירות חופשית, איננה מספקת תשובה מלאה וברורה לשאלה זו.

הסכם 87 מפנה להוראות הסכם 86. בסעיף 4(א)(2) להסכם 87 נקבע, כי מושכר גם " השטח המותחם בכחול ומסומן 'ב2' בתרשים וזאת אך ורק לאותן המטרות שפורטו בסעיף 6 של ההסכם ", כאשר אין חולק ש"ההסכם" הוא הסכם 86 ושהמטרות המצוינות בו הן: " ניהול עסק של מסעדה (כולל אולם שמחות) ו/או מכירת צרכי מזון ומשקאות)".

האם מהתיבה "לאותן מטרות" ומכך שאין חולק, כי בשטח א' (של השכירות המוגנת), קיים מבנה בו מתנהלת מסעדה, בפועל, ניתן להסיק, כי לצורך עמידה בתנאי הסעיף הנ"ל שבהסכם 87, יש צורך שגם בשטח ב'2 יהיה מבנה כלשהו שניתן לנהל בו מסעדה או אולם שמחות?

אינני סבורה כך; בהחלט ייתכן שהכוונה הייתה, שהשטחים שהושכרו על פי הסכם 87, ישמשו רק לצרכי המסעדה/אולם שמחות, המתנהלים כבר בבניין ובחצר שהושכרו בהסכם 86, שהרי סעיף 4(א)(2) הנ"ל מדבר על כול השטח ולא על כול הבניין המסומן בו. פרשנות זו מקבלת חיזוק באמור בסעיף 4(ב) להסכם 87, בו צוין, במפורש, ש השימוש במאגר המים, שבשטח המסומן "ב2" בתרשים הותר, בהסכם זה "אך ורק לאותן המטרות שפורטו בסעיף 6 של ההסכם (הוא הסכם 86)".

אם כך - שימוש "לאותן מטרות", על פי לשון הסכם 87, הוא לאו דווקא שימוש בבניין אחר מזה שהושכר בהסכם 86, היכול לשמש כמסעדה, אלא סביר יותר, שמדובר בכך ש כל השטח שהושכר בשכירות חופשית, ישמש רק את המסעדה ואת אולם האירועים (שיכול שכבר הושכרו, בשכירות מוגנת, בהסכם 86) וכי לא ייעשה בשטח, המושכר בהסכם 87, שימוש למטרה אחרת.

זאת ועוד - בהסכם 87 לא מוזכר מבנה נוסף, אשר ישמש רק לניהול מסעדה או אולם אירועים. אילו בהסכם 86 היה מושכר רק חלק מהבניין, סביר שבהסכם 87 היה נכתב שכעת מושכר החלק הנוסף של הבניין, שגם הוא ישמש לניהול מסעדה ואולם אירועים, אך לא כך נכתב. דווקא בהפניה למטרות השכירות האמורות בהסכם 86, יש חיזוק מסוים לטענת המערערים, לפיה הכוונה היא למטרות עבורן הושכר הבניין על פי הסכם 86, אשר לפי הסכם 86 שימש כמסעדה ואולם אירועים.

18. המערערים טוענים, שאין היגיון בשכירת חלק מהבניין בלבד ולכן ברי, כי כבר בשנת 86 נשכר הבניין כולו. אמנם, המערערים לא הביאו ראיות שיש בהן כדי להוכיח שהשוכרים הקודמים עשו שימוש בכל הבניין ולא הוכיחו שהיה מדובר במבנה רציף, אולם, הובאו ראיות אחרות, התומכות בפרשנותם של המערערים (אותן נפרט בהמשך, בעת בחינת הראיות החיצוניות ללשון ההסכמים).

19. גם מבחינת שאר הוראות הסכם 87, לא ניתן להסיק מסקנה חד משמעית בשאלה שבמחלוקת.

על פי סעיף 5(א)(2) להסכם 87 התחייבו השוכרים " לשפץ שיפוץ חיצוני ... את המבנים הכלולים המושכרים עפ"י חוזה זה... " ועל פי סעיף 5(א)(4) להסכם 87 המצוטט לעיל, התחייבו השוכרים: "להתקין מערכת ביוב חדשה במבנה שצוין כמסעדה בשטח המסומן ב2 בתרשים...וזאת לפני הפעלת עסקו של השוכר במקום".

אין חולק, שבשנת 1987, היו בחלקות רק הבניין שבמחלוקת, מגדל המים ומאגר המים ולכן יש, לכאורה, בסיס לטענה, לפיה השימוש במילה "מבנים" (בלשון רבים) מצביע על כך שגם מחצית הבניין הושכרה על פי הסכם 87. אולם, לא בהכרח כך הדבר; עיון בהסכם 86 מצביע על כך שהצדדים לא דייקו בניסוחי יחיד ורבים, שהרי, אין חולק שבהסכם 86 הושכר רק מבנה אחד (כאשר המחלוקת היא אם הושכר כולו או מחציתו) ולמרות זאת נכתב בסעיף 5(ב) להסכם 86, שהשוכרים מתחייבים להחליף את הגגות של "מבני המושכר".

בסעיף 5(א)(6) להסכם 87 נכתב: " למען הסר ספק מוצהר ע"י הצדדים ומוסכם ביניהם, כי במבנה שבשטח המסומן 'ב2' בתרשים קיים באר, מנוע ומתקני שאיבה, שהינם רכושה הבלעדי של המשכירה...".

סעיף 5 להסכם 87 אכן תומך, לכאורה, בפרשנותה של המועצה להסכם 87, אולם כפי שהראינו לעיל, הדברים אינם ברורים דיים. זאת - בין היתר גם לאור כך שהסכם 87 מתייחס להסכם 86 ולשכירות על פיו. הסעיפים (כשלעצמם ובוודאי בקריאתם יחד עם מכלול הוראות שני ההסכמים), סובלים גם פרשנות לפיה, הכוונה בהם הייתה לבניין שהושכר כבר לפי הסכם 86. אמנם, לפי נוסח הסכם 87, הבניין בו נמצאת הבאר נמצא בשטח ב'2, שהוא השטח שהושכר בשכירות חופשית. אולם, הניסוח: "המבנה שבשטח " (ולא, למשל: "המבנה שהושכר על פי הסכם זה") וכן הקשר בין שני ההסכמים, מאפשרים גם כוונה לכך, שמדובר בבניין, שהושכר בהסכם 86 והוא מצוי בשטח ב'2.

בפרשנות זו תומכת העובדה, שכבר בשנת 1986, סומן כל הבניין, כמסעדה - כפי שנראה להלן, במפת מודדי חדרה ובעדותו של האדריכל דה סביליה ובתוספות שרשם על התשריט. גם מהביטוי " לפני הפעלת עסקו של השוכר במקום" לא ניתן ללמוד, בהכרח, כי המסעדה התקיימה, קודם לכן, רק במחצית הבניין. המילה "במקום" יכולה להתייחס לשטח שהושכר בהסכם 87 ובהקשר זה אפנה גם לאמור בסעיף 17 דלעיל, לעניין הביטוי "לאותן מטרות".

20. בסעיף 6 להסכם 87 מצוין, שבשטח ב'2 קיימים באר ומתקני שאיבה, שהם רכושה הבלעדי של המשכירה ונקבע כי למשיבה תהא זכות גישה למתקנים אלה. בצדק מקשה המועצה - אם כל הבניין הושכר כבר בהסכם 86, הכיצד לא עלתה סוגיה הבעלות על הבאר כבר אז?

אכן, סביר היה לכלול הוראה כזו כבר בהסכם 86, אולם, כפי שכבר אמרתי והראיתי לעיל, ניסוחו של הסכם 86 אינו מדויק (שהרי אילו היה מדויק היה צריך לכתוב בו - לשיטת המועצה - שמושכר חלק מהבניין). לפיכך, בהחלט יכול להיות, שבעת כריתת הסכם 86 הצדדים לא חשבו שיש צורך בהוראות מיוחדות לעניין הבאר, אולם לאחר שנה בה החזיקו השוכרים הקודמים בבניין ועשו בו שימוש, מצאה המועצה מקום לכלול זאת בהסכם 87.

21. עוד אפנה אל סעיף 3(א) להסכם 86 הקובע, כי: " השוכר מאשר בזה כי המושכר נמצא במצב שאינו תקין והוא מתחייב לשפצו על חשבונו ועל אחריותו... " ובסעיף 5(ב) להסכם 86 התחייבו השוכרים להחליף את " ...הגגות הישנים של מבני המושכר בגגות חדשים...".

יש ממש בטענת המערערים לפיה לא ייתכן שהסכם 86 דיבר על מחצית הבניין, שכן לא ניתן להחליף רק חצי מהגג, מה גם שסעיף 5(ב) להסכם 86, אינו מדבר על החלפת מחצית הגג אלא על החלפת " הגגות הישנים ". סביר, שאילו בהסכם 86 הייתה מושכרת רק מחצית הבניין, היה צריך להיות כתוב בו שהשוכרים מתחייבים להחליף מחצית מגג הבניין. סעיף זה תומך, אפוא, לכאורה, בפרשנות המערערים להסכם 86 ואם כך - גם בפרשנותם להסכם 87.

22. מצאתי ממש גם בטענת המערערים, לפיה אין זה הגיוני, שהשוכרים הקודמים ביקשו לשכור, בהסכם 86, חלק ממבנה רציף שהיה קיים במקום. אציין, כי גם בימ"ש קמא סבר שהדבר אינו מתיישב עם ההיגיון, אולם מצא לכך הסברים שונים, על אף שהיה ער לכך שלא הובאו בפניו ראיות התומכות בהסברים אלה.

23. הנה כי כן, הוראות ההסכמים אינן מדויקות ונראה שלעיתים הן אף סותרות זו את זו ואת המצב בשטח ולא בכדי קבע בימ"ש קמא, כי לשון ההסכמים אינה ברורה וכי המחלוקת תוכרע על פי התשריטים.

קביעה זו מקובלת גם עליי ואפנה, אם כך, אל התשריטים.

התשריטים

24. "פרשיית" התשריטים משמעותית ביותר בעניין דנן. בימ"ש קמא עצמו ייחס לה חשיבות מרובה בקבעו, לגבי הסכם 87, כי "את השטחים הכלולים בהסכם ניתן להוכיח רק לאחר עיון בתשריטים ובמידה ואמצא כי הם משקפים תיחום שטחים נכון - תתקבל התביעה".

לטעמי, בימ"ש קמא לא ייחס את המשקל הראוי לכך שהמועצה לא הגישה את התשריטים המקוריים ואף לא לכשלים הרבים והמהותיים, שנפלו בהתנהלות המועצה, במספר תחומים. כשלים אלה אינם מאפשרים לקבל תשריט כלשהו, מאלה שהוגשו על ידי המועצה, ככזה המשקף, אל נכון, את גבול השכירויות.
אמנם, גם המערערים שינו, מספר פעמים, את טיעוניהם, אולם ניתן להבין זאת לאור כך שהמערערים לא היו השוכרים המקוריים. איפנברג נכנס להנהלת המערערת בשנת 1995, למצב בשטח, כפי שהיה אז ולמד מקייס, שכל הבניין מוחזק בדיירות מוגנת (כפי שנאמר בתצהירו של איפנברג (הנמצא במסמכי נ/16), ולא נסתר. כאשר הוגשה התביעה לא יכול היה איפנברג לקבל מידע מהשוכרים הקודמים, או להעידם, מאחר שמר קייס הלך לעולמו ואילו מר טרכטמן עזב את ישראל ולא ידוע היכן הוא.

25. מניהול התיק על ידי המועצה עולה, שהמועצה שינתה עמדתה חדשות לבקרים, באשר לשאלה איזה תשריט צורף לאיזה הסכם ובסופו של דבר - מעולם לא הוגשו התשריטים המקוריים.

סבורה אני, שלא ניתן לבוא בטרוניה על כך שבידי המערערים לא מצויים התשריטים שצורפו להסכמים. כאמור - הסכמי 86 ו- 87 נכרתו בין המועצה לבין טרכטמן וקייס. על פי הסכם 94, נכנסה המערערת בנעליו של טרכטמן, באופן שהשוכרים על פי הסכם 94 הם המערערת וקייס. על פי עדותו של המערער 2, מר דב איפנברג (להלן: "איפנברג"), הוא "נכנס לעניינים" רק בשנת 1995, לאחר שנחתם הסכם 94, כך שאין לו כל ידיעה אישית, ממקור ראשון, על התשריטים וכל עדותו לגביהם, פרט לעדותו באשר למה שמצא בתיק העבודה של מר יעקב בירנבאום, שמאי המועצה דאז (להלן: "בירנבאום"), היא עדות סברה.

מנגד - המועצה הייתה צד להסכמים, מלכתחילה ולא הובא בפני בימ"ש קמא כל הסבר לכך שהתשריטים לא נמצאים בתיק הנכס שבידי המועצה. כך, במיוחד, כפי שב"כ המערערים ציין, כאשר על המועצה חלה חובה על פי חוק, לשמור את התשריטים.

אוסיף ואומר, כי לא רק שלא הובהר בביהמ"ש קמא, הכיצד קרה שכל התשריטים הרלבנטיים לתביעה זו "נעלמו", אלא שגם לא הומצאו הסברים כלשהם, לקיומם של תשריטים שונים, עם סימונים שונים, לשינויי הגרסאות של המועצה בנוגע לתשריטים ולבעיות נוספות שנתגלו בנוגע לתשריטים, במהלך שמיעת הראיות. אשוב לכך, בהרחבה, בהמשך.

26. המערערים טענו בבימ"ש קמא, שהתשריטים "זויפו" באופן שהוסף הקו המפריד בין השטחים המסומנים "א" ו- "ב", המחלק את הבניין לשניים. לצורך הוכחת הזיוף הגישו המערערים חוו"ד מומחית לזיהוי כתב יד (הגב' חנה קורן), אולם בימ"ש קמא קבע, כי לא ניתן לקבוע זאת על פי חוות דעתה ובצדק קבע כך.

אמנם, לא ניתן לקבוע על פי חוות דעתה של קורן, כי התשריטים זויפו, שכן לא ניתן לקבוע מתי נערכו הסימונים על התשריטים. אולם ראוי לציין, כי קורן קבעה בחוות דעתה, שהכיתוב על התשריטים נ/5 ו- נ/6 ("תאריך רישום: 7/1986" ו"מועד רישום 9/94") נעשה, ככל הנראה, על ידי אותו אדם ובסופו של דבר שבח העיד שהוא זה שערך את הכיתוב על שני התשריטים.

תמיהה רבה יש לתמוה על כך שהמועצה לא הגישה, מלכתחילה, שני תשריטים אלה ולא אמרה, מלכתחילה, שהכיתוב על שני התשריטים נעשה על ידי שבח, אלא נזכרה לומר זאת רק בדיעבד, בתצהירו של שבח (שהוגש 9 שנים לאחר הגשת התביעה). העובדה שהאמור לעיל לא נעשה מלכתחילה, פוגמת קשות בגרסאותיה (השונות) של המועצה.

בימ"ש קבע, כי לא ניתן לקבוע שהכיתוב על שני התשריטים נעשה באותו מועד. אמנם, כך הדבר, על פי עדותו של שבח, אשר ציין שהוא לא יכול לומר מתי הוסיף את הכיתוב על כל אחד מהתשריטים.

אלא, שכפי שנראה להלן, שבח העיד על פגישה אחת, בה נעשה "שיוך" תשריטים ובסופו של דבר שבח גם הודה (לא לפני שטען אחרת), שבעת חתימת הסכם 94 לא היה בפניהם תשריט, כך שלמעשה, לא הובהר מתי הוסף הכיתוב על נ/6 ומדוע.

עוד יש ליתן משקל לטענת המערערים לפיה גם הצְבּיעָה של תשריט נ/5, בתוך השטחים, אינה עולה בקנה אחד עם לשון הסכם 87, לפיו השטחים "מתוחמים" בצבעים. ברור שכאשר כתוב: "מתוחמים" (בצבעים), הכוונה היא לסימון הגבולות, התוחמים את המגרשים, בקו צבעוני כ: " צבועים" או כ"מפוספסים בצבעים". עובדה זו ברורה, על פניה, מעיון בתשריט ולא ניתן לה כל הסבר על ידי המועצה.

לא למותר לציין, שלא נשמעה כל עדות לפיה המערערים, או השוכרים הקודמים, קיבלו, בשלב כלשהו עותקים מהתשריט "המשויך", או מהתשריטים הצבועים בצורות שונות, גם לא כשנערך הסכם 94. נהפוך הוא; כזכור, שבח העיד, בסופו של דבר, שלא היה תשריט על השולחן כאשר נחתם הסכם 94.

27. בחינת כלל הראיות שהובאו בפני בימ"ש קמא איננה מאפשרת לקבוע, כי התשריטים שהוגשו על ידי המועצה, משקפים, אל נכון, את אשר הוסכם בין הצדדים. אפרט, ראשית, ראיות נוספות שהובאו ואת הכשלים שבהן ולאחר מכן אתייחס אל נטל ההוכחה.

28. כאמור - המועצה צירפה לכתב התביעה, כנספח ג', את התשריט שסומן כמוצג נ/2 (ונקרא גם " נספח ג'"), בטענה שתשריט זה צורף להסכם 87. בימ"ש קמא קבע, בפסק הדין, כי נ/2 אינו התשריט שצורף להסכם 87 וכי התשריט שצורף להסכם 87 לא הוצג בפניו.

בימ"ש קמא גם לא קיבל את עמדת המועצה (לאחר שינוי גרסתה), לפיה תשריט נ/5 צורף להסכם 87 אלא קבע, כי תשריט נ/5 " שויך" להסכם 87.

הקביעות העובדתית הנ"ל מקובלות עליי ומתיישבות עם הראיות שהובאו בפני בימ"ש קמא. למעשה, גם המועצה אינה חולקת עוד על קביעות אלה.

29. לאחר שהוכח, בחוו"ד מומחה לצילומי אוויר, מטעם המערערים, מר בן-יוסף, כי נספח ג' הוכן רק לאחר אוקטובר 1990, טענה המועצה, כי נספח ג' צורף להסכם 94 זאת - כאשר ברור מנוסח הסכם 94, שכלל לא צורף אליו תשריט.

רק בשלב מאוחר של המשפט התברר, מפי עדי המועצה, שהתשריטים אשר המועצה התיימרה להציג כתשריטים המקוריים, שצורפו להסכמים 86 ו- 87, אינם תשריטים מקוריים, כלל ועיקר והם לא צורפו להסכמים הנ"ל. תשריט נ/5 "שויך", בדיעבד להסכם 86 לטענת המועצה - בטעות אך הוברר שתשריט זה גם לא יכול להיות התשריט שצורף להסכם 87, כפי הטענה החדשה שהעלתה המועצה.

בימ"ש היה ער לכך שהכיתוב: "מועד רישום: 6/94", "נעלם" מנספח ג ( נ/2) ואף הביע על כך תמיהה, אולם לא נתן לכך כל משקל, בסברו כי אין בכך כדי להוכיח שהתשריטים זויפו וכך אמר: "שאלת היעלמותו של הכיתוב מנספח ג' מעוררת תמיהה, אולם לא כל שאלה צריכה להיענות בסימן קריאה קונספירטיבי. יתכן והדבר נבע מצילום לא נכון או כהה מידי של התשריט. אמת, כי הדבר לא הוכח אולם יש לזכור, כי הטענה לגבי נספח ג' הייתה כי זהו התשריט היחיד שהיה בידי המועצה לעת הגשת התביעה ועל כן נוספו עליו בדיעבד הכיתובים האמורים המשייכים אותו להסכמים השונים. טענה זו כאמור לא הוכחה, ועל כן אמינותו של נספח ג' לא עורערה, ככזה המשקף את התיחום ההיסטורי הנכון בין שטח השכירות המוגנת לחופשית, גם אם הוכן בהמשך".

אמינות נספח ג' נשללת בכל האמור לעיל. בנוסף, די במבט בתשריטים נספח ג' ( נ/2) ותשריט נ/6, כדי להיווכח שמדובר בבסיס, באותו תשריט, אלא שנערכו עליו סימונים שונים. כך, למשל, ניתן לראות, בבירור, שהקווים התוחמים את השטחים בנספח ג', עבים יותר מהקווים התוחמים את השטחים בתשריט נ/6 ולכן לא יכול להיות ש- נ/6 צולם מנספח ג'. מנגד - לא ייתכן שהכיתוב המצוי בשולי נ/6 (אשר נכתב על ידי שבח, על פי עדותו הוא), " נעלם" בצילום של נספח ג' ( נ/2) ולכן לא ייתכן שנספח ג' צולם מ- נ/6.

המסקנה היחידה האפשרית הנובעת מכך היא, ששני התשריטים צולמו ממקור אחר, שלא הוגש לבימ"ש קמא.

30. לא למותר לציין, שגם בתשריט המקורי, עליו עבד דה סביליה ואליו אתייחס בהמשך (להלן: "תשריט דה סביליה") ועליו הוא סימן את התוספות בכתב ידו, "הופיע" לאחר מכן, עם סימונים שונים.

את תשריט דה סביליה ניתן לזהות לפי ציור המפל שעליו, המחבר בין מאגר המים שבחלק הצפוני של חלקה 28 ובין בריכת הנוי שמצפון לבניין ולפי הכיתובים שנעשו על ידו, כפי שפירט בעדותו.

ניתן לראות שהתשריטים נ/5 ו- נ/16, נעשו על אותו מקור של דה סביליה), אלא שצביעתם שונה. ב-נ/5 השטחים צבועים בקווקוו צבעוני בתוכם ואילו הצביעה ב- נ/16 היא ממוחשבת. גם לכך לא התקבל כל הסבר מפי מי מעדי המועצה.

31. בנוסף, התברר שבניגוד למכתבו של שבח לב"כ המערערים מיום 5.7.99, בו כתב שבח: " ... מודגש, כי כל פרט ו/או מסמך הנוגע למרשתך והמצוי ברשות המועצה נמסר זה מכבר למרשתך...", המועצה לא המציאה למערערים, עד למועד הנ"ל, את כל התשריטים הרלבנטיים שהיו ברשותה, שכן לאחר מכתב זה התברר, שנספח ג' לא היה התשריט היחיד שהיה בידי המועצה והמועצה המציאה את התשריטים הנוספים שהוגשו (למעט מפת מודדי חדרה). גם תכנית פרי הייתה בידיה.

בנסיבות אלה, לאור הגרסאות הסותרות, התמיהות והפרכות, כפי שפורטו לעיל, לא ניתן לקבל את טענת המועצה, לפיה מדובר "ברשלנות" מצידה, אשר הביאה "לטעות בשיוך" התשריטים להסכמים, בתצהירים שהגישה.

32. המועצה העידה את מר שלום שבח, שהיה גזבר המועצה בתקופה הרלבנטית להסכם 87 (להלן: "שבח"), אך עדותו התאפיינה בשינויי גרסה, בתמיהות מהותיות ו"בחורים" רבים. שבח העיד, שהוא חתום על הסכם 87 וכי על הסכם זה חתום גם מר שיבובסקי, שהיה אז ראש המועצה והושמה עליו גם חותמת המועצה. לדבריו, על הסכם 87 חתום גם טרכטמן, שהיה נוכח בעת חתימת ההסכם. שבח אישר, שהוא חתום גם על זיכרון הדברים משנת 94 יחד עם מר שיבובסקי וכן חתם עליו קייס בשם השוכרים.

שבח אישר שהכיתוב "תאריך רישום: 7/1986" (שעל גבי נ/5) נכתב על ידו וציין, כי ראשי התיבות "נ.כ" אשר בשולי התשריט, מצד ימין הם של מר ניסים כהן, ששימש במשך שנים רבות מזכיר המועצה.

לדבריו, הוא עצמו לא היה נוכח בעת חתימת הסכם 86 ולא ראה את נ/4 (שהוא גם נ/5) כאשר נערך. הוא גם אינו יודע מתי הוכן נ/4 והסביר, שהכיתוב " תאריך רישום: 7/1986", נכתב על ידו, בדיעבד, במפגש במועצה, שנערך לאחר החתימה על ההסכמים, אך הוא אינו זוכר מתי נערך המפגש.

וכך אמר:

"... אני לא זייפתי אף מסמך. הייתי בתפקיד במועצה שנדרש היה את המפות והתכניות שאתה מציג לי, לי לא היה בכל אופן באותו זמן נגיעה אליהן וניסינו לבדוק שאפשר יהיה לעשות משהו שיש לו התחלה, ואז מזכיר המועצה וגזבר המועצה - לקחנו אז את המפה שהייתה באותה עת במחלקה הטכנית אצל מהנדס המועצה, ואותה שייכנו לחוזה שהיה אז עם המועצה." וכן: "באותה העת נבע צורך שהמפה הזו תהא רלבנטית ומזכיר המועצה ואני כגזבר חתמנו על זה כמסמך. זה הכל. זה מה שיש לי לומר ". (עמ' 28).

שבח העיד, שלא נראה לו שהכיתוב: "תאריך רישום: 7/86" על נ/4 והכיתוב " מועד רישום: 6/94", על נ/6, נכתבו באותו זמן, אך לא ידע לומר מתי נעשו כיתובים אלה, על אף שהם נכתבו על ידו. שבח גם לא ידע להגיד מי צייר את הקו שחוצה את הבניין ומי סימן את אותיות המגרשים על נ/6.

שבח לא הבהיר מדוע לא נלקחו התשריטים המקוריים, שצורפו להסכמי 86 ו- 87 בעת חתימתם, לאיזה צורך נדרש להכין מפות ותכניות חדשות, מי החליט על כך, מתי נעשה הדבר, מי החליט שאלה הגבולות של השטחים וכיוצ"ב עובדות החיוניות לקביעה, כי מדובר בסימונים העולים בקנה אחד עם הסכמת הצדדים, כפי שבאה לידי ביטוי בהסכם 86 ובהסכם 87.

יש להדגיש ולחזור ולהדגיש, כי כאשר נשאל שבח: "האם יכול להיות שאתה ביקשת להגדיל את הכנסות המועצה מ'הבאר' ע"י צמצום שטח השכירות המוגנת, כך שחלק מרבי של השטח לא יהיה בשכירות מוגנת, ואפשר לחייב ביותר כסף? האם זה היה האינטרס שלכם?"

השיב: "אין לי תשובה" (!!!).

33. שבח העיד, שגבול הדיירות המוגנת נקבע על פי מיקומה של הבאר שהייתה בבניין ושבמהלך השנים השוכרים בנו תוספות שונות למבנה הקיים ופלשו לשטחים לא מוגנים.

טענה זו, של פלישה ובניית תוספות שונות איננה יכולה להיות רלבנטית למועד בו נחתם הסכם 87 ולכן אינה רלבנטית לגבול בין שתי השכירויות, שהרי אין מחלוקת שכל הבניין היה קיים כבר בשנת 1986 וכי עד הסכם 87 לא הוסף דבר בשטח. המבנה הפריק הוסף, כזכור, רק ב- 1991-1992 ואין חולק שהוא נמצא כולו בשטח שהושכר למערערים בשכירות חופשית, כך שממיקומו בוודאי לא ניתן ללמוד על הגבול שבין שתי השכירויות.

34. בימ"ש קמא היה ער לשינויי הגרסאות ולתמיהות בעדותו של שבח, לגבי תשריט 86 ולכך שהמועצה לא הציגה בפניו משנה סדורה של השתלשלות העניינים שהביאה לכיתוב השגוי על נ/5 וקבע, כי: "... לא ברורה מערכת הנסיבות במסגרתן נרשם דווקא הכיתוב 'מועד רישום 7/1986' על גבי תשריט שצורף להסכם רק שנה מאוחר יותר". על אף זאת, קיבל בימ"ש קמא את גרסתה של המועצה בעניין זה, בקבעו, כי ייתכן שתשריט זה "... נערך באותו מועד כחלק ממו"מ שהלך ונרקם בין הצדדים עד לסיומו בחתימה על הסכם הדיירות המוגנת. טענה זו לא נטענה בפניי כאמור, ושאלת מועד הרישום המדויק נותרה עלומה, אך מכל מקום, ולאור כל האמור, אין בה כדי להעיד כי בזיוף עסקינן".

אלא, שאם אמנם היה מו"מ כזה, היה על המועצה להביא ראיות לכך ואלה לא הובאו. בהעדר הסבר ברור וקביל לאמור לעיל ובהעדר התשריט המקורי שצורף להסכם 86 וכן לאור האמור לעיל בנוגע לעדותו של שבח ולתשובתו שצוטטה בסוף סעיף 33 לעיל, לא ניתן כלל לסמוך על עדותו או על התשריטים שהגישה המועצה ולא ניתן לקבוע שהם תשריטים אותנטיים.

35. בנוסף, גם לעניין הסכם 94 התבררה גרסתה של המועצה כבלתי נכונה. המועצה טענה שלהסכם 94 צורף תשריט "עדכני", אולם לא הובאה על ידה עדות כלשהי, להוכחת גרסתה לפיה צורף תשריט כלשהו להסכם 94 (טענה הסותרת את האמור בהסכם), זאת - למרות שאילו היה בטענה אמת ניתן היה להוכיח זאת.

36. למעשה, גרסתו של שבח גם לגבי תשריט נ/6, התבררה כבלתי נכונה. שבח אישר שהוא כתב על תשריט זה את הכיתוב: "תאריך רישום 6/94" והעיד, תחילה, כי תשריט זה הוא: "מפה מעודכנת שהוכנה על ידי המחלקה הטכנית של המועצה ואשר כפי שזכור לי הוצגה לצדדים לקראת החתימה על זיכרון הדברים משנת 94 והיא תואמת למפה עליה רשמתי את המילים תאריך רישום 7/1986 לאותה עת ". דברים אלה נסתרו מפי שבח עצמו, אשר אישר בחקירתו הנגדית, כי הוא לא חתם על תשריט 94, כי "לא הציגו" אותו בפניו בעת החתימה על הסכם 94 וכי לא זכור לו שחתמו על תשריט ב-94. בנוסף, כאמור, מנוסח הסכם 94 עולה, שכלל לא צורף לו תשריט.

37. המועצה בחרה להעיד את ראש המועצה הנוכחי, מר אבוטבול, אשר לא היה נוכח בתקופה הרלבנטית ולא להעיד את ראש המועצה, שכיהן אז בתפקידו, מר שיבובסקי.

עם זאת, לא למותר לציין, שגם אבוטבול טען, תחילה, שתשריט 86 הוא חלק בלתי נפרד מהסכם 86 ורק בהמשך חזר בו מכך וטען שתשריט 86 צורף להסכם 87. כאמור - הובהר ששתי הטענות אינן נכונות ויש לתמוה על הטעות המשותפת של כל המצהירים מטעם המועצה.

38. לא רק זאת, אלא שלאחר שהמועצה הודתה, בניגוד לגרסתה המקורית, כי אין מדובר בתשריטים מקוריים, שצורפו להסכמים, אלא בתשריטים ש"שויכו" על ידה בדיעבד, מי ערב לנו שסימוני המועצה נכונים? מי ערב לנו שהיא סימנה את השטחים על פי המוסכם ולא על פי האינטרסים שלה? הרי רק לאחר שנתפסה בכזב - תיקנה המועצה את "טעותה".

בעצם העובדה שהמועצה לא גילתה, מלכתחילה, שהתשריטים שהומצאו על ידה אינם התשריטים המקוריים ובעצם העובדה ש"גרסת השיוך" הועלתה רק בשלב מאוחר יותר - לאחר שהוכח שגרסתה לגבי התשריטים אינה יכולה להיות נכונה - ולא מלכתחילה, יש כדי להטיל ספק רב ביותר, בגרסה "המתוקנת".

39. מי שיכול היה לשפוך אור על "התעלומה" של התשריטים המקוריים, הנעלמים, של שיוך התשריטים ושל הגבול בין שתי השכירויות (לאחר שראינו כי לא ניתן, כלל, לסמוך על דבריו של שבח), הם: נסים כהן, שיבובסקי ובירנבאום.

אלא שהמועצה בחרה שלא להגיש כלל תצהירים מטעם כהן ושיבובסקי והם לא הובאו להעיד ואילו תצהירו של בירנבאום נמשך על ידי המועצה וגם אותו המועצה בחרה שלא להעיד. אציין, כי המועצה היא שהייתה צריכה להזמין עדים אלה (ולא המערערים), שהרי בשל היותם בעלי תפקיד במועצה, יש להניח שאם גרסת המועצה הייתה אמת, הם היו מעידים לטובתה.

40. המועצה הגישה לבימ"ש קמא תצהיר, שנערך על ידי בירנבאום ביום 17.1.08.

מתצהירו של בירנבאום ומהחומר המצוי בתיק העבודה שלו (נ/1) עולה, שבירנבאום ערך חוו"ד שמאית עבור המועצה, בינואר 1988 (להלן: "חוות הדעת") ובה נכתב כי במגרש א' (השכירות המוגנת) קיים חלק ממבנה המסעדה (164 מ"ר) וחלק מהבריכה (95 מ"ר) ואילו במגרש ב'2 (השכירות החופשית) מצוי חלק מהמסעדה (112 מ"ר), חלק מהבריכה (60 מ"ר) ומגדל מים.

אלא, שלא ניתן לסמוך ממצא כלשהו על חוות הדעת, בראש ובראשונה, מאחר שתצהירו נמשך על ידי המועצה והוא לא העיד.

בנוסף, בתצהירו של בירנבאום, שנמשך, הצהיר בירנבאום, כי בעת עריכת חוות דעתו, הוצג בפניו תרשים: "מעיון בתיק העבודה שבמשרדי הריני לאשר כי מצוי תרשים שמצד ימין בתחתיתו רשום: 'תאריך רישום: 7/1986" (סעיף 6 לתצהירו). הכוונה, כנראה, לתשריט נ/5 (שרק עליו ועל העתקו, נ/4, מצוי הכיתוב הנ"ל). אלא, שלתצהירו של בירנבאום, צורף תצלום של נספח ג' ולא של נ/5 ומדובר בשני תשריטים שונים בתכלית.

יתירה מזו - הוגש תצהיר שנחתם על ידי איפנברג (תצהיר מיום 22.2.08), בו הצהיר איפנברג, כי בעקבות בקשת באי כוחם של המערערים לעיין בתיק העבודה של בירנבאום, הם הוזמנו למשרדי המועצה וכשהגיעו הם נדחו בתירוצים שונים. כאשר באו בפעם השנייה, נמסר לידיהם תיק העבודה של בירנבאום, אשר צולם על ידם ובו נספח ג'. כפי שהוסבר לעיל, נספח ג' לא יכול להיות התשריט שהיה בפני בירנבאום בשנת 1988. עדותו זו של איפנברג לא נסתרה וניתן אף לראות את נספח ג' בתיק העבודה ( נ/1) שהוגש לבימ"ש קמא.

41. עיון בתיק העבודה של בירנבאום מעלה, כי קיים בו תשריט, אשר נראה כי הוא צילום של נספח ג' ובו מסומן המבנה הפריק, שנבנה רק בשנים 1991-1992.

כך עולה, בבירור, מעדותו של מר דני שניר מטעם המועצה, אשר היה גזבר המועצה מיום 1.1.88 (להלן: " שניר"). שניר נכנס לתפקידו לאחר שהחליף בתפקיד את ניר שלו, ששימש בתפקיד חודש אחרי שבח. על פי עדותו של שניר, המבנה הפריק נבנה רק בסוף שנת 1991, תחילת שנת 1992 (!!!).

42. והנה - המועצה החליטה שלא להעיד את בירנבאום, בטענה שעדותו אינה נוגעת ללב המחלוקת (כך!) ומשכה את תצהירו.

בנסיבות אלה, לא ניתן כלל להסתמך על המסמכים המצויים תיק העבודה של בירנבאום, כראייה לאמיתות תוכנם, שכן לא ברור על סמך איזה תשריט עבד בירנבאום בשנת 1988, שהרי גם תשריט זה "נעלם", הפעם - מתוך תיק העבודה של בירנבאום. לא ברור מי מסר לבירנבאום את התשריט על פיו עבד, האם מדובר בתשריט המקורי של הסכם 87, או שמא בתשריט "משויך", או בתשריט אחר כלשהו.

על רקע זה, מקבלת משיכת תצהירו ואי העדתו על ידי המועצה, משמעות קרדינלית.

43. נשאלת, אפוא, השאלה - היכן נעלם התשריט שהיה אז - בשנת 1988 - בפני בירנבאום ומי העלים אותו? כן נשאלות שאלות לא פחות חשובות: כיצד הצהיר בירנבאום שעל התשריט שבתיק העבודה שלו נמצא הכיתוב "תאריך רישום: 7/1986" (המצוי על נ/5), מי הכניס לתיק העבודה של בירנבאום עותק מ נספח ג' ומדוע ???

לשאלות נוקבות אלה לא סיפקה המועצה כל תשובה ובמקום זאת - משכה את תצהירו של בירנבאום ונמנעה מלהעידו.

44. כאמור - המועצה גם לא העידה את מר ניסים כהן, מזכיר המועצה בשנים הרלבנטיות, שהיה ביחד עם שבח בפגישת "השיוך" ואשר חתם על נ/5 וגם לא את מר שיבובסקי, שהיה ראש המועצה בעת הרלבנטית.

אם לגבי אי הבאת עד רלבנטי, אשר יש להניח שיעיד לטובת בעל הדין, יש ליתן משקל לחובת הצד שלא הביאו, על אחת כמה וכמה שיש ליתן למשיכת תצהירו של עֵד כה רלבנטי כמו בירנבאום ולהימנעות המועצה מלהציבו לחקירה על דוכן העדים, משקל של ממש, לחובת המועצה.

45. המערערים טוענים, כי מכך שקיימים מספר תשריטים, אשר נראה כי נלקחו מאותו מקור, שהיה חתום על ידי טרכטמן, אך מופיעים עליהם סימונים שונים, יש להסיק, כי התשריטים "טופלו" לאחר החתימה עליהם. מכאן מתחייבת, לשיטתם, מסקנה, שקיים תשריט יסוד (כלשון המערערים), שאין עליו סימונים של צבעים כפי שיש על נ/5 ו- נ/16, אולם תשריט זה לא הוצג.

טענה זו סבירה והגיונית היא ואף עולה בקנה אחד עם עדותו של שבח בדבר "שיוך" בדיעבד של תשריטים להסכמים. כאמור - המקור של התשריטים שצורפו להסכמי 86 ו- 87 לא הוגש וגם מחדל זה רובץ לפתחי המועצה.

46. בפני בימ"ש קמא הובאו ראיות נוספות, אשר אינן עולות בקנה אחד עם גרסת המועצה והן מתיישבות יותר עם גרסת המערערים כדלקמן:

47. המערערים הגישו לבימ"ש קמא את מפת מודדי חדרה (ת/5). בין כל רישומי השטח שהוגשו לבימ"ש קמא, מפה זו היא הרישום היחיד, המקורי, שלא נעשו עליו שינויים, סימונים, או תוספות ואין חולק בדבר האותנטיות שלו. מפה זו נערכה לבקשת טרכטמן, על ידי המודד גולדשמיט, אשר העיד, כי ההעתק המקורי של המפה נמסר לטרכטמן וכי נראה לו שתשריט 86 (נ/5) הוכן על גבי מפה זו.

המפה נערכה ביום 14.8.86, (כחודש בלבד לאחר חתימת הסכם 86, שנחתם ביום 11.7.86). אין בה חציצה של הבניין ומסומנת בה גדר רשת, בחלק המערבי של הבניין, שהיא מעין המשך של הקיר הדרומי של הבניין, עד לגבול המערבי של החלקה והיא תוחמת את חצר הבניין מצד זה.

אמנם, על המפה לא סומנו גבולות השכירות המוגנת, אולם יש בעובדה שהבניין כולו מסומן כיחידה אחת ובסימונים שבחלקה 27, כדי לחזק, במידה מסוימת, את גרסת המערערים לפיה אין זה הגיוני שהשוכרים הקודמים היו שוכרים, בשנת 1986, רק חלק מהבניין.

48. ראייה חשובה נוספת היא עדותו של האדריכל דה סביליה, שנשכר על ידי טרכטמן, בשנת 1986, על מנת להכין תכנית לשם קבלת היתר להפעלת המסעדה. את תאריך קבלת העבודה - ספטמבר 1986, ציין דה סביליה על פי התאריך בו הוציא את החשבונית הראשונה 9/86. כלומר - הוא החל להכין את התכנית כחודשיים בלבד לאחר חתימת הסכם 86 . תחילה אמר דה סביליה שהוא ערך את התשריט על גבי מפת מודדי חדרה, אולם בהמשך לא היה כל כך בטוח בכך. אולם, אין כל חשיבות לשאלה על איזה מפה הוא ערך את הסימונים, שכן אין חולק שמדובר בתשריט נכון של החלקות.

לתצהירו של דה סביליה (נ/17) צורף תשריט, עליו זיהה דה סביליה את התוספות שהוספו על ידו, בכתב ידו. מטבע הדברים, מאחר שהתשריט הוכן על ידו לפני הסכם 87, לא מופיעה בו החלוקה לשטחים. אולם, עדותו ועיון בתשריט שעליו הסימונים שסימן תומכים בגרסת המערערים, לפיה בהסכם 86 הושכר כל הבניין.

49. עיון במפה שצורפה לתצהירו, מעלה, שדה סביליה כתב (בין היתר), במרכז הבניין, בכיתוב שחוצה את הקו שסומן לאחר מכן, על ידי המועצה, באמצע הבניין (קו זה אינו מופיע, כמובן בתשריט שצורף לתצהירו של דה סביליה), את המילים "מסעדה שיפוץ ושחזור הבניין".

דה סביליה הסביר, בחקירתו בבימ"ש קמא, כי הבניין היה בניין אחד וכאשר נשאל אם הוא שרטט את המסעדה, השיב: " לא. המסעדה הייתה קיימת, הבניין היה היסטורי והופיע במפה (עמ' 25 לפרו').

אם כך - על פי עדותו של דה סביליה, שלא נסתרה, שירותיו נשכרו לשם הכנת תכנית לצורך קבלת היתר למסעדה. והנה - על התכנית שהוא הכין, סימן דה סביליה את המסעדה והבניין כולו, כמיועדים לשיפוץ ולשחזור, ללא כל חציצה ביניהם. נדגיש, שוב, שהכיתוב חוצה את "קו הגבול", שסומן לאחר מכן על ידי המועצה, בעת סימון השטחים, בדיעבד, על מנת "לשייכם" להסכמים.

הדעת נותנת, שאם טרכטמן היה שוכר, בשנת 86, רק חלק מהבניין, הוא היה אומר זאת לדה סביליה והיה מבקש ממנו להכין תכנית לקבלת היתר רק לחלק אותו שכר ולא לכל הבניין. מעדותו של דה סביליה ברור שלא כך היה, שכן כאשר נשאל על קו חלוקה של הבניין הוא השיב, במפורש, שהוא לא התעניין בכך, כי לא זו הייתה מטרת התשריט (עמ' 25) וכאמור, מעדותו הניטראלית, עולה שהיה מדובר בבניין אחד (ולא בבניין מחולק בקיר פנימי) ושהמסעדה כבר הייתה קיימת, בבניין ההיסטורי (שעל פי מפת מודדי חדרה ותשריט דה סביליה היה כבר אז בנוי בשלמותו).

אכן, לא הובאו בפני בימ"ש קמא ראיות באשר לשטח הבניין ולאופן השימוש בו לפני 87, אולם, ברור ממפת מודדי חדרה ומתשריט דה סביליה ועדותו, כי ההנחה שהבניין היה מחולק בקיר פנימי, אינה מתקבלת על הדעת ונוגדת ראיות אלה.

לא למותר לציין, שב"כ המועצה נמנעו מלהציב בפני דה סביליה שאלה מפורשת בעניין התכנית להיתר ולא טענו בפניו שהוא התבקש להכין תכנית לשיפוץ חלק מהבניין.

עדותו של דה סביליה תומכת אפוא, יותר בגרסת המערערים, לפיה המבנה כולו שימש למסעדה והושכר לטרכטמן כבר בשנת 86.

50. קו הגבול בין השכירויות - המערערים טוענים, שקו הגבול בין השכירויות, ממערב לבניין, עובר בקו של גדר הרשת (שנזכרה לעיל), המסומנת במפת מודדי חדרה (להלן: "הגדר").

טענה זו עולה בקנה אחד עם הסימונים שנעשו על ידי דה סביליה ועם מפת מודדי חדרה. במפה זו נראה כל השטח שמצפון לגדר (עד לגדר), כחלק אינטגראלי אחד. ראוי לשים לב לכך, שבחלק שממערב לבניין קיימת בריכת נוי (להלן: "בריכת הנוי"). על פי התשריטים שהוגשו על ידי המועצה, קו גבול השכירויות שסומן על ידה, חוצה לא רק את הבניין, אלא גם את בריכת הנוי ואת מרפסת הבניין, הצמודה אליו מצידו הצפוני.

חצייה זו של הבניין ושל השטח אינה "טבעית", והיא נוגדת את ההיגיון, לאור אופי המושכר וכל הנמצא על המקרקעין על פי מפת מודדי חדרה, שכאמור - אין חולק על האותנטיות שלה.

בהקשר זה יש להפנות לכך, שבתשריט עליו ערך דה סביליה, עבור טרכטמן, את התכנית לקבלת היתר למסעדה, סימן דה סביליה מפל ונחל, המוביל ממאגר המים שמצפון לבנין, אל בריכת הנוי. אין זה סביר, שהשוכרים הקודמים, שהקימו בבניין ובחצר ששכרו, גן אירועים, שכרו (בהסכם 86), רק מחצית מבריכת הנוי וחלק מהמרפסת של הבניין ואף אין זה סביר שדה סביליה היה משרטט מפל ונחל, המובילים אל מחצית בריכת נוי.

נטל ההוכחה -

51. במקרה זה עלינו ליתן את הדעת לשני נטלי הוכחה.

האחד - על מי הנטל להוכיח את הגבול שבין שתי השכירויות; האם על המועצה - התובעת, אשר תבעה פינויים של המערערים מהחלק המוחזק על ידם בשכירות חופשית, להוכיח מהם גבולותיה של השכירות החופשית, או שמא על המערערים - הנתבעים, להוכיח שלא ניתן לפנותם מכל המושכר, לגביו מבקשת המועצה סעד של פינוי, מאחר שהם מחזיקים בחלק מהמושכר בשכירות מוגנת.

השני - על מי מוטל הנטל להוכיח את האותנטיות ואת הנכונות של התשריטים. האם על המערערים להוכיח שהתשריטים זויפו, או שמא המועצה צריכה להוכיח שהם אותנטיים, היינו - שאלה התשריטים שצורפו להסכמי 86 ו- 87, ואם לא עלה בידה להוכיח זאת - שהסימונים שסומנו עליהם בדיעבד, תואמים את הסימונים שהיו על התשריטים המקוריים.

הנטל להוכיח את גבולות השכירות -

52. דרך כלל, די לבעלים במקרקעין, התובע פינוי, להוכיח את בעלותו במקרקעין, כדי שעל הטוען לזכות במקרקעין (על הנתבע) להוכיח, כי הוא קנה בהם זכות המצדיקה דחיית הסעד המבוקש [ראו: סעיף 16 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 וכן: ע"א 16482/90 עיריית תל-אביב-יפו נ' גרינשטיין פ"ד נג(3) 354, 435].

כך גם על פי חוק הגנת הדייר, במקרה בו מחזיק בנכס טוען שהוא מחזיק בו מכוח דיירות מוגנת.

אולם, בנסיבות הספציפיות של מקרה זה, השאלה מי צריך להוכיח מה אינה כה פשוטה. שהרי, אין מחלוקת שלמערערים הוקנו, בהסכמי 86 ו- 87, זכויות להחזיק בנכס, בחלקו - בשכירות מוגנת ובחלקו - בשכירות חופשית. כן אין מחלוקת, שזכותם של המערערים להחזיק בחלק הנכס, המושכר להם בשכירות מוגנת, כדיירים מוגנים, שרירה וקיימת.

המחלוקת היא, כאמור, בשאלה היכן עובר קו גבול השכירות החופשית, שרק עד אליו זכאית המועצה לסעד של פינוי.
סבורה אני, כי בנסיבות המיוחדות של מקרה זה, בהן מבקשת המועצה לפנות את המערערים מחלק מהנכס והיא "המוציא מחברו", עליה להראות שהחלק ממנו היא מבקשת לפנותם, נכלל בהסכם השכירות החופשית ולא בהסכם השכירות המוגנת.

בע"א 127/77 - מלכה קפה נ' יוסף לוי , ו-3 אח', פד לא(3), 455 (26/07/1977), דן ביהמ"ש העליון בשאלת נטל ההוכחה, בתביעה בה לא הייתה מחלוקת בדבר קיומו של הסכם דיירות מוגנת ובה נטען, כי הדייר הפר את תנאי השכירות. אמנם, אין זו תביעה דומה לענייננו, שכן שם לא הייתה מחלוקת בדבר "גבולות" השכירות המוגנת, אולם ביהמ"ש העליון הבהיר, כי:

"... לענין נטל ההוכחה : כתבי-הטענות של הצדדים הם המנחים אותנו בשאלה מי הפותח בהבאת הראיות, והיה, אם הנתבע איננו מודה בעובדות שהועלו בכתב-הטענות, הרי על התובע הנטל להתחיל בהבאת הראיות כמצוותו של הכלל העתיק "המוציא מחברו, עליו הראיה" (פרופ' א' הרנון, דיני ראיות, חלק ראשון, ע' 187). הווה אומר, הטלת נטל הבאת הראיות היא תוצאה הנגזרת מניסוח כתבי-הטענות וההכחשות או ההודאות הכלולות בהם".

53. לטעמי, במקרה הספציפי בו אנו דנים, נוכח כך שקיימים שני הסכמי שכירות (אחד מוגנת ואחד חופשית), נוכח כך, שגם המועצה איננה חולקת על כך שהמערערים מחזיקים בחלק מהשטח, בשכירות מוגנת ונוכח כך שהסכם השכירות המוגנת נכרת לפני הסכם השכירות החופשית, כך שברי שהשכירות החופשית יכולה להשתרע רק על השטח שלא הושכר קודם לכן, בשכירות המוגנת, נכון יהיה לקבוע, כי על המועצה, המבקשת לפנות את המערערים מחלק מהשטח הכולל (היא "המוציא מחברו"), להוכיח שהחלק ממנו היא מבקשת לפנותם, לא הושכר על ידה קודם לכן, בשכירות המוגנת.

לטעמי, טענת המערערים גם איננה טענה מסוג הודאה והדחה. טענה מסוג הודאה והדחה קמה, כאשר הנתבע מודה בכל רכיבי התביעה, המקימים לתובע זכות, כנטען בתביעה, אלא שיש בפיו טענה לפיה, למרות זכותו של התובע - אין לחייבו בסעד המבוקש.

בענייננו, המערערים אינם מודים בכל רכיבי התביעה, המקימים למועצה זכות לפנותם מהשטח האמור בתביעה. הם מודים, אמנם, ברכיב ההחזקה, אך לא ברכיב של טיב ההחזקה ולא בגבול שסימנה המועצה בתשריטים.

54. מעבר לצריך אומר, כי גם אם נטל ההוכחה היה מוטל על המערערים, להוכיח מהו חלק הנכס, שהושכר להם בשכירות מוגנת, הרי בנסיבותיו של מקרה זה, לאור הנזק הראייתי שגרמה המועצה, בשל כך שהיא לא שמרה את התשריטים שצורפו להסכמים שנערכו עם השוכרים הקודמים ואשר על בסיסם נערכו ההסכמים עם המערערים (למרות החובה המוטלת עליה בחוק לעשות כן) ונוכח כל שאר האמור לעיל באשר להתנהלות המועצה, נכון לקבוע, כי יש בנזק ראייתי מהותי זה, לוֹֹ אחראית המועצה, כדי להפוך את נטל ההוכחה.

לפיכך, סבורה אני, כי הנטל להוכיח את גבולה של השכירות החופשית, מוטל על כתפי המועצה.

55. הנטל להוכיח את נכונות התשריטים -
לעניין הנטל להוכיח את נכונות התשריטים, סבר ביהמ"ש קמא, כי מאחר שהמערערים טענו שהתשריטים מזויפים על המערערים מוטל הנטל להוכיח טענה זו. בימ"ש קמא אף הבהיר, שמאחר שבטענת זיוף טמונה גם טענה לביצוע עבירה פלילית, הנטל המוטל על המערערים הוא נטל ברמה גבוהה מהרמה הרגילה שבמשפט אזרחי, בהבדילו בין טענה לזיוף חתימה ובין טענה לזיוף התשריטים.

דעתי שונה.

אינני סבורה שקיים הבדל בין טענה המכחישה חתימה, שאז - על המבקש להסתמך עליה להוכיח את אמיתותה, לבין טענה המכחישה את נכונות הסימונים בתשריטים (כפי טענת המערערים דכאן), שאז על המבקש להסתמך עליה (המועצה) - להוכיח שהסימונים שבוצעו בהם על ידו, נכונים הם, היינו - משקפים את אשר הוסכם בין הצדדים.

כך, בוודאי, לאחר שטענת המועצה בתביעתה, כי נספח ג' צורף להסכם 87 קרסה ולאחר שגם שאר טענותיה לגבי צירוף התשריטים להסכמים השונים לא הוכחו וחלקן הוברר כבלתי נכון בעליל, הכול כפי שפורט לעיל.

משהוכח שאין מדובר בתשריטים המקוריים ושהסימונים נעשו בהם על ידי המועצה, בדיעבד ובאופן חד-צדדי (ואין נפקא מינה אם הסימונים נעשו בהם, בתום לב או בזדון), על המועצה הנטל להוכיח שהסימונים תואמים את המוסכם.

56. בשים לב לכל האמור לעיל ונוכח כך שהמועצה לא הגישה את התשריטים המקוריים, נוכח ריבוי התשריטים השונים, "שיוכם", של תשריטים בדיעבד ובאופן חד-צדדי, על ידי המועצה, נוכח הסתירות, התמיהות והפרכות העולות בנוגע לתשריטים ובנוגע לעדויות עדי המועצה וכל האמור לעיל, לא ניתן לפטור את המועצה בטענת "בטעות".

אין מדובר "בטעות" אחת, אלא במערכת של גרסאות, אי גילוי מסמכים רלבנטיים, הגשת תצהירים ובהם טענות בלתי נכונות וכו' - הכול כמפורט לעיל. לא ניתן לקבל כטעות, מצב בו שבח, אשר הוסיף את התאריכים על גבי התשריטים נ/5 ו- נ/6 ואשר ידע שהתשריטים שויכו על ידי המועצה, בדיעבד, להסכמים (הכול - בנוכחותו הוא), לא הצהיר זאת, מלכתחילה, בתצהירו.

אולם, גם אם היה מדובר בטעויות, אין בראיות שהובאו בפני בימ"ש קמא, תשתית מספקת לקביעה, כי גרסתה של המועצה, לאחר "תיקון" הטעויות, נכונה היא, היינו - כי סימוני השטחים בתשריטים שהוגשו על ידה, הם סימונים התואמים את אשר הוסכם בין הצדדים.

סוף דבר:

57. כל האמור לעיל מצדיק קביעה לפיה המועצה לא המציאה תשריטים שניתן לסמוך על הסימונים שבהם. משקבע בימ"ש קמא (ובצדק קבע), כי התשריטים חיוניים לשם הכרעה בתביעה ומשהמועצה לא המציאה תשריטים אמינים שניתן לסמוך על הסימונים שסומנו בהם, יש לקבוע שהמועצה לא עמדה בחובת ההוכחה המוטלת עליה, להוכיח תביעתה.

לפיכך, היה על בימ"ש קמא לדחות את התביעה, לגבי אותו חלק של השכירות החופשית, לגביו קיימת מחלוקת, היינו - אותו חלק לגביו אין המערערים מודים שהוא מוחזק בשכירות חופשית.

נספח א', אשר צורף לסיכומי המערערים בפני בימ"ש קמא, משקף את הסכמת המערערים לגבול שבין שתי השכירויות. מאחר שהמועצה לא הוכיחה מהו הגבול, אין לחייב את המערערים ביותר מאשר הם מסכימים לו.

58. לפיכך, אם דעתי תישמע, נקבל את הערעור ונורה כדלקמן:

א. נקבע, כי טענת המועצה לפיה המערערים מחזיקים בשכירות חופשית, בכל השטח המסומן ב'2 בנספח ג', נדחית.

ב. נקבע, כי גבול השכירות החופשית, הוא הקו המסומן בנספח א' לסיכומי המערערים בבימ"ש קמא.

ג. נקבע, כי המערערים נדרשים לסלק ידם רק מהשטח הנמצא מצפון לקו, המסומן בנספח א' לסיכומי המערערים בבימ"ש קמא.

ד. נבטל את חיובי ההוצאות ושכר הטרחה שפסק ביהמ"ש קמא לזכות המועצה.

ה. נפסוק הוצאות לזכות המערערים, בסך 20,000 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסך 50,000 ₪ (כולל מע"מ) , בשתי הערכאות יחדיו.

ת. שרון נתנאל, שופטת

השופט יגאל גריל [אב"ד] :

אני מסכים לתוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת תמר שרון-נתנאל בחוות דעתה המקיפה והיסודית. אף אני סבור שאין בתשתית הראייתית שהניחה המועצה בפני בית משפט קמא כדי לאפשר היענות לתביעתה (זולת לגבי אותו חלק במקרקעין שהמערערים מחזיקים בו לפי הודאתם בשכירות חופשית), בשים לב לסתירות ולחוסרים שבראיות.

י' גריל, שופט בכיר
[אב"ד]

השופט סארי ג'יוסי:

אני מסכים לחוות הדעת של חברתי, השופטת תמר שרון-נתנאל ומצטרף להערותיו של כבוד האב"ד, השופט יגאל גריל.

ס. ג'יוסי, שופט

התוצאה:

אנו מקבלים את הערעור ומורים על דחיית התביעה שהגישה המועצה בבית משפט קמא. בהתאם, אנו מורים כדלקמן:

א. טענת המועצה לפיה המערערים מחזיקים בשכירות חופשית, בכל השטח המסומן ב'2 בנספח ג', נדחית.

ב. גבול השכירות החופשית, הוא הקו המסומן בנספח א' לסיכומי המערערים בבימ"ש קמא.

ג. המערערים נדרשים לסלק ידם רק מהשטח הנמצא מצפון לקו המסומן בנספח א' לסיכומי המערערים בבימ"ש קמא.

ד. אנו מבטלים את חיובי ההוצאות ושכר הטרחה שפסק בימ"ש קמא לזכות המועצה.

ה. אנו פוסקים הוצאות לזכות המערערים, בסך 20,000 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסך 50,000 ₪ (כולל מע"מ) , בשתי הערכאות יחדיו.

המזכירות תחזיר את הפיקדון שהפקידו המערערים בבית משפט זה, לידי ב"כ המערערים עבור המערערים.

המזכירות תמציא את העתקי פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ד' ניסן תשע"ה, 24 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.

י' גריל, שופט בכיר
[אב"ד]

ת. שרון נתנאל , שופטת

ס. ג'יוסי, שופט