הדפסה

קאדם בדראן ואח' נ' נג'יב דבאח ז"ל ואח'

+
בפני
כב' השופט כמאל סעב

בעניין:

1.בדראן קאדם בדראן
2.אלטאף בדראן
התובעים בת"א 10965-02-09

(להלן: יקראו "משפחת בדראן" או "התיק העיקרי")

נגד

1. עז' המנוח מוניף נג'יב דבאח ז"ל

ע"י יורשיו:

  1. לואי מוניף דבאח
  2. הית'ם מוניף דבאח
  3. נג'יב מוניף דבאח
  4. לינא מוניף דבאח

2. סאלח מוחמד אמון

הנתבעים בת"א 10965-02-09

ובעניין: עז' המנוח מוניף נג'יב דבאח ז"ל

התובעים בת"א 34111-12-11
"התיק המאוחד"
נגד

  1. בדראן קאדם בדראן
  2. אלטאף בדראן
  3. אחמד עותמאן, עו"ד

הנתבעים בת"א 34111-12-11

פסק דין

א. רקע:

1. התובעים בתיק אזרחי 10965-02-12 (להלן: "התיק העיקרי"), הינם בדראן קאדם בדראן ואלטאף בדראן, תושבי כפר בעינה (להלן: " גם משפחת בדראן"), מבקשים בתביעתם להצהיר כי הם הבעלים של 1/5 מחלקה 89 בגוש 18976 (להלן: "החלקה" ו/או "המקרקעין"), הרשומים כיום על שם נתבע 1, שהינו עזבון המנוח מוניף נג'יב דבאח ז"ל (להלן: "המנוח מוניף"). כמו כן ביקשו לבטל הערת האזהרה הרשומה על חלק מזכויות אלה על שם סאלח מוחמד אמון (להלן: "נתבע 2").

2. יורשיו של המנוח מוניף הינם התובעים בתיק המאוחד שמספרו 34111-12-11 (להלן: "התיק המאוחד"), תושבי העיר טייבה וטמרה אשר מבקשים בתביעתם ביטול הסכם מכר המקרקעין שנערך ביום 18.4.2000 בין המנוח מוניף לבין משפחת בדראן (להלן: "ההסכם").

כמו כן ביקשו ביטול הערת האזהרה הרשומה לטובת משפחת בדראן בלשכת רישום המקרקעין.

3. בכתב התביעה שבתיק העיקרי, נטען כי ביום 18.4.2000 נערך ונחתם ההסכם בין משפחת בדראן לבין המנוח מוניף, בהיותו בחיים, (להלן: "העסקה השניה"). לפי ההסכם מכר המנוח מוניף למשפחת בדראן את כל זכויותיו בחלקה , המהווים 1/5 מהחלקה וזאת בהיותו אחד הנהנים על פי צוואת אביו המנוח שהינו הבעלים הרשום של החלקה.

בנוסף נטען כי באותו מעמד חתם המנוח מוניף על יתר מסמכי ההעברה לרבות, מש"חים, שטרי מכר ויפוי ה כוח בלתי חוזר וכן המציא צו קיום הצוואה של אביו המנוח לצורך ביצוע הרישום, אלא שהתברר כי יש צורך בהגשת בקשה לתיקון הצו ולכן חתם המנוח מוניף יחד עם אחיו על המסמכים הדרושים לצורך הגשת הבקשה לתיקון הצו.

לאחר תיקון הצו ביום 1.6.2000, נרשם הצו בלשכת רישום המקרקעין על שמותיהם של חמשת הנהנים על פי הצוואה כאשר המנוח מוניף הינו אחד מהם, ובאותו מעמד נרשמה הערת אזהרה לטובת משפחת בדראן.

לטענת משפחת בדראן, חלק גדול מהתמורה שולם למנוח מוניף במעמד חתימת ההסכם ובמעמד העברת הזכויות על שמו, כמפורט בסע' 4א' ו- ב' להסכם והיתרה שולמה לו בתשלומים כמ פורט בסע' 4ג' להסכם.

עוד ציינה משפחת בדראן כי הם קיבלו את החזקה במקרקעין במעמד החתימה על ההסכם ומאז הם מעבדים את הקרקע ונוהגים בה מנהג בעלים.

לטענת משפחת בדראן הם שילמו את המיסים בגין ההעברה וכאשר פנו לרשום את העיסקה התברר להם לתדהמתם כי נרשמה הערת אזהרה נוספת לטובת נתבע 2, על חלק מהזכויות שנרכשו על ידם מהמנוח מוניף.

עוד מתברר כי ביום 23.12.01 נרשמה הערת אזהרה לטובת נתבע 2, על פי ההסכם שנערך ביום 5.5.97 ושלפיו מכר המנוח מוניף לנתבע 2 שטח של 1000 מ"ר מהזכויות בחלקה (להלן: "העסקה הראושנה").

לטענת משפחת בדראן, נתבע 2 מעולם לא רכש זכויות בחלקה זו וכי ההסכם בינו לבין המנוח מוניף הינו הסכם פיקטיבי שנעשה לפי הזמנת האחרון כדי לנקום ב ראשונים בשל מחלוקת בינו לבינם על איחור מסוים במועד ביצוע התשלומים של יתרת התמורה.

משפחת בדראן ציינה כי עד שנת 2000, לא היו למנוח מוניף כל זכויות בחלקה, שכן בהתאם לצו קיום הצואה שהיה בתוקף אז, המנוח מוניף לא היה בין הנהנים בחלקה זו, ולכן לא יכול היה למכור לנתבע 2 בשנת 1997 קרקע שלא הי יתה בבעלותו , אלא בבעלו ת אחיו.

לטענת משפחת בדראן, הם רכשו את הזכויות בחלקה בתום לב ובתמורה מלאה ובהתאם לתקנות השוק .

בכתב התביעה שבתיק המאוחד, נטען כי ביום 18.4.2000, נערכו ונחתמו שני הסכמי מכר מקרקעין ע"י הנתבע 3, בתיק המאוחד, עו"ד אחמד עותמאן (להלן: "עו"ד עותמאן"), בין המוכר שהינו אביהם המנוח מוניף לבין הרוכשים שהינם משפחת בדראן.

לטענת יורשי המנוח מוניף, בהסכם המכר הראשון נרשם סכום העסקה האמיתי שאינו ידוע להם, היות והסכם זה נשאר בידיו הנאמנות של עו"ד עותמאן, ולא נמסר העתק ממנו למוכר, ובהסכם המכר השני נרשם סכום אחר שהינו פחות בהרבה מהסכום האמיתי וזאת לצורכי חיוב במס נמוך, חובת תשלום כל המיסים שחלו על העסקה הייתה מוטלת על הרוכשים.

לטענת יורשיו של המנוח מוניף, הם ידעו כי משפחת בדראן נותרה חייבת לאביהם המנוח ולא השלימה את כל התמורה וכי הם היו עדים לעובדה כי אביהם טיפל בנושא זה אישית ע"י פניות טלפוניות ובאמצעות עו"ד, עד שנפטר.

ציינו כי לאחרונה הם מצאו מכתב התראה שנשלח מטעם אביהם המנוח באמצעות עו"ד, ביום 11.8.04, קרי, חודשיים לפני פטירתו, במכתב זה נדרשה משפחת בדראן, לשלם את יתרת סכום העסקה, בסך 108,000 ₪ וכן נדרשו לשלם את הפיצוי המוסכם עפ"י ההסכם.

לטענת יורשי המנוח מוניף, הסכם המכר שבו מחזיקה משפחת בדראן, אף הוא הופר על ידם, וזאת כי התמורה שהוצהר עליה לשלטונות המס לא שולמה במועד ו אף לא שולמה במלואה עד ליום זה. מה גם, לטענתם, סכום המיסים לא שולם במועד ע"י הרוכשים בניגוד להתחייבויותיהם בהסכם .

עוד טענו, משרד מס שבח (נתבע 4), קבע שווי העסקה בסך 266,234 ₪ שלא תואם את שווי השוק באותה תקופה.
ב. טענות הצדדים:

טענות משפחת בדראן:

5. משפחת בדראן טוענת ש הם רכשו את הזכויות בחלקה בתום לב ובתמורה מלאה, ולאחר שפעלו לכל אורך הדרך, וביצעו את כל הבדיקות המקדימות הדרושות מכל רוכש סביר ונקטו בכל הפעולות המתחייבות מכך בדרך מקובלת ובתום לב.

6. ליורשי המנוח מוניף אין כל זכות שבדין לבקש ביטולו של ההסכם שנחתם בין משפחת בדראן לבין אביהם המנוח מוניף וזאת מהסיבה שההסכם שלל מהצדדים לו, את האפשרות לבטלו באופן חד צדדי - הפנה לסעיף 11 להסכם המכר.

הטענה בדבר קיומה של יתרת חוב מהתמורה בסך 108,000 ₪ הוכחשה בזמן אמת ע"י משפחת בדראן, הפנו למכתב מיום 22.9.02 (נספח י"ג) לתצהיר מר בדראן, במסגרתו טענה משפחת בדראן, באמצעות ב"כ, כי התמורה המוסכמת בגין העסקה שולמה במלואה וכי "אם נותרה יתרת חוב, הרי מדובר בסכום קטן", הפנו גם למכתב מיום 29.8.04 – נספח י"א(ו) לתצהירו של בדראן.

לטענתם, הם הצליחו להוכיח כי התמורה שולמה במלואה ע"י משפחת בדראן וזאת כאשר הוכח כי תשלום סך של 50,000 ₪ במעמד החתימה על הסכם המכר (סעיף 4(א) להסכם המכר). כמו כן הוכח ת שלום סך של 80,000 ₪ שהינו שווי רכב הוולוו שהועבר לבעלותו של המנוח בסמוך לחתימת ההסכם (מוצגים ת/1 ו- ת/2). יתרת התמורה המוסכמת שולמה במספר הזדמנויות במזומן לידיו של המנוח.

לטענתם, אין חולק כיום כי כל המיסים המתחייבים מהעסקה אכן שולמו ע"י משפחת בדראן בסופו של דבר. גם אם מדובר בהפרה הרי זו לא הפרה יסוד ית שמקנה ביטול העסקה בטרם שתינתן למפר הזדמנות לתקן אותה.

משפחת בדראן פעלה ללא כל דופי, בסבירות ובזהירות המתחייבת בנסיבות העניין, תוך הסתמכות בתום לב על הרישום בטאבו.

מנגד התנהלותו של נתבע 2 לקתה בחוסר תום לב, כאשר לא דאג שזכויותיו של המנוח על פי צוואת אביו המנוח יירשמו על שמו בטאבו, זאת חרף קיומו של סעיף מפורש בהסכם שמחייב את המנוח לרשום את זכויותיו "לא יאוחר מחודשיים מיום חתימת הסכם זה" – סע' 3 להסכם מיום 5.5.97.

מה גם, נתבע 2 לא דאג שהעסקה בינו לבין המנוח מוניף תקבל ביטוי כלשהו במרשם המקרקעין , אל א רק כעבור ארבע וחצי שנים מיום הרכישה, עת נרשמה הערת אזהרה בטאבו לטובתו ביום 23.12.01, כלומר חודשים רבים לאחר שכבר נרשמה הערת אזהרה לטובת משפחת בדראן.

טענות יורשו המנוח מוניף:

יורשי המנוח טענו כי כבר ביום 5.5.1997 מכר אביהם המנוח 1000 מ"ר מחלקו בחלקה לנתבע 2 – סאלח אמון מכפר דיר אלאסד. לאחר כריתת הסכם המכר, סוכם בין הצדדים על ביטולו, אך כתנאי לכך היה על המנוח להחזיר לנתבע 2 את התמורה ששולמה לו ולשם כך מצא המנוח קונה חדש לחלקה על מנת שיוכל להחזיר את מה שקיבל מנתבע 2, מתוך התמורה שאמור לקבל מהקונה החדש.

ביום 18.4.2000 נחתם הסכם מכר חדש עם משפחת בדראן שלפיו המנוח מכר להם שטח של 1/5 מהחלקה. משפחת בדראן שילמה על חשבון התמורה סך של 50,000 ₪ במעמד חתימת ההסכם ולאחר מכן שילמה סכום נוסף בסך של 50,000 ₪ בתשלומים שונים במזומן. לטענת יורשי המנוח, משפחת בדראן שילמה בסך הכל את הסך של 100,000 ₪ ומאז לא שילמו כל סכום שהוא.

עוד טענו כי סכום התמורה האמתי הוא סכום שונה מזה שצוין בהסכם המכר וטענו כי קיים הסכם מכר נוסף (הסכם אמתי) שנותר בחזקתו של עו"ד עותמאן וכי הסכום שצוין בהסכם בסך 200,000 ₪ , הינו למראית ע ין ולצרכי שומה נמוכה וחיוב בתשלום מס מופחת על העסקה, לכן ההצהרה אינה משק פת את התמורה האמתית , לטענתם, על כך ניתן ללמוד ממכתבי ההתראה שנשלחו ע"י המנוח בערוב ימיו ש סכום התמורה לא שולם במלואו.

עוד טענו, כי בהעדר הסבר כל שהוא לאי העדת משפחת בדראן ולאי הצגת אסמכתאות התשלום בבית המשפט, מוכיח שהם חוששים ממתן עדות ומחשיפתם לחקירה שכנגד.

ציין כי משפחת בדראן לא הגישו תצהירים, לא הביאו עדים מטעמ ם ואף לא הופיע ו לישיבות ההוכחות שהתקיימו בתיק ולא הגישו כל מסמך או אס מכתא בדבר העברויות הבנקאיות והעברת הבעלות על הרכב מסוג הוולוו.

לפי עדותו של נג'יב דבאח, בנו של המנוח, הוא ראה שמשפחת בדראן שילמה במעמדו 100,000 ₪ וכי היא נותרה חייבת סך של 108,000 ₪.

יורשי המנוח ביקשו לדחות את תביעת משפחת בדראן, לקבל את תביעתם ולהורות על ביטול הסכם המכר מיום 18.4.2000.

כמו כן ביקשו לחייב את משפחת בדראן בתשלום הפיצוי המוסכם בגין הפרת חוזה ולקבוע מהו סכום התמוה שעל יורשי המנוח להחזירו למשפחת בדראן.

טענות נתבע 2

העסקה שנערכה ונחתמה בינו לבין המנוח מוניף ביום 5.5.97, נעשתה בתום לב ובתמורה, וכי בהסתמך על הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, יש להעדיף את העסקה הראשונה על זו שנעשתה עם משפחת בדראן, בהיותה קודמת בזמן.

לטענתו, הימנעות משפחת בדראן מלהעיד נובעת מחוסר תום לב ופוגמת בטענותיהם.

עוד טען כי בימ"ש מתבקש לאמץ את עדותו ועדות העד מטעמו עו"ד נסר סנעללה אשר העיד באשר לתאריך העסקה הראשונה, לרבות תשלום התמורה והסיבה לאי הדיווח על העסקה הראשונה ואי רישומה.

בנוסף טען נתבע 2 כי מעולם לא נטען ואף לא הוכח ע"י משפחת בדראן, כי אי רישום הערת א זהרה ע"י הנתבע 2 לגבי העסקה הראשונה הוא זה אשר גרם להתקשר בעסקה השנייה דבר אשר גרם ל - "תאונה משפטית".

אין ולא הייתה אפשרות כלשהי לנתבע 2 לרשום הערת אזהרה , הואיל ובעת התקשרותו בעסקה הראשונה זכויותיו של המנוח מוניף לא היו רשומות על שמו.

לא הוכח כי משפחת בדראן שילמה את מלוא התמורה ואף היא מודה כי הייתה מחלוקת בינה לבין המנוח מוניף לגבי תשלום התמורה נשוא העסקה הש ניה. עוד טען כי משפחת בדראן לא ראתה לנכון לצרף לתצהיר עדות ראשית שום אישור ו/או קבלה ו/או העברה בנקאית להוכחת תשלום התמורה.

לטענתו, כעולה מחומר הראיות, משפחת בדראן ידעה על העסקה הראשונה ע ם הנתבע 2 כבר מה יום הראשון, דבר ששומט את הבסיס של טענת תום הלב מצד משפחת בדראן ומצדיק העדפת העסקה הראשונה, גם אם הרוכש הראשון לא רשם הערת אזהרה.

טענות עו"ד עותמאן:

לטענתו דין התביעה נגדו להידחות על הסף, הואיל ומדובר בתביעה לביטול עסקה שאין הוא צד לה, לא היה כל מקום לצירופו כנתבע בשל חוסר עילה ו/או חוסר יריבות בינו לבין יורשי המנוח.

עו"ד עותמאן ביקש לאמץ את כל הטענות שהעלתה משפחת בדראן בסיכומיה וציין כי הוא פעל במקצועיות, בתום לב , בסבירות וביצע את כל הבדיקות הדרושות בטרם ערך את העסקה.

ג. דיון:

25. בהתאם לנסח הרישום, חלקה 89 בגוש 18976 מאדמות כפר בענה, בשטח כולל של 13,013 מ"ר היתה בבעלות המנוח נג'יב קאסם דבאח ז"ל שהינו אביו של המנוח מוניף.

26. זכויותיו של המנוח מוניף במקרקעין הועברו על שמו בטאבו ביום 1.6.2000 מכוח צוואה ובאותו יום רשמה משפחת בדראן הערת אזהרה לטובתם על העסקה השנייה, עסקה שנערכה בינה לבין המנוח מוניף ביום 18.4.2000.

ביום 23.12.2001 רשם נתבע 2 הערת אזהרה על העסקה הראשונה, עסקה שנערכה בינו לבין המנוח מוניף ביום 5.5.97.

28. השאלה שיש לדון ולהכריע בה הינה, כאמור, מי משתי העסקאות הנוגדות עדיפה, העסקה הראשונה של הנתבע 2 או העסקה השנייה של משפחת בדראן.

29. סעיף 9 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969, (להלן: " חוק המקרקעין") הדן בסוגיה זו קובע כי:

"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום, חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודנו בתום לב, זכותו עדיפה".

סעיף זה קובע כלל בסיסי לפיו, בשתי עסקאות נוגדות העדיפות לעסקה הראשונה גם אם לא נרשמה, אולם לכלל זה חריג, ועל פיו בהתקיים שלושה תנאים מצטברים, העדיפות תעבור לעסקה השנייה, ואלה הם שלושת התנאים הדרושים לכך :

א. תום לב.
ב. תמורה
ג. רישום העסקה בעוד הרוכש בעסקה השנייה תם לב.

על כן נבחן אם התנאים הללו מתקיימים בהקשר לעסקה השנייה. היה ולא מתקיימים התוצאה ברורה שהרישא של סעיף 9 תחול על המקרה שבפני.

30. בענייננו, אין מחלוקת כי התנאי של רישום העסקה השנייה אינו מתקיים, המקרקעין עדיין רשומים גם היום על שם המוכר – המנוח מוניף, והשאלה היא: האם די בקיומם של שני התנאים הראשונים; תום הלב והתמורה, כדי להעניק לעסקה השנייה עדיפות על פני העסקה הראשונה?

תשובה שלילית לשאלה זו תייתר את הצורך לבדוק באם משפחת בדראן שבפנינו עמדה בנטל הרובץ לפתחה והוכיחה כי היא פעלה עת רכשה את הקרקע , בעסקה השנייה , בתום לב ושילמה את התמורה במלואה.

31. הואיל ומשפחת בדראן לא מילאה את תנאי השלמת הרישום בלשכת המקרקעין כנדרש בסעיף 9 סיפא לחוק המקרקעין, אלא רשמה רק הערת אזהרה בלבד, הרי שעד להלכת גנז (ע"א 2634/97 גנז' נגד בריטיש וקוליניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385) (להלן: "הלכת גנז'"), עובדה זו לבדה הייתה מכריעה את הכף לטובת עדיפותו של נתבע 2 שהינו בעל העסקה הראשונה בזמן.

32. הלכת גנז' קבעה, כי על הקונה הראשון בזמן, לפעול בהגינות ובתום לב כלפי הקונה השני, ולא רק כלפי המוכר, על מנת שיהיה ניתן לאכוף את העסקה שביצע.

עוד נקבע, כי מעקרון תום הלב נגזרת החובה של הקונה הראשון לעשות ככל שביכולתו לרשום הערת אזהרה, כדי למנוע מהקונה השני בזמן להיכנס להתקשרות בעסקה נוגדת.

על כן, אי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון, עשוי להוביל להעדפת הקונה השני בזמן, על אף שהלה לא השלים את הרישום במרשם המקרקעין - ראה ע"א 9767/08 סלמאן קדמאני נ. סרחאן יוסף מולא, ניתן ביום 16/01/11, בעמ' 6 פסקה 8, שם נקבע כי:

"לא בכל מקרה אי רישום הערת אזהרה, יוביל לעדיפות הקונה השני על הראשון, שכן, לא בכל הנסיבות אי רישום הערת אזהרה יהווה חוסר תום לב מצד הקונה הראשון כלפי הקונה השני. כך, אם ידע הקונה השני על העסקה הראשונה בזמן, אין לומר כי אי רישום הערת אזהרה הוא זה שהוביל ל"תאונה משפטית" ולהתקשרות הנוגדת" (ראו: עניין אלקודס ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ. ח'אזן, פ"ד נח(1) 224 (2003)). כמו כן, גם אם לא הסתמך הקונה השני על מרשם המקרקעין, או במקרים מסוימים אם לא בדק את החזקה במקרקעין, לא ישלול אי רישום הערת אזהרה את עדיפות הקונה הראשון (ראו ע"א 3180/05 זריק נ. ג'רייס, פסקאות 23 – 22 לפסק דינה של השופטת ארבל (פורסם בנבו) 29/04/2007). כך גם אם ישנן נסיבות מסויימות המונעות רישום של הערת אזהרה, כגון אי אפשרות לרשמה (ראו: עניין גנז' בעמ' 406, מיגל דויטש קניין, כרך ג' 454 – 436 (2007) ודוק: "אין מדובר ברשימה ממצה של נסיבות בהן לא יהווה אי רישום הערת אזהרה, חוסר תום לב כלפי הקונה השני"

33. בעקבות הלכת גנז, די בהתקיימם של שני התנאים הראשונים, תום הלב והתמורה, כדי לזכות עסקה זו בעדיפות על פני העסקה הראשונה; הדבר תלוי בהתנהגותו של בעל העסקה הראשונה, שגם עליו מוטלת החובה לנהוג בתום לב בכל הקשור לשימוש בזכותו עפ"י העסקה הראשונה.

34. בע"א 700/81 מיכל פז נגד אליהו פז, פ"ד ל"ח (2) 736 קבע בית המשפט העליון את הכלל לפיו עקרון תום הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, חל על כלל המערכת המשפטית בישראל וכך נקבע בעמ' 742:
"דומה עלי משבא לעולמנו עקרון תום הלב בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג 1973 ומשנתקבל עקרון זה כעקרון אשר מצודתו פרושה מכוח הוראת סעיף 61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי) על כלל המערכת המשפטית בישראל (ראה בג"צ 566/81 עמרני נגד בית הדין הרבני הגדול, פ"ד ל"ז 2 עמ' 1 בעמ' 10-9) מן הראוי שעקרון זה ישמש כנקודת מוצא וכקו מנחה גם בסוגיה הכריכה....".

35. לעניין החלת עקרון תום הלב על חוק המקרקעין ראו פרשת גנז בסעיף 16 לפסה"ד שם נאמר:

"עקרון תום-הלב חל גם במסגרת דיני הקניין. היבט מיוחד שלו נקבע במפורש בסעיף 14 לחוק המקרקעין (ראו פרשת רוקר [19]). זהו אך היבט מיוחד של העיקרון הכללי של תום -הלב החל בכל אתר ואתר של דיני הקניין. יש בכך, במובן מסוים, משום החדרה של עקרון "האשמה החברתית" בדיני הקניין (ראו ד' פרידמן "דין הקנין ודין האשם" [46], בעמ' 249). עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"עקרון תום-הלב חל בגדריו של חוק המקרקעין. אכן, חוק המקרקעין אינו עומד בפני עצמו. הוא חלק מהחקיקה (האזרחית) שלנו. עקרון תום -הלב החל על החקיקה (האזרחית) כולה, חל גם עליו. חוק המקרקעין הינו חוליה בשרשרת החקיקה הישראלית החדשה. הוא פרק חשוב בקודקס האזרחי 'נוסח ישראל'. הקודקס כולו צריך להתפרש כחטיבה אחת... כל פעולה משפטית, כל חיוב וכל משא ומתן חייבים להתבצע בתום -לב...
...העקרון הכללי של תום-הלב מהווה מטרייה נורמטיבית הפרוסה על כל הוראות חוק המקרקעין" (פרשת רוקר [19], בעמ' 276-275)."

בהמשך נקבע:

"סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע את דיני העיסקאות הנוגדות. מכוחו ניתנת בתנאים מסוימים זכות (עדיפה) לבעל העיסקה הראשונה, ובתנאים אחרים הזכות (העדיפה) ניתנת לבעל העיסקה השנייה. על הפעלתן של שתי הזכויות הללו חל עקרון תום -הלב (ראו: כהן בספרה הנ"ל [37], בעמ' 372; א' רייכמן "הערת האזהרה – מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" (להלן – "הערת האזהרה" [47]), בעמ' 337; נ' כהן "חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר" (להלן – "חוזה של קטינה" [48]); מ' דויטש "הקניין כ'תווית'? על תחרות זכויות ופורמליזם" (להלן – "הקניין כתווית" [49]), בעמ' 318; דויטש בספרו הנ"ל [38], בעמ' 179; דויטש, במאמרו "נפילתה ועלייתה" [42], בעמ' 361). הן הזכות של בעל העיסקה הראשונה הן הזכות של בעל העיסקה השנייה כפופות לעיקרון הכללי של תום -הלב. עמד על כך השופט מ' חשין, בציינו:
"חוק המקרקעין אינו פטור מעולם של עיקרי -יסוד במשפט. והגם שסעיף 9 – כלשונו – אינו מסייג את זכותו של זוכה ראשון אלא בתחרות עם קונה בתמורה ובתום-לב שרשם את העיסקה על-שמו בעודו בתום-לב, ברי כי זכותו חייבת שתהא מסויגת גם מכוחן של דוקטרינות כלליות במשפט... עקרון האשם (במובנו הרחב) חייב גם הוא שישמיע קול בענייננו" (פרשת בנק אוצר החייל [3], בעמ' 279).
נמצא כי על השאלה אם חל עקרון תום-הלב על הפעלת זכויות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשובה היא בחיוב. נותרה אפוא השאלה מה היקף השפעתו של עקרון תום-הלב על הפעלת זכויות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין. לבחינתה של שאלה זו נעבור עתה". (שם סעיף 17 לפרשת גנז).

36. עקרון תום הלב מחייב את בעל העסקה הראשונה, ובענייננו נתבע 2, לפעול לשמירת האינטרס העצמי שלו תוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של צד שלישי העשוי להסתמך על הרישום ולרכוש את אותם מקרקעין שכבר נרכשו בעסקה הראשונה. הדרך הרגילה והמקובלת לשם כך היא רישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין, וזאת כדי להגן על האינטרס העצמי של בעל העסקה הרא שונה וכן להתריע בפני צדדים שלישיים כי אותם מקרקעין אינם נקיים, והזכויות בהם כפופים לזכויות של מי שלטובתו נרשמה הערת האזהרה.

37. עקרון תום הלב מחייב את בעל העסקה הראשונה לעשות ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה. אי רישום הערת אזהרה במקרים מסוימים תחשב כהפרת תום הלב מצדו של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השנייה, דבר הגורם לכך שהוא יאבד את העדיפות שסעיף 9 לחוק המקרקעין נותן לעסקה שלו.

יודגש, כי בהתאם לפסיקה שפרסתי לעיל, לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי רישום הערת אזהרה משום הפרה של חובת תום הלב והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה.

38. בענייננו, הנתבע 2, שהתקשר בעסקה הראשונה, רכש את המקרקעין עוד ביום 05/05/97 ואת הערת האזהרה, לטובתו הוא רשם ביום 23/12/2001, כארבע שנים וחצי לאחר הרכישה. הנתבע 2 הסביר מחדל זה בכך שבעת שרכש את המקרקעין זכויותיו של המנוח מוניף לא היו רשומות על שמו ולכן לא הי יתה אפשרות לרשום הערת אזהרה. לטענתו, הערת האזהרה נרשמה תוך זמן סביר משנודע לו כי זכויותיו של המנוח מוניף נרשמו בטאבו על שמו.

הסבריו של הנתבע 2 למחדלו ולאי רישום הערת אזהרה על המקרקעין אינם משכנעים. לעניין זה ראוי להפנות לסעיף 8 להסכם המכר שנחתם בין נתבע 2 למנוח מוניף ביום 05/05/97 שם צוין כי:

"המוכר מתחייב שתוך חודשיים מחתימת הסכם זה, הוא יסיים את עניין הוצאת צו ירושת אביו המנוח וי רשום את חמישית החלקה על שמו, שיוכל הקונה להעביר ולרשום את הדונם על שמו בלשכת רישום המקרקעין".

מאז החתימה על הסכם המכר עברו יותר מארבע שנים וחצי מבלי שהנתבע 2 ידאג ויברר מה עלה בעניין הרישום והעברת הזכויות על שמו ולכן אין לנתבע 2 בעניין זה אלה להלין על עצמו, כך שנתבע 2 הפר את חובת תום הלב המוטלת עליו כשלא עשה ככל שביכולתו כדי לרשום הערת אזהרה ובכך גרם "לתאונה" משפטית.

39. יודגש כי משפחת בדראן מיד עם חתימתה על העסקה השנייה עם המנוח מוניף, האחרון בעודו בחיים המציא להם צו קיום צוואה של אביו המנוח לצורך ביצוע הריש ום, אך מאחר והיה צורך בהגשת בקשה לתיקון הצו, רישומו בוצע רק ביום 1.6.200 ובו בזמן נרשמה הערת אזהרה לטובת משפחת בדראן.

40. בפעולה פשוטה ביותר יכול היה הנתבע 2 לרשום הערת אזהרה, שגם הייתה מבטיחה את זכויותיו במקרקעין וגם מתריע ה בפני אחרי ם וביניהם משפחת בדראן, על כך שזכויות המנוח מוניף באותם מקרקעין אינן נקיות. משלא עשה כן, הניח הלכה למעשה את התשתית להתרחשות "תאונה משפטית ", כלשון הנשיא ברק בפסק הדין בפרשת גנז, תאונה אשר התרחשה בפועל כאשר המנוח מוניף התקשר בעיסקה השני יה עם משפחת בדראן.

41. כעת עלינו לבדוק באם משפחת בדראן נהגה עת התקשרה בעסקה השנייה עם המנוח מוניף בתום לב, ובאם היא שילמה תמורה עבור אותה עסקה.

יורשי המנוח ונתבע 2 טענו בפני כי משפחת בדראן לא עמדה בשני התנאים הנ"ל. לטענתם, משפחת בדראן הייתה חסרת תום לב מאחר והיא ידעה כי אותם מקרקעין נרכשו קודם לכן על ידי נתבע 2, והיא בחרה לעצום את עיניה.

אין בידי לקבל טענה זו, הואיל ולא מצאתי בחומר הראיות שהובא בפני, ולו בדל של ראיה כי משפחת בדראן ידעה או היה עליה לדעת על העסקה הראשונה ועצמה את עיניה. על כן לא מצאתי יסוד לכל שאר טענות יורשי המנוח והנתבע 2 בעניין העדר תום לב מצד משפחת בדראן.

42. בהסכם המכר הצהיר המנוח מוניף כי הוא הבעלים הבלעדי של החלקה והוא מעביר אותה למשפחת בדראן כשהיא נקיה מכל זכות צד ג'. כאמור, משפחת בדראן שבדקה את נסח הרישום מצאה שהחלקה אכן נקיה מכל זכות של צד ג' ואין כל הערת אזהרה שרשומה על החלקה. מה גם , המנוח התחייב להעביר את הזכויות במקרקעין על שמו תוך 4 חודשים כדי לאפשר למשפחת בדראן לרשום את הזכויות על שמם.

43. נראה לי כי ניתן לקבוע בוודאות גבוה שמשפחת בדראן לא ידעה על קיומה של העסקה הראשונה וכי התקשרה בעסקה השנייה ורכשה את החלקה מאת המנוח מוניף בתום לב ולאחר שבדקה בלשכת רישום המקרקעין את מצב הרישום ונוכחה לראות כי הזכויות במקרקעין רשומות על שם אביו של המנוח, זכויות אלה נקיות ואין כל מניעה לרכושם .

משפחת בדראן דאגה מיד לרשום הערת אזהרה עם העברת הזכויות על שמו של המנוח מוניף מכוח צוואה וגם קיבלו תכנית חלוקה חתום ומאושר כדין וכן דיווחו על העסקה לרשויות המס ושילמו את המסים החלים על החלקה, אם כי באיחור וזאת לאחר מיצוי כל הליכי ההשגה, לטענתם.

44. מיותר לציין כי נתבע 2 לא העלה כל טענה של שימוש וחזקה בחלקה מיד עם רכישתה משנת 1997 ולא הביא ולו ראשית ראיה לכך, ואילו משפחת בדראן כן קיבלו חזקה בחלקה במעמד החתימה על הסכם המכר של המ קרקעין ומאז הם מעבדים אותה.

כך עולה מתצהיר אחמד בדראן, שהינו דודו של התובע מס' 1 ואחיו של בעל התובעת 2 (להלן: "אחמד") ואשר מסר תצהירו מתוקף היותו מי שטיפל בכל הנושא של רכישת זכויותיו של המנוח מוניף מטעם משפחת בדראן, מאז תחילת המו"מ ועד ליום הזה. אחמד מסר בתצהירו, כי במעמד החתימה על הסכם המכר, קיבלה משפחת בדראן את החזקה בשטח הנרכש בחלקה, ומאז הם המחזיקים היחידים והבלעדיים בה ונוהגים ב ה מנהג בעלות ללא כל התנגדות מטעם מאן דהוא. (ראו סעיף 10 לתצהירו). העד הצהיר כי מספר ימים לאחר החתימה על ההסכם וקבלת החזקה בחלקה, המציא להם המנוח מוניף עותק מתכנית החלוקה חתום ע"י כלל יורשי המנוח נגיב דבאח.

45. יודגש כי לעניין הידיעה של הקונה השני, נקבע חד משמעית בפסיקה כי:

"לא די בידיעה ב"כוח" של הקונה השני על קיומה של העסקה הראשונה, אלא נדרשת הוכחת ידיעה בפועל" (ראה את פסק הדין בעניין קדמאני, פסקה 14 בעמ' 8).

כך שקיים צורך להביא ראיות ממשיות, על פיהן ניתן לקבוע כי משפחת בדראן ידעה בפועל על העסקה הראשונה, מה שלא היה בענייננו, ואין לייחס להם ידיעה קונסטרוקטיבית.

באשר לתמורה בקשר לעסקה השנייה:

46. כאמור בהסכם המכר מיום 18.4.2000, סוכם כי התמורה שעל משפחת בדראן לשלם למנוח מוניף בגין רכישת החלקה עומדת על סך של 200,000 ₪.

עוד הוסכם כי במעמד החתימה על הסכם המכר:

"שילמו הקונים (הכוונה למשפחת בדראן) למוכר (הכוונה למנוח מוניף) מקדמה על סך 50,000 ₪ והמוכר מאשר קבלת הסכום ע"י חתימה על חוזה זה". יוער כאן כי יורשי המנוח ובמיוחד נג'יב לא חלק על כך שסכום זה כבר שולם לאביו המנוח.

עוד הוסכם כי:

"במעמד העברת הזכויות על שם המוכר והסרת העיקול ישלמו לו הקונים סך של 50,000 ₪.. היתרה בסך 100,000 ₪ תשולם ב- 20 תשלומים חודשיים שווים ורצופים החל מיום 26.5.00 ואילך".

47. בהתאם לז יכרון הדברים שנחתם ביום 18.4.2000 בין משפחת בדראן למנוח מוניף ובנו נג'יב, הוסכם שחלק מהתמורה תמסור משפחת בדראן למנוח מוניף ולבנו נג'יב רכב מדגם וולבו 1995 ששוויו הוערך בתקופה הרלוונטית בסך 80,000 ₪. עוד צוין כי:

"הקונים מקבלים את החזקה על הרכב הנ"ל במעמד החתימה על זיכרון דברים זה ומתחייבים להעביר מיד את הבעלות על הרכב..".

בנוסף:

"הוסכם בין הצדדים כי תמורת הרכב תקוזז ממחיר הקרקע שהקונים מכרו לבני משפחתו של המוכר".

48. מטעם משפחת בדראן העיד אחמד שנטל חלק במו"מ לקראת עריכת הסכם המכר וכן בטיפול בעסקת המכר.

אחמד מסר כי בהסכם המכר סוכם על תמורה בסך של 200,000 ₪ (עמ'19 לפרוט', ש. 18) וכי 50,000 ₪ שולמו במעמד החתימה על ההסכם ולאחר מכן הייתה העברת בעלות על הרכב שעלותו 80,000 ש"ח– ( עמ' 20, ש.28), והיתרה שולמה בהעברות בנקאיות ובמזומנים (עמ' 21, ש' 17). עוד מסר כי הסכומים ששולמו למנוח כבר עברו את המאתיים אלף שקל – עמ' 19, ש' 33, עמ' 21, ש' 27.

הופנה למכתב שנשלח ע"י המנוח בשנת 2002 בשפה הערבית (נספח י"ב לתצהיר אחמד), וכן למכתב ההתראה של המנוח מיום 11.8.04 (נספח ז' לתצהיר נג'יב), בו מציין המנוח כי משפחת בדראן עדיין לא שילמה את מלוא התמורה.

כאן המקום לציין כי במכתב מים 15.8.02 ואשר נשלח ע"י המנוח מוניף לעו"ד עותמאן ביקש המנוח מוניף לחשב את הסכומים ששולמו לפי שווי הדולר ותשלום יתרת התמורה מידית. כמו כן ביקש תשלום 30 אלף דולר בגין הפרת תנאי ההסכם. על מכתב זה נענה המנוח מוניף ביום 22.9.02 כי בדראן טען כי הסכום שולם במלואו וכי:

"אם נותרה יתרת חוב, הרי מדובר בסכום קטן וכי הוא פנה אליך מספר פעמים כדי שתפגשו ותערכו חשבון, אולם סירבת".

במכתב שנשלח ביום 11.8.04 ע"י עו"ד עבד אלסתאר בשם המנוח מוניף, כחודשיים לפני פטירתו, צוי ן כי משפחת בדראן נותרה חייבת לו סך של 108,000 ₪ בגין העסקה. טענה העומדת בסתירה לתשלום הסך של 50,000 ₪ ובהמשך מסירת רכב וולבו ששוויו הוערך בסך של 80,000 ₪, כששווי הקרקע כפי שהוסכם היה 200,000 ₪.

יחד עם זאת, משפחת בדראן עשתה חשבון לתשלומים ששלמה ובתשובה למכתב ההתראה ענה עו"ד עותמאן ביום 29.8.04 בשם משפחת בדראן כי :

"לאחר שנערך חשבון לתשלומים ששולמו למרשך, התברר שנותרה יתרת חובה ע"ס 5900 ₪ בלבד".

עו"ד עותמאן צירף לתשובה שיק מטעם משפחת בדראן לפקודת המנוח מוניף ע"ס 6000 ₪.

ביום 23.9.04 השיב המנוח מוניף באמצעות עו"ד עבדאלסתאר לתשובת משפחת בדראן, והכחיש את סכום היתרה שנטען ע"י משפחת בדראן וציין כי השיק נשאר בידיו הנאמנות של עוה" ד.

אחמד הכחיש את הטענה כי במעמד החתימה על עסקת המכר הם ידעו על העסקה הראשונה עם נתבע 2 וציין כי נודע לו על זה ב " זמן הגשה לרישום לאחר התשלום. עורך הדין בדק מה קורה ומצא כי לא ידענו מזה" – עמ' 26, ש' 31.

49. נג'יב, בנו של המנוח, בתצהיר העדות הראשית מיום 17.4.12, הצהיר:

"ומתוך ידיעה אישית כי הרוכשים (בני בדראן) לא שלמו את מלוא התמורה עבור המקרקעין שרכשו מאבי".

בעדותו בבימ"ש כשנשאל כמה קיבל המנוח מוניף ממשפחת בדראן ענה:

"אין לי מושג בערך מאה אלף שקל" – עמ' 32, ש. 15.

בהמשך אמר :

"אני לא יודע בדיוק את הסכום ששילמו. אני יודע שכאשר אבא שלי נפטר הם שילמו בערך מאה אלף שקל" – ש. 21.

כשנשאל אם סכום התמורה שמצוין בהסכם המכר בסך 200,000 ₪ הוא נכון? על זה השיב:

"אני יודע מסיפורים שאבי סיפר לי. אני הייתי מעורב. משפחת בדראן היו יושבים אצלנו בבית והיו חייבים לנו מאה אלף שקל" - ש. 26-27.
באשר לתשלום 100 אלף שקל שקיבל אביו מציין כי:

"זה מה שהבנתי שקיבל" – עמ' 37, ש. 9.

העד מסר כי בני משפחת בדראן ידעו על העסקה עם נתבע 2 מהיום הראשון וכך ציין:

"הייתי נוכח בהשתלשלות הדברים. הוא אבי שלי ואני ידעתי את הסיפור הזה. הם ידעו מהיום הראשון כי אבי צריך להחזיר למשפחת אמון את הכסף שיקבל ממשפחת בדראן כפי שאחמד יודע גם אני יודע" – עמ' 35, ש.22-25.

50. עו"ד עותמאן שהעיד בבימ"ש מסר כי סכום התמורה לפי ההסכם הינו 200,000 ₪ + מס שבח – עמ' 49 לפרוט', ש. 29-27.

51. בהתאם להסכם המכר, התמורה שמשפחת בדראן התחייבה לשלם עבור החלקה הינה סכום של 200,000 ₪ +תשלום מס שבח. במעמד החתימה על ההסכם שולם סך של 50,000 ₪ ואין חולק על כך. מה גם בהתאם לזיכרון דברים מיום 18.4.2000 העבירה משפחת בדראן ל רשות המנוח מוניף, רכב וולוו בשווי 80,000 ₪ והתבקש לקזז סכום זה מיתרת התמורה המגיעה לו כתמורה.

נ
לא זו אף זו, כחלק מהתמורה, קיבלה משפחת בדראן עפ"י ההסכם על עצמה לשלם את מס שבח מקרקעין שיחול על העסקה, ובפועל אכן שילמה את סכום מס השבח שנדרש ע"י שלטונות המס. גם מכתבו של עו"ד עותמאן לטענות המנוח מוניף ליתרת הסכום שהגיעה לו, השיבה בהעברת הסך של 6000 ₪.

52. על כן, המסקנה החד משמעית המתבקשת מהאמור לעיל הינה כי משפחת בדראן שילמה עבור העסקה את התמורה כפי שזו נקבעה בהסכם שנחתם ביניהם.

53. לסיכום, משפחת בדראן התקשרה עם המנוח מוניף בעסקה השניה, ע"פ הסכם מיום 18/4/00 לפיו רכשה את המקרקעין, וכי בעסקה זו היא פעלה בתום לב ושילמה תמורה מלאה .

מצד שני הנתבע 2 אשר רכש בעסקה הראשונה מיום 5/5/97 את המקרקעין, לא רשם במשך ארבע שנים וחצי את זכויותיו במקרקעין וגם לא טרח לרשום הערת אזהרה, שהיה בה גם להגן על הזכויות שלו באותם מקרקעין, וגם להגן על האינטרסים והציפיות הלגיטימיות של משפחת בדראן ובכך הוא הפר את חובת תום הלב שהוא חייב כלפי הרכוש השני בעסקה השנייה, משפחת בדראן.

הפרה זו יש בה כדי להביא לכך כי העדיפות הנתונה ע פ"י הרישא של סעיף 9 לחוק המקרקעין לעסקה הראשונה – העסקה של נתבע 2, תעבור ות ינתן לעסקה השנייה – של משפחת בדראן, שכאמור, נקשרה בתמורה ובתום לב.

54. לפיכך, ולאור כל המקובץ, הנני דוחה את התביעה בת.א 34111-12-11 (התיק המאוחד) ומקבל את תביעת משפחת בדראן בתיק העיקרי (ת.א. 10965-02-09), ומוצהר בזאת כי משפחת בדראן זכאית להירשם כבעלים של 1/5 מחלקה 89 בגוש 18976, וזאת בכפוף לתשלום כל המסים, האגרות וההיטלים החלים על ביצוע רישום כזה.

הערת האזהרה הרשומה על החלקה לטובת הנתבע 2 תימחקנה.

55. מעבר לנדרש ולמרות שנדחתה תביעת יורשי המנוח מוניף בתיק המאוחד, אציין כי טענות עו"ד עותמאן מקובלות עלי ודין התביעה נגדו להידחות. עו"ד עותמאן פעל כעו"ד ויורשי המנוח מוניף לא הראו קיומה של עילת תביעה נגדו.

56. הנני מחייב את הנתבע 2 ויורשי המנוח ביחד ולחוד לשלם למשפחת בדראן הוצאות המשפט לרבות שכ"ט עו"ד בסכום של 15,000 + מע"מ נכון להיום. מחצית סכום זה ישולם לנתבעים 1 ו- 2 בתיק המאוחד (שהינם בדראן קאדם ובדראן אלטאף בדראן) והמחצית השניה לנתבע 3, עו"ד עותמאן.

המזכירות תשלח לצדדים עותק פסק דין זה בדואר רשום עם אישור מסירה.

ניתן היום, י"א אב תשע"ג, 18 יולי 2013, בהעדר הצדדים.