הדפסה

קליט ואח' נ' אתרים חברה לבנייה ונכסים בע"מ ואח'

בפני
כב' השופטת עפרה אטיאס

מבקשים ברע"ב 29597-04-13
משיבים ברע"ב 22077-05-13

  1. מזל קליט, ת.ז. XXXXXX150
  2. גדליהו קליט, ת.ז. XXXXXX204

נגד

משיבים ברע"ב 29597-04-13
מבקשים ברע"ב 22077-05-13

  1. אתרים חברה לבנייה ונכסים בע"מ, ח.פ. 513717967
  2. שלומי אלמשלי, ת.ז. XXXXXX111
  3. נאזם ספיה, ת.ז. XXXXXX620

החלטה

שתי בקשות רשות ערעור מאוחדות על פסק בוררות שניתן בתביעת ליקוי בניה (ת"א 3690-05-09) שהגישו ביום 6.5.09, ה"ה קליט (להלן: " התובעים") כנגד אתרים חברה לבניין ונכסים בע"מ (עמה התקשרו ב- "חוזה בניה ופיתוח" לביצוע עבודות בניה ופיתוח במגרש שרכשו בנהריה), (להלן: " הקבלן"); כנגד בעליו של הקבלן, שלומי אלמשלי, וכנגד נאזם ספיה מטעם הקבלן (להלן יכונו ביחד : "הנתבעים"), וביחס לטענות הקבלן באשר ליתרת הכספים המגיעים לו מאת התובעים.
כיום, כבר ידוע, לאור הבהרות והשלמות הבורר, שצורפו כנספח ד' לבקשת רשות הערעור שהוגשה על ידי התובעים , כי פסק הבורר הינו סופי ומוחלט. אף צד מן הצדדים גם אינו טוען כלפי הצד שכנגד, שהגיש את בקשת רשות ערעור באיחור.
רקע:
בפניי שתי בקשות רשות ערעור לפי סעיף 29ב' לחוק הבוררות , התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות" או "החוק"), שהגישו שני הצדדים, על פסק בוררות שניתן על ידי הבורר, המהנדס ועוה"ד אבנר ברק, שמונה כבורר מוסכם על ידי בית משפט זה, ביום 1.6.10 (להלן: " הבורר") לאחר שהצדדים הודיעו לבית המשפט על תנאי הבוררות שהוסכמו ביניהם:
"1. במהלך הפגישות יובאו וישמעו עדויות מטעם הצדדים.
2. כל הנושאים שבמחלוקת ידונו בבוררות ביניהם טענות הנתבעים לתשלום פיצויים ותשלומים שלא שולמו עפ"י ההסכם ע"י התובעים וכן טענות התובעים בעניין הליקויים ואי ההתאמות ותשלום פיצויים.
3. במידה והליך הבוררות לא יצ לח התיק יחזור לביהמ"ש בפני אותה שופטת והצדדים יוכלו להגיש חוות דעת נגדית ו/או משלימה תוך 45 יום וכן יוכלו להגיש כתב תביעה שכנגד ו/או לתקן/להשלים את כתב התביעה שהוגש.
4. במידה ויינתן פס"ד אשר לא מקובל תהיה לצדדים אופציה לערער בפני אותה שופטת."
לשתי בקשות רשות הערעור שבפניי, צורף עותק של הודעת הצדדים בדבר תנאי הבוררות, ה נושא את התאריך 30.1.11, בו תוקן סעיף 2 להודעתם המקורית, והוספו בכתב יד סעיפים 6-5 כדלקמן:
"2. כל הנושאים שבמחלוקת ידונו בבוררות ביניהם טענות הנתבעים לתשלום פיצויים ע"י התובעים וכן טענות התובעים בעניין הליקויים ואי ההתאמות.
...
5. יש הסכמה לפסק דין מנומק ע"פ הדין המהותי.
6. לראיה כי הצדדים מסכימים, הם חותמים:" (ההדגשה אינה במקור, ע.א.)
במסגרת פסק הבוררות שהוגש ביום 30.12.12, בחן הבורר בפרק א', את הליקויים שנטענו בחוות הדעת מטעם הצדדים, תוך הסתמכות על החומר שהעבירו אליו הצדדים, על חוות הדעת והעדויות ששמע במהלך הליך הבוררות ועל הסיורים בבית התובעים; הבורר העריך את הליקויים שתוקנו או דורשים תיקון, בסך כולל של 53,600 ₪; במסגרת פרק ב' לפסק הבוררות נקבע כי אי ההתאמות בבניה (50,300 ₪), וירידת הערך (15,000 ₪) מסתכמים בסך של 65,800 ₪; כן פסק הבורר בפרק ג' כי יש לייחס לתובעים אשם תורם בשיעור של 25% בגין הליקויים ואי ההתאמות שנתגלו ; בפרק ד' לפסק הבוררות קבע הבורר כי יתרת התשלום המוסכמת לנתבעת, על פי החוזה, הינה 152,823 ₪, וכי יש לזכות את הנתבעים בסך של 199,963 ₪, אך לאחר קיזוז הליקויים (53,600 ₪), אי ההתאמות (65,800 ₪), וניכוי אשם תורם בשיעור של 75%, נקבע כי על התובעים לשלם לנתבעים סך של 97,013 ₪ נכון ליום 4.5.09; בפרק ה' לפסק הבוררות הרחיב הבורר בעניין חלוקת האחריות לליקויים תוך התייחסות למעמדם ולתפקידיהם של המפקח אריה מנגל, מעצבת הפנים הדס דומורצקי, והמפקח בר חורין; במסגרת פרק ו' לפסק הבוררות שכותרתו "שונות", התייחס הבורר לטענות בדבר היות החוזה חוזה אחיד ומקפח ולחובת הקטנת הנזק, אולם דחה את טענות התובעים לעניין "הדבר מדבר בעד עצמו", הרמת מסך, טופס 4, פיצוי מוסכם בגין הפרת הסכם, שכ"ט מומחים, דיור חלופי, איחור במסירה ועוגמת נפש.
יצוין כי בעמוד המקדים לפסק הבוררות שהוגש לבית המשפט, ציין הבורר כי "אני מקווה כי בזה הסתיים חלקי, אך כאדם ריאלי אצפה להתפתחויות נוספות. עקב המתיחות שנוצרה לאורך כל ההליך בחרתי לנמק הרבה מעבר לנדרש את החלטותיי, אינני בטוח כי ימנע השגות ושאלות נוספות". ואכן , בקשות רשות הערעור מטעם שני הצדדים, לא איחרו לבוא.
בקשת רשות הערעור הראשונה הוגשה ביום 17.4.13 על ידי התובעים, במסגרת רע"ב 29597-04-13. בקשת רשות הערעור השנייה הוגשה ביום 12.5.13 על ידי הנתבעים, במסגרת רע"ב 22077-05-13. שני הצדדים מבקשים, ליתן להם רשות ערעור, לדון בבקשה כבערעור, לקבל הערעור ולשנות את פסק הבוררות בסעיפים שהתבקשו.
הדיון בשתי בקשות רשות הערעור, אוחד בהחלטתי מיום 22.5.13.
עיקר טענות הצדדים:
טענות התובעים בבקשתם (רע"ב 29597-04-13):
פסק הבוררות ניתן בניגוד לדין המהותי, חרף הסכמת הצדדים בהסכם הבוררות, ובניגוד להלכה הפסוקה. הבורר אף פעל בחוסר סמכות ובניגוד לדין, כאשר החליט על דעתו להיפגש עם עדים של צד לדיון, לחקרם ולהסתמך על עדויותיהם, וגילה חוסר אובייקטיביות כלפי הצדדים, תוך שהוא מביע בקול עמדותיו כנגד התובעים או מי מהם, בטרם הסתיים הליך הבוררות. נטען כי די בכך כדי להצדיק קבלת הערעור, לפסול את פסק הבוררות ולבטלו כליל, ולמצער, להחזיר הדיון לבורר לשם תיקון פסק הבוררות.
התובעים הסתייגו מחלק מקביעותיו ומממצאיו של הבורר בנוגע לליקויים ולאי ההתאמות. לטענתם, הבורר סטה מעלויות שנקבעו על ידי מומחי התובעים ללא בסיס. התובעים ביקשו לקבל את כל ממצאיו של המומחה בן עזרא בחוות דעתו המפורטת שלא נסתרה, המסתכמים בסך של 282,268 ₪ כולל מע"מ ופיקוח. טענות התובעים בנוגע לליקויים תפורטנה בפרק הדיון וההכרעה.
הבורר טעה בקביעתו כי על התובעים לשלם לנתבעים סך של 199,963 ₪.
הבורר טעה בכך שניכה 25% מעלות הליקויים בגין אשם תורם של התובעים, בעוד שלפי תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאי ואגרות), התש"ל-1970, התוספת השנייה, סעיף 16.08א, ולאור ההלכה הפסוקה, הקבלן הראשי הינו האחראי על תקינות הבית בכל מקרה, ואין באחריות גורמים אחרים האחראים לבניה, כדי לפטור הקבלן הראשי מאחריות מלאה לבניה, גם אם התכנון נעשה ביוזמת הדייר. מכאן שהבורר טעה משלא הטיל על הנתבעים האחריות המלאה לבניה לקויה, לגילוי הליקויים ולביטולם, אחריות הנובעת מתפקידם באתר כקבלן מפתח. זאת, כאשר, מהנדס השלד והאדריכל מטעם הנתבעים, שביקרו בשטח, היו חייבים לדעת על הליקויים המשמעותיים שקל לגלותם.
הבורר טעה משהטיל אחריות על מעצבת הפנים, הדס, שלא שימשה כלל כמפקחת על הבניה או כמתאמת (תפקיד של הנתבעים כיזם או כקבלן ראשי), והתעלם מכך שכל שינוי אשר בוצע על ידי הדס, היה צריך לקבל את אישור האדריכל הראשי מטעם הנתבעים.
הבורר שגה בכך שהתעלם מן העובדה שהמפקח בר חורין מונה על ידי הנתבעים בעוד שהמפקח מנגל מונה על ידי התובעים כ- "מרגל סתרים" ללא ידיעת הנתבעים, והנתבעים לא שעו להתראותיו בעניין הליקויים.
הבורר טעה בכך שקבע חובת פניה בכתב לנתבעים בעניין הליקויים והתעלם מהודעות שנמסרו לנתבעים בעל-פה, באופן בלתי אמצעי, עקב נגישות הקבלן באתר, שהוכחו (למשל: העלאת ליקויי גובה הראש והמדרגה הנוספת בפגישה שהתקיימה עם הדס). כך, גם שגה הבורר כשהטיל על המעצבת הדס ו/או על המפקח מנגל חובת הודעה על הליקויים לנתבעים, והתעלם מסעיפי החוזה, לפיהם כל שינוי יעשה בהסכמה בכתב. לטענת התובעים, ייתכן שהבורר התכוון לסעיף הבדק והאחריות בעמ' 4 לחוזה, לפיו אחד התנאים לביצוע תיקונים הוא שהמזמין הודיע בכתב ובדואר רשום לקבלן על הליקויים.
פסק הבוררות מתעלם מן הנושאים הבאים: העדר הפיקוח מטעם הנתבעים, אי התייצבות אחד הנתבעים לחקירת התובעים, התעלמות הנתבעים מפניות התובעים, נטישת האתר, התרשלות האדריכל ומהנדס השלד מטעם הנתבעים, אי הוצאת טופס 4 (נטען כי לפי מנגל בחוות דעתו, עלות השגת טופס 4 הינה 10,000 ₪), פיקוח הנדסי בשיעור של 10% בהתאם לחוות דעתו של מנגל, תוספת עלויות עבור התיקונים בשיעור של 25-20% בהתאם לחוות דעתו של מנגל, וטענת התובעים ליריבות אישית. כמו כן, נטען כי הבורר לא התייחס בחומרה הראויה לעובדה שהתובעים חתמו על חוזה אחיד ומקפח, טענה המקבלת חיזוק בכך שהבורר לא התייחס לכך שבחוזה נכתב בטעות מע"מ בשיעור של 16.5% בעוד שבחודש יולי 2006, היה המע"מ בשיעור של 15.5%, היינו: מדובר בחוזה אחיד, והיה על הבורר להורות על החזר מע"מ ששולם ביתר.
הבורר טעה בסיכום עלות הליקויים הכוללת, שהינה 48,600 ₪, ולא 53,600 ₪ כפי שקבע בפסק הבוררות; וכן טעה בסיכום עלות אי ההתאמות בבניה, שהינה 56,300 ₪, ולא 50,300 ₪ כפי שקבע בפסק הבוררות. אקדים כבר עתה ואציין כי אכן נפלה טעות חישובית בפסק, וזו תתוקן על ידי במסגרת סמכותי לפי סע יף 22(ד) לחוק הבוררות.
הבורר לא הבין את טענת התובעים לקיזוז אשר נטענה בסעיף 45 לכתב התביעה, וקבע כי יש לשלם לנתבעים סך של 270,973 ₪, סכום שהנתבעים כלל לא דרשו, ומקל וחומר, אף לא הוכיחו (הנתבעים דרשו, גם לשיטת הבורר, סך של 264,313 ₪ בלבד).
הבורר טעה בכך שלא הורה על צירוף ריבית על הסכומים שפסק לזכות התובעים בהתאם לחוות הדעת (הבורר לא נימק את אי תשלום הריבית).
יש לבטל את פסק הבוררות בהתאם לסעיף 23(5) לחוק הבוררות, לפיו "הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו":
הבורר לא זיכה את התובעים בפיצוי בגין ליקויים רבים ומהותיים שנכללו בחוות הדעת מטעמם ובטענותיהם. נטען גם כי הבורר לא צריך היה לקבוע שפריטים מסוימים מופיעים בחוות דעתו של מנגל, אך אינם מופיעים בחוות דעת אחרות של התובעים (למשל: נטען כי בן עזרא בחוות דעתו לא התייחס לליקויי גימור אשר נכללו בחוות דעתו של מנגל על מנת לא ליצור כפילות) שכן לא התקיימו חקירות בעניין זה.
הבורר לא פיצה את התובעים בגין איחור מתמשך במסירת הבית, לכל הפחות, עד למועד פסק הבוררות, מועד בו בית התובעים עדיין לא היה ראוי למגורים ולא התקבל בגינו טופס 4 . נטען כי בעובדה שהתובעים מתגוררים בביתם בפועל בטרם קבלת טופס 4, אין לראות מסירת ו/או גמר דירה.
הבורר לא זיכה את התובעים בפיצוי הולם בגין עוגמת הנפש שנגרמה להם עקב סבלם מן הליקויים הרבים בדירתם, מאיחור במסירה שגרם להם גם נזק לא ממוני, ומאילוץ לדור בדירה פגומה וללא טופס 4, ובגין עוגמת הנפש העתידית שתיגרם להם לאור הצורך לבצע תיקונים רבים בדירתם.
הבורר לא זיכה את התובעים בגין החזר מלא של הוצאותיהם, לרבות שכ"ט המומחים ושכ"ט הבורר.
אשר על כן, ביקשו התובעים לקבל את בקשתם לרשות ערעור, לדון בה כבערעור, לבטל את פסק הבוררות , ולזכות ם בכל סכום התביעה, וכן בשכ"ט עו"ד ומע"מ.
טענות הנתבעים בבקשתם (רע"ב 22077-05-13) :
פסק הבוררות שהתייחס לכלל הנקודות השנויות במחלוקת בין הצדדים, הינו סופי לאור תשובת הבורר מיום 20.3.13 בה אף קבע הבורר את המועד לתשלום והשיב לשאלות בלתי ברורות.
משקבע הבורר כי על אף שהתובעים ידעו בזמן אמת על מרבית הליקויים, לא פנו בעניינם לנתבעים על מנת לתקנם, היה על הבורר לקבוע שיעור אשם תורם של התובעים לכלל הנזקים בשיעור גבוה הרבה יותר מ- 25%, אם לא 100%. נטען כי התובעים לא עשו דבר להקטנת הנזק, אלא להיפך, מנעו מהמומחים מטעמם מלהודיע על הליקויים לנתבעים בזמן אמת, ועשו דין לעצמם כאשר פלשו לדירתם בחודש יולי 2008, בטרם מועד המסירה החוזי, מנעו "בבריונות" את המשך והשלמת העבודה וביצוע תיקונים על ידי הנתבעים ובעלי המקצוע מטעמם, וביצעו עבודות ו/או תיקונים ו/או שיפוצים, על דעת עצמם, מבלי להודיע לנתבעים לצורך פיקוח; מה שמונע מלהבחין בין שיפורים לבין תיקון ליקויים.
משפסל וביטל הבורר את חוות דעתו של המהנדס סלאבו מטעם התובעים, היה עליו גם לפסול את חוות דעתו של השמאי סידאוי שצוין בה כי היא מסתמכת על חוות דעתו של סלאבו, ולקבוע כי התובעים כלל לא הגישו חוות דעת שמאית. לפיכך, נטען כי היה על הבורר לדחות את כל הטענות שהתבססו על חוות דעתו זו, ולכן יש לבטל את סעיפי פסק הבוררות המתייחסים לליקויים שעלותם הכוללת נקבעה על ידי הבורר בסך של 32,000 ₪, המתבססים על חוות דעתו של סלאבו בהתאם לפירוט שיובא בהמשך, בהתייחס לכל ליקוי בנפרד.
טעה הבורר משייחס משקל לחוות דעתו של מנגל, המפקח בפועל מטעם התובעים, שהינה למעשה דו"ח לא חתום של מנגל שצורף לכתב התביעה. לטענת הנתבעים, מנגל הודה בחקירתו כי הסתמך על קבלות/חשבוניות של אנשי מקצוע מטעם התובעים, המעידות לכאורה על תיקוני ליקויים שלטענת הנתבעים, לא היו ולא נבראו, וכן הודה מנגל בחקירתו, שלא בדק באופן ממשי את הליקויים שנטענו.
שגה הבורר משאפשר לתובעים להגיש את חוות דעתו של המהנדס (ולא שמאי!) בן עזרא, ולא הסתפק בשתי חוות הדעת שהוגשו קודם לכן, שאחת מהן הייתה של המהנדס סלאבו שהיה עובד של בן עזרא. לטענת הנתבעים, חוות דעתו של בן עזרא שימשה לעריכת "מקצה שיפורים" ולהגדלת הנזקים שנגרמו לתובעים.
הבורר שגה משאימץ את חוות דעת התובעים. לטענת הנתבעים, קיימים הבדלים משמעותיים בין חוות הדעת של התובעים בהיקפן ובמספרן, לבין חוות הדעת של הנתבעים שהינן ענייניות, מקצועיות, מקיפות ומנומקות, והוכנו לאחר בדיקה בפועל של כל הליקויים ואי ההתאמות הנטענות. יתרה מזו, חוות דעת הנתבעים הוכנו כשנתיים לאחר מועד חוות דעת התובעים, ולכן משקפות מציאות עדכנית, ולא נסתרו במהלך עדויות מומחי הנתבעים.
הבורר חרג מסמכותו כאשר לא קיבל את תביעת הנתבעים במלואה ע"ס של 264,313 ₪, על אף שלא נסתרה או נחקרה, וקבע כי לא מצא ראיה להפרשים מעבר לסך של 150,000 ₪ המוסכם על התובעים. לפיכך, טענו הנתבעים כי יש לשלם להם את מלוא סכום החוב הנתבע על ידם בסך של 264,313 ₪.
הבורר טעה משלא קיבל תביעת הנתבעים לפיצוי בגין הפרת הסכם. נטען כי יש לחייב את התובעים במלוא סכום הפיצוי המוסכם בסך של 120,000 ₪ בגין הפרת ההסכם על ידי התובעים אשר פלשו לביתם לפני מועד המסירה החוזי, סילקו את ידי הנתבעת ומי מטעמה באופן גס, לא אפשרו כל פעולה או המשך עבודה בבית התובעים, ביצעו עבודות על דעת עצמם, ולא שילמו את מלוא התמורה לנתבעת 1.
שגה הבורר משלא פסק הוצאות ושכ"ט לזכות הנתבעים. לטענתם, תביעת התובעים מנופחת וחסרת פרופורציות שהגיעה בסיכומים לסכום של למעלה מ- 600,000 ₪ מבלי שתוקנה התביעה. כן נטען כי התביעה הוגשה גם כנגד בעלי מניות באופן אישי ובעילת הרמת מסך, ללא כל תימוכין או אסמכתאות, וכי כל ההליך המשפטי התנהל משך זמן רב ובחוסר תום לב מצד התובעים שניהלו הליכי ביניים מיותרים.
אשר על כן, טוענים הנתבעים כי יש ליתן רשות ערעור כמבוקש, לדון בבקשה כערעור, לקבל הערעור ולבטל את סעיפי פסק הבוררות עליהם חלקו הנתבעים. כן עתרו הנתבעים לחייב התובעים במלוא סכום החוב בסך של 264,313 ₪, ובסך של 120,000 ₪ בגין הפרת החוזה. בנוסף, התבקש בית המשפט לחייב את התובעים בהוצאות, לרבות שכ"ט עו"ד ומע"מ.
דיון והכרעה:
ערעור ברשות על פסק בוררות – המסגרת הנורמטיבית:
חוק הבוררות, בעקבות תיקון מס' 2, התשס"ט-2008, שנכנס לתוקפו ביום 12.11.08, מתווה שני מסלולים עיקריים, הרלוונטיים לענייננו, בנוגע לפנייה לבוררות ולאפשרות תקיפת פסק בוררות. במסלול הראשון, הצדדים יכולים לפנות לבוררות במתווה הרגיל, וזאת אם לא הוסכם אחרת, ואז הבורר יהא מוסמך לפסוק בסכסוך, ולצדדים לא תהיה אפשרות לבקש רשות לערער. היתרון בכך הוא חיזוק הסופיות ו מתן הכרעה במהירות, מתוך הנחה שגם אם תיפול טעות, לא ניתן יהיה לבקש רשות לערער. במסלול השני, הצדדים יכולים להסכים שלבית המשפט תהיה סמכות ליתן להם רשות לערער, כאשר הטעות עומדת בתנאים המנויים בסעיף 29ב(א) לחוק הבוררות. היתרון בכך הוא שתהיינה טעויות אשר תוכלנה לבוא על תיקונן [רע"א 6649/10 עו"ד אבישר נ' עו"ד גונן, פסקה 13 לפסק דינו של כב' השופט נ' סולברג (פורסם בנבו, 6.5.12) ] (להלן: "עניין אבישר").
סעיף 29ב' לחוק הבוררות קובע כי:

"(א) צדדים להסכם בוררות אשר התנו שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין, רשאים להסכים כי ניתן לערער על פסק הבוררות, ברשות בית המשפט, אם נפלה בו טעות יסודית ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין; ערעור כאמור יידון בשופט אחד, ויחולו עליו ההוראות החלות על ערעור לפני בית המשפט.
(ב) הסכימו צדדים להסכם בוררות כי פסק הבוררות ניתן לערעור לפני בית משפט כאמור בסעיף קטן (א), יתועדו ישיבות הבוררות בפרוטוקול והבורר ינמק את פסק הבוררות.
(ג) הוגש ערעור לבית המשפט על פסק הבוררות, לא ייזקק בית המשפט לבקשה לביטול פסק הבוררות, והצדדים יהיו רשאים להעלות בערעור טענות בעניין ביטול פסק הבוררות על פי אחת העילות שבסעיף 24 לחוק".

מנוסח סעיף 29ב' לחוק הבוררות עולה כי אין זכות ערעור על פסק בוררות, אלא אך ערעור לאחר קבלת רשות לכך. על מנת לבוא בשערי סעיף 29ב', על מבקש רשות הערעור, להראות כי התקיימו תנאי הסף הבאים: הצדדים התנו בהסכם הבוררות כי על הבורר לפסוק בהתאם לדין; הצדדים הסכימו כי ניתן יהא לערער ברשות בית משפט על פסק הבורר; ישיבות הבוררות תועדו באמצעות פרוטוקול; והותנה כי הבורר ינמק את פסק הבוררות. אם הבוררות התנהלה על פי תנאים אלה, יבדוק בית המשפט את התקיימות התנאים הבאים: נפלה טעות יסודית בפסק הבוררות; הטעות היא ביישום הדין; יש בטעות כדי לגרום ל עיוות דין. אם נוכח בית המשפט כי התקיימו כל התנאים האמורים , ידון בערעור, ובעלי הדין יהיו רשאים להעלות בערעור טענות בעניין ביטול פסק הבוררות על פי אחת העילות שבסעיף 24 לחוק הבוררות .
בפסק הדין בעניין אבישר לעיל, שניתן לאחר כניסתו לתוקף של תיקון מס' 2 לחוק הבוררות, נדרש בית המשפט העליון לשאלה האם טעות בפסק בורר מאפשרת לבטלו, ואם כן, האם כל טעות מאפשרת לבטל את פסק הבורר. לאחר שנסקר המצב המשפטי בכל הנוגע לביטול פסק בורר בשל טעות שנפלה על פני הפסק, תוך הבחנה בין המצב המשפטי בטרם נחקק חוק הבוררות, לבין המצב המשפטי לאחר חקיקתו, ולבין המצב המשפטי לאחר תיקון מס' 2 לחוק הבוררות, קבע כב' השופט נ' סולברג, כי לא כל טעות מאפשרת לבטל את פסק הבורר:

"11. בטרם נחקק חוק הבוררות ניתן היה לבקש מבית המשפט לבטל פסק בורר בשל טעות שנפלה על פני הפסק. בשנת 1967 השתנה המצב המשפטי. חוק הבוררות מנה בסעיף 24 את עילות הביטול של פסק בורר. עיון ברשימה מעלה כי עילת הביטול בשל טעות על פני הפסק נשמטה ממנה. השמטה זו בוצעה במכוון על-ידי המחוקק שבחר לבטל עילה זו (כדברי ההסבר להצעת חוק הבוררות, תשכ"ז-1967, הצ"ח 717 (תשכ"ז) 64, 72). מציאות משפטית זו לא מנעה מצדדים לנסות ולטעון לביטול פסק בורר בשל טעות וזאת גם באמצעות עילת הביטול של פעולה בחוסר סמכות. אולם בתי המשפט מנעו בעקביות את הניסיון להפיח רוח חיים בעילת הטעות על פני הפסק שהועלתה חדשות לבקרים בבתי המשפט ( רע"א 113/87 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' יהודה שטאנג ובניו בע"מ, פ"ד מה(5) 511 (1991); רע"א 8941/06 עיריית חיפה ואח' נ' ב.מ. כרפיס דדו בע"מ [פורסם בנבו] (4.11.09)). ניתן להבין את הקושי שאליו נקלע צד שמגלה כי נפלה טעות בפסק הבורר, אך אינו יכול לבקש מבית המשפט לתקן את הטעות שנתגלתה. אמנם יש לסייג את האמור, שכן לעיתים טעות יכולה גם לגלם בחובה עילת ביטול שמצויינת בחוק הבוררות, למשל כאשר הטעות טומנת בחובה חוסר סמכות או התעלמות מהוראות הדין. אולם, וכאמור, הטעות כשלעצמה איננה עילה לביטול פסק הבורר. הקושי האמור מלווה גם את בית המשפט שנדרש לאשר את פסק הבורר. קשה להשלים עם תוצאה משפטית לפיה בית המשפט נדרש לאשר פסק בורר שיש בו טעות, זאת במיוחד כאשר קיימת טעות משפטית יסודית שגרמה לעיוות דין. ההצדקה למצב המשפטי האמור נבעה ממטרת מוסד הבוררות והיא ייעול ההליכים וחתירה לסיומם המהיר באמצעות הגבלת זכות הערעור. המצב המשפטי שמנע את האפשרות לתקן טעות בפסק הבורר עורר קשיים. כדברי המלומד א' שטרוזמן: "האמנם אין משקל, המצדיק את שינוי החקיקה, לתחושה הבלתי נוחה, בלשון המעטה, של שופטים הצריכים לאשר דין מוטעה, בנוכחות בעלי הדין המתדיינים לפניהם על תוקפו של פסק הבורר?!" (א' שטרוזמן, "הרהורים וערעורים על פסק בורר, הפרקליט מ, עמוד 238 (תשנ"א – תשנ"ג)). על רקע האמור יש להידרש לתיקון מספר 2 ל חוק הבוררות.

12. תיקון מס' 2 לחוק הבוררות שינה בשנית את המצב המשפטי (ס"ח 2186, מיום 12.11.2008). הוסף סעיף 29ב לחוק הבוררות אשר מאפשר, בין היתר, להגיש ערעור ברשות על פסק הבורר. כלומר אין מדובר בעילת ביטול נוספת אלא באפשרות להגיש ערעור ברשות מקום בו נפלה טעות בפסק הבורר. בכך נשתנו האיזונים ביחס לביקורת השיפוטית על-פי חוק הבוררות. כדברי השופטת א' פרוקצ'יה:

"תיקון זה מהווה, ללא ספק, מפנה משמעותי באיזון הפנימי שהיה טמון עד כה במבנה חוק הבוררות במתכונתו המקורית, ובשיווי המשקל שיצר בין מידת החופש והגמישות שניתנו להליך הבוררות, לבין מידת הפיקוח השיפוטי המופעל על מהלכי הבוררות ופסק הבוררות. איזון זה נשתנה היום לאור האפשרות לקיים, בתנאים מסויימים, הליך ערעורי על פסק הבורר, בין בפני בורר, ובין בפני בית המשפט. התיקון לחוק מרחיב את יריעת הפיקוח וההתערבות השיפוטית על הליכי הבוררות, ומצמצם את חופש ההכרעה והגמישות שאפיינו מנגנון הכרעה זה על-פי החוק במקורו" (רע"א 8941/06 עיריית חיפה ואח' נ' ב.מ. כרפס דדו בע"מ [פורסם בנבו] (4.11.09) וראו שם הפניות לדברי מלומדים שהתבטאו בעד ונגד התיקון).

בנקודת האיזון שקיימת כיום בחוק הבוררות, לא כל טעות מאפשרת מתן רשות ערעור. המחוקק לא חזר למצב המשפטי שקדם לחוק הבוררות. כלשון סעיף 29ב(א) לחוק הבוררות:

"צדדים להסכם בוררות אשר התנו שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין, רשאים להסכים כי ניתן לערער על פסק הבוררות, ברשות בית המשפט, אם נפלה בו טעות יסודית ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין...".

13. עינינו הרואות, נקבעו שלושה תנאים למתן רשות לערער:

א. טעות יסודית.
ב. הטעות היא ביישום הדין.
ג. יש בטעות כדי לגרום לעיוות דין.

משמע, לא כל טעות מאפשרת לבטל את פסק הבורר. יש להראות כי עוצמת הטעות מחייבת את ביטולו. זאת בשל העובדה כי מדובר בטעות משפטית ביישום הדין, טעות שאינה שולית או זניחה, אלא יסודית, ותנאי חשוב נוסף הוא שאכן יש בטעות כדי לגרום לעיוות דין. חשוב להדגיש כי קיים תנאי מקדמי נוסף לתחולת הסעיף בדבר רשות ערעור, והוא שהצדדים התנו בהסכם הבוררות כי על הבורר לפסוק בהתאם לדין, והסכימו כי ניתן יהא לערער ברשות על פסק הבורר כמפורט בסעיף. ...

14. נקודה נוספת שחשוב להדגיש היא שעילות הביטול, שעודן מצויות בחוק הבוררות, ומאפשרות לבית המשפט להתערב בפסק הבורר, פורשו על-ידי בתי המשפט בצמצום ובדווקנות (רע"א 6889/02 בן שמן מושב עובדים להתיישבות נ' זאב שורגי [פורסם בנבו]  (6.10.02); ראו את פסק דינו של השופט י' דנציגר ברע"א 749/10 אליעזר אבו-חצרא נ' יוסף חודדי (4.8.10), שם נקבע כי תיקון מס' 2 אינו משפיע על הפרשנות המצמצמת שיש ליתן לעילות הביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות) . הרציונל שעמד ביסוד גישה זו, הוא הרצון לחזק את סופיות פסק הבורר. זאת על מנת לעודד את הצדדים להעביר סכסוכים למוסד הבוררות (רע"א 2237/03 אפרים שועלי בנין והשקעות בע"מ נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד נט(4), 529). אולם הרציונל האמור מאבד ממשקלו מקום בו הצדדים ביקשו לממש את זכותם לפי סעיף 29ב לחוק הבוררות ועיגנו בהסכם באופן מפורש כי הם מעוניינים שתחול על הבוררות ביקורת שיפוטית שתאפשר להם לתקן טעויות של הבורר במצבים המתאימים. אם בתי המשפט יפעלו בדווקנות ויִמנעו מלתקן טעות בפסק הבורר, תוך מתן פרשנות מצומצמת לסעיף 29ב, הרי שבכך הם יכולים, אף מבלי משים, לגרום לפגיעה במוסד הבוררות, תוך הגברת החשש של צדדים להעביר סכסוך לבוררות, חשש שהתיקון לחוק ביקש ליתן לו מענה. כדברי הצעת חוק הבוררות "הקושי לתקן טעות בפסק בוררות מרתיע צדדים מפני פנייה לבוררות" (הצעת חוק הבוררות (תיקון מס' 2 (ערעור על פסק בוררות), התשס"ח – 2007, הצעות חוק 191, עמוד 78), או כדברי יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט, ח"כ מנחם בן ששון, בדיון בכנסת לקראת הקריאה השנייה והשלישית:

"מוצע לאפשר לצדדים להסכם בוררות אשר הסכימו שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין, להסכים כי ניתן יהיה לפנות אל בית-המשפט בבקשת רשות ערעור על פסק הבוררות רק אם נפלה טעות יסודית ביישום הדין, שעלולה לגרום לעיוות דין. כך יתאפשר תיקון טעויות מהותיות, והדבר יקטין את הרתיעה מפני הפנייה להליך הבוררות... חשוב לציין כי כיום, מדינת ישראל – שהיא בעל הדין הגדול ביותר – נמנעת מלהפנות סכסוכים להכרעה בבוררות, בין היתר בשל העדר אפשרות ערעור על פסק הבורר אף במקרה שנפלה טעות יסודית ביישום הדין. הוועדה עצרה את דיוניה וביקשה חוות דעת ואמירה מפורשת של היועץ המשפטי בסוגיה הזאת. היועץ המשפטי לממשלה הביע את עמדתו בפני הוועדה, והחידוש הוא אדיר, כי הוספת האפשרות לערער בפני בית-משפט תשפיע על נכונות המדינה להפנות סכסוכים לבוררות במקרים המתאימים" (דברי הכנסת, ישיבת המליאה מיום 5.11.08).  

על רקע האמור סבורני כי אין לפרש באופן מצומצם ודווקני את סעיף 29ב לחוק הבוררות, כנהוג בפרשנות של עילות הביטול המפורטות בסעיף 24 לחוק הבוררות. לצד זאת, לא ניתן להתעלם מכך שישנם מספר תנאים בסעיף 29ב שעל צד להוכיח בטרם יקבל את הסעד המבוקש על ידו. בראייה זו יש לבחון את טענות הצדדים שלפנינו." (עניין אבישר, פסק אות 1 4-11). (ההדגשות אינן במקור, ע.א.)

ראו והשוו : ה"פ (מחוזי ת"א) 817/08 עו"ד ד"ר ויינברג נ' עו"ד דורון, פסקאות 12-9 לפסק דינה של כב' השופטת ענת ברון (פורסם בנבו, 13.7.2011); וכן: רע"ב ( מחוזי ת"א) 16805-11-11 אלפרוביץ נ' כפר ידידיה מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פסקאות 7 ו- 16 לפסק דינו של כב' השופט אבי זמיר (פורסם בנבו, 7.6.2012).
בעניין אבישר לעיל, קבע כב' השופט נ' סולברג כי באותו עניין נפלה טעות יסודית בפסק הבורר, אולם לא הוכח שמדובר בטעות ביישום הוראות הדין, ולכן אין עילה להתערבות. כב' השופט סולברג הוסיף וקבע כי:

"ניתן להבין אומנם את טרוניית המבקש, מדוע שבית המשפט לא יתקן טעות שנפלה בפסק הבורר ואשר בכוחה לשנות את סכום הכסף שנפסק. לכך אשיב בשתיים. האחת, משפטית. השנייה, נורמטיבית.

ראשית, הוראות חוק הבוררות גם לאחר תיקון מס' 2, כפי שפורטו, אינן מאפשרות לבטל פסק בורר בשל כל טעות שנתגלתה. מדובר בטעות עובדתית המתייחסת למשקלן של הראיות, טעות שאינה בגדר טעות ביישום הוראות הדין. המבקש אף לא הצביע על שאלה משפטית המצדיקה מתן רשות ערעור בשלב זה. שנית, גם המשפט העברי ישׂכילנו שהבחנה בין טעות משפטית - טעות ביישום הדין - לבין טעות בתחום הנתון לשיקול דעת, היא הבחנה רבת משקל שיש לה נפקויות משמעויות ביותר. במשפט העברי קיימת הבחנה בסיסית בין טעות בדבר משנה לבין טעות בשיקול דעת. טעות בדבר משנה היא טעות משפטית ברורה, הדומה במהותה לטעות בישום הוראות הדין. טעות בדבר משנה מאפשרת לבטל פסק דין ובמצבים מסויימים אף לחייב באופן אישי את השופט על הנזקים שנגרמו לבעל דין. יפים לענייננו דברי הרמב"ם: "כל דיין שדן דיני ממונות וטעה, אם טעה בדברים הגלויים והידועים כגון דינין המפורשים במשנה או בגמרא חוזר הדין ומחזירים הדבר כשהיה ודנין בו כהלכה" (רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק ו', הלכה א'). מלשון הרמב"ם ניתן להבין שטעות בדין ניתנת לביטול הואיל ועסקינן בטעות גלויה וידועה. לעומת זאת, טעות בשיקול הדעת, כגון עניין עובדתי שנתון לשיקול דעת הדיין או אף עניין משפטי שיש בו מחלוקת ויישום הוראות הדין בו אינו חד משמעי, הרי שככלל לא ניתן לבטל את פסק הדין רק בשל הטעות שנתגלתה (תלמוד בבלי, סנהדרין, דף ל"ג עמוד א').

בתיקון מס' 2 לחוק הבוררות, היתווה המחוקק דרך ביניים, שתכליתה חיזוק מוסד הבוררות. זאת באמצעות יצירת מנגנון משפטי שמאפשר לתקן טעויות, אך מנגד לא פורץ את הסכר ולא מאפשר להגיש ערעור על כל טעות וטעות. הדרך שנבחרה היא שניתן לבקש לערער על טעות יסודית ביישום הדין, מעין טעות בדבר משנה שבמשפט העברי. מדובר בטעות  שניתן לעמוד עליה על-ידי בחינת השאלה האם הבורר יישם את הוראות הדין באופן נכון או שמא נפלה טעות. לעומת זאת, אם בית המשפט יידרש לבחון טענות דיוניות, תוך בחינת משקלן של ראיות, כדי לבחון האם מדובר בטעות, הרי שהליכי הערעור יתרבו וסופיות הדיון בהליך הבוררות, שאמור להיות יעיל ומהיר יותר, תצא נפסדת. ושוב אדגיש, אין באמור כדי לשנות ממסקנתי שאין מקום לפרשנות מצמצמת ביחס לסעיף 29ב לחוק הבוררות. לאור האמור סבורני כי אין מקום למתן רשות ערעור בכל הנוגע לטענות מכוח סעיף 29ב לחוק הבוררות." (עניין אבישר, פסק ה 17). (ההדגשות אינן במקור, ע.א.)

וראו והשוו: רע"א 9077/12 אספניולי נ' בן עזריה בע"מ, פסקה 6 להחלטתו של כב' השופט י' דנציגר (פורסם בנבו, 13.5.2013).
יוער כי דעת הרוב בעניין אבישר (כב' השופטים מ' נאור וע' פוגלמן) הותירה בצריך עיון את שאלת יישומה של הוראת סעיף 29ב' לחוק הבוררות, בנסיבות אותו המקרה. זאת, לנוכח הסכמת ההרכב כי מתקיימת באותו מקרה, עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(7) לחוק הבוררות , המצדיקה מתן רשות ערעור וקבלת הערעור.
במקרה שלנו, קיימת תחולה להוראת סעיף 29ב' לחוק הבוררות , לאור הסכמת הצדדים כי פסק הבוררות ינומק ויהא כפוף לדין המהותי. ואולם, מעיון בבקשות רשות הערעור שהוגשו על ידי שני הצדדים, ניכר כי שני הצדדים מתעלמים מן התנאים שנקבעו בסעיף 29ב', שרק בהתקיימם, קמה להם עילה לתקיפת פסק הבוררות, בתקיפה ערעורית.
עיקרן של טענות הצדדים, מתמקדות בתקיפה של קביעות עובדתיות של הבורר אשר הייתה לו האפשרות להתרשם באופן בלתי אמצעי מן הראיות ומן העדויות שהונחו בפניו, קביעות בהן אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב, מה גם שלכל היותר, מדובר ב טעויות עובדתיות ו/או בטעויות בהערכת הראיות, ולא בטעויות ביישום הדין, כדרישת סעיף 29ב' לחוק הבוררות. ונזכור, בהקשר זה , כי הבורר א ומנם כבול לדין המהותי, אך לא לסדרי הד ין והראיות, ורשאי לקבל גם ראיות בלתי קבילות, ע ל פי דיני הראיות. בחלק מן המקרים, גם אם נפלה טעות, הרי שאין מדובר בטעות יסודית או בטעות שהסבה עיוות דין.
גם בחינה של טענות הצדדים באספקלריה של הוראת סעיף 24 לחוק הבוררות, מגלה כי עיקרן של טענות הצדדים אינן מקימות עילה לביטול פסק הבוררות , בין משום שלא התקיימו התנא ים הנקובים בסעיף 24, ובין משום שלא נגרם עיוות דין.
אין בכוונתי לדון בערעור כבערעור רגיל, על פסק דין של ערכאה מבררת, ולהתייחס לכל אחת ואחת מן הטענות שהועלו על ידי הצדדים בבקשתם, אלא לבחון את טענות הצדדים, תחת זכוכית מגדלת ומלקטת , מתוך כוונה לאתר ולדלות מתוכן את אותן טענות שבאמת מקימות עילה להתערבות, מכח סעיף 29ב' לחוק הבוררות, היינו : טענות שיש בהן לבסס טעות יסודית בי ישום הדין שגרמה לעיוות דין.
אקדים מאוחר למוקדם, ואומר כבר עתה כי בדיקתי העלתה כי פסק הבוררות, ככלל, מנומק, מפורט, מבוסס, ובנוי כהלכה , וניכר כי הושקעו בו זמן רב ומאמצים מרובים . באשר לטענות הצדדים, חלק נכבד מהן אינו מקים עילה להתערבות מ שום שלא נפלה טעות ביישום הדין ו/או משום שלא נפלה טעות יסודית שהסבה עיוות דין. בגין מקצתן - והכוונה לקביעות הבורר בעני ין הריצוף, הפיצוי בגין נזק לא ממוני, הוצאות המשפט, הפיצוי המוסכם, והאשם התורם - ראיתי ליתן רשות ערעור. כן ראיתי לתקן טעויות חישוביות שנפלו בפסק הבוררות.
סוגיית הריצוף הוחזרה לבורר לשם תיקון פסק הבוררות. בעניין האשם התורם, דנתי בערעור לגופו, וק יבלתי את הערעור בחלקו. בסוגיית הנזק הלא ממוני; הוצאות המשפט ; והפיצוי המוסכם - החלטתי לדון בערעור לגופו רק לאחר תיקון הפסק על ידי הבורר, וזאת, הן משום שהתוצאה תלויה גם בתיקון הפסק על ידי הבורר, והן משום שמדובר בחוליות שבחלקן כרוכות זו בזו או שקיימים בינן לבין עצמן יחסי גומלין , ולכן ראוי לדון בהן יחד יו רק לאחר שיונח בפני בית המשפט פסק הבוררות המתוקן.
ומכאן, אפנה לדון בטענות הצדדים, כאשר תחילה תפורטנה הטענות שנדחו , ורק לאחר מכן אלו שבגינן ניתנה רשות ערעור.

הטענות בדבר התנהלות בלתי ראוי ה של הבורר:
בקשר עם טענת הנתבעים, כי הבורר חקר עד "מחוץ לכותלי הבוררות", הוגשה, בזמן אמת, בקשה לפסילת הבורר. התובעים משכו את הבקשה לאחר ששמעו את הערות בית המ שפט. גם בקשה נוספת לפסילת הבורר בשל ביקורת שהטיח הבורר בב"כ התובעים , נדחתה על ידי, ואין מקום להחזיר את הגלגל לאחור ולמחזר טענות שכבר נידונו ונדחו.
כבר מפניות הבורר לבית המשפט, במסגרת אבעיות, התרשמתי כי התובעים באמצעות באת -כוחם מערימים קשיים בלתי מבוטלים על הבורר, באופן המקשה על תפקודו, והבהרתי לבורר כי עליו להציב "גבולות" בפני הצדדים כדי שהעיקר לא ייהפך לטפל, והטפל - לעיקר. בהחלטתי מיום 26.9.11, בבקשת הפסילה השנייה, ציינתי כי גם אם גילה הבורר אי נחת , ואפילו אי נחת רבה מהתנהלות ב"כ התובעים , אין בכך להקים עילה להעברתו מתפקידו.
גם טענות התובעים ביחס לאמירות בלתי ראויות של הבורר ביחס לתובעת, שהועלו לראשונה בבקשת רשות הערעור, אינן מהוות עיל ה לביטול פסק הבוררות. טענות אלו לא היוו עילה להגשת בקשה להעברת הבורר מתפקידו, בזמן אמת , אלא רק לאחר ש הוציא הבורר תחת ידו את פסק הבוררות, ודי בכך כדי לחסום את התובעים מלעורר טענות אלו כיום, מה גם שמדובר בהערות מתונות יחסית, המתייחסות להתרשמות מן ה עדויות, אשר מוצאות את ביטוי ן המפורש גם בפסק הבוררות עצמו.

חוב התובעים לקבלן:
אין מחלוקת בין הצדדים בדבר קיומה של יתרת חוב בגין העבודות החוזיות בסך של 152,823 ₪, והמחלוקת מתמקדת בעבודות הנוספות. בענ יין העבודות הנוספות, קובע הבורר כי "לא ראיתי כל חישוב או הסבר לעבודות נוספות בגובה 114,490 ₪ להן טוענים הנתבעים" (עמוד 23 לפסק הבוררות) . הבורר עמד על הקושי בקבלת טענות הקבלן לעניין יתרת החוב בגין העבודות הנוספות, וזאת בשים לב לכך שלא בוצעה הזמנה מראש ובכתב של העבודות הנוספות, על פי הוראות החוזה בין הצדדים; שלא נמסר פירוט של העבודות הנוספות למרות התחייבות הקבלן למסור הפירוט הנ"ל; בשים לב לכך שלא הוצג ניתוח מחירים שיאפשר בחינת סבירות הדרישה; ולאור העובדה שהעבודות הנוספות לא הוצגו לבורר במהלך הסיורים המשותפים. הבורר קבע כי הסכם הבוררות המאפשר הרחבת היריעה גם לתביעות הקבלן, אינו פוטר את הקבלן מלעמוד בנטל ההוכחה הנדרש.
מאידך גיסא, מצביע הבורר על החולשה בטיעוני התובעים, תוך הפניה לדבריה של התו בעת מהם עולה כי בוצעו עבודות נוספות בדירה, וכי אין לה טענות ביחס למחירים שנדרשו בגין העבודות הנוספות , ו כן לעובדה שלא פעלה לתיקון הדרישה שנשלחה ע ל ידי הקבלן בגין העבודות הנוספות.
בסופו של דבר, החליט הבורר להעמיד את יתרת החוב בסך של 199,963 ₪, בהתבסס על סעיף 45 לתביעת התובעים, שם הודו התובעים כי יתרת החוב לפני קיזוז, ובהנחה שכל העבודות הנטענות בוצעו , מסתכמת בסך של 199,963 ₪ (= 270,973 ₪ בניכוי 71,010 ₪).
שני הצדדים חולקים על קביעה זו של הבורר. ואולם, מדובר בקביעה עובדתית מובהקת של הבורר במחלוקת עובדתית שנתגלתה בפניו, וגם אם נפלה בה טעות, מדובר בטעות בשקילת הראיות , ולא בטעות ב יישום הדין.
לפיכך, אין עילה להתערבות בקביעתו זו של הבורר, המבוססת על העדר הוכחה של הקבלן את הסכומים הנתבעים על ידו, מחד, ועל הודאת בעל דין (התובעים), מאידך.

הליקויים ואי ההתאמות שמצא הבורר:
תריסים וחלונות (סעיף 2, עמ' 5 לפסק הבוררות) : הבורר קבע כי עלות התיקונים של התריסים והחלונות הינה 2,950 ₪. התובעים טוענים כי יש לפצותם בסך של 13,000 ₪ שהוציאו בפועל על תיקון התריסים והחלונות, ובהתאם לחוות דעתו של מנגל ולעדותו שלא נסתרה. מנגד, טוענים הנתבעים כי הפיצוי שקבע הבורר אינו ריאלי, ונקבע ללא כל הסבר או דרישה של התובעים ושל המומחים מטעמם. מדובר , באופן מובהק, בתקיפה הדדית של קביעות עובדתיות של הבורר שבינן לבין טעות בי ישום הדין, אין ולא כלום.
נגרות (סעיף 3, עמ' 5 לפסק הבוררות) : התובעים תוקפים את העלות שנקבעה ע ל ידי הבורר בסך של 1,500 ₪, תוך שהם טוענים כי הבורר התעלם מסעיפים 14-13 למפרט הטכני, הנוגעים לאספקת ארונות האמבטיה ולארון חדר שינה הורים (3,000 ₪), וכי היה עליו לאמץ את חוות דעתו של מנגל שלא נסתרה בעדותו, ועל מחירון הקבלן (נספח 1.3 לחוות הדעת), ולזכות התובעים בסך של 5,400 ₪. גם כאן, מדובר בתקיפה של קביעות עובדתיות, ובטענות בדבר טעות בשיקול דעת של הבורר ובהערכת הראיות , טענות שאינן מקימות עילה לערעור על פסק הבוררות, בין משום שלא מדובר בטעות ביישום הדין, ובין משום שלא מדובר בטעות יסודית שגרמה לעיוות דין.
רחבה חיצונית (סעיף 4, עמ' 5 לפסק הבוררות) : הבורר קבע כי מכיוון שלא הוצגה דרישה כספית בחוות הדעת של מנגל ובן עזרא, והואיל והליקוי מבוסס על השערת מנגל שלא הודק המילוי כנדרש על פי הוראות הקונסטרוקטור, ומאחר שלא נתגלו שקיעות בעת סיור הבורר בשטח, אין להתייחס לליקוי זה. התובעים טוענים כי הוכיחו את שקיעת ריצוף החצר במסמכים ובצילומים רבים שהבורר לא בדק, ומשהנתבעים לא הרימו את הנטל להמציא את האישורים הדרושים לגבי רמת ההידוק, יש לזכות את התובעים בעלות ביצוע ההידוק תחת הריצוף, בהתאם לחוות דעתו של מנגל, בסך כולל של 57,500 ₪ לפני מע"מ ופיקוח. לעומתם, טוענים הנתבעים כי אין לסטות מקביעת הבורר ביחס לפריט זה, כאשר לפי עדות בן חורין, בוצע הידוק כנדרש בשכבות. גם כאן מדובר בתקיפה של קביעות עובדתיות שאינן מ קימות עילה לביטול קביעת הבורר בעילה ערעורית , בשל טעות ביישום הדין.
עבודות טיח (סעיף 6, עמ' 6 לפסק הבוררות): הבורר פסק כי יש לפצות את התובעים בגין עבודות טיח בסך של 3,000 ₪ לאור תיקוני טיח נקודתיים העולים מתמונות מנגל המייצגות כ- 3 ימי עבודה לזוג טייחים. התובעים טוענים כי הבורר התעלם מן הראיות שהובאו בפניו, לפיהן הסכום ששולם גבוה פי 3 ויותר מן הסכום שאמד הבורר. מאידך, טוענים הנתבעים כי התובעים אינם זכאים לפיצוי בגין עבודות טיח לאור קביעת הבורר עצמו, לפיה מומחי התובעים לא התייחסו בשום שלב לפריט זה. שוב, מדובר בתקיפה של קביעות עובדתיות של הבורר, גרידא, שאינן מקימות עילה לתקיפת הפסק בשל טעות ביישום הדין.
ליקויים באמבטיות (סעיף 7, עמ' 6 לפסק הבוררות): הבורר קבע כי על הנתבעים לשלם לתובעים סך של 2,000 ₪ בגין תיקוני רובה, גרונג והחלפת אסלה. לדידו, לא הוכח הצורך בפירוק כל הקרמיקה והאמבטיות שנתגלו ובוצעו לאחר כניסת התובעים לדירה. התובעים טוענים כי הוציאו מכיסם סך של 31,643 ₪ לביצוע התיקונים, וכי תמונות שהציגו מעידות על הליקויים באמבטיות, ובפרט אמבטיית ההורים. לטענת התובעים, הבורר טעה משלא התייחס לאי ההתאמות בין הפריטים שהותקנו בדירת התובעים בחדרי השירותים אותם ראה הבורר, לבין מסמכים שהוצגו בפניו. מנגד, טוענים הנתבעים כי אין לפצות את התובעים בגין האמבטיות, מן הטעם שהבורר עצמו ציין כי מנגל לא ידע להסביר מהם הליקויים באמבטיות, ומאחר שהתובעים החליפו ושיפצו את האמבטיות על דעת עצמם, ומבלי לערב את הנתבעים, כחצי שנה לאחר שפלשו לדירתם. גם כאן, מדובר בתקיפה של קביעות עובדתיות, שאי ן דרכה של ערכאת ערעור להתערב בהן, ואף אינן מקימות עילה לביטול הפסק בעילה ערעורית, בשל טעות ב יישום הדין.
התקנת מזגנים (סעיף 8, עמ' 7 לפסק הבוררות ): הבורר קבע כי יש לפצות התובעים בסך של 3,000 ₪ בגין התקנת מזגנים, בהתאם להערכת בן עזרא. הנתבעים טוענים כי משהבורר עצמו מציין כי לא ברור האם בוצע שינוי של מיקום המזגן, הרי שאין לפצות בסכום שנקבע על ידי הבורר; מה גם שהמזגנים כלל לא היו אמורים להיות מסופקים על פי המפרט המתייחס רק להכנה של מזגן. התובעים טוענים כי הטענה שהמזגן בסלון לא אמור היה להיות מסופק כלל, הינה טענה מופרכת שאינה אלא "פרשנות מוזרה" של המפרט הטכני המתייחס להתקנת 4 מזגנים. גם כאן, מדובר בתקיפה של קביעה עובדתית של הבורר, בשאלה האם הוכיח הקבלן שהוזמן שינוי אם לאו, שאינה מקימה עילה לביטול הפסק. וככל שהדברים אמורים בפרשנות המפרט הטכני, על פני הדברים, נראה כי עם הדין עם התובעים.
ליקויים בפיר החיצוני (סעיף 9, עמ' 7 לפסק הבוררות) : הבורר פסק לתובעים סך של 800 ₪ בגין חומר, הכנה וצביעה בצבע עשיר אבץ של הליקויים במעקה המתכת החיצוני. התובעים טוענים כי הסכום שפסק הבורר, אינו משקף את היקף הליקויים שנקבעו על ידי המומחה מטעמם, בן עזרא, אשר לא נסתרו, ולכן יש לפסוק לתובעים, בהתאם לעלויות שנקבעו על ידי בן עזרא, סך כולל של 51,930 ₪ (כולל מע"מ ופיקוח) בגין תיקון הפגמים של שברים וסדקים וביצוע ההשלמות לביטול הליקויים במעקים. התובעים טוענים כי צביעת המעקה אינה נותנת מענה או פתרון לסדקים, וכי הבורר לא התייחס לסדקים במדרגות האחוריות, לסדקים אלכסוניים בחיבו ר המעקה, לביצוע לקוי של בורגי איזכורית ולריתוכים אחידים. גם כאן, אין עילה להתערבות. הבורר ראה את התמונות של מנגל שבהן הודגמו הליקויים. על יסוד תמונות אלו קבע מהו התיקון הנדרש. התובעים טוענים כי תיקון זה אינו נותן מענה לכל הליקויים, ואולם מדובר בתקיפה של קביעות עובדתיות או של אופן הערכת הראיות , שאינ ן מקימות עילה לתקיפה ערעורית , ושבינן לבין "טעות ביישום הדין", אין ולא כלום.
ליקויים בדלתות (סעיף 10, עמ' 8 לפסק הבוררות): הבורר קבע כי עלות הכנת המשקופים וצביעתם, שיימשכו יום עבודה אחד, הינה בסך של 1,000 ₪. התובעים טוענים כי בניגוד לבורר שסבר כי המהנדס בן עזרא לא הבחין בליקוי זה, הרי שבן עזרא לא כלל בחוות דעתו , סוג זה של ליקויים, ופריט זה אובחן ותועד על ידי מנגל. ואולם, הבורר בחן את התמונות שהציג מנגל, ועל יסוד תמונות אלו פסק פיצוי בסך של 1,000 ₪ בגין צביעת משקופים. מדובר בקביעה עובדתית של הבורר, שאין מקום להתערב בה, מה גם שאין מדובר בטעות ביישום הדין.
מכסי ביוב (סעיף 11, עמ' 8 לפסק הבוררות): הבורר פסק כי עלות החלפת מכסי ביוב הינה 750 ₪, בהתאם לחוות דעתו של מנגל. הנתבעים טוענים כי חוות דעתו של בן עזרא אינה מתייחסת כלל לליקוי זה, ולכן אין לפצות בגינו. התובעים טוענים כי אין לסטות מפסיקת הבורר בפריט זה שכן חוות דעתו של מנגל (שהכיר טוב מכולם את הליקויים בבית התובעים) עליה הסתמך הבורר, נתמכת בצילום הליקוי שלא נסתר. שוב , מדובר בקביעה עובדתית, שאין מקום להתערב בה, ובוודאי שאינה מהווה טעות ביישום הדין.
סתימת ביוב (סעיף 13, עמ' 8 לפסק הבוררות): הבורר פסק לתובעים את מלוא סכום חשבונית התיקון שהוצגה בפניו בסך של 400 ₪ "על סמך התרשמותי מההסבר לתיקון שבוצע". זאת, על אף שהבורר הביע הסתייגות ממועד וממבנה החשבונית, וציין כי האינסטלאטור שביצע את התיקון לכאורה, לא זומן לעדות. התובעים טוענים כי הבורר טעה כאשר ביטל ליקוי שהתגלה בצינור הביוב, אף שאישר את תיקון הסתימה בעלות של 400 ₪. נטען כי הבורר טעה כשדחה ראיות שהוצגו בפניו, ולא נסתרו , של צילום גומייה שהשתחררה , ושל עדותו של מנגל שצילם את הגומייה. שוב, מדובר בקביעה עובדתית על יסוד הערכת ראיות, שאינה מקימה עילה לתקיפ ה ערעורית של הפסק.
ליקויים בהתקנת הגג (סעיף 14, עמ' 8 לפסק הבוררות): הבורר קבע על פי התרשמותו בשטח, כי עלות העמדת הקולטים ותיקוני עזר, כולל החשבוניות ששולמו, עומדת ע"ס של 1,500 ₪. התובעים טוענים כי הבורר טעה משצמצם את פסק הבוררות בפריט זה לסכום הקבלות בלבד המתייחסות לתיקונים שבוצעו בפועל, ולא לתיקונים הראויים להתבצע עקב הליקויים. מנגד, טוענים הנתבעים כי קביעת הפיצוי על ידי הבורר, אינה מתיישבת עם קביעתו כי מומחה התובעים לא נחקר בעניין הליקויים בהתקנת הגג. גם כאן, עסקינן בקביעות עובדתיות של בורר לאור התרשמותו מן הביקור בשטח, שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בהן; מה גם שהבורר אינו כבול לסדרי הדין והראיות.
השלמות ותיקונים בחניה (סעיף 17, עמ' 9 לפסק הבוררות ): הבורר פסק כי עלות תיקוני הסדקים, טיח, צבע איטום וניקיונות הינה בסך של 3,000 ₪. התובעים טוענים כי הבורר לא התייחס לפריטים בהקשר זה, שנטענו על ידי מנגל בחוות דעתו: הוספת מדרגה לחניה, פילוס קירות, פירוק חלון צפוני בחניה ואיטומו, שיפור איטום בחלון מערבי, השלמת בנית חדרון שירותים כולל דלת, אסלה וכיור, עבודות חשמל וטלוויזיה והשלמת ריצוף. הנתבעים טוענים כי הפיצוי שקבע הבורר, מוגזם. ככל שהדברים אמורים בטענה לעניין פיצוי מוגזם, זוהי קביעה עוב דתית שאינה מקימה עילה להתערבות. באשר לטענת התובעים כי הבורר לא התייחס לחלק מן הליקויים שפורטו בחוות דעת מנגל, אמנם הבורר לא התייחס ספציפית לליקויים הנוספים המוזכרים בחוות דעתו של מנגל, אך מהנמקתו עולה כי הסיבה לכך היא העובדה שליקויים אלו לא הופיעו בחוות דעת מאוחרות מטעם התובעים, ובכלל זה חוות הדעת של סלאבו וחוות הדעת של אינג' בן עזרא, ואף לא הודגמו במהלך סיורו בדירה. גם אם אין לפרש את קביעות הבורר כדחייה מכללא של הטענות שהועלו בחוות דע תו של מנגל, וגם אם אכן הבורר לא הכריע, גם לא מכללא, בליקויים הנזכרים בחוות דעתו של מנגל שהובאו להכרעתו, הרי שאין זה מסוג הטעויות שניתן לכנותן טעויות יסודיות, ואף לא התרשמתי כי נגרם עיוות דין לתובעים בשל העדר התייחסות הבורר לליקויים אלו, הן לאור מהות הליקויים, והן לאור שוו יים. עצם העובדה שליקויים אלו אינם נזכרים בחוות הדעת המאוחרות, ואף לא הוצגו על ידי התובעים בפני הבורר במהלך הביקור בדירה, מלמדת על כך שהתובעים עצמם אינם מייחסים חשיבות רבה לליקויים אלו.
תיקוני ריצוף כלליים (סעיף 18, עמ' 9 לפסק הבוררות): הבורר קבע כי הליקויים לא פורטו בפניו במהלך הסיורים שערך, וכי בהעדר תמונות או חשבוניות תיקונים, לא ניתן להעריך את עלותם. התובעים טוענים כי קביעת הבורר בפריט זה, אינה מתיישבת עם קביעתו ביחס לדליפת מים , שם הכיר בליקוי , אך לא אישר את עלות פירוק המדרגות שנעשתה על מנת לתקן זאת. אין מקום להתערב בקביעת הבורר כי עלות התיקונים שבוצעו, לא הוכחה. מדובר בקביעה עובדתית שאינה מקימה עילה לתקיפה ערעורית של הפסק.
גינה שלא הושלמה (סעיף 19, עמ' 9 לפסק הבוררות): הבורר לא פסק פיצוי בגין פריט זה, וקבע כי התובעים נדרשים להשלים את הצמחייה והמחשב בגינה על חשבונם, בהתאם לסעיף 4.13 למפרט המיוחד. התובעים טוענים כי היה על הבורר לקבוע פיצוי בגין מערכת השקיה, ולפחות בגין צינורות השקיה ידניים . די בכך שהתובעים לא צירפו לבקשתם את המפרטים הרלוונטיים, כדי לדחות את בקשתם בסעיף זה. יתר על כן, התובעים מתעלמים מכך שלפי קביעת הבורר, לא הוכיחו את הנזק, לאור קביעתו כי מתוך החשבונית שהוצגה , לא ניתן לדעת איזו גינה בוצעה. מכל מקום, אין מדובר בטעות, לא כל שכן יסודית, בי ישום הדין, ואין עילה להתערבות.
ליקויים במרזבים (סעיף 20, עמ' 10 לפסק הבוררות): הבורר קבע כי עלות ניסור שלושת המרזבים הארוכים והארכת שני המרזבים הקצרים, "אם הייתה", הינה 300 ₪. הבורר ציין כי לא הוצגה חשבונית לתיקון על ידי גורם חיצוני. התובעים טוענים כי יש לפצותם בסך של 1,000 ₪ בהתאם לחוות דעתו של מנגל, וכי הבורר טעה משהתייחס למרזבים מסוג פי.וי.סי., דבר המנוגד להל"ת (הוראות למתקני תברואה). לא ברור לי על מה נשענת קביעת התובעים כי הבורר התייחס לצינורות פי.וי .סי דווקא, ואף לא הובהרה טענת התובעים כי הדבר מנוגד לדין. עסקינן באומדנה של הבורר , אשר נערכה על אף שלא הוצגה חשבונית תיקון , שאין מקום להתערב בה. אולם , גם אם טעה הבורר, ופסק בניגוד לדין, כטענת התובעים, אין מדובר בטעות יסודית, ובטח לא בטעות שהסבה "עיוות דין" המצדיקה התערבות.
פעמון, אינטרקום, טלוויזיה במעגל סגור ותיבת דואר (סעיף 21, עמ' 10 לפסק הבוררות): הבורר פסק סך של 800 ₪ בגין עלות 4 נקודות חשמל "ובמחירי החוזה". לדבריו, לא הוצגו חשבוניות, והתובעים גם לא הבהירו מהו סכום הזיכוי שאינו מוסכם עליהם. התובעים טוענים כי הבורר לא נימק כיצד הגיע למסקנה שמדובר ב- 4 נקודות חשמל, וכי גובה הפיצוי שקבע, נמוך ביחס לעלות שהוערכה על ידי מנגל, שלא נסתרה בחקירתו. הנתבעים טוענים כי אין לפצות את התובעים בגין פריט זה משהתובעים ויתרו על האינטרקום ועל ההכנה לטלוויזיה במעגל סגור על גבי "מסמך הזיכויים שנעשה במעמד הצדדים". מקביעת הבורר עולה כי התו בעים לא הוכיחו במידת ההוכחה הנדרשת את עלות הפיצוי המגיעה להם בגין החוסרים. בנסיבות אלו, פסק ה בורר פיצוי שמרני על דרך האומדנה , ואין עילה להתערבות בקביעתו זו, שגם אינה מהווה "טעות ביישום הדין". מפסק הבורר אף עולה כי הטענה שלא נתקבל זיכוי בגין האינטרקום ומערכת הקולנוע, אינה עולה לכאורה בקנה אחד עם עדות התובעת המצוטטת בהערת שוליים 40 בפסק הבוררות. גם טענות הקבלן, אינן מקימות עילה להתערבות, שכן לכל היותר, מדובר בטעות עובדתית , ולא בטעות בי ישום הדין. כך או אחרת, טענות שני הצדדים אינן מגלות טעות יסודית ביישום הדין שהסבה עיוות דין, למי מן הצדדים.
פגיעה בבית השכן (סעיף 24, עמ' 11 לפסק הבוררות): הבורר לא פסק פיצוי בגין פריט זה, הואיל ו- "כנראה הוא שייך לצדדים שלישיים וחורג מהסכסוך שלפנינו". התובעים טוענים כי הואיל והנתבעים גרמו לנזק, הרי שהם חייבים לשפות את התובעים בעלות תיקונו. טענה זו, אין בה ממש שכן התובעים לא טענו ולא הוכיחו כי אכן נשאו באותו נזק שנגרם לשכנים , הנטען על ידם.
עבודות חשמל (סעיף 25, עמ' 11 לפסק הבוררות): הבורר העריך את התיקונים המתחייבים בסך של 2,000 ₪. התובעים טוענים כי הסכום שקבע הבורר, לא נומק על ידו, בעוד שהליקוי ותיקונו הוכחו. אולם, לטענתם, הבורר התעלם מתצהירו ומעדותו של מנגל הנתמכת בצילומים ובהצעת מחיר. הנתבעים טוענים כי אין לפצות את התובעים בגין עבודות חשמל הואיל ולא ברור אלו עבודות חשמל בוצעו, אם בכלל, ולצורך מה, וכן האם נגרמו נזקים ובוצעו תיקונים.
טענות שני הצדדים אינן מקימות עילה להתערבות. הבורר אמד את הנזק על אף שלא הוצגה חשבונית תיקון על יסוד תמונות מנגל שהוצגו בפניו. מדובר בקביעה עובדתית של הבורר על יסוד חומר הראיות שהונח בפניו, שאינה מקימה עילה להתערבות.
ליקויים ברעפים (סעיף 26, עמ' 11 לפסק הבוררות): הבורר קבע פיצוי בסך של 600 ₪ בגין ליקויים ברעפים, בהתאם לקביעת מומחה התובעים. התובעים טוענים כי העלות שקבע הבורר, אינה משקפת את הליקויים בגג הרעפים שהינה 15,000 ₪, אליהם לא התייחס הבורר, על אף שלא ניתן לתקנם ללא פירוק מלא של הגג וביצועו מחדש. ואלו הליקויים אליהם נטען שהבורר לא התייחס : ליקויי איטום בגג הרעפים הגורמים לחדירת מים, חוסר חפיפה בין הרעפים בניגוד להוראות התקן, רעפים בולטים, הפרדת רוכבים ושורות לא מקבילות של רעפים. הבורר אימץ את קביעתו של מומחה התו בעים, מנגל, כפי שצורפה לכתב התביעה במלואה. אכן מהנמקתו של הבורר נראה כי לא נתן דעתו לטענת מנגל כי התיקון בסך של 600 ₪ הוא תיקון מינימלי שאין בו לפתור את כל הבעיות עליהן הצביע מנגל. מכאן, שהבורר לא הכריע בכל העניינים שנמסרו להכרעתו. יחד עם זאת, איני סבורה כי מדובר בטעות יסודית ו/א ו כי נגרם לתובעים עיוות דין כתוצאה מפסיקת הבורר. יש להניח כי התובעים לא היו מסתפקים באותו תיקון מינימלי בסך של 600 ₪ אילו באמת מדובר היה בליקויים משמעותיים, שהעדר פיצוי בגינם עלול לגרום לעיוות דין.
סורג חסר (סעיף 27, עמ' 11 לפסק הבוררות ): הבורר פסק לתובעים פיצוי בסך של 400 ₪ בגין סורג חסר, בהתאם להערכת מומחה התובעים. התובעים טוענים כי הבורר התייחס רק לסורג חסר בחלון הארונות, והתעלם מהחוזה המחייב סורגים בכל החלונות. עיינתי בכתב התביעה, ולא מצאתי בו זכר לטענת התובעים בעניין הסורגים. לפיכך, בדין לא התייחס הבורר לטענה זו.
פיר כביסה (סעיף א', עמ' 13 לפסק הבוררות ): הבורר קבע פיצוי בסך של 5,000 ₪ בגין אי התאמת פיר הכביסה, בהתאם להערכת בן עזרא, שעניינה עלות בניית פיר חלופי במקום אחר. התובעים העלו טענות בנושא אחריות הנתבעים לתכנון וביצוע פיר הכביסה, ולא טענו בנוגע לגובה הפיצוי שקבע הבורר, בו אימץ הבורר את קביעתו של המומחה מטעם התובעים, אינג' בן עזרא. מנגד, טוענים הנתבעים כי אין לפצות את התובעים בגין פיר כביסה שכן התובעים ויתרו על הפיר כבר "בתחילת הדרך", ולא עשו דבר לשינוי ו/או לתיקון התוכניות.
ואולם, ניתן לומר כי התובעת ויתרה על זכותה לבניית הפיר במיקומו בדלית ברירה ובדיעבד, אך לא ויתרה על זכותה לבניית הפיר במיקום אחר. ולכן, זכאים התובעים לפיצוי בגין עלות בניית פיר חלופי. לחלופין, אין מדובר בטעות יסודית, ומכל מקום, הותרת הפיצוי בעינו, לא תסב לנתבעים עיוות דין, בין משום שפיצוי זה משקף את ירידת הערך בדירת התובעים בשל אי בניית הפיר, ובין משום שהפיצוי שנפסק , משקף את הנזק הלא ממוני שנגרם לתובעים בשל אי בנייתו. ודוק. הסכמת התובעים לוותר על הפיר אין פירושה ויתור על ירידת הערך או על הנזק הלא ממוני שנגרם להם בשל כך.
פיר המדרגות (סעיף ב', עמ' 14 לפסק הבוררות): הבורר פסק בגין אי התאמה זו סך של 3,000 ₪, והסביר כי הואיל ואי התאמת פיר המדרגות נפתרה קונסטרוקטיבית על ידי מהנדס השלד, פתרון שאינו יוצר פגם אסטטי, ומכיוון שהתובעים "ושלוחיהם היו שותפים לפתרון", לא נראה כי נגרם כל נזק, ולכן פסק לתובעים את העלות שנחסכה לתובעים בסך של 3,000 ₪. ג ם כאן העלו התובעים טענות בנוגע לקביעות הבורר לעניין אחריות בעלי התפקידים מטעם הנתבעים, ובנוגע לקביעתו כי הדס הי יתה נציגת התובעים. התובעים טוענים כי היה על הבורר לפסוק פיצוי בגובה של 45,000 ₪ בהתאם לחוות דעתו של גוכמן. הנתבעים טענו כי התובעים אינם זכאים לפיצוי בגין פיר המדרגות לאור קביעת הבורר כי הדבר נעשה בידיעת התובעים והסכמתם ותוך שיתוף פעולה מצדם.
קביעתו של הבורר כי התובעת וגם הדס, כשלוחת התובעים, הסכימ ו לשינוי (בלוקים במקום בטון), היא קביעה עובדתית שאין מקום להתערב בה, לא רק משום שמדובר בקביעה המעוגנת בראיות שהונחו בפני הבורר, אלא גם משום שאין דרכה של ערכאת ערעור ל התערב בקביעות עובדתיות, ואף אין מדובר בטעות ביישום הדין. לאור קביעתו של הבורר כי התובעים הסכימו לשינוי, גם אין מקום לפסוק עלות התיקונים, אך מאידך, מדובר ב פתרון שחסך לנתבעים בעלויות הבניה, והנתבעים אינם אמורים להתעשר מכך. הסכמת התובעים לשינוי אין פירושה שהם מסכימים שהחיסכון בעלויות הבניה ייוותר בידי הקבלן. לפיכך, בדין פסק הבורר לזכות התובעים את הח יסכון של הקבלן בסך של 3,000 ₪, ואין עילה להתערבות בקביעתו זו. אמנם, הנתבעים טענו בסיכומיהם בפני הבורר , וגם בבקשת רשות הערעור , כי קיר הבלוקים הוחלף בבטון . ואולם, הנמקתו של הבורר, מלמדת שדחה מכללא את טענת הנתבעים במישור זה, שכן אם הסכימו התובעים לשינוי, ממילא לא היה צורך בהחלפת קיר הבלוקים לבטון. גם אם טעה הבורר, הרי שלכל היותר, מדובר בטעות בי ישום הדין שאינה מקימה עילה להתערבות.
גובה קומת מגורים תחתונה (סעיף ג', עמ' 15 לפסק הבוררות): הבורר לא פסק פיצוי בגין אי התאמה זו, משום שלא הוצגה בפניו שיטת מדידה, ולאור העובדה שמותרת סטייה של 2% על פי התקן והמפרט, דבר ששלושת המומחים מטעם התובעים, התעלמו ממנו. התובעים טוענים כי הבורר טעה בכך שלא פיצה אותם בגין אי התאמה בגובה קומה, בהתאם לקביעות בן עזרא וסידאו י. ואולם, בבקשתם כלל אין התובעים מתמודדים עם הנמקתו של הבורר, ואינם מבהירים מדוע , לשיטתם , טעה הבו רר, ומה בהנמקתו שגוי. די בכך כדי לדחות את טענות התובעי ם במישור זה.
חלון ודלת מרפסת שאינם באותו הגובה (סעיף ד', עמ' 16 לפסק הבוררות ): הבורר קיבל את העלות שקבע שמאי התובעת, בסך של 4,500 ₪ מכיוון שלשיטת הבורר, סכום זה קרוב לעלות התיקון אם יבוצע. הנתבעים טוענים כי יש לבטל סעיף זה בפסק הבוררות מכיוון שהוא מתייחס לחוות דעת השמאי סידאוי שיש לפסלה משהיא מסתמכת על חוות דעת סלאבו שנפסלה ובוטלה על ידי הבורר. התובעים טוענים כי הטענה בדבר פסילת חוות דעתו של סלאבו מנותקת מן המציאות שכן התובעים ויתרו על חוות דעת זו לאחר שהחליטו למקד טענותיהם באמצעות חוות דעתו של מנגל, והנתבעים הסכימו לקבל את חוות דעתו של סידאוי כראיה בתיק משלא ביקשו לפסלה ומשביקשו לחקור את סידאוי על חוות דעתו. דין טענות הנתבעים לה ידחות מן הטעמים כפי שפורטו על ידי ב"כ התובעים.
מדרגות פנימיות בדירה/מזקף ראש (סעיף ה', עמ' 17-16 לפסק הבוררות): הבורר פסק לתובעים פיצוי בגין ירידת ערך של מזקף ראש (מדרגות בלתי תקניות) בסך של 18,000 ₪, בהתאם לחוות דעתו של שמאי התובעים. התובעים טוענים כי לאור חוות דעתו של המומחה מטעמם, בן עזרא, אי ההתאמות של המדרגות הן מהותיות, ואינן ניתנות לתיקון, אלא על ידי הריסתן ובנייתן מחדש בעלות כוללת של 56,628 ₪ (כולל מע"מ ופיקוח). לטענת התובעים, ההריסה והבניה מחדש הכרחיות, הן מטעמי בטיחות, והן מטעמי טופס 4 ואישור אכלוס, ועל כן נדרש לבטל את הפיצוי בסך של 18,000 ₪, ולפסוק לתובע ים פיצוי בגובה עלות ביטול אי ההתאמה, בסך של 56,628 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום היווצרות העילה. מנגד, טוענים הנתבעים כי יש לבטל סעיף זה בפסק הבוררות מכיוון שהוא מתייחס לחוות דעת השמאי סידאוי שיש לפסלה משהיא מסתמכת על חוות דעת סלאבו שנפסלה ובוטלה על ידי הבורר. לטענת הנתבעים, העובדה כי המפקח מנגל והמהנדס גוכמן לא ציינו בחוות דעתם את מזקף הראש, מעידה כי לא הייתה כל בעיה של מזקף הראש בגמר השלד, ולפי חקירת בן חורין, הבעיה התגלתה רק לאחר ביצוע חיפוי המדרגות בבית. יתרה מזו, הנתבעים טוענים כי על פי מסמך מיום 11.6.08, התובעים שחררו בחתימתם את הנתבעת 1 מכל אחריות שכן ביצעו בעצמם את חיפוי המדרגות, ולכן הנתבעים אינם אחראים בגין מזקף הראש.
לא מצאתי ממש בטענות הנתבעים כנגד פסיקת הפיצוי בגין ירידת ערך. הבורר רשאי היה לסמוך על חוות דעתו של השמאי סידאוי גם אם ויתרו התובעים על חוות דעתו של סלאבו. אף אין מקום להתערב בקביעת הבורר כי לא הוכחה טענת הנתבעים שבעיית מזקף הראש נולדה רק לאחר בניית השלד, כמו גם בקביעתו כי אין בעובדה שהחיפוי בוצע על ידי התובעים כדי להעביר אליהם את האחריות על הליקויים במדרגות, שהרי הדעת נותנת כי החיפוי לבדו, גם אם בוצע על ידי התובעים, וגם אם תרם את תרומתו לבעיית מזקף הראש, אינו יכול להצדיק את מלוא הפער בין דרישות תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) ל בין המצב הקיים, וטענה זו של הנתבעים אף סותרת את קביעתו העובדתית של הבורר כי תוספת במדרגה התחתונה היא זו שיצרה את בעיית מזקף הראש (סעיף ז', עמ' 17 לפסק הבורר).
אמנם, הטרידה אותי העובדה שהבורר לא התייחס בפסק הבוררות , באופ ן מפורש, לטענת התובעים כי בשל בעיית מזקף הראש, אין באפשרותם לקבל טופס 4. ואולם, מעיון בהנמקתו המפורטת עולה כי החלטתו להסתפק בפיצוי בגין ירידת ערך בלבד, מתבססת על קביעתו העובדתית כי המפקח מטעם התובעים, בן חורין, חתם על תכניות התיקון, ואף יידע את הדס על השינוי והשתתף בתיקון כפי שבוצע. העובדה שהמפקח מטעם התובעים אישר את התיקון במתכונתו, כמו גם העובדה שהתובעים הותירו את המצב הקיים וחיפו את המדרגות שלא באמצעות הקבלן, יש בה להצדיק, פסיקת פיצוי בגין ירידת ערך תחת תיקונים בפועל, מה גם שהמומחה מטעם התובעים, ס ידאוי, הוא זה שקבע בחוות דעתו כי "הליקוי הנ"ל אינו ניתן לתיקון באמצעים סבירים" (סעיף ה', עמ' 5 לחוות דעתו). לפיכך, לא ראיתי להתערב בקביעתו של הבורר גם בעני ין זה, וזאת מבלי לגרוע מזכותם של התובעים לקבלת פיצוי בגין נזק לא ממוני בשל ליקוי חמור זה (ולכך אתייחס בהמשך), ו מכל טענה ככל שקיימת לתובעים, כלפי המפקח מטעמם שאישר תיקון ה מונע קבלת טופס 4/צו אכלוס. בשולי הדברים, אף אוסיף כי לא מצאתי בחומר הראייתי שצירפו התובעים לבקשת רשות הערעור, את ה ביסוס הראייתי לטענתם כי בעיית מזקף הראש, היא זו המונעת קבלת טופס 4. גם בכתב התביעה אין זכר לטענה שבעיית מזקף הראש היא זו המונעת את קבלת טופס 4 לדירה, אלא שהמחלוקת מתמקדת בשאלה על מי מוטלת החובה לפעול לשם קבלת טופס 4 , ובעני ין זה הכריע הבורר לחובת התובעים.
תוספת מדרגה תחתונה (סעיף ז', עמ' 17 לפסק הבוררות): הבורר קיבל את הערכת שמאי התובעים בגין פריט זה, ופסק לתובעים פיצוי בסך של 4,500 ₪. הנתבעים טוענים כי יש לבטל סעיף זה בפסק הבוררות מכיוון שהוא מתייחס לחוות דעת השמאי סידאוי שיש לפסלה משהיא מסתמכת על חוות דעת סלאבו שנפסלה ובוטלה על ידי הבורר. התובעים טוענים (בדומה ל טענתם ביחס לסעיף ד', עמ' 16 לפסק הבוררות) ביחס לפריט זה, כי התובעים קיבלו את חוות דעתו של סידאוי כראיה בתיק, ולכן יש לקבל את קביעת הבורר בגין תוספת מדרגה תחתונה. לא מצאתי בסיס משפטי לטענות הנתבעים כנגד הסתמכותו של הבורר על חוות דעתו של השמאי סידאוי, ואין עילה להתערבות בקביעת הבורר בנקודה זו.
קורה בסלון (סעיף י', עמ' 18 לפסק הבוררות): התובעים טוענים כי הבורר טעה בכך שלא התייחס לאי ההתאמה של התריסים החשמליים שאינם ניתנים לפתיחה. לטענתם, הבורר טעה גם בקביעתו כי נמצא פתרון לארגז התריס , וכי הבעיה נפתרה, שכן גם כיום לא ניתן לפתוח את התריסים.
הבורר לא פסק פיצוי בגין אי התאמה זו, ה נזכרת רק בחוות דעתו של גוכמן, שהתובעים ויתרו עליה, ולא בחוות הדעת של מנגל ובן עזרא. לא מצאתי להתערב בקביעתו העובדתית של הבורר כי נמצא פתרון מעשי לארגז התריס משום שהליקוי אינו נזכר בחוות דעתם של מנגל ובן עזרא. גם אם קביעה עובדתית זו אינה נכונה , וגם אם התריסים אינם ניתנים לפתיחה גם כיום, אין מדובר בטעות ביישום הדין, אלא בטעות עובדתית. באותה מי דה לא ראיתי להתערב בקביעתו כי מדובר בשינוי שהתקבל. גם כאן, מדובר בקביעה עובדתית של הבורר, שגם אם אינה נכונה , אין מדובר בטעות ב יישום הדין, ואין עילה להתערבות.
חלון סלון לא סימטרי (סעיף יא', עמ' 19 לפסק הבוררות) : הבורר קבע כי עלות העבודה הכרוכה בתיקון מיקום החלון, הינה 5,000 ₪. הנתבעים טוענים כי יש לבטל סעיף זה בפסק הבוררות מכיוון שהוא מתייחס לחוות דעת השמאי סידאוי שיש לפסלה משהיא מסתמכת על חוות דעת סלאבו שנפסלה ובוטלה על ידי הבורר. התובעים טוענים (בדומה ל טענתם ביחס לסעיף ד', עמ' 16 לפסק הבוררות) ביחס לפריט זה, כי התובעים קיבלו את חוות דעתו של סידאוי כראיה בתיק, ולכן יש לקבל את קביעת הבורר בגין חלון סלון לא סימטרי. כאמור, הבורר רשאי היה לסמוך על חוות דעתו של השמאי סידאוי, ואין עילה להתערבות בקביעתו זו.
טופס 4: אין ממש בטענת התובעים כי הבורר לא התייחס לעלויות קבלת טופס 4 בפסק הבוררות. הבורר קבע כי לא מצא בחוזה שהאחריות להוצאת טופס 4 מוטלת לפתחו של הקבלן, ולכן לא ראה לחייב את הקבלן בעלות זו (רא ו: סעיף 4 , פרק ו', עמ' 29 לפסק הבוררות).
הפרשי הצמדה וריבית: כפי שהקבלן זכאי להפרשי הצמדה וריבית בגין הכספים שלא שולמו במועד (וכך עולה מקביעת ה בורר שקבע כי הסכום המגיע לקבלן הינו נכון ליום 4.5.09) זכאים התובעים מאידך, להפרשי הצמדה וריבית ביחס לפיצוי בגין ירידת הערך/חיסכון בעלויות, ממועד הערכתם ועד למועד פסק הדין, וכן להפרשי הצמדה וריבית כחוק בגין תיקונים שבוצעו בפועל, ממועד התשלום בגינם ועד למועד פסק הדין. ככל שהדברים אמורים בליקויים שלא תוקנו, זכאים התובעים להצמדה למדד תשומות הבניה, מן המועד בו הוערך שווי התיקון על ידי הבורר או מן המועד בו הוערכה עלות התיקון בחוות הדעת עליה הסתמך הבורר בקביעתו, ועד למועד מתן הפסק. ואולם, לא שוכנעתי כי מדובר בטעות יסודית המצדיקה החזרת התיק לבורר בכדי שיערוך חישובים מדוקדקים בענ יין זה, כאשר הבורר ערך את חישוביו נכון למועד פתיחת ההליך על ידי התובעים, אף שחלק מחוות הדעת עליה ן נסמכים התובעים בתביעתם , מאוחרות למועד זה, וחלקן בוצעו בסמוך למועד זה. כך , למשל, חוות ה דעת של אינג' בן עזרא, הינה מיום 13.2.11, היינו: מאוחרת בלמעלה משנתיים ממ ועד הגשת התביעה, וא ף על פי כן, ערך הבורר את חישוביו כא ילו הערכתו של אינג' בן עזרא נעשתה במועד הגשת התביעה; חוות הדעת של סידאוי הינה מיום 10.10.08 , היינו : כחצי שנה בלבד לפני הגשת התביעה ; וגם חוות הדעת של מנגל, שאינה נושאת תאריך, נערכה, כעולה ממנה , בסמוך להגשת התביעה.
בנסיבות אלו, לא שוכנעתי כי אי פסיקת הפרשי ההצמדה ו/או הריבית הסבה לתובעים עיוות דין, ולכן לא ראיתי להשיב את פסק הבוררות לבורר לשם עריכת תחשיב מדויק בנושא זה, שיכול וייטיב בסופו של דבר דווקא עם הקבלן ולא עם התובעים. אף ניתן לומר כי אין מדובר בטעות יסודית שכן ממילא עניין זה מסור לשיקול דעתו של בית המשפט.
הקביעה כי התשלום ישולם לנתבעים: התובעים טוענים כי טעה הבורר כאשר חייבם בתשלום לנתבעים במקום בתשלום לקבלן, במיוחד על רקע דחיית טענות התובעים לענ יין הרמת מסך. על פני הדברים, נראה כי קביעת הבורר שהתשלום ישולם לנתבעים, ולא לקבלן , מהווה פליטת קולמוס או טעות סופר , ואכן טעות סופר זו כבר תוקנה על ידו בהחלטה שניתנה על ידו לאח ר מתן פסק הבוררות ביום 18.3.13.
החזר מע"מ ששולם ביתר: התובעים טוענים כי הבורר טעה כאשר לא התייחס בפסק הבוררות לתביעתם להשבת מע"מ ששולם ביתר. ואולם, בכתב התביעה לא מצאתי כי טענה זו נטענה, ודי בכך כדי להתעלם ממנה.
ומכאן, אפנה לפרט את הטענות שבגינן ראיתי ליתן רשות ערעור.

הריצוף בקומה התחתונה (סעיף 1 , עמ' 4 לפסק הבוררות) :
הבורר קבע כי יש לפצות את התובעים בסך של 5,000 ₪ בגין ניקיון/פוליש/תיקון פגמים בריצוף וקילופים באבן. נקבע כי שברים ופגמים קשים באבן מופיעים תדירות בריצוף מפלח שיש , הריצוף שנבחר על ידי התובעים. הבורר קבע כי הצורך במיון ו בהחלפת הריצוף הפגום היה ידוע מיד עם אספקת הריצוף , וכי לא סוכם על תוספת מחיר עבור מיון הריצוף הפגום על ידי הקבלן. התובעים טוענים כי יש לפסוק להם פיצוי בסך של 46,000 ₪ (לפני מע"מ ופיקוח) בגין מלוא עלות החלפת ריצוף (40,000 ₪, לפי סעיף 1 לחוות דעתו של מנגל) ופירוק והרכבת ארונות מטבח (6,000 ₪), בהתאם לחוות הדעת של בן עזרא, שלא נסתרה. לטענת התובעים, פוליש לא יפתור בעיות רטיבות תת רצפתית.
קביעת הבורר כי עיקר האחריות רובצת לפתחם של התובעים, משום שבחרו פלחי שיש, ו/או משום שידעו על הליקוי ולא פעלו למיון הריצוף ו/או משום שלא שילמו לקבלן בגין מיון הריצוף היא קביעה ערכית-משפטית-נורמטיבית, ולא קביעה עובדתית. ככזו, טעות בקביעה זו היא טעות משפטית , ולא טעות עובדתית העשויה להקים עילה להתערבות מכח סעיף 29ב' לחוק הבוררות.
בעניין זה, אני מסכימה כי לא היה מקום להטיל את עיקר האחריות על התובעים בגין בחירתם בפלחי שיש או בגין אי מיון החומר לפני הרכבתו , וכי עיקר האחריות בעני ין זה, מוטלת לפתחו של הקבלן. אשמם של התובעים, מוצא את ביטויו כבר בהחלטה להפחית מעלות הליקויים 25%, ואין מקום ל ייחוס אשם או אחריות נוספים, שמשמעותם כפל אחריות /אשם תורם על התובעים. מדובר, לטעמי, בטעות יסודית ביישום הדין, שיכול והסבה נזק של ממש לתובעים בשל החלטתו של הבורר להסתפק בפוליש , ולא בתיקון בפועל של הריצוף. לפיכך, ניתנת בזאת רשות ערעור על החלטתו זו של הבורר. הערעור מתקבל במובן זה שאני מחזירה את הפסק לבורר בכדי שיקבע את עלות התיקונים הנדרשים, תוך התעלמות מקביעותיו, לעניין אשמם של התובעים בבחירת הריצוף ו/או אי מיון פלחי השיש טרם ההרכבה (אשר כבר הובאה בחשבון במסגרת החלטתו לנכות אשם תורם בשיעור של 25%).

האשם התורם/חובת הקטנת הנזק:
הבורר הפחית מעלות התיקונים ואי ההתאמות, 25% בגין אשמם התורם של התובעים ו/או בגין אי הקטנת הנזק. הבורר מצא כי התובעים ידעו על הנזקים הצפויים, ת יעדו את הנזקים לקראת תביעה עתידית, ונמנעו מלהודיע על הליקויים לגורמים המתאימים, ובכללם הנתבעים, האחראי לביקורת וה וועדה המקומית לתכנון ובניה, כאשר לפי קביעתו של הבורר, "הידיעה וההימנעות מהודעה יוצרת עלויות עצומות בעתיד, התנהגות שאינה ניתנת להבנה ראציונלית" (עמ' 30 לפסק הבורר ות).
הבורר קבע כי על אף שהחוזה מחייב את התובעים להודיע בכתב על הליקויים הדורשים תיקון, ואף ש העבודה משלביה הראשונים לוותה על ידי הדס דומורצקי, מטעם התובעים, ומשלב השלד - על ידי אריה מנגל, בתדירות של שני ביקורים לשבוע, ובשלב עבודות הגמר, על ידי בן חורין, ואף הוכנו שתי חוות דעת של סלאבו ושלוש חוות דעת של מנגל, לא הוצגה פנייה בכתב לנתבעים , למעט פרוטוקול סיור מיום 10.4.08 שערך מתכנן השלד.
עוד קבע הבורר כי התובעים ושלוחיהם לא הציגו את הסתייגויותיהם מביצוע הפתרונות לאי ההתאמות, שטופלו בנוכחותם. לפי קביעתו של הבורר , העובדה שהתובעים ל יוו, ידעו ותיעדו את העבודה והתיקונים, ולא פנו לאחראי לביקורת, לוועדה המקומית לתכנון ובניה ולנתבעים, עשויה להתפרש כהסכמה לתיקון שבוצע , כאשר אכלוס הבית בהסכמה או בלעדיה, לפני המועד החוזי, ודחיית חלק מנ יסיונות התיקון, מגדיל ים את אחריותם לתוצאה.
הבורר דחה את טענות התובעים כי מנגל לא שימש כמפקח מטעמם בק בעו כי התובעים עצמם מגדירים את מנגל במספר מקומות כמפקח. הבורר אף דחה את טענת התובעים כי הדס דומורצקי שימשה רק כמשפרת תכנון ומעצבת פנים, ללא מעמד או סמכויות חוזיות, בקבעו כי למרות תפקידה כמשפרת תכנון, הוזמנה לאחר תחילת עבודת השלד לראות את התקדמות העבודה והעירה את הסתייגויותיה, ואף השתתפה בפגישת ת יאום עם הנתבעים, מהנדס השלד והתובעת. הבורר הוסיף וקבע כי גם העובדה שהאדריכל ברנדס ראה בה קולגה בעלת סמכות לתכנן על פי הוראות התובעים, והעובדה שמתכנן השלד קיבל את תכניותיה והעלה עליהן את תכניות הקונסטרוקציה תוך הגדרתה כמתכנן, אינן עולות בקנה אחד עם טענות התובעים לעניין מעמדה ותפקידה של הדס כמעצבת פנים גרידא.
ככל שהדברים אמורים בבן חורין, שני הצדדים הסכימו כי שימש בפועל כמפקח מטעם התובעים, והוא אף היה מעורב, לפי קביעת הבורר, בביצוע תיקונים שונים. הבורר העלה תמיהתו בדבר הסתרת מעמדו ותפקידו של מנגל במקביל אליו, ע ל ידי התובעים, דבר שלשיטתו , מבסס עוד יותר את אשמם התורם של התובעים.
אין מקום להתערבות בקביעותיו העובדתיות של הבורר העומדות בבסיס ההחלטה לייחס לתובעים אשם תורם בשיעור של 25%. מדובר בקביעות עובדתיות המעוגנות בראיות שהונחו בפני הבורר, וגם אם קיימת בהן טעות, ולא התרשמתי כך, אין מדובר בטעות בי ישום הדין, ולנתבעים לא נגרם עיוות דין בגינן.
גם בקביעת שיעור האשם התורם, כפי שנפסק על ידי הבורר, לא מצאתי עילה להתערבות. אמנם, אין מדובר בקביעה עובדתית, אלא דווקא בקביעה משפטית-נורמטיבית. ואולם , כפי שפסק כב' הש ופט י' עמית בע"א 1952/11 אבו אלהווא נ' עיריית ירושלים, פסקה 6 ( פורסם בנבו, 6.11.2012):

"שיעור הרשלנות התורמת - כמו גם אופן חלוקת האחריות בין מספר מזיקים - אינו נקבע בדיוק מתמטי והוא ענין להערכה, המסורה, מטבע הדברים לערכאה הדיונית, ששמעה את הראיות והתרשמה ישירות מהעדים שהופיעו בפניה. כלל נקוט עמנו מימים ימימה, כי ערכאת הערעור לא תתערב בשיעור האשם התורם שנקבע על ידי הערכאה הדיונית, אלא במשורה, במקרים חריגים וכאשר נדרש שינוי עקרוני בהערכה (ראו לדוגמה, ע"א 3214/98 שלום נ' רגו'מי (1978) בע"מ, פ"ד נח(4) 458 (2004); ע"א 6 32/81 בן יעקב נ' מיכאלי, פ"ד לח(4) 12, 17 (1984); ע"א 2906/01 עיריית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פסקה 53 [פורסם בנבו, 25.5.06] ".

במקרה שלנו, הבורר ביסס היטב את החלטתו לייחס לתובעים אשם תורם בעני ין נזקי עלות התיקונים. החלטתו מבוססת על קביעות עובדתיות, המעוגנות היטב בחומר הראיות, שהונח בפניו, באשר למעמדם ולתפקידיהם של הגורמים שפיקחו על ביצוע הפרויקט מטעם התובעים, כמו גם על קביעתו העובדתית כי התובעים והמפקחים מטעמם לא התריעו על הליקויים בזמן אמת. גם אם נפלה טעות בקביעותיו העובדתיות של הבורר בעניין זה, הרי ש אין מדובר בטעות יסודית ביישום הדין, המקימה עילה להתערבות. קביעתו כי מתן התראה על הליקויים או מתן הזדמנות לתקנם , הי יתה חוסכת בעלויות, מתיישבת עם השכל הישר וההיגיון, והלוא גם התובעים מסכימים כי עלויות ביצוע התיקונים באמצעות הקבלן, נמוכות מעלו יות הביצוע באמצעות קבלנים חיצוניים. לפי קביעתו העובדתית של הבורר, התובעים אף תפסו חזקה בדירה מבלי לאפשר לקבלן להשלים את הבניה ולבצע את התיקונים.
אין לקבל את טענת התובעים כי מדובר בענייננו במכר דירה, ולא בשירותי בניה, וזאת בניגוד להוראותיו המפורשות של חוזה הבניה והפיתוח, ובשים לב לכך שהתובעים הם בעלי הקרקע, ואף נושאים, ע ל פי הוראות החוזה, באגרות הבניה ובהוצאות הפיתוח, ולאור ממצאיו העובדתיים של הבורר לעניין מעורבותם הרבה של התובעים בתהליך הבני ה, בעצמם ובאמצעות בעלי מקצוע מטעמם (הדס, מנגל, בן חורין). אימוץ הוראות חוק המכר (דירות) , התשל"ג-1973 לעניין בדק ואחריות, או חלקן, בחוזה בין הצדדים, אין פ ירושו כי מעמדו של הקבלן, הפך למעמדו של "מוכר" כמשמעות מונח זה בחוק המכר (דירות). גם אם היה מעמדו של הקבלן כמעמד של "מוכר" כהגדרתו בחוק המכר (דירות), אין בכך, בהכרח כדי לשלול ייחוס אשם תורם לקונה, במקרים מתאימים, ומכל מקום לא אוכל לקבוע כי מדובר בטעות יסודית של הבורר ביישום הדין.
ואולם, יש לערוך הבחנה חדה בין הקביעות העובדתיות שעל בסיסן קבע הבורר קיומו של אשם תורם, ושיעור האשם התורם שנקבע לאור עובדות אלו, לבין פסיקתו של הבורר שהעובדות שקבע אכן מצדיקות השתת אשם תורם על התובעים. קביעה זו, בניגוד לקודמותיה, היא קביעה משפטית-נורמטיבית, העשויה להקים עילה להתערבות לפי סעיף 29ב' לחוק הבוררות, אם נפלה בה טעות יסודית שגרמה לעיוות דין .
לטעמי, מקום בו התובעים ידעו על הליקוי , והיו שותפים בפתרונו, בוודאי שאין עוד הצדקה לייחס להם אשם תורם בגין ידיעתם ו/או אי מתן התראה , בזמן אמת , על הליקוי , שהרי הם היו מעורבים בפתרונו! חיוב התובעים , בנסיבות כאלו, באשם תורם, משמעו, הטלת אחריות "כפולה" וענישה "כפולה" של התובעים.
ואדגים: בעניין פיר המעלית, הבורר קבע כי התובעים הסכימו לשינוי. מטעם זה, לא פסק הבורר לזכותם את הוצאות התיקון שהסתכמו, לפי הערכת אינג' בן עזרא , בסך של 45,000 ₪ , והסתפק בחיוב הנתבעים בעלות שנחסכה להם. ידיעתם והסכמתם של התובעים לשינוי, מנעה מ הם לקבל את עלות התיקונים בפועל, העולה לאין שיעור על עלות החיסכון של הקבלן. לפיכך, אין מקום לחייבם באשם תורם נוסף בשיעור של 25% בגין אותה ידיעה.
כך גם בעניין אי ההתאמה בעניין מזקף הראש ותוספת המדרגה התחתונה . הידיעה וההסכמה של התובעים לתיקון שבוצע בפועל, הובילה את הבורר לחייב את הקבלן בירידת ערך שנותרה לאחר ביצוע התיקון, ולא בעלות התיקונים העולה לאין שיעור על ירידת הערך שנגרמה. לפיכך, אין מקום לחייב את התובעים באשם תורם נוסף בש יעור של 25% בגין ירידת הערך שנותרה לאחר התיקון, בשל הידיעה על הליקוי שהתובעים היו שותפים בקביעת פתרונ ו.
באותה מידה, גם אין מקום לייחס לתובעים אשם תורם, מקום בו הידיעה או ההתראה, לא היה בהם לשנות את אופי הט יפול בבעיה. כך, אם הבורר מצא כי אין מקום לביצוע תיקונים, וכי יש לפצות את התובעים בגין אי התאמה, בחסכון העלות לנתבעים או בירידת ערך, אין לייחס לתובעים אשם תורם בגין ידיעתם על הליקוי, שכן אותה ידיעה, לא הי יתה מביאה לתיקון בזמן אמת שהיה חוסך עלויות לנתבעים ומשנה את התוצאה . גם מקום בו קבע הבורר כי עלו יות התיקון שוות ערך לירידת הערך שנגרמה, אין מקום להפחתת אשם תורם, שכן מתן ההודעה מבעוד מו עד, לא היה מגדיל את העלויות. ואתן לשם המחשה את הדוגמא הבאה: הבורר מצא בעמ וד 18 לפסק הבוררות כי רוחב המסדרון אינו עומד בדרישות הדין , ופסק פיצוי בגין ירידת ערך בגינו. גם א ילו היו התובעים מתריעים על הליקוי כבר בסמוך לאחר בנית המסדרון, לא היה בכך להקטין את הנזק ולשנות את התוצאה שכן ממילא לא נפסקה עלות התיקון , אלא ירידת ערך בלבד.
אמנם, עשויה הייתה לעלות טענה, לפיה א ילו היו התובעים מעלים את טענותיהם בעניין הליקויים במועד, ניתן היה לבצע את התיקון בפועל, תחת מתן הפיצוי בגין אי ההתאמה, ולהקטין את העלויות או את גובה הפיצוי . ואולם, הנטל להוכיח את האשם התורם, א ו את האפשר ות של התובעים להקטין את נזקיהם, מונח לפתחם של הנתבעים דווקא, ומש לא הועלתה בפניי , ועל פני הדברים, גם לא בפני הבורר, טענה קונקרטית שכזו, ומשהבורר לא ניתח באופן ספציפי כל ליקוי וליקוי, לשם בחינת האפשרות להקטין העלויות אם ההודעה הייתה ניתנת מוקדם יותר, אין לנכות מן הסכומים שנפסקו כירידת ערך או כחיסכון בעלויות (להבדיל מן הסכומים שנפסקו בגין תיקון הליקויים), אשם תורם לחובת התובעים . כך גם אין מקום לייחס לתובעים אשם תורם, מקום בו קבע הבורר כ י עלות התיקון שוות ערך לירידת הערך שנגרמה, שכן ההודעה לא הייתה מגדילה את העלויות.
טעויות אלו שנפלו בפסק הבוררות, מהוות, לטעמי , טעויות יסודיות ב יישום הדין שיש בהן לקפח את התובעים. לפ יכך, אני נותנת רשות ערעור, מקבלת את הערעור לגופו, ומורה כי בגין הליקויים המפורטים בסעיפים ב' (פיר המדרגות) ; ד' (חלון ודלת מרפסת שאינם באותו הגובה), ה' (מזקף ראש), ז' (תוספת מדרגה תחתונה), ח' (רוחב המסדרון), ט' (אורך פודסט חדר מדרגות), יא' (חלון סלון לא סימטרי), יב' (צנרת חשמל גלויה ברחבת החניה), יג' (חומה לא צמודה למדרכה) והחניה, לא יופחתו 25% בגין אשם תורם/חובת הקטנת הנזק.
פיצוי בגין נזק לא ממוני:
הבורר קבע בהנמקתו שלא לפסוק לצדדים פיצוי בגין נזק לא ממוני, את הדברים הבאים: "לכל המעורבים בבנייה ובהליך הבוררות, נגרמה עוגמת נפש, אי חשיפת כל הנתונים בהתקשרות זו, ובמיוחד הסברים לא מקובלים הנשענים על תמימות או טיפשות מחד ואלימות או תוקפנות מצד שני יוצרים את עוגמת הנפש גם במגרשי שלי". התובעים טוענים כי הבורר טעה כאשר לא פסק להם פיצוי בגין נזק לא ממוני על אף שהם מתגוררים בדירה פגומה, ללא טופס 4, וסובלים מליקויים רבים בדירה , ואף סבלו מאיחורים במסירת הדירה, שהסבו להם נזק לא ממוני.
בפסיקת בית המשפט העליון, נקבע כי: "בהיות שיעור הפיצוי הלא ממוני נתון לשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית, ממילא בית-משפט של ערעור ייטה שלא להתערב בכך אלא במקרים חריגים" [ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן, פ"ד נח(4) 769, 793 (2004) – כב' השופטת א' פרוקצ'יה].
בענייננו, אין מדובר בנסיבות בהן לטענת התובעים, פסק הבורר פיצוי בסכום נמוך מן המגיע להם , אלא באי פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני כלל. כל זאת, למרות פסיקת הבורר כי בדירה נתגלו ליקויים רבים וחמורים, המסתכמים בעשרות אלפי שקלים, הפוגמים בהנאה מן הדירה, ושתיקונם יסב לתובעים עוגמת נפש, ודי אם אזכיר כדוגמא, בהקשר זה , את בעיית מזקף הראש במדרגות, לא ראיתי שהקבלן תבע פיצוי בגין נזק לא ממוני, ואף הקבלן כחברה בע"מ, גם אינו זכאי לפיצוי בגין רכיב זה. אכן, רשאי היה הבורר להתחשב בנ סיבות כפי שתוארו בפסק הבוררות, המדגימות התנהלות בעייתית וחסרת תום לב מצד התובעים אשר תרמה משמעותית לנזק שנגרם להם . ואולם , אין מקום לשלול לחלוטין פיצוי ברכיב זה, במיוחד לאור היקף הליקויים שנתגלו וחומרתם. מדובר, לטעמי , בטעות בי ישום הדין, שיש בה להסב נזק של ממש לתובעים. לפיכך, ניתנת רשות ערעור לתובעים בנקודה זו .

פיצוי בגין איחורים במסירה:
התובעים טוענים כי טעה הבורר כאשר לא פסק להם פיצוי בגין האיחור במסירת הדירה, וזאת אף שעד עצם היום הזה לא נתקבל טופס 4 ביחס לדירה. התובעים אמנם מתגוררים בדירה , אך אין לראות בכך מסירת דירה ו/או גמר דירה.
הבורר קבע כי התובעים נכנסו לדירה ללא הסכמת הנתבעים, ואף הוסיף וקבע כי: "חתימה על חו זה מכירת ה בית הקודם לפני קביעת מועד הכניסה למבנה נשוא התביעה הביא בהכרח לכניסה המוקדמת". הבורר דחה את טענת התובעים בדבר הסכמה של הנתבעים לסיים את בניית הדירה לפני המועד החוזי המוסכם, על יסוד "פתק בכתב יד" שפרשנותו שנויה במחלוקת.
לא ראיתי להתערב בקביעתו של הבורר כי התובעים שנכנסו לדירה, מיוזמתם, לפני המועד החוזי, אינם זכאים לפיצוי המוסכם בגין איחור במסירה, שהרי אין חולק כי התובעים נטלו את החזקה בדירה לידיהם. גם אם טעיתי בקביעתי זו, והתובעים זכאים לפיצוי המוסכם, על אף שנטלו החזקה בדירה לידיהם, הרי שבנסיבות בהן מתגוררים התובעים בדירה, לא נגרם לתובעים עיוות דין, בשל אי פסיקת פיצוי מוסכם בגין איחור במסירה, זאת במיוחד על רקע הפיצוי שנפסק ושייפסק להם בגין עלות תיקון הליקויים, ירידת הערך שנגרמה לדירה, והנזק הלא ממוני , שכבר מבטאים את הנזק שנגרם לתובעים בגין מגוריהם בדירה עם ליקויים.

פיצוי מוסכם בגין הפרת הסכם:
בעמ' 7 לחוזה המכר נקבע כי:

"באם מאיזה סיבה שהיא, למרות כל האמור לעיל, המזמין ביטל חוזה זה ו/או מנע באופן כלשהו מהקבלן את סיום בניית הבית והשלמת העבודות כאמור בחוזה זה, ו/או לא שילם לקבלן את מלוא שכר החוזה, כנקבע בסעיף ג' יהא על המזמין לשלם לקבלן את הסך של 120,000 ₪ בתוספת מע"מ, בתוספת הפרשי הצמדה בהתאם לשיעור מדד המחירים לצרכן, הידוע במועד התשלום בפועל, לעומת מדד המחירים לצרכן הידוע במועד חתימת חו זה זה, וזאת כדמי פיצויים קבועים ומוסכמים מראש והצדדים מסכימים בזאת, כי שיעור פיצוי זה נקבע על ידם כפיצוי נאות בקשר להפרת ההסכם כשהצדדים הביאו בחשבון את הנזק הממשי העלול להיגרם לקבלן כתוצאה מהפרת ההסכם כאמור ע"י המזמין".

במקרה דנא, למרות התוצאה אליה הגיע הבורר, לפיה נותרו התובעים חייבים לקבלן כ- 100,000 ₪, לא כולל הפרשי הצמדה וריבית, אין מתמודד הבורר עם הוראות החוזה המקימות לכאורה, את זכותו של הקבלן לפיצוי מוסכם.
מהנמקתו של הבורר דווקא עולה כי אין מדובר כאן בחוזה אחיד, ולכן העובדה שהוראות החוזה 'מקפחות' את התובעים, וחלות באופן חד-צדדי רק על הפרה של התובעים, ולא ע ל הפרה של הקבלן, אין בכך לאיין את סעיף הפיצוי או לבטלו לחלוטין , אלא לכל היותר, להקים עילה להפחתת הפיצוי המוסכם, אם נקבע ביחס לא סביר לנזק שהצדדים יכולים היו לראותו מראש בעת כריתת החוזה.
בהקשר זה, גם יש לערוך הבחנה בין 'שכר החוזה' לבין העבודות הנוספות שלכאורה הפיצוי המוסכם אינו חל עליהן.
מדובר בטעות יסודית ביישום הדין העלולה לגרום עיוות דין לקבלן, ולכן ראיתי לקבל את בקשת רשות הערעור בנקודה זו , כאשר במסגרת הדיון בערעור, אבחן האם יש מקום להפחתת הפיצוי המוסכם לפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.

הוצאות משפט:
הבורר קבע בסעיף ג' כי על המזמין לשלם לקבלן את הסך של 120,000 ₪ בתוספת מע"מ, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית בהתאם להוצאותיו. שני הצדדים מלינים על כך שהבורר לא פסק לזכותם הוצאות משפט. ככלל, פסיקת הוצאות משפט מסורה לשיקול דעתה הרחב מאד של הערכאה המבררת, במקרה שלנו, הבורר, הרואה לנגד עיניו את מכלול נסיבות הסכסוך, את התנהלות בעלי הדין לאורך המשפט ויתר הגורמים המשפיע ים על קביעת שכר הטרחה וההוצאות [ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק", פ"ד ס(1) 391 ( 2005); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 745 (מהדורה עשירית, 2009)] .
אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות הערכאה הדיונית בנושא זה, אלא במשורה ובמקרים חריגים, כאשר נפלה טעות משפטית, או נתגלו פגם או פסול ב שיקול הדעת בהכרעה בדבר ההוצאות [ע"א 324/84 חברת פישל איזמן ובניו בע"מ נ' אוריאלי, פ"ד מא(2) 421 ( 1987); ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625 ( 2004); ע"א 119/05 חליפה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 10.9.2006); ד"ר חמי בן-נון הערעור האזרחי 244-243 (מהדורה שניה , 2004); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי כרך ב' 1315 (מהדורה חמש-עשרה, 2007)].
יחד עם זאת, הכלל הרגיל הינו שיש לפסוק לבעל הדין שזכה בדינו הוצאות משפט ריאליות, כאשר בורר או שופט המחליט לחרוג מן הכלל הנ"ל, מצופה ממנו שינמק את קביעתו.
במקרה שלנו, קבע הבורר שכל צד יישא בהוצאותיו, מבלי שנ ימק את הכרעתו. אמנם, ההחלטה שלא לזכות את התובעים בהוצאות המומחים שלא נעשה שימוש בחוות דעתם או בהוצאות המומחה בן עזרא, שהבורר התיר הגשת חוות ד עתו לפנים משורת הדין, אינה מקימה עילה להתערבות. אף לא ראיתי להתערב בהחלטת הבורר שלא לזכות את התובעים בהוצאות משפט, לאור העובדה, שבשורה התחתונה, נותרו הם חייבים כספים לקבלן, ולא להיפך (ויש לבחון מחדש את הת וצאה הסופית (השורה התחתונה) של פסק הבוררות, לאור האמור בהחלטה זו . יחד עם זאת, לא מצאתי בפסק הבוררות, הסבר להימנעותו של הבורר מפסיקת הוצאות לזכות הקבלן, אף שהוא "הצד הזוכה" לפי פסיקתו , ובשים לב לביקורת של הבורר על התנהלות התובעים במהלך ניהול הבוררות . לפיכך, ראיתי ליתן רשות ערעור גם בנקודה זו, משום שמדובר בטעות ביישום הדין העלולה לגרום נזק של ממש לקבלן, כאשר הדיון בערעור לגופו, בעניין זה, יהא לאחר שפסק הבוררות יוחזר לאחר ביצוע התיקונים ע ל ידי הבורר.
טעויות חישוב:
אכן נפלו טעויות חישוב בפסק הבוררות, כפי שהן מפורטות בבקשת רשות הערעור שהוגשה ע ל ידי התובעים. מדובר בטעויות חישוב שבית המשפט מוסמך לתקן אף מבלי שהוגשה פנייה מוקדמת לבורר בעניין זה, וגם אם לא מוגשת בקשת רשות ערעור , בהתאם לסמכות בית המשפט לפי סעיף 22(ד) לחוק הבוררות. לפיכך, אני מורה על תיקון הטעויות החישוביות שנפלו בפסק הבוררות, כמפורט לעיל. מאחר שממילא פסק הבוררות מוחזר לבורר לשם תיקונו, אני מורה לבורר לתקן בפסק הבוררות המתוקן, גם את הטעויות החישוביות שנפלו בפסק הבוררות.
בשים לב לכך שהפיצוי המגיע לתובעים בגין נזק לא ממוני, כמו גם הוצאות המשפט, נגזר גם מתוצאות פסק הבוררות , לאחר תיקונו על ידי הבורר, ולאור יחסי הגומלין העשויים להיות בין הפיצוי בגין נזק לא ממוני, הוצאות המשפט (הנגזרות, בין השאר, גם מן הסכום ש יפסק בסופו של דבר) והפיצוי המוסכם (שיתכן שפועלו לפצות גם בגין הוצאות המשפט), לא ראיתי בשלושת נושאים אלו, לדון בבקשת רשות הערעור כבערעור, אלא להורות תחילה לבורר לתקן את פסיקתו בהתאם להוראות החלטתי זו, ולקבוע דיון בערעור לאחר שיתקבל פסק הבוררות המתוקן.
סוף דבר, עיקר הפסק נותר על מכונו, למעט טעויות החישוב, עניין הריצוף, סוגיית הוצאות המשפט, הנזק הלא ממוני, הפיצוי המוסכם, והאשם התורם (באופן חלקי בלבד).
בשים לב לתוצאה אליה הגעתי, לפיה נתקבלו מקצת טענות התובעים וגם מקצת טענות הקבלן, יישא כל צד בהוצאותיו.

המזכירות מתבקשת לשגר החלטה זו לבורר ולצדדים.
לאחר שיתקן הבורר את פסיקתו, ימסור הבורר לבית המשפט את פסק הבוררות המתוקן, ואז אחליט האם לקבוע דיון נוסף לשמיעת טיעוני הצדדים בשלושת הסוגיות בהן ניתנה על ידי רשות ערעור וטרם דנתי בערעור לגופו או לדון בערעור על פי החומר שבפניי , בהתאם להסכמת הצדדים.

ניתנה היום, כ"ד אלול תשע"ג, 30 אוגוסט 2013, בהעדר הצדדים.