הדפסה

קזקוב ואח' נ' כהן ואח'

לפני
כב' השופטת אסתר שטמר

המבקשים:
1.מיכאל קזקוב
2.פלינה אבייב
ע"י ב"כ עו"ד יצחק דוידוב

נגד

המשיבים:
1.יוסף חי כהן
2.אברהם קוינוב
3.אבנר חלדרוב
4.אבטליון יוסופוב
5.תמרה מקסימוב
ע"י ב"כ עו"ד שמעון בר-לב

פסק דין

המרצת פתיחה לביטול רישום הערת אזהרה על בית מגורים ברמלה. לטענת המבקשים, הבית נקנה בנאמנות עבורם, והנאמן – שרשם עליו הערת אזהרה לטובת המשיב 1 – עשה כן ללא רשות ובלא סמכות, ומשום כך יש למחוק את ההערה. כן נתבקשה הצהרה שאין להיפרע מן הבית כל סכום שייפסק לטובת מי מן המשיבים בתביעות אחרות שהם מנהלים נגד הנאמן.
רקע וטענות הצדדים
זכויות החכירה בבית ברחוב חיים לנדאו 17 רמלה, הידוע כגוש 5149 חלקה 59 תת חלקה 1 (" הבית"), רשומות על שם מר שלום אבייב ז"ל ("מר אבייב"). המבקשת 2 ("גב' קזקוב") היא בתו של מר אבייב, והמבקש 1 ("מר קזקוב") אישהּ, חתנו של מר אבייב. על זכויות מר אבייב בבית רשומה הערת אזהרה לטובת המשיב מס' 1 ("מר יוסף חי כהן").
המבקשים טוענים כי הבית נרכש על ידם ובעבורם, וכי הזכויות בו נרשמו על שם מר אבייב כנאמן עבורם. הבית נרכש מאת הנרי ורות אוחנה לפי הסכם שנערך ביום 15.10.2001 במשרדה של עו"ד לידיה חייטוב ברמלה. במעמד חתימת ההסכם נכחו המבקשים, המוכרים ומר אבייב (שהלך בינתיים לבית עולמו). המבקשים שילמו את התמורה עבור הבית, אך מר אבייב חתם בפועל על הסכם המכר כרוכש ("הסכם המכר"). בהתאם לכך נרשם מר אבייב כבעלים של הבית בספרי החברה המשכנת , בוני התיכון הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ ("החברה המשכנת"), ובשלב מאוחר יותר בלשכת רישום המקרקעין.
ביום 30.12.2002 קיבלו המבקשים חזקה בבית ועברו להתגורר בו ביחד עם בּתָּם, בניהם, בנות זוגם וילדיהם. מר אבייב לא התגורר בבית ולא החזיק בו.
המבקשים טוענים כי ביום 10.5.2010 גילו שמר אבייב שיעבד את הבית ורשם הערת אזהרה לטובת מר יוסף חי כהן, כבטוחה לפרעון הלוואה שנתן למר אבייב ו לבניו ע"ס 110,000$ (תצהיר מיום 4.4.2008). המשיב 2 נתן למר אבייב ולבניו הלוואה בסכום של 150,000$ (תצהיר מיום 28.10.2009) (שני התצהירים ייקראו להלן "תצהירי השעבוד").
לטענת המבקשים, הם שילמו למשיבים באמצעות משיב 3, עורך הדין שייצג אותם, סכום של 70,000$, אך המשיבים הודיעו כי לא יסירו את השעבוד, אלא עם פרעון מלא של סכום ההלוואה והריבית שנצברה בינתיים.
ביום 16.6.2010 הוציא ב"כ המבקשים נסחי רישום מלשכת רישום המקרקעין ומרשם המשכונות. לא נמצא בהם רישום אודות שעבוד, הערת אזהרה או משכון (נספחים "ח" ו- "ט" להמרצת הפתיחה).
במהלך אותו חודש יוני 2010 קיימו הצדדים מו"מ ביניהם, אך ללא הועיל.
ביום 24.6.10 נרשמו בלשכת רישום המקרקעין זכויות החכירה בנכס על שם מר אבייב ונרשמה הערת אזהרה לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 לטובת מ ר יוסף חי כהן (נספח " טו" להמרצת הפתיחה. להלן "הערת האזהרה").
ביום 3.8.2010 הגישו המבקשים תובענה לבית משפט השלום בפתח תקוה, אשר הועברה מחוסר סמכות עניינית לבית משפט זה ("התובענה הראשונה"). בדיון שהתקיים ביום 2.5.2011 לפני הנש יאה גרסטל הובהר כי מר אבייב הלך לעולמו וכי המבקשת היא היורשת היחידה של הבית על פי הצוואה. הצדדים הסכימו להצעת כב' הנשיאה למחיקת התובענה. לנוכח הליך מקביל של תביעה כספית נגד מר אבייב (ת"א 42234-08-10 בבית משפט השלום ברמלה ) הוסכם כי אם תדחה התביעה הכספית נגד מר אבייב תמחק הערת האזהרה הרשומה על הנכס ללא צורך בהליך נוסף. אם תתקבל התביעה הכספית ואם תשלם המבקשת שנכנסה בנעלי מר אבייב את הסכום שייפסק - תמחק הערת האזהרה ללא צורך בהליך נוסף גם כן.

התובענה הנוכחית הוגשה ביום 23.2.2012, כאשר עדיין לא ניתנו פסקי דין בתובענות הכספיות.
התובעים טוענים כי מר אבייב היה נאמן להחזקת הזכויות בבית עבורם, ולא היה רשאי לעשות בהן כל שמוש, בודאי לא לשעבד אותן להבטחת התחיבויות אישיות שלו שאינן התחייבויות שלהם, כאשר המבקשים לא הסכימו לשעבוד הזכויות. המבקשים מוסיפים וטוענים כי המשיבים ידעו שהזכויות בבית אינן של מר אבייב עצמו, ולכל הפחות היה עליהם לדעת על כך, ומשום כך לא פעלו בתום לב כאשר קבלו את התחייבות מר אבייב לשעבד את הבית כבטוחה לחובותיו שלו.
להוכחת הנאמנות טענו המבקשים כי הואיל ושלמו בעצמם עבור הבית, והזכויות בו נרשמו על שם מר אבייב – עומדת לזכותם חזקה עובדתית כי מר אבייב היה נאמן בעבורם, למרות שאין רישום אודות הנאמנות. בכלל, אין דרישה לרישום פורמלי של נאמנות. המבקשים מסתמכים בטיעון זה על ע"א 5955/09 כונס הנכסים נ' מרשה טאובר טוב (19.7.2011) , שלפיו גם בנאמנות שאינה פומבית גוברת הוראת סעיף 3(ב) בחוק הנאמנות תשל"ט - 1979 על סעיף 5 בחוק הנאמנות.
המשיבים 3-5 אינם אוחזים בכל התחייבות שנוגעת לבית, ולכן לא יוכלו לממש את הבית להבטחת איזה חוב של מר אבייב. יתרה מכך, המשיבים 4-5 לא הגישו תצהירי תשובה לבית המשפט, ואין כל ראיה מטעמם הסותרת את טענות המבקשים. גם כלפי תצהירו של המשיב 3 נטענו טענות, בעקר כי אינו מפורט ונערך שלא כדין.
המבקשים טוענים עוד, כי כספי ההלוואות לא ניתנו למר אבייב, כי אם לבניו; כי מר אבייב לא קרא עברית ולא הבין את תוכן המסמכים שחתם עליהם; כי לא הבין שהוא משעבד את הזכויות בבית לטובת המשיבים 1-2. יפוי הכוח שנתן מר אבייב למשיב 3 למכור את הבית, שגם הוא בשפה העברית, נחתם בשעה שהיה מאושפז בבית חולים והוא מבוטל ופסול.
המשיבים 1-2 עשו דין לעצמם ולא התייצבו לישיבת ההוכחות ומטעם זה יש לפסול את תצהיריהם. במצב זה יש לראות את העובדות המפורטות בתצהיר המבקש כעובדות שהוכחו, ולפי תקנה 157(2) בתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד 1984 זכאים התובעים לסעד המבוקש על ידם.
המשיבים משיבים לטענה האחרונה כי הגישו בקשה לדחיית מועד ההוכחות, בהסכמה. אלא שבית המשפט לא נאות לקבלה. בסיכומיהם הובהר כי הסיבה לבקשת הדחיה היתה חתונת נכדו של המשיב 1 באוסטריה סמוך לאותו מועד, וכי הסיבה שבשלה לא הודיעו על כך במועד נעוצה בקשיים של בא כוחם.
לגופו של ענין משיבים המשיבים כי המבקשים ובני משפחתם, בעיקר מר אבייב, פעלו במרמה ולוו כספים מאנשים רבים בעדה הבוכרית. כי מר אבייב ידע שהוא משעבד את הבית להבטחת החזר ההלוואה, שכן מסמכי ההלוואה ויפוי הכח נערכו ע"י המשיב 3, עורך דין שמדבר עברית, רוסית ובוכרית, וכן משום שבניו של מר אבייב – שדוברים עברית – היו שותפים בפעילות שלו.
המשיבים מכחישים קיומה של נאמנות: מר אבייב נרשם כבעל הזכויות בבית בחברה המשכנת ובמנהל מקרקעי ישראל, ואחר כך בלשכת רישום המקרקעין. בשום מקום לא נרשם כי הזכויות בבית הן של המבקשים, או כי מר אבייב שמש נאמן עבורם. העובדות אינן מלמדות על קיומה של נאמנות, שכן המבקשים לא הוכיחו את התשלום עבור הבית; לא רשמו את דבר הנאמנות; וגם לא הסבירו מדוע בכלל נדרש רישום הנאמנות, כטענתם.
גם אם היתה נאמנות או כוונה לכך, הדבר לא היה ידוע למלווים, שפעלו בתום לב לעזור למר אבייב ולבניו במצוקה כספית שנקלעו אליה. המשיבים פעלו בתום לב ובהסתמכות על הרישום, הן בחברה המשכנת, הן במנהל, והן בלשכת רישום המקרקעין.
עדויות
מטעם המבקשים נחקרו המבקשים עצמם ובניהם: ולרי קזקוב ("ולרי") ודימיטרי קזקוב ("דימיטרי"); בניו של מר אבייב ואחיה של המבקשת: אדוארד ישי אבייב ואיליה אבייב; עו"ד חייטוב שערכה את הסכם מכירת הבית ממשפחת אוחנה למר אבייב; מר הנרי אוחנה, המוכר; גב' שרה שלומוב, מי שהיתה שכנתו של מר אבייב; מר בטומאשוילי ראובן, שהיה שכנו של מר אבייב.
מטעם המשיבים נחקר המשיב 3 בלבד באופן חלקי, לאחר שעדותו הופסקה בשל התנהגות בלתי הולמת.
דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים ובסיכומים אני סבורה שדין התביעה להידחות.
השאלה המרכזית שלדיון היא למי הזכויות בבית? אם החזיק מר אבייב בדירה בנאמנות עבור המבקשים, יהיה צורך לבחון את תצהירי השיעבוד ותוקפם. אם לא התקיימו יחסי נאמנות, המשמעות היא שיש לדחות את התובענה המתבססת כולה על יחסי הנאמנות הנטענים.
המבקשים טוענים שהם הבעלים ביושר של הבית, בניגוד לרישום בפועל של הבית על שם מר אבייב. לטענתם, תצהירי השעבוד יוצרים עסקה נוגדת, העומדת בסתירה לזכויות שביושר שלהם על הבית וכי זכויותיהם גוברות על הזכויות הנובעות מן העסקה הנוגדת, שלא נרכשו בתוך לב (סעיף 9 בחוק המקרקעין תשכ"ט-1969). בטעונם מסתמכים המבקשים בעיקר על ע"א 5955/09 כונס הנכסים נ' מרשה טאובר טוב (19.07.11) ("ענין טאובר").
בענין טאובר דובר בנאמן שרכש בנאמנות נכס מקרקעין בעבור הנהנה. כבעניננו, לא נרשמה כל הערה בדבר הנאמנות. כחלוף זמן הוכרז הנאמן פושט רגל, ונושה של הנאמן הטיל עיקול על הנכס וביקש לממשו. הנהנה התנגד , וטען לקיומה של נאמנות. מנגד טען הנושה כי לא ידע ולא היה עליו לדעת על קיומה של נאמנות. נקבע שזכותו של נהנה במסגרת יחסי נאמנות גוברת על זכויות נושה של הנאמן, שהטיל עיקול על הנכס שנרכש בנאמנות, למרות שהנכס היה רשום ע"ש הנאמן והנושה לא ידע ואף לא היה עליו לדעת על קיומה של הנאמנות. בית המשפט קבע כי מדובר בנאמנות אמיתית, למרות שלא היתה רשומה. הראיה לכך היתה, בין היתר, דיווח של הנאמן לרשויות המס בדבר הנאמנות וייפוי כוח בלתי חוזר שנתן הנאמן לטובת הנהנים לצורך רישום זכויותיהם במקרקעין, תוך שצוין כי הנהנים הם המחזיקים בנכס.
מאליו עולה ההבדל המהותי בין ענייננו לבין ענין טאובר: העדר כל רישום אודות הנאמנות, או ראיה לכך שאינה מגיעה מפיהם של המבקשים ובני משפחתם.
סעיף 2 בחוק הנאמנות קובע שנאמנות נוצרת על פי חוק, חוזה או כתב הקדש, אך הפסיקה הכירה זה מכבר בנאמנות מכוח פסק דין, ובנאמנות הנובעת מהתנהגות הצדדים ופעולותיהם (ע"א 3829/91 אבינועם וואלס נ' נחמה גת (10.02.94)).
ניתן להוכיח קיומה של נאמנות במקום שאחד הצדדים שלם עבור הנכס מכספו, ואחר נרשם כבעליו:
"לפי דיני היושר האנגליים מקום בו מועברת הבעלות בנכס לפלוני, בעוד הכסף לרכישת הנכס בא מידי אלמוני, קמה חזקה לטובת האחרון, לפיה מוחזק הנכס בנאמנות עבורו בידיו של הראשון...
...
14. החזקה האמורה מקורה ברצון להתחקות אחר אומד דעתו של נותן הכספים ולפיכך היא יוצרת הנחה לכאורה בלבד, הניתנת לסתירה בראיות"...
(ע"א 34/88 ג'וזפינה רוטנברג רייס נ' עיזבון המנוחה חנה אברמן ז"ל, פ"ד מד(1) 278, 285 (1990)).
בבע"מ 2101/13 פלוני נ' פלוני פסקה 15 (21.05.13) חזרה השופטת דפנה ברק ארז על ההלכה בדבר "חזקת הנאמנות" וקבעה כדלקמן:
"חזקת הנאמנות" שעליה סומכים המבקשים את ידם שואבת את השראתה מדיני היושר האנגליים. היא קובעת כי מקום בו הבעלות בנכס נרשמת על שם פלוני למרות שהכסף לרכישתו בא מיד אלמוני, אזי בהיעדר אינדיקציה לכך שהכסף לרכישת הנכס ניתן במתנה, קמה חזקה לטובת האחרון, לפיה הנכס מוחזק עבורו בנאמנות...
...די לומר כי על מנת לבסס חזקה בדבר קיומם של יחסי נאמנות (ובהתאמה להעביר את נטל ההוכחה ליריבו), נדרש בעל הדין שהנכס לא נרשם על שמו, למצער, להקדים ולהוכיח שהוא מימן את רכישתו".
כלומר, הטוען לנאמנות לטובתו נדרש להוכיח כי מימן את הרכישה, למרות שהנכס נרשם ע"ש הנטען כנאמן.
המבקשים לא עברו את המשוכה הראשונה, ולא הצליחו להרים את הנטל ולהוכיח כי מימנו את רכישת הבית בעצמם. התמורה המלאה בגין רכישת הנכס אמנם שולמה (עדות מר אוחנה והקבלות שנתן – ראו עמ' 10 לפרוטוקול שורות 28-30, ונספח "4ב" להמרצת הפתיחה), אולם המבקשים לא הוכיחו מנין הגיע הסכום ששולם, ולא נתנו מענה מספק לשאלה כיצד עמדו בעצמם בתשלום, כפי שטענו:
לפי חוזה הרכישה, מחיר הבית היה 205,000$. פריסת התשלומים נקבעה כך שבמעמד חתימת ההסכם ישלם הקונה למוכר 50,000$ ולאחר מכן ישולמו עשרה תשלומים חודשיים בני 15,000$ כל אחד (סעיף 4(א) לנספח " 4א" להמרצת הפתיחה).
המבקשים טוענים כי למר אבייב לא היו נכסים וכל פרנסה בארץ וכי לא היתה לו אפשרות כלכלית לרכוש בעצמו את הבית. על כך העידו בני המשפחה שנחקרו: דמיטרי (עמ' 15 שורות 26-30), אילייה (עמ' 18 שורות 7-29), המבקש (עמ' 2 שורות 6-7) והמבקשת (עמ' 29 שורות 4-5). גם אם טענה זו נכונה, המבקשים לא הוכיחו כי הם עצמם יכולים היו לעמוד בתשלומים הנ"ל. המבקש העיד כי בבעלות המבקשים שלושה נכסי מקרקעין שרכשו בעצמם: הבית נשוא התובענה, דירת מגורים בת 3 חדרים ברמלה, ודירה נוספת שמשמשת כמספרה שבה עובדים המבקשת 1 ובניהם של בני הזוג (עמ' 19 שורות 19-26).
הבן ולרי קזקוב העיד כי בשנת 2001, כאשר נרכש הבית, הוא שוחרר מן הצבא מטעמים רפואיים ועבד במספרה של אמו (עמ' 11 שורות 30-32). לטענתו הוא חסך מהעבודה 28,000 ₪ שנתן להוריו עבור רכישת הבית (עמ' 12 שורות 1-18). גם הבן דימיטרי, שהיה בן 24 בעת חתימת ההסכם, העיד כי עבד אצל אמו כספר וכי השיק שנתן ע"ס 57,000 ₪ כעזרה להוריו במימון הרכישה מגלם כספים שחסך מעבודתו במספרה (עמ' 15 שורות 1-24), שמשכרותו בה כ-3,000 ₪ (עמ' 15 שורות 13-14). המבקש עצמו העיד כי שלושת הנכסים שבבעלות המבקשים נרכשו מהכנסות המשפחה, ממשכורת הן של המבקשים עצמם הן של ילדיהם כמפורט וכן מתרומות של משפחתם מארה"ב. המבקש העיד כי הוא משתכר 10,000-12,000 ₪ לחודש (עמ' 19 שורות 17-18). המבקשת העידה כי היא מרוויחה 9,000-10,000 ₪ לחודש וכשעומתה עם עדות בעלה לפיה היא מרוויחה 15,000 ₪ לחודש, טענה שאינה יודעת כמה היא מרוויחה נטו וכי "אני לא יודעת בדברים האלה" (עמ' 25 שורות 2-6). כשנשאלה המבקשת באופן מפורש כיצד בסכומי ההשתכרות שלהם הצליחו לרכוש דירה ללא משכנתא ענתה כי הם אנשים שעובדים 24 שעות ביום, והודתה כי קיבלו עזרה (עמ' 26 שורות 1-6) אולם טענה כי מדובר בחברים וילדיהם בלבד. לשאלה מי עזר השיבה "ילדים ואבא שלי וחברים. לא לקחתי מאבא שלי ואחים שלי שום שקל" (עמ' 26 שורות 8-9). גם אם אניח שלא התכוונה לומר כי קבלה מאביה כספים לרכישת הדירה – עדיין הנטל על המבקשים להוכיח מנין נתקבלו הכספים.
במעמד דיון ההוכחות, ולראשונה במהלך ניהול התובענה, הציגו המבקשים מסמך המעיד לכאורה כי קיבלו סכום של 70,000$ במתנה מקרובי משפחה מדרגה ראשונה המתגוררים בארה"ב (מש/1 – עמ' 20 בפרוטוקול). גם אם אניח שהמסמך אותנטי וכי יש בו כדי להעיד על מתן המתנה כמתואר, אין די בכך כדי להראות מאין שילמו המבקשים סכום נוסף, העולה על מאה אלף דולר להשלמת יתרת התמורה.
ה. המבקש סתר עצמו בעדות, כאשר טען בתחילה כי מדובר במתנה ובהמשך חזר בו והעיד כי מדובר בהלוואה שאת חלקה, סכום שלא ידע לנקוב בו במדויק, הוא החזיר (עמ' 20-21). המבקש טען כי נטל הלוואות מהבנק לצורך מימון המספרה, אולם טענה זו נטענה בעלמא, לא נתמכה במסמכים, ולא ניתן לבסס עליה ממצא עובדתי (עמ' 22 שורה 1).
התמונה המצטיירת אינה בהירה בקשר ליכולתם של המבקשים לממן את רכישת הבית. במלים אחרות, המבקשים לא עמדו בנטל ההוכחה לרכישת הבית על ידם.
זאת ועוד, החזקה העובדתית בדבר קיומה של נאמנות ביחסי הורים-ילדים, מתייחסת למקרה שבו ההורה הוא מי ששלם ורכש זכויות בנכס על שם הבן. בע"א 34/88 ג'וזפינה רוטנברג רייס נ' עיזבון המנוחה חנה אברמן פד" מד(1) 278, 287 (1990) נקבע כי אותה חזקה אינה עומדת במקרה ההפוך, כאשר הנכס נרשם על שם ההורה, ואילו הכספים ניתנו על ידי הבן.
בעדות המוכר נאמר כי תהה בקשר לכך שהאב חתם על החוזה, ואף שאל את עו"ד חייטוב מדוע נרשמות הזכויות על שם האב, כאשר בעלי דברו היו הבת ואישהּ. לדבריו נאמר לו שכך נהוג בעדה הבוכרית, משום כבוד האב. אם כך הדבר, צריך היה וניתן היה להביא לכך ראיות נוספות.
ואולם המבקשת נתנה הסבר אחר מדוע רצו ברישום הבית על שם האב: לכאורה היה בכך משום חיסכון כספי במסי המקרקעין (עמ' 24 שורות 22-25, עמ' 26 שורות 9-10).
הגם שעו"ד חייטוב והמוכר טענו כי כל המשא ומתן לרכישת הבית התנהל עם המבקש ולא עם מר אבייב, ולמעשה ההסכם נערך עם המבקשים (עמ' 7-8, וכן עמ' 9 שורות 28-29) וכי הם אלו המתגוררים בנכס - עדיין התנאי המרכזי שנקבע בפסיקה להוכחת נאמנות במצב דברים כזה מתייחס להוכחת הגורם המממן בפועל. תנאי זה לא הוכח ולא מתקיים בענייננו ומשכך, אין די בעדויות עו"ד חייטוב ומר אוחנה, כמו גם ביתר טענות המבקשים, כדי לקבוע שמדובר בענייננו בנאמנות.
זאת ואף זאת: עו"ד חייטוב העידה כי בנסיון לשמור על זכויותיהם של המבקשים נערכה הצוואה שלפיה השאיר המנוח את הבית לבתו. ואולם יש להניח כי אם בנאמנות דובר, היתה עו"ד חייטוב מסבירה למבקשים כי הזכות על פי הצוואה כפופה לעסקאות שיערוך האב בנכס, וגם לאפשרות שיבחר לשנות את צוואתו.
בנוסף, ברור שמר אבייב לא פעל כנאמן ולא ראה את עצמו כנאמן. בניגוד להקפדה לרשום את זכויותיו בנכס בחברה המשכנת, ובהמשך בלשכת רישום המקרקעין, הוא לא מצא לנכון לרשום את הנאמנות. יתרה מזו, נראה כי פעל בנכס כבתוך שלו, להבדיל מנאמן, הצהיר אודות בעלותו ושיעבד את הנכס לצדדים שלישיים, ואף חתם על יפוי כח לעו"ד חלדרוב, שימכור את הבית. טענת המבקשים כי עשה כן בלא שהבין על מה הוא חותם ובשעה ששכב בבית החולים, לא הוכחה. אכן, ניתן לראות בכך הפרה של חובות הנאמן, אך לשם כך יש צורך ראשית בביסוס עובדת הנאמנות.
אילו סברתי כי מתקיימת נאמנות בעניינו, ולא הוכח כי המשיבים או משיב מס' 1 נהגו בחוסר תום לב (כלומר שבשעה שקבלו את התחייבות הנאמן לרשום הערת אזהרה לטובתם לא ידעו שהוא פועל בניגוד לחובתו כנאמן) – לכאורה על פי ס' 14 בחוק הנאמנות לא ניתן לבטל פעולה זו של הנאמן. ואולם, בהלכת טאובר נקבע כי במקרה כזה גוברת ההוראה שבסעיף 3(ב) בחוק הנאמנות, הקובע ש "אין לרדת לנכסי הנאמנות אלא בשל חובות המוטלים עליהם או הנובעים מפעולות הנאמנות" על סעיף 14 בחוק הנאמנות, שלפיו "פעולה שנעשתה בהפרת חובת הנאמנות והצד השלישי ידע או היה עליו לדעת על ההפרה, או שנעשתה ללא תמורה, רשאי בית המשפט לבטלה ועל הצד השלישי יחולו אחריות וחובות כשל נאמן; ידיעה על קיום הנאמנות, אין בה בלבד משום ידיעה על הפרת חובת הנאמנות."
לכאורה, צד ג' תם לב שלא צריך היה לדעת כי הפעולה נעשתה תוך הפרת חובת הנאמנות לא יוכל להיפרע מנכס הנאמנות, בשל הוראת סעיף 3(ב) הנ"ל. אך ענייננו שונה, כזכור, מעניין טאובר בבסיסם של דברים: לא שוכנעתי בכך שהבית נרשם על שם אבייב כנאמן למבקשים.
ספק נוסף בגרסתם של המבקשים עולה מעיון בלוח הזמנים הרלוונטי לתביעה:
ביום 15.10.2001 נחתם הסכם המכר, שלפיו רכש מר אבייב את הזכויות בנכס. בהמשך נרשם מר אבייב כבעל הזכויות בחברה המשכנת (סעיף 29 להמרצת הפתיחה).
המבקשים קיבלו את החזקה בבית ביום 30.12.2002, הוא מועד התשלום האחרון להשלמת מלוא התמורה (סעיף 34 להמרצת הפתיחה).
ביום 4.4.2008 חתם מר אבייב על תצהיר שעבוד זכויות בבית למר יוסף חי כהן (נספח " ה" להמרצת הפתיחה). עוד ביום 1.5.2005 נכתבה אזהרה על זכויותיו אצל החברה המשכנת, לטובת מר כהן. עו"ד חלדרוב ניסה להסביר זאת בעדותו בבית המשפט, כי התצהיר מאוחר בהרבה להלוואה שניתנה בפועל, והתצהיר בגינה חודש מדי שנה (עמ' 33 החל משורה 1).
ביום 28.10.2009 נחתם תצהיר שעבוד זכויות מר אבייב בבית לטובת המשיב 2 על ידי בניו של מר אבייב (נספח "ו" להמרצת הפתיחה).
בחודש יוני 2010 גילו המבקשים את דבר השעבוד וניסו לפתור את המחלוקת עם המשיבים תוך שהם מחזירים סכום של 70,000 $ על חשבון ההלוואה.
ביום 24.6.2010 נרשמו בלשכת רישום המקרקעין זכויותיו של מר אבייב וכן הערת האזהרה לטובת המשיב 1.
במלים אחרות, הרישום בלשכת רישום המקרקעין נעשה רק לאחר שהמבקשים ידעו אודות טענות המשיבים והתצהירים שהם אוחזים בידיהם, והמשיבים ידעו אודות טענות המבקשים לזכויות בבית. משום כך, הואיל וזכויותיו של מר שלום אבייב בנכס נרשמו בחברה המשכנת, ונרשמה שם גם הערה בדבר זכותו של מר כהן - אין ברישום המאוחר בלשכת רישום המקרקעין כדי להעיד על חוסר תום לב של מי מן הצדדים.
לפני סיום, אדרש לשאלה הדיונית שהעלה ב"כ המבקשים: ביום 2.5.12, במסגרת דיון שנערך בנוכחות ב"כ הצדדים , נקבעה ישיבת הוכחות ליום 18.10.12. ביום 16.10.12, יומיים לפני מועד ההוכחות, הוגשה על ידי ב"כ המשיבים בקשה מוסכמת לדחיית הדיון. עוד באותו היום דחיתי את הבקשה שלא העלתה כל נימוק לעצם הדחיה המבוקשת ולמועד בו הוגשה. ביום 18.10.12 לא התייצב איש מן המשיבים לדיון, ובא כוחם טען כי הם נמצאים באוסטריה, מקום מגוריהם. ב"כ המשיבים העלה טענות שונות ונתן הסברים שונים הן במעמד הדיון הן בסיכומים בכל הנוגע לאי ההתייצבות, אולם אין בהם כדי להוות הסבר מספק למחדל זה, ולזלזול שיש בהתנהלות זו כלפי בית המשפט.
אי התייצבות של נתבע מטופלת ע"י תקנה 157(2) בתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, כדלקמן:
"התייצב התובע, ואילו הנתבע לא התייצב לאחר שנמסרה לו הודעה כראוי, רשאי התובע להוכיח את תביעתו עד כמה שחובת הראיה עליו, ואז יהא זכאי לסעד המבוקש ולכל סעד מתאים אחר".

כלומר, במקרה שבו הנתבע אינו מתייצב לדיון, אין לפסוק נגדו רק בשל מחדלו, ועל התובע להוכיח את התביעה במידת ההוכחה הנדרשת ממנו (ע"א 416/86 אגבריה נ' עזבון אגבריה פ"ד מב(2) 408, 410 (1988)).

בעניננו, למרות מחדלם של המשיבים, המבקשים לא הצליחו לעמוד ברף ההוכחה הנדרש, ולכן דין התובענה להידחות.

סיכום
לא הוכח כי הבית נרכש ע"י המבקשים בעבורם. משום כך אני דוחה את טענתם בדבר נאמנות, וכן את בקשותיהם למחיקת הערת האזהרה או לכל סעד אחר שבקשו.
המבקשים ישלמו את הוצאות המשיבים, לרבות שכ"ט עו"ד מטעמם, בסכום של 10,000 ₪.

ניתן היום, ב' תמוז תשע"ג, 10 יוני 2013, בהעדר הצדדים.