קרן משאבות בטון בעמ נ' זיו

08 דצמבר 2015

לפני:

כב' השופטת אורנית אגסי
נציג ציבור (עובדים) גב' נילי מאיר
נציג ציבור (מעסיקים) מר יואל שפרלינג

התובעת/הנתבעת שכנגד
קרן משאבות בטון בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד פבל מורוז
-
הנתבע/ התובע שכנגד
יוסי זיו
ע"י ב"כ: עו"ד אהוד חיים חגואל

פסק דין

1. תביעה זו תחילתה בבקשת התובעת חברת קרן משאבות בטון בע"מ (להלן: " התובעת" או "חברת קרן") לצו מניעה זמני כנגד הנתבע, מר יוסי זיו. ( להלן: "מר זיו" או " הנתבע").
הבקשה הוגשה כנגד מר זיו וכן כנגד מעסיקתו חברת אורן שאיבת בטון בע"מ (להלן: "חברת אורן") ,ובית הדין התבקש ליתן צו מניעה במעמד צד אחד המורה למר זיו שלא לעבוד בחברת אורן וכן נתבעו סעדים כספיים בגין טענת הפרת אי התחרות.
לאחר שהתקיים דיון בבקשת הסעד הזמני, קיבלה התובעת את המלצת בית הדין ומחקה את הבקשה כנגד חברת אורן .
מר זיו הגיש תביעה שכנגד כנגד חברת קרן בה תבע פיצויי פיטורין, דמי הודעה מוקדמת וכן תביעה להפרשי שכר וזתשלום זכויות הנובעות מיחסי העבודה.
הדיון בתביעה ובתביעה שכנגד אוחד בהחלטת כב' השופט טננבוים סגן הנשיאה.

2. כך בפנינו עומדת להכרעה תביעת חברת קרן לפיצוי בשל טענתה כי מר זיו הפר את חובותיו על פי ההסכם לסודיות ואיתחרות וגרם לנזקים לתובעת ומנגד עומדת תביעת מר זיו כנגד החברה לתשלום זכויותיו.

3. יוער כי ביום 04.08.2014 ניתן פסק דין חלקי על פיו בו ניתן תוקף של פסק דין לפשרה אליה הגיעו חברת קרן וחברת אורן, התביעה כנגד חברת אורן נדחתה ללא צו להוצאות.

4. ואלו הן העובדות כפי שהן עלו מכתבי הטענות, המסמכים ועדויות הצדדים בפנינו:

א. חברת קרן היא חברה בע"מ הפועלת כארבעים שנה בתחום שאיבת בטון.
ב. מר זיו עבד בתובעת מיום 11.04.2002 ועד פיטוריו ביום 30.08.2012 בהתאם ל מכתב הפיטורין שנמסר לו (נספח 3 לכתב ההגנה, נספח 1 לתצהיר מר זיו).
בטרם החל לעבוד בחברת קרן עבד שנים רבות בתחום אספקת הבטון תחילה כמפעיל משאבה עד שנפגע בתאונת עבודה, מאוחר יותר עבד כאיש מכירות בחברת רם המשווקת משאבות בטון, עד לקליטתו בחברת קרן.
ג. הצדדים חלוקים בנוגע להגדרת תפקידו. לטענת חברת קרן עבד כ"מנהל מכירות ושיווק" ואילו לטענת מר זיו תפקידו היה "סוכן מכירות". עלה מהעדויות כי למר זיו לא היו כפופים עובדים והוא מילא תפקיד שטח גם שיווק לכן לא ניתן לקבל את הגדרת מר זיו כמנהל אלא סוכן מכירות בלבד.
ד. בתחילת עבודתו של מר זיו הוכן חוזה עבודה על ידי חברת קרן וזה נחתם על ידי מר מיכאל אוחנה מנהל בחברה באותה עת. התברר בחקירה כי מר זיו לא חתם על החוזה. עותק החוזה מתוארך 11.10.2002 צורף כנספח א' לבקשה לסעד זמני וכנספח ת/1 בהליך העיקרי.
ה. לא נמסרה למר זיו הודעה בדבר תנאי עבודה למעט מכתבו של מנכ"ל חברת קרן מיום 07.02.2005 (נספח 1 לכתב ההגנה, נספח 5 לתצהיר מר זיו). במכתב זה קבעה התובעת כי שכרו של מר זיו יעמוד החל ב 01.01.2005 על סך 10,000 ₪ נטו. הצדדים חלוקים באשר לגובה שכרו של התובע ובהמשך פסק דין זה נכריע בשאלה זו.
ו. במשך כל תקופת העבודה מופיע בתלושי השכר רכיב "ש-סודיות" בסכומים משתנים כך לדוגמה שולמו 1127 ₪ ב- 05.2002, 1175 ₪ ב 07.2002, 2145 ₪ ב- 12.2003, 1923 ₪ ב- 10.2006, 1724 ב- 06.2009 ו-1750 ₪ ב 07.2012.
ז. לקראת פיטורי מר זיו, התקיימו שתי שיחות בהשתתפות מר אבי קובלסקי ומר עידן קובלסקי מצד אחד , ומר זיו מצד שני, האחת ביום א' 26.08.2012 והשנייה ביום 30.08.2012 . מטעמי נוחות יקראו השיחות "השימוע הראשון" ו"השימוע השני" בהתאמה על אף שעוד נידרש לשאלה האם אכן מדובר בשימוע שנערך כדין כטענת החברה או שלא כדין כטענת מר זיו.
ח. בתום השיחה השנייה נמסר למר זיו מכתב פיטורין (ת/13) במכתב נכתב כי פיטוריו הם מידיים וכן נכתב כי ביום 10.09.2012 יערך לו גמר חשבון.
אין חולק כי לא שולמו למר זיו פיצויי פיטורין ולא דמי הודעה מוקדמת.
ט. בחודש 10.2012 החל מר זיו לעבוד בחברת אורן כאיש מכירות של משאבות בטון, לאחר תקופה קצרה בת מספר חודשים חדל לעבוד בחברת אורן.

5. עדים וראיות
בדיון שהתקיים ביום 28.11.2012 במסגרת הבקשה לצו מניעה העידו: מטעם חברת קרן מר עידן קובלסקי סמנכ"ל החברה במועדים הרלוונטיים לתביעה. מר זיו העיד מטעם עצמו.
בדיונים הנוספים שנערכו במסגרת ההליך העיקרי העידו, מטעם חברת קרן (התובעת / הנתבעת שכנגד):
מר יאיר שירין בעלים של חברת החקירות "אליבי חקירות פרטיות ופוליגרף" אשר ניהלה מעקב אחר מר זיו לבקשת חברת קרן בחודשים 07-08.2012.
מר אלון לוי חוקר בחברת "נס מרכז מידע" אשר ניהלה מעקב אחר מר זיו לבקשת חברת קרן במהלך 07.2012.
מר מיכה אוחנה אשר עבד כמנהל בחברת קרן במועד קליטת מר זיו לעבודה.
גב' רונית ניניו מזכירה בחברה (להלן: "גב' ניניו")
מר אבי קובלסקי בעלים של חברת קרן במועדים הרלוונטיים .
מר עידן קובלסקי סמנכ"ל החברה ובנו של מר אבי קובלסקי.

מטעם מר זיו (הנתבע / התובע שכנגד) העיד מר רפאל שם טוב אשר הועסק בחברת קרן כמפעיל משאבות בטון בשתי תקופות בהם מר זיו עבד בחברה, כן העיד גם מר זיו עצמו.
הצדדים הגישו מסמכים רבים אליהם נתייחס לפי העניין.

דיון והכרעה

6. כאמור תחילתה של תביעה זו היא בבקשת התובעת ליתן צו מניעה כנגד התובע בשל עבודתו בחברה מתחרה מיד לאחר שסיים עבודתו בחברת קרן.
על כן נדון בתחילה בתביעת חברת קרן כנגד מר זיו והסעדים שנתבעו על ידה, הן בט ענתה להפרת תניית הגבלת העיסוק והן להחזר כספים ששולמו למר זיו ,לטענת החברה ביתר, בגין עבודתו בשעות נוספות .

7. עילות התביעה הפרת הסכם אי תחרות
ההיבט המשפטי
הזכות לחופש העיסוק מוגנת בחוק יסוד חופש העיסוק. זכותו של אדם לעסוק בעיסוק בו הוא חפץ לעסוק תוגבל במקרים מיוחדים בהם זכותו של העובד עשויה לפגוע בזכויות אחרות, לדוגמא זכותו של המעסיק הקודם להגן על קנינו, לרבות קניין רוחני הכולל סודות מסחריים.

ההלכות המנחות בסוגיית הגבלת חופש העיסוק של עובד, נקבעו על ידי בית המשפט העליון בדונו בעניין ע"א 6601/96 AES נ' סער, [פורסם בנבו] (להלן: "פרשת סער") וכן בע"ע 464/99 דן פרומר וצ'ק פוינט טכנולוגיות תוכנה בע"מ – רדגארד בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע לד, עמ' 294 (להלן: "פרשת צ'ק פוינט")
בפרשת סער נקבע ע"י כבוד הנשיא (כתוארו אז) ברק העיקרון לפיו:
"ראשית, תניה בין מעביד לעובד, המגבילה את חופש העיסוק של העובד לאחר סיום עבודתו בלא להגן על "אינטרסים לגיטימיים" של המעביד היא בטלה בהיותה נוגדת את "תקנת הציבור"; שנית, "האינטרס הלגיטימי" של המעביד – הנותן תוקף לתניה המגבילה את חופש העיסוק של העובד – הוא אינטרס "קניני" או "מעיין קנייני" של המעביד בסודותיו המסחריים וברשימת לקוחותיו (עד כמה שהיא סודית). רשימה זו אינה סגורה, ובקביעתה של רשימת "האינטרסים הלגיטימיים" יש להתחשב ביחסי האמון שבין העובד למעביד, בהלכות המסחר הראויות, ובחובת תום הלב וההגינות שבין עובד למעביד ; שלישית, ההגנה הניתנת ל"אינטרסים לגיטימיים" של מעביד אינה מוחלטת".

בפרשת צ'ק פוינט נקבע על ידי כב' הנשיא (כתוארו אז) אדלר כי:
"לתניית הגבלת עיסוק בחוזה עבודה אישי אין ליתן כשלעצמה, משקל רב. יש לייחס לתניה נפקות רק אם היא סבירה ומגנה בפועל על אינטרסים של שני הצדדים, לקרבות המעסיק הקודם ובעיקר על סודותיו המסחריים, בהעדר קיומן של נסיבות כפי שיפורטו להלן, ובעיקר בהעדר "סודות מסחריים", גובר עקרון חופש העיסוק על עקרון ההתקשרות"

עוד נקבע בפרשת צ'ק פוינט כי למעסיק אין "אינטרס לגיטימי" שעובדו לא יתחרה בו לאחר סיום עבודתו, הגבלה שכל תכליתה למנוע תחרות בין העובד למעסיקו לשעבר נוגדת את תקנת הציבור וכלל אין צורך לבחון את סבירותה או את מידתיותה של אותה ההגבלה. אין להתיר הגבלת עיסוק של עובד רק על מנת למנוע תחרות במעסיק.

בטרם יוגבל חופש העיסוק של עובד יש לבחון האם היתה הסכמה חוזית שלא להתחרות, קיומו של סוד מסחרי, האם ניתנה לעובד הכשרה מיוחדת ו/או האם ניתנה תמורה מיוחדת בתמורה להמנעות העובד מתחרות.

סעיף 5 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות") מגדיר "סוד מסחרי" כדלקמן:
סוד מסחרי, 'סוד' – מידע עסקי, מכל סוג שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו"

הפסיקה הכירה בנסיבות מסוימות בהן רשימת לקוחות תהווה "סוד מסחרי" , לעניין זה נפסק:
"רשימת לקוחות תוכל להוות סוד מסחרי המגיע כדי זכות קניינית של בעליה רק בנסיבות שבהן יוכח שדרוש מאמץ מאמץ מיוחד להשיגה, ובאותם מקרים שיוכח שיש ערך מוסף בקבלת הרשימה 'מן המוכן'" (דב"ע נ"ג 117-3 רפי בן ברוך – בקרה מתקני פיקוד פנאומטיים ואוטומציה, [פורסם בנבו]

בפסק דין ע"ע 86/08 שחר טל רפואה נ' רובל תובל [פורסם בנבו]
רשימת לקוחות יכול ותהיה בגדר סוד מסחרי כאשר מדובר בלקוחות ממשיים או בלקוחות קבועים, ולא בלקוחות פוטנציאליים שאת שמותיהם ניתן לדלות, למשל מדפי זהב, במקרים בהם דרוש מאמץ מיוחד להשיג את הרשימה וכאשר יוכח כי יש ערך לקבלת הרשימה מן המוכן"

על דרך ההוכחה של קיומו של סוד מסחרי נאמרו הדברים הבאים:
"סוד מסחרי אינו מילת קסם. על המעסיק הטוען לקיומו של סוד מסחרי להוכיח את קיומו. היינו עליו לתאר ולפרט מהו הסוד. אין להסתפק בתיאור כללי או בטענה כללית על קיומו של סוד כפי שאירע במקרה דנן אלא יש להצביע על תוכנה, פורמולה / נוסחה מסוימת, רשימת לקוחות מסוימת... ...במסגרת הוכחת הסוד המסחרי על המעסיק להוכיח גם את היקפו ואת הזמן שעליו להיות בגדר "סוד". יתרה מזאת על המעסיק הקודם להוכיח כי מדובר ב"סוד" והוא נקט באמצעים סבירים להבטיח את שמירת הסוד המסחרי.... " (ראה פרשת צ'ק פונט לעיל)

לאור האמור, נקודת המוצא בעת דיון בשאלת הגבלת העיסוק של עובד לאחר סיום יחסי העבודה היא, שתניה חוזית המגבילה את עיסוקו של עובד אינה לגיטימית אלא אם יוכיח המעסיק כי התניה מגנה על אינטרס לגיטימי של המעסיק. ודוק, בכך לא סגי שכן אף אם יוכיח המעסיק שכך הם פני הדברים, עדיין יש מקום לבחון את סבירותה ומידתיותה של ההגבלה במונחים של משך ההגבלה, היקפה והתחום הגאוג רפי עליו היא חלה.

מן הכלל אל הפרט
8. להלן נבחן האם התקיימו בעניננו התנאים המנויים בפסיקה בכל הקשור להשלכות על הגבלת עיסוקו של מר זיו והפגיעה בסודותיה המסחריים של חברת קרן.

9. האם קיימת תניה חוזית מפורשת ?
להגבלת חופש העיסוק של עובד נדרשת התחייבות חוזית מפורשת והיא חייבת לעמוד במבחן הסבירות. רע"א 5248/90 אנטין ואח' נ' פרנקל, פ"ד מה(5) 139, 145

החברה הגישה לבית הדין העתק חוזה במסגרת הבקשה לסעדים זמניים, אותו העתק הוגש גם במסגרת ההליך העקרי (ת/1) העתק זה לא נחתם על ידי מר זיו והוגש ללא הנספחים לו. החברה לא סיפקה הסבר מניח את הדעת בנושא. מר עידן קובלסקי העיד (ע' 2 ש' 20-31) שמר מיכה אוחנה הסביר למר זיו את ההסכם והחתים אותו עליו. מר מיכה אוחנה העיד בפנינו (ע' 20-23|) אולם הוא לא יכול היה לאשר , מטבע הדברים בחלוף עשור, מה בדיוק נאמר בינו ובין מר זיו בשנת 2002, ולכן העיד כי אינו זוכר את פרטי ההסכם ואת נסיבות אי החתימה עליו.

מאחר והחוזה שהוצג לבית הדין לא נחתם על ידי מר זיו ואף לא ניתנה כל עדות המאששת את טענת החברה בדבר הסכמה על הגבלת עיסוק , הרי שלא ניתן לקבוע כי מר זיו התחייב כלפי חברת קרן לאמור בהסכם.

סכום רכיב "ש-סודיות" שהופיע בתלושי השכר השתנה לאורך השנים מבלי שניתן הסבר לשינוי. וממילא עצם קיומו של רכיב שכר זה אינו מלמד על טיבה של אותה הסכמה ככל שהייתה כזו. ונחדד, התחייבות לשמור על סודיות אינה שקולה להתחייבות שלא לעבוד אצל כל מתחרה בכל תנאי.

החברה הוסיפה וטענה כי קבלת תשלום עבור התחייבות לסודיות במסגרת תלושי שכרו של התובע מוכיחים את התחייבותו כאמור בהסכם. לטעמינו לא ניתן לראות בתלושי השכר בהם מופיע רכיב "ש-סודיות" ביטוי לגמירות דעת מצידו של מר זיו ו/או להתחייבות שלא להתחרות בחברה משך 12 חודשים לאחר עזיבתו. כל שניתן ללמוד מכך כי החברה בחרה לקרוא לרכיב מרכיבי השכר "ש-סודיות" אך לא ניתן לכבול בכך את מר זיו בתניית הגבלת עיס וק וסודיות, בפרט שהחברה במהלך השנים שינתה את גובה הסכום הנקוב ברכיב זה ולא שלחה מעולם לתובע כל תזכורת בכתב או דרישה לחידוש התחייבותו לסודיות והגבלת עיסוק. לא זו אף זו בוודאי שלא ניתן לראות בהסכמתו מידי חודש לקבל רכיב שכר המכונה בשם זה משום הסכמה להגבלת העיסוק.

טענה נוספת שהעלתה התובעת כי במהלך השימוע השני שנערך למר זיו הוא אמר כי בכוונתו לעזוב את תחום משאבות הבטון, ולכן היא רואה בה התחייבות שלא להתחרות בה. לא ניתן לראות בדברים שנאמרו התחייבות כאמור, לכל היותר מדובר בהצהרת כוונות כללית , או מחשבה בקול רם של מר זיו במסגרת שימוע וסמוך להודעה בדבריו פיטוריו לאלתר. לכן אף טענה זו דינה להידחות.

10. אם כך, מצאנו כי לא הייתה התחייבות חוזית מפורשת שבה התחייב מר זיו שלא להתחרות בחברה משך 12 חודשים לאחר עזיבתו. יתרה מכך, עצם הדרישה מעובד שלא יעסוק בעיסוקו משך 12 חודשים בכל חברה שהיא העוסקת בתחום משאבות הבטון בכל מקום בארץ היא דרישה לא סבירה בהיקף ההגבלה שהיא מטילה על העובד. מצאנו לציין כי חברת קרן העסיקה את מר זיו מייד לאחר שעזב את חברת רם בשנת 2002 ולא מצאה פגם בהעסקתה אותובתפקיד זהה תוך לכאורה תחרות עם חברת רם.

11. אינטרס לגיטימי – סוד מסחרי האם קיימת רשימת לקוחות מוגנת
החברה לא הוכיחה כי נעשה מאמץ מיוחד לייצר רשימת לקוחות , ההפך הוא הנכון. מר עידן קובלסקי העיד כי רבים מהלקוחות מגיעים אל החברה מיוזמתם או מופנים אליה על ידי מפעלי הבטון. הוא אף העיד כי חלק מן הלקוחות הגיעו לחברה באמצעות קשרים שיצר מר זיו עצמו (ע' 4 ש' 1 עד ע' 6 ש' 5).
"תקופות מסוימות עבדנו... בעזרת קשרים שהוא (מר זיו א.א) יצר. דרך אנשים שלנו, דרך מפעלי בטון שניגש אליהם יוצר קשרים אישיים. בחגים לוקח מתנות למפעלי בטון, יוצר קשר חברתי ומקבל אינפורמציה " (ע' 4 ש' 1-5)

רשימת הקבלנים (פנקס הקבלנים) היא רשימה גלויה המתפרסמת על פי דין וניתן למצוא אותה בקלות באתר האינטרנט של משרד הבינוי והשיכון.
בנוסף אנשי מכירות של משאבות בטון יכולים בקלות לנסוע לאזורים בהם נבנות שכונות או פרויקטים של בינוי תשתית ויכולים לגשת אל הקבלנים ולהציע להם עסקאות. לעניין זה ראה ע"א 9046/96 פרידה בן ברוך ואח' נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' פד נד(1) 625 .

כאשר תנאי השוק הינם דינאמיים ערכו של מידע בדבר תנאי ההתקשרות עם הלקוחות מתיישן במהרה מכדי שניתן יהיה להגדירם כ"סוד מסחרי" ע"ע 62/08 לבל – חברת הדקה ה-90' בע"מ, ניתן ביום 27.12.2009 .כך גם בתחום הקבלנות שבו מדדים, כמדד תשומות הבנייה, משתנים תדיר.

כפי שעלה מהעדויות, ההסכמים שנחתמים עם הלקוחות משתנים על פי היקף העבודה, משך ההתקשרות, מיקום הפרוייקט ועוד נתונים יחודיים לכל עסקה כפי שהעיד מר עידן קובלסקי (עמ' 4-6). לכן אם מר זיו ידע במהלך אוגוסט 2012 מהם התנאים של עיסקה מסוי ימת הרי שמספר חודשים מאוחר יותר, כשהחל לעבוד בחברת אורן, היו תנאים אלה לא עדכניים ואינם בבחינת סוד מסחרי.
בתביעה זו חברת קרן לא הוכיחה כי הושקע מאמץ מיוחד בהרכבת רשימת לקוחות כמו כן לא הוכח כי הרשימה היתה סודית וכי נעשו המהלכים הנחוצים לשמירה על סודיותה, ההפך מכך. מר עידן קובלסקי העיד כי קיים מחירון קבוע (ע' 5 ש' 25-27) מחירים נמסרים בטלפון ללקוחות ולמתעניינים אקראיים (ע' 6 ש' 4-5), רשימת הלקוחות נשמרת "במשרד. מתוייקת. לא בכספת" (ע' 4 ש' 32) , קלסרים עם שמות הלקוחות וההסכמים עמם היו ברכבו של מר זיו אשר שימש מעין משרד (ע' 4 ש' 29-30) .

כפי האמור בפסיקה ובהלכה הקובעת, רשימת לקוחות תזכה להגנה רק אם גלום בה יתרון או סוד מסחרי או אינטרס אחר. בהעדרם וכפי שעולה בנסיבות המקרה דנן נמצא למעשה מצב בו ההגנה המתבקשת היא הגנה על הבלעדיות ב"לקוחות" לכשעצמם מבלי שהגנה זו תנומק באינטרס מוגן כלשהו, התוצאה היא הגבלת תחרות פסולה אשר אינה עומדת בתנאי החוק והפסיקה.

12. האם הכשירה חברת קרן את מר זיו ?
למעט טענות כלליות בדבר הכשרה שהעלה מר אבי קובלסקי בעדותו בדבר הכשרה שנמשכה שבועות (ע' 27 ש' 26-27) לא הוכח שחברת קרן השקיעה בהכשרתו של מר זיו. ההפך הוא הנכון . מר אבי קובלסקי העיד "הייתי צריך באותו זמן איש שיווק עם ניסיון, הוא בא מתוך הענף, היה מפעיל משאבה" (ע' 27 ש' 19-20).
מר זיו עבד כ- 25 שנה בתחום הבטון, לרבות כאיש מכירות בחברה שקדמה לתובעת ולכן מר זיו נשכר לעבודה בחברת קרן בשל ניסיונו וקשריו האישיים בענף הבניה ומשאבות הבטון. החברה לא הציגה כל הוכחה להכשרה שהכשירה את מר זיו ומצדיקה הגבלת עיסוק. בפרט שמר זיו עבד בחברה משך עשר שנים וגם לו השקיעה החברה בהכשרתו אין הדבר מצדיק הגבלת עיסוק כדרישת התובעת.

13. האם הפר מר זיו התחייבות לשמור על סודיות ?
כאמור, לא הוכח כי רשימת הלקוחות של חברת קרן הייתה בבחינת סוד מסחרי לא הוכח שהושקע מאמץ בבניית הרשימה, לא הוכח כי היא נשמרה על מנת למנוע הפצתה ולא הוכח שמר זיו התחייב שלא להתחרות בחברה.
אף לו הוכח כי אלו הם פני הדברים לא הוכח כי מר זיו עשה שימוש לא ראוי ברשימה. מר זיו החזיר לחברה את כל המסמכים והרשימות שהיו בידיו (ע' 4 ש' 29-30, ע' 10 ש' 29-32).

14. האם נגרם נזק לתובעת בשל עבודתו בחברת אורן?
טענות חברת קרן בעניין זה נטענו בכלליות ולא עוגנו בראיות או בעדויות. עדות מר אבי קובלסקי ע' 37 ש' 14 עד עמ' 38 ש' 5) וכן עדות מר עידן קובלסקי
ש: איזה חברות הפסיקו לעבוד אתכם בגלל מידע סודי לעניין שיטות השאיבה שלכם בגלל מידע סודי שיוסי לקח?
ת: לא זוכר
ש: האם היו חברות שעזבו אתכם בגלל שיטות שאיבה?
ת: אני לא יכול לענות על השאלה.
ש: איזה חברות עזבו אתכם בגלל מחירים?
ת: קשה לי לענות על השאלה (ע' 43 ש' 16-19)

למעט טענות כלליות בכתבי הטענות ,לא הובאה כל ראיה כי לחברה נגרם נזק כלשהו בשל עבודתו של מר זיו בחברת אורן מספר חודשים לאחר שעזב את חברת קרן. לא הוכח כי החברה הפסידה חוזה כלשהו או כי לקוח העדיף את חברת אורן על פניה. נציין בעניין זה כי חברת קרן מחקה את תביעתה כנגד חברת אורן, ולא זימנה לעדות לא נציגים מחברת אור ן ולא לקוחות אשר יכלו לבסס טענותיה.
לאור כל האמור אנו קובעים כי התובעת – חברת קרן לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח קיומו של אינטרס לגיטימי המצדיק הגבלת עיסוקו של מר זיו. חברת קרן לא הוכיחה כי מר זיו התחייב שלא להתחרות בה. גם לו הוכיחה כי התחיב שלא להתחרות בה, הרי שהחברה לא הוכיחה שמר זיו התחרה בה שלא כדין. לא הוכח שרשימת הלקוחות של החברה היא סוד מסחרי ולא שמר זיו עשה שימוש כלשהו ברשימת ה לקוחות של החברה.ולסיכום - החברה לא עמדה בנטל להוכיח כי נגרם לה נזק כלשהו בשל עבודתו של מר זיו בחברת אורן.

לכן תביעת חברת קרן לפיצוי בגין הפרת סודיות ותחרות אסורה נדחית על כל רכיביה.
התובעת אינה זכאית לסעדים שנתבעו על ידה. כך נדחית התביעה להשבת רכיב השכר "ש-סודיות", נדחית גם התביעה לפיצוי בגין הפרת חובת תום הלב וחובת הנאמנות, התביעה לפיצוי על פי חוק עוולות מסחריות וכן תביעה לפיצוי בגין עשיית עושר ולא במשפט.
נדחית גם תביעת חברת קרן לקבלת פיצויים מוסכמים על פי חוזה העבודה, שמר זיו כלל לא חתם עליו ואף לא הוכח כי הפר אותו גם אם היה חתום על חוזה זה .

15. בקשה למתן חשבונות
בבקשה למתן סעד זמני ביקשה חברת קרן בין שלל הסעדים אף בקשה למתן חשבונות: "לצוות על הנתבעים לדווח על תמורה שנתקבלה אצלם מלקוחות התובעת ולפצות את חברת קרן בגין הכנסות אלה (סע' 54.2.3). משום מה חזרה חברת קרן על בקשתה למתן חשבונות (סע' 264.2 לסיכומיה) הבקשה מופנית למעשה לחברת אורן ולא למר זיו שאין בידיו החשבונות המבוקשים. מאחר הבקשה למתן צו מניעה כנגד חברת אורן נמחקה ללא צו להוצאות ובנוסף ניתן פסק דין חלקי בדבר מחיקת התביעה כנגדה לא היה כל מקום להעלות טענות אלו בסיכומים והתביעה נדחית.

16. תביעת השבת שכר ששולם ביתר בגין שעות נוספות שלא בוצעו בפועל
בכתב התביעה נתבע גם סעד של השבת שכר ששולם בייתר בגין שעות נוספות אשר לטענת התובעת מר זיו לא עבד בפועל. עיון בדוחות הנוכחות של מר זיו מלמד כי מר זיו עבד שעות נוספות , ברם טענת החברה היא שהדוחות אינם משקפים את שעות עבודתו של מר זיו. החברה העלתה מספר טענות אשר לשיטתה מצדיקות תביעתה להשבת התגמול ששולם למר זיו בגין עבודה בשעות נוספות שלא ביצע.
טענתה האחת של התובעת היא שגב' ניניו החתימה כרטיס במקום מר זיו.

גברת ניניו בעדותה:
ש: בסעיף 7 לתצהירך אמרת שיוסי היה חוזר כל יום בשעה ארבע למשרד
ת: זה היה כל יום בשעה ארבע שהוא חזר למשרד
ש: היו ימים שלא חזר בשעה ארבע למשרד?
ת: לא, כל יום הוא הגיע בשעה ארבע
ש: היית מחתימה כרטיס גם לעובדים אחרים?
ת: לא. רק הוא ביקש.
ש: שאלתי אותך אם היו ימים שהוא לא היה חוזר בארבע אם לא היה חוזר בארבע למה החתמת לו כרטיס?
ת: הוא היה יוצא משם בארבע וחצי חמש אם הוא היה נמצא שם היה חותם בעצמו.
ש: בתצהיר שלך רשמת משהו אחר. רשמת בסעיף 10 בימים שהוא לא היה חוזר למשרד, מה הם הימים?
ת: תשאל אותו. אין לי מספר פעמים לציין לך כמה קרה. לא ספרתי את הפעמים ואין לי מושג.
ש: את מאשימה אותו שהוא זייף כרטיס נוכחות, כמה פעמים זייפת עבורו את כרטיס הנוכחות?
ת: לא ספרתי את הפעמים, זה היה כמה פעמים.
בממוצע פעם בשבוע? פעמיים בשבוע?
ת: לא זוכרת את מספר הפעמים. כשהוא היה מגיע היה מגיע בארבע למגרש וכשהוא לא היה מגיע היה מבקש ממני להחתים.
ש: את אומרת בסעיף 12 לתצהירך שראית פעם אחת לקראת עזיבתו של יוסי , לאיזו תקופה את מתכוונת? באותו שבוע, חודש, שנה?
ת: להגיד לך זמן מדוייק אני לא יכולה להגיד, זה היה בסמוך למועד העזיבה שלו. לא יודעת אם זה חודש, חודשיים, שלושה.
ש: החתמת כרטיס היתה משהו קבוע שהיית מחתימה או לעיתים?
ת: כל פעם שביקש העברתי, כמובן עד שאבי תפס אותי. ... (ע' 25 ש' 17 עד עמ' 26 ש' 6)

הבאנו את הדברים במלואם שכן עיננו הרואות כי גב' ניניו למעשה לא מסרה מידע של ממש בדבר החתמת כרטיס שקרית, למעט אמירות כלליות מאוד ולא מפורטות על פיהן החתימה את כרטיסו של מר זיו. לא ניתן לבסס על עדותה את טענת החברה כי מר זיו נהג כדבר שבשגרה לזייף את דוחות הנוכחות בכך שאחרת החתימה עבורו את הכרטיס.

מר אבי קובלסקי העיד גם הוא בנושא , אלא שגם הוא לא זכר מתי אירע האירוע בו החתימה גב' ניניו את כרטיס הנוכחות של מר זיו , לא זכר מתי היה האירוע ביחס למועד הפיטורים ולא פרטים אחרים בנוגע לאירוע שהוצג בחומרה כה רבה בהליך כאן. מר אבי קובלסקי אף העיד כי לא התכוון לפטר את מר זיו לאחר שגילה כי גב' ניניו החתימה כרטיס במקומו (ע' 31 ש' 24-32).

בנוסף התובעת הגישה אישור על משלוח דואר רשום למספר עובדים (ת/3) לאישור צורף מכתב כללי בנוגע לדיווחי נוכחות ודרישה להקפיד בנושא. בכל הכבוד הראוי, נספח זה לא מלמד דבר וחצי דבר. לא ניתן ללמוד ממנו כי המכתב שצורף לתיק בית הדין הוא המכתב שנשלח אל העובדים, לא ניתן ללמוד ממנו כי מי מהעובדים קיבל את המכתב. גם לו קבענו כי המכתב הגיע אל העובדים ואל מר זיו בכללם, הרי שהמכתב מנוסח באופן כה כללי שלא ניתן לדעת מהו הליקוי בהחתמת הכרטיס שאותו מבקשת החברה להפסיק. וודאי שלא ניתן ללמוד ממנו שהבעיה הנדונה היא החתמת כרטיס נוכחות על ידי עובדים אחרים. (עדות מר אבי קובלסקי בנושא ע' 34 ש 1-11).

לא רק שהתובעת לא הוכיחה את טענתה בדבר החתמת הכרטיס על ידי אחרים אלא דוחות האיתורן שהוגשו על ידי החברה עצמה (ת/5) מלמדים שמר זיו סיים את יום העבודה במגרש על פי רוב וכי מועדי ההחתמה תואמים את נוכחות רכבו במשרדי החברה.

17. טענה אחרת שהעלה מר אבי קובלסקי היא שלמר זיו לא היתה סיבה להישאר מעבר לשעה 16:00 במשרדי החברה (ע' 29 ש' 7-11). גם טענה זו דינה להידחות.
ראשית, העדים הן מטעם החברה והן מטעם מר זיו העידו כי ביצע עבודה משרדית בשעות 1600-1800 (עדות גב' ניניו עמ' ע' 26 ש' 21-28 ).
שנית, אנו למדים כי מר זיו השתתף בתורנות סגירת המגרש בשעות הערב, לכל הפחות עד שנת 2005 אז סוכם עם מר עידן קובלסקי שמר זיו יהיה פטור ממשימה זו. גם לאחר מועד זה היה מר זיו תורן פתיחה של מגרש החברה וכפי שהעידה גב' ניניו המגרש נפתח בשעות הבוקר המוקדמות (ע 24 ש' 26-31) ושלישית, מר אבי קובלסקי בהיותו בעלים ומנהל החברה יכול וצריך היה להנחות את מר זיו שלא לעבוד בשעות נוספות ככל שסבר שעליו לסיים את יום עבודתו בשעה 16:00. טענתו במסגרת ההליך כאן כאילו משך שנים היה מר זיו יושב חסר מעש במשרדי החברה מוטב הייתה שלא תעלה, שכן היא עומדת בסתירה עם הראיות והטענות האחרות שהוצגו לבית הדין. כך לדוגמא העיד מר אבי קובלסקי שמר זיו קיבל בונוסים בגין עבודתו והמאמץ שהשקיע בה (ע' 28 ש' 31-32), במקום אחר העיד כי מר זיו מר זיו "הביא תוצאות" (ע' 38 ש' 23-24) . במקום בו טען כי מר זיו לא הקפיד על נהלי החברה העיד מר אבי קובלסקי כי הוא יכול להביא "ארגזים" של חוזים שמר זיו הביא לחתימה עליהם (ע' 30 ש' 23-25).

לא זו אף זו,שכרו של מר זיו עלה בשנות עבודתו האחרונות בחברה, העלאת שכר אינה עולה קנה אחד עם הטענה שתפקודו של מר זיו ירד וכי היה חוסר שביעות רצון מביצועיו וכי הוא שהה במשרדי החברה מבלי לבצע את עבודתו. מר אבי קובלסקי אף העיד שמר זיו "היה מביא ארגזים של עבודות" (ע' 30 ש' 23-25)

18. טענה נוספת שלא הוכחה היתה כי מר זיו עסק במכירת סיגריות אלקטרוניות על חשבון זמן עבודה (עדות גב' ניניו ע' 25 ש' 5-10, עדות אבי קובלסקי ע' 34 ש' 32עד ע' 35 ש' 8) למעט שמועות ואמירות כלליות לא הוכיחה החברה טענה זו, ולא זימנה איש לעדות.

19. בע"ע 1260/00 מרקוביץ אברהם נ' אקורד הנדסה בע"מ (לא פורסם ניתן 05.08.2002) נקבע כי מעסיק רשאי, כמובן, לקזז משכר העו בד תשלום שניתן ביתר אך עליו לעשות זאת תוך זמן סביר ולאחר שהודיע לעובד כי שולם לו שכר ביתר. עד מועד התביעה החברה לא הודיעה למר זיו כי שולם לו שכר ביתר ונראה כמו במקרה מרקוביץ לעיל כי ההחזר נדרש בשל נסיבות גמר יחסי עובד מעביד.

לאור כל הקביעות לעיל ,דין התביעה להשבת תשלומים ששולמו למר זיו עבור עבודתו בשעות נוספות להידחות.

התביעה הנגדית של מר זיו
20. מר זיו טען בתביעתו כי חברת קרן למרות שפיטרה אותו נמנעה מלשלם לו פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת הכל בשל טענתה להפרת הגבלת העיסוק וכן טען מר זיו כי בכל תקופת העסקתו החברה לא שילמה לו את מלוא זכויותיו על פי צווי ההרחבה וכן לא שילמה לו שעות נוספות.
עת חישב מר זיו את תביעתו טען כי האופן לחישוב זכויותיו הינו על בסיס התחייבות החברה לשלם לו שכר בערכי נטו. על כן ראשית נכריע להלן מה היה שכרו הקובע של מר זיו ורק לאחר מכן נדון בכל עילת תביעה בנפרד.

21. האם שולם לתובע שכר בערכי נטו ?
לטענת מר זיו סוכם עמו כי שכרו ישולם בערכי נטו. על כן חישב את הסעדים שתבע על בסיס שכרו האחרון בסך 11,500 ש”ח נטו. למעט פיצויי הפיטורין שחושבו על ידו ללא כל הסבר, על בסיס שכר של ממוצע בסך 15,200 ₪ .
מר זיו מבסס טענתו כי שכרו שולם בערכי נטו, בין השאר על מכתב מיום
07.02.2005 שנכתב על ידי מר עידן קובלסקי. במכתב זה נכתב כך:

"בהמשך לשיחתנו סוכם כי:
שכר העבודה של יוסי יהיה החל מ -01.01.2005 10000 ₪ נטו
הרכב של יוסי יוחלף ברכב אחר לשיקול דעתה של החברה
יוסי לא יסגור משרד, ויעזור במידת הצורך בפתיחת משרד" (נספח 5 לתצהיר מר זיו)

החברה מכחישה שהשכר שולם בערכי נטו ומפנה אל תלושי השכר אשר לטענתה משקפים תשלום משתנה עבור שעות נוספות.
בעדות עידן קובלסקי (ע' 41 ש' 11-24) נטען כי המכתב נכתב לבקשת מר זיו אשר ביקש הלוואה מן הבנק.
הסבר זה אינו מקובל עלינו. המכתב עוסק בתנאי עבודה ותגמול וניכר מתוכנו כי הוא נכתב כדי לעגן הסכמות שנעשו בעל פה. לו נכתב מכתב אל הבנק לא היו מופיעים בו ענינים הנוגעים להחלפת רכב ופתיחת / סגירת המשרד, נושאים שאינם מענינים את הבנק המלווה.

החברה אף מפנה לס"ע (ת"א) 41379-02-11 רפאל שם טוב נ' קרן משאבות בטון בע"מ, ניתן ביום 25.11.2012 [פורסם בנבו]. ומחדדת כי בא כוחו של מר זיו ייצג את מר שם טוב בהליך זה. אלא, שמדובר בתביעות שונות של בעלי תפקידים שונים בנתבעת, אשר שכרם הורכב באופן שונה. לא ניתן להקיש מענינו של מר שם טוב מפעיל משאבות הבטון ומן העובדות וההסכמות שהוא הסכים עם חברת קרן לבין תנאי עבודתו, שכרו וההסכמות שהסכים מר זיו עם החברה.

תלושי השכר של מר זיו לשנים 2002 ועד 2012 הוגשו לתיק בית הדין (נספח 4 לתצהיר מר זיו).
מעיון בתלושי השכר עולה ששכרו של מר זיו עמד תחילה על סך 4,922 ₪ מאוחר יותר השתנה הרישום בתלושים השכר (נטו ) ששולם בתקופה 04.2002 ועד סוף שנת 2005 נע בין 4760 ₪ ל-10,829 ₪. בתקופה זו ברור כי אין מדובר בהסכמה לתשלום שכר בערכי נטו.
החל בחודש 01.2006 (ולא 01.2005 כפי שנכתב במכתב), עמד השכר נטו על סך 10,000 ₪ עד לחודש 08.2010 אז עלה שכר מר זיו שוב, תחילה ל 11,000 ₪ בקירוב ומאוחר יותר ל- 11,500 ₪ בקירוב, ממועד זה משתנה שכרו של מר זיו מידי חודש על פי רכיבי שהשכר ששולמו לו.

בנוסף כעולה מהתלושים, לאחר תיקון 24 לחוק הגנת השכר התשי"ח -1958, (להלן "חוק הגנת השכר") שונו תלושי השכר והחל בחודש 02.2009 נוסף לרכיבי השכר גם רכיב שעות נוספות על אף שלא חל שינוי בשכרו נטו של מר זיו.
לא נעלמו מעיננו טענותיו של מר זיו בנוגע לתלושי השכר יחד עם זאת לא הוכח כי הוסכם ששכרו ישולם בערכי נטו למעט בתקופה אליה מתייחס מכתבו של מר עידן קובלסקי.

לאור כל האמור אנו קובעים ששכרו של מר זיו בשנתיים עובר לפיטוריו, כמו בשנות עבודתו הראשונות, שולם בערכי ברוטו ולא בערכי נטו.

22. פיצוי בגין אי הפרשות לקרן השתלמות על פי הוראות צו הרחבה
מר זיו טען כי העסקתו בחברה חוסה תחת הוראות צו ההרחבה לענף הבניין מיום 05.07.2010 (נספח 2 לכתב ההגנה). לטענתו על פי הוראות צו זה, החלות עליו, היה על החברה להפריש לקרן השתלמות 2.5% משכרו בנוסף על 1% הפרשת העובד. טענתו הנוספת היא שהחברה לא זימנה אותו לשימוע בכתב כנדרש על פי הוראות צו ההרחבה.

הפסיקה קבעה כי נטל הוכחה בדבר תחולת צו ההרחבה על החברה מוטל על הטוען לחלות הצו, כאשר המבחן המכריע לבחינת תחולת צו הרחבה, הוא עיקר עיסוקו של המעסיק. ( דב"ע שן/ 7-1 הדי אליקים – אוריינט קולור תעשיות צילום (1986) בע"מ, פד"ע כג 45; ע"ע 18/99 יפה אפרימי – לילה עבד לעיל, ניתן ביום 9.7.00).

עיקר עיסוקו של המעסיק נבחן על ידי הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה 1993 של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה. (דב"ע נו/3-272 עוף טנא תעשיות (1991) בע"מ – מואסי, ניתן ביום 4.12.96). אך יחד עם זאת יש לבחון את מהות עיסוקה של החברה.
מעיון בסעיף 46 לספר הסיווג האחיד עולה כי השכרת מנופים, עגורנים ומשאבות ליציקת בטון וציוד אחר לבניה והריסה עם מפעיל נכללים בענף עבודות הנדסה אזרחית שההסכם הקיבוצי חל עליהן וכן צו ההרחבה מכוחו.
מכאן שההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה חלים על חברת קרן כמעסיקה. ההסכם הקיבוצי חל על "כל עובד ומנהל עבודה באתר בנייה (כהגדרת המונח בצו זה) המועסק בתפקיד שאינו משרדי .
אתר בניה מוגדר "מקום אשר מתבצעת בו עבודת בינוי ו/או תשתיות ו/או הנדסה אזרחית ו/או שיפוצים..."

מר זיו לא הוכיח כי עבודתו היא עבודה "באתר בניה". מר זיו אמנם מבקר מעת לעת באתרי בנייה על מנת להיפגש עם קבלנים אולם עבודתו היא עבודה משרדית מטבעה. העובדה שלעיתים רחוקות סייע בהבאת ציוד (גלגלים) לאתרי בניה לא הופכת את עבודתו לעבודה ב"אתר בנייה".

לאור זאת התביעה לפיצוי בגין אי הפרשות לקרן השתלמות נידחית.

23. תביעת פיצויי פיטורין
אין חולק כי חברת קרן לא שילמה למר זיו פיצויי פיטורים הגם שהוא פוטר על ידה. עיקר טענת חברת קרן היא כי מר זיו עבר עבירות כה חמורות המצדיקות שלילת פיצויי פיטורין ודמי הודעה מוקדמת.
החברה העלתה שלל טענות כנגד מר זיו. נטען כי עובדת אחרת, גב' ניניו, החתימה שעון נוכחות במקומו טענה שכבר דחינו כאמור לעיל.
נטען כי דיווח על פגישות שלא קיים. נטען כי "לדברי אותם קבלנים הנתבע (מר זיו א.א ) כלל לא טרח להגיע אליהם, והם נאלצו לשכור שירותי חברות מתחרות" (סע' 23 לכ"ת), אלא שטענה זו לא עוגנה והקבלנים העלומים לא זומנו לעדות.
הוסיפה וטענה החברה כי מר זיו הפר נהלים החתים לקוחות בפקס בלי ערבויות ונגרמו נזקים כספיים לחברה.(סע' 18-19 כ"ת, ע' 30 ש' 23-32) באשר לטענה זו , לא רק שלא הוכחה כלל בראיות או עדויות, אלא אף היא נסתרה במסמכים בהם מצויה חתימת מר עידן קובלסקי המאשר ההסכמים וההזמנות בפקס. ( ת/2, ע' 31 ש' 12-14) .

על מנת לבסס טענותיה בדבר תפקודו הלקוי של מר זיו החברה הגישה דוחות חקירה של מעקב שנערך אחר מר זיו ב מהלך חודשים 07-08.2012. מר זיו התנגד להגשת דוחות החקירה . לטענתו המעקב נוהל תוך פגיעה אסורה בפרטיותו וכן מדובר בעדות מפי השמועה שכן עורכי הדוחות אינם מי שניהלו את המעקב בפועל וחלק מן העוקבים כלל לא הגיעו להעיד (סעיפים 50-52 לסיכומי מר זיו) .

נבחן ראשית את הטענה בדבר קבילות דוחות החקירה שהוגשו לתיק ומשקלם.
במהלך חודש 08/2012 החליט מר אבי קובלסקי לנהל מעקב אחר מר זיו. לשם כך שכרה חברת קרן שתי חברות חקירה אשר ניהלו מעקב אחר מר זיו. חברת "נס מרכז המידע בע"מ" עקבה אחר מר זיו בימים 13.07.2012, 17.07.2012, 18.07.2012, 19.07.2012 ( ת/6). חברת "אליבי חקירות פרטיות ופוליגרף" ניהלה מעקב אחר מר זיו ביום ב' 30.07.2012, יום ג' 31.07.2012, יום ד' 01.08.2012, יום ו' 03.08.2012 ביום ה' 23.08.2012, יום ו' 24.08.2012 ( ת/8) בסה"כ עובר לפיטורי מר זיו בוצע מעקב אחר פעילותו במהלך עשרה ימים בחודשים יולי ואוגוסט 2012.
חקירה נוספת נערכה על ידי חברת אליבי חקירות פרטיות ופוליגרף בחודש 10.2012 (שני ימי מעקב 17.10.2012 21.10.2012 ) לאחר שמר זיו פוטר (ת/15) אולם לא נידרש לה שכן אין מחלוקת שמר זיו עבד בחברת אורן.

24. מקובלת עלינו עמדת מר זיו, כי נפלו כשלים בהכנת והגשת הדוחות לבית הדין. עולה מהראיות כי מבצעי המעקב אינם אלו מי שכתבו את הדוחות ובנוסף, חלק מן החוקרים שבצעו את המעקב לא הגיעו להעיד בפנינו . לכן די בשני אלו כדי לדחות קבלת הדוחות כראיה (ע' 16 ש' 18 עד ע' 17 ש' 12, ע' 19 ש' 27 עד ע' 20 ש' 1). למעלה מן הנחוץ נציין כי גם לו התקבלו הדוחות כראיה היה מש קלם אפסי, שכן אין בהם כדי לבסס את טענות החברה בדבר תפקודו הלקוי לכאורה של מר זיו.

הדוחות שהוגשו מתייחסים לעשרה ימי עבודה מתוך יותר מעשר שנות עבודה. מעיון בהם אנו למדים כי מר זיו נסע לאתרי בניה וככל הנראה ביצע שם את עבודתו הכוללת פגישה עם קבלנים. מר זיו צולם נח במכוניתו אולם במנוחה כשלעצמה אין פסול, עובד זכאי להפסקה במהלך יום עבודתו והוא רשאי לנצל אותה למנוחה ברכבו, במיוחד נכון הדבר כאשר חלק ניכר מעבודתו נעשה בנהיגה. נציין לעניין זה כי בזמנים בהם נטען שמר זיו ישן במכוניתו מצוי תיעוד של שיחות טלפון יוצאות , גם אם חלקן קצרות ביותר, די בכך כדי להטיל ספק בטענה שנכתבה בדוחות על פיה הוא ישן.
החוקרים מציינים בחקירותיהם כי מר זיו "ממתין ברכב" אולם אין מחלוקת שהרבה מעבודתו בוצעה מרכבו אשר שימש מעיין משרד (עדות מר אבי קובלסקי ע' 39 ש' 15-19, עדות מר זיו ע' 51 ש' 3-12) לפיכך "ממתין ברכב" אינו מעשה פסול כשלעצמו.
מר זיו סיפק הסברים מניחים את הדעת לחלק מן האירועים שנכתבו בדוחות, כך לדוגמא ההסבר למעבר דרך השוק במטרה לקצר את הדרך לאתר בנייה (ע' 54 ש' 21-26).
יצויין כי מר עידן קובלסקי העיד כי העובדים הם שהחליטו מתי לצאת להפסקות במהלך יום העבודה, לא ניתנה כל הנחיה על שעות הפסקה מוגדרות וכי החברה נהגה לא לקזז שכר בגין זמן ההפסקה (ע' 42 ש' 28 עד ע' 42 ש' 3).

25. סיכומו של דבר קבלת הדוחות כראיה לתיק אינה מעלה ואינה מורידה לצורך הכרעתנו בעניין פיטוריו של מר זיו. הדוח השלישי שהוגש לבית הדין (ת/15) הנוגע לעבודתו בחברת אורן אף אינו תורם שכן אין מחלוקת שמר זיו עבד בחברת אורן.
יתרה מכך, מר עידן קובלסקי העיד כי אילו מר זיו היה מתנצל היה מקום להמשיך להעסיקו. כשנשאל האם שקלו להשאיר את מר זיו על מנת שיבצע חפיפה עם מחליפו " ציינו שכשיוסי עלה לשימוע ציפינו שהוא יבין את המצב יתנצל ואולי היינו מגיעים לעמק השווה"
לא ברור כיצד עבירות כה חמורות המצדיקות לשיטתה של חברת קרן שלילה מלאה של פיצויי פיטורין, הן עבירות שניתן לסלוח עליהן אילו רק היה מר זיו מתנצל.
לא זו אף זו, הפסיקה קבעה מהן עבירות משמעת חמורות המצדיקות שלילה חלקית של פיצויי פפיטורים, אך התיעוד החלקי והטענות שעלו כנגד מר זיו בשימוע אין לראות בהן עבירות משמעת חמורות אלא לכל היותר התנהלות לא ראויה, החורגת מהנחיות החברה ולכן מהווה עילה לפיטורים מוצדקים עם תשלום פיצויי פיטורים.

לאור כל האמור אנו קובעים כי פיטורי התובע בנסיבות כפי שפורטו לא הצדיקו שלילת פיצויי פיטורין ודמי הודעה מוקדמת.

26. כפי שקבענו לעיל, חישוב שכרו הקובע של התובע צריך להתבסס על שכרו ברוטו לפי תלושי השכר בשנה האחרונה ועל כן הוא עומד לצורך חישוב פיצויי הפיטורים על סך של 12,227 ₪ ברוטו בחודש.
בהתאם לתקופת העסקתו בחברה סה"כ פיצויי הפיטורין להם זכאי מר זיו הם סך 127,364 ₪ ועל החברה היה לשלמם מיד עם פיטוריו .על כן החברה תשלם למר זיו סכום זה בניכוי הסכומים שנצברו לזכותו בביטוח המנהלים אריה, כאשר כל הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.12 ועד לתשלום המלא בפועל.
יוער כי על החברה , ככל שלא עשתה כן עד כה לשחרר לטובת התובע את כל הכספים שנצברו לטובתו בביטוח המנהלים לרבות כספי הגמל.
כמו כן תשלם החברה למר זיו דמי הודעה מוקדמת בסך 12,227 ₪ ברוטו.

מר זיו טען כי על החברה לשלם לו הלנת פיצויי פיטורים, בשים לב למחלוקת בה נדרשנו להכריע וכן כי החברה סברה כי בנסיבות של פיטוריו מר זיו אינו זכאי לפיצויים וכי היא הגישה את בתיעתה מיד לאחר סיום העסקתו, אין זה המקרה בו בית ה דין יפסוק פיצויי הלנה אלא הם יופחתו להפרשי הצמדה וריבית בלבד.

27. האם נערך למר זיו שימוע ?
אין מחלוקת כי מר זיו השתתף בשתי ישיבות לפני פיטוריו ,האחת התקיימה ביום ראשון 26.08.2012 והאחרת ביום חמישי 30.08.2012 בסופה נמסר לו מכתב פיטורין והוא פוטר לאלתר.
הקלטות ותמלילי שתי הפגישות הוגשו לבית הדין ת/9, ת/10ת/11 ומר זיו לא הכחיש את קיומן של הפגישות ואף לא את תוכנן שהוצג לנו בתמלול.

לטענת חברת קרן מדובר בשתי ישיבות שימוע. טענתו העיקרית של מר זיו היא שלא זומן לשימוע על פי הוראות צו ההרחבה לענף הבניין המחייב זימון בכתב לשימוע.
מעיון בתמלילי השיחות עולה כי כבר בישיבה הראשונה הועלו עיקרי הטענות כנגד מר זיו ואף נאמר לו כי תתקיים פגישה נוספת ביום חמישי.

השתכנענו כי הזימון לישיבה הראשונה שהתקיימה ביום א' בשבוע היה מיידי – כלומר למר זיו לא ניתנה הזדמנות להיערך לקראתו אולם למר זיו ניתנה הזדמנות להיערך לקראת הישיבה השנייה, לתת למענה לטענות שהועלו כנגדו בישיבה הראשונה, לבקש להגיע עם מלווה מטעמו ולפעול על מנת למנוע פיטוריו. לא ניתן לקבל טענתו כי השימוע לא נעשה כדין רק בשל כך שהזימון לשימוע לא נעשה בכתב.

תביעתו של מר זיו לפיצוי בגין פיטורין שלא כדין נדחית.

28. הפרשים בגין עבודה בשעות נוספות
מר זיו עבד שעות נוספות אולם מעיון בתלושי השכר ובעדויות שלא נסתרו עולה כי שולם לו תגמול בגין עבודתו זו.
אמנם תלושי השכר שניתנו למר זיו קודם לתיקון 24 לחוק הגנת השכר ערוכים בצורה שאינה מיטבית,זו בלשון המעטה, אולם ניתן לראות כי למר זיו שולם תגמול בגין עבודה בשעות נוספות.
כעולה מהתלושים ,לעיתים שולם רכיב "שעות נוספות" ולעתים כ"בונוס" (ע' 28 ש' 26-32).
בתלושי שכר מאוחרים, שנערכו לאחר התיקון לחוק מופיע רישום של שעות נוספות ותגמול בגינן.
מר זיו לא הוכיח שלא שולם לו שכר בגין עבודתו בשעות נוספות, טענתו כי לא שולם לו כלל שכר בעבורן אינה עולה בקנה אחד עם הכתוב בתלושי השכר.

התביעה ברכיב זה נידחית.

29. השעיה – חופשה כפויה
מעסיק רשאי לקבוע את מועד חופשתו של עובד, אך לפי סעיף 9(א) לחוק חופשה שנתית תשי"א-1951 "תאריך תחילת החופשה ייקבע לפחות ארבע עשר יום מראש"
בעניננו אין מחלוקת כי ההודעה בדבר חופשה למר זיו ניתנה לו ביום 26.08.2016 במהלך השימוע הראשון ואז גם נלקחו ממנו הרכב והטלפון .
עידן קובלסקי: ... אנחנו ניקח ממך כרגע את הטלפון ואת הרכב, אנחנו ניקח אותך הביתה, אנחנו רוצים שלושה ימים לחשוב מה אנחנו עושים, אנחנו עדיין ...
...
עידן קובלסקי: אנחנו נקפיץ אותך הביתה כרגע, תשאיר את האוטו ואת הטלפון בידינו.
...
יוסי זיו: אבל אני יכול לקבל מכתב פיטורין זמני?
אבי קובלסקי: כרגע, שלושה ימים (מדברים יחד)
עידן קובלסקי: כרגע אתה בחופש, כרגע אתה בחופש, מגיע לך חופש, כרגע אתה הולך לחופש, הביתה אני לוקח אותך הביתה... (ת/9 מלול השימוע הראשון ע' 8-9)
...
יוסי זיו: אני יכול לקבל פתק מכם שאני ... ?
אבי קובלסקי: לא, אתה לא מקבל שום פתק. אנחנו כרגע לוקחים אותך הביתה... (מדברים יחד) .. משאיר את האוטו והטלפון פה, לוקחים אותך הביתה, ובעוד שלושה ימים נדבר אתך. מגיע לך חופש, מגיע לך חופש בקרן? יש לך ימי חופש? יש לך? יש לך.
יוסי זיו: יש לי
אבי קובלסקי: בבקשה, אתה הולך תחת תשלום ... (שם: עמ' 13)

מר אבי קובלסקי העיד:
"..כמה זמן מראש הודעתם לו על החופשה השנתית?
ת: באותו רגע הודענו לו שהוא בחופשה מאותו רגע עד יום חמישי" (ע' 37 ש' 1-2)

אכן, סעיף 9(ב) לחוק קובע כי הוראות סעיף 9(א) לא יחולו על "חלקי חופשה של פחות משבעה ימים" אולם אין פירוש הדבר שמעסיק יכול להודיע לעובד כי הוא יוצא מיידית לחופשה שאורכה אינו ידוע כפי שאירע בעניננו.
גם בעניין חופשה על המעסיק לנהוג בתום לב ובסבירות. הודעה לעובד כי הוא יוצא "ברגע זה" לחופשה שאינה מוגבלת בזמן אינה סבירה. העובדה שמכשיר הטלפון והרכב נלקחו ממר זיו מרמזת גם היא כי ה"חופשה" הייתה למעשה השעיה.

לאור האמור, אנו קובעים כי על חברת קרן לשלם לתובע שכר בגין חמישה הימים
26-30.08.2012 בהם הושעה מעבודתו שלא על פי דין.
החברה תשלם למר זיו סך 2,665 ₪

30. הפרשי שכר לחודש 07/2012
לטענת מר זיו שכרו שולם בערכי נטו, על כן הוא זכאי לקבל הפרש בשל כך שבחודש 07.2012 שולמו לו 10,614 ₪ במקום 11,500 ₪ .
כפי שקבענו שכרו של התובע שולם בערכי ברוטו. מה גם שהחברה סיפקה הסבר מניח את הדעת להפרש השכר, מר זיו שהה בחופשה ועל כן לא עבד בשעות נוספות מה שהוביל להפחתה בשכרו בחודש זה.
התביעה לתשלום הפרש שכר נדחית.

31. סיכום
א. כפי שקבענו באריכות לעיל, תביעתה של חברת קרן כנגד מר זיו על כל רכיביה נידחית .
חברת קרן לא הוכיחה כי מר זיו התחרה בה או פגע באינטרסים לגיטימיים שלה. עבודתו בחברה מתחרה למשך חודשים ספורים איננה מהווה כשלעצמה פגיעה באינטרס מוגן של חברת קרן.
התובעת לא הוכיחה כי היתה לה רשימת לקוחות סודית, לא הוכיחה שהתובע עשה שימוש ברשימת לקוחות שלה, לא כי לקוחות עברו לעבוד בחברה המתחרה ולא כי נגרם לה נזק כלשהו.
התובעת לא הוכיחה את עילת התביעה ולכן כל הסעדים הנתבעים על ידה בגין הפרת התחייבות לשמירת סודיות נדחים.
כמו כן התביעה להחזר שכר ששולם למר זיו בגין שעות נוספות נדחית גם היא.

ב. תביעתו של מר זיו מתקבלת באופן חלקי כמפורט להלן:
התביעות לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין , לפיצוי בגין אי הפרשות לקרן השתלמות ,לתגמול עבור שעות נוספות והשלמת שכר לחודש יולי 2012, נידחות.
התביעה לפיצויי פיטורין מתקבלת אולם סכום הפיצויים עומד על סך 127,364 ₪ ולא כפי חישובי מר זיו.
התביעה תשלום דמי הודעה מוקדמת מתקבלת, החברה תשלם למר זיו סך 12,227 ₪ ברוטו.
התביעה לתגמול עבור ימי ההשעיה במהלך 08.2012 מתקבלת, החברה תשלם למר זיו סך 2,665 ₪ .
כל הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.12 ועד לתשלום המלא בפועל.

ג. הוצאות- לאור כל קביעותינו דלעיל, דחיית כל תביעות חברת קרן מחד ומאידך חיוב חברת קרן לתשלום זכויותיו של התובע שלא שולמו ובפרט פיצויי הפיטורים, החברה תשלם לתובע את הוצאותיו בסך כולל של 25,000 ₪ .

ניתן היום, כ"ו כסלו תשע"ו, (08 דצמבר 2015), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' נילי מאיר, נ.צ. עובדים

אורנית אגסי, שופטת

מר יואל שפרלינג, נ.צ. מע סיקים