הדפסה

צוות 5 אבטחה בע"מ נ' מועצה מקומית מעלה אפרים ואח'

מספר בקשה:1
בפני
כבוד ה שופט אילן בן-דור

המבקשת

צוות 5 אבטחה בע"מ

נגד

המשיבות

  1. מועצה מקומית מעלה אפרים
  2. החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ
  3. גלש"ן שווקים משאבי אנוש שמירה ואבטחה בע"מ
  4. א. ברק בע"מ
  5. הסתדרות העובדים הלאומית בישראל

החלטה
ההליך והרקע העובדתי
בקשה לצו בינים, שיורה כדלהלן:
יאסור על המשיבה 1 ( להלן: "המועצה"), להתקשר בחוזה עם המשיבה 3 ( להלן: "גלשן") , או לפעול על פיו, בקשר לביצוע מכרז מסגרת לקבלת שירותים, שפרסמה המשיבה 2 ( להלן:"משכ"ל"), למתן שירותי אבטחה וסיור במוסדות חינוך, אבטחת טיולים, אבטלה היקפית שירותי סיור עירוניים, אבטחת ישובים ושירותי מוקד ומספרו 14/2014 ( להלן:"המכרז"). יוער מעתה, שהשירותים נדרשים החל מיום 1.9.15 דהיינו, בעוד ימים אחדים וכי כעולה מתשובת משכ"ל חוזה נחתם כבר ביולי 2015.
יורה שהמבקשת שתמשיך ליתן שירותים למועצה, כל עוד לא יוחלט אחרת.
יכריז על המבקשת כזוכה במכרז.
יכלול כל הוראה אחרת לפי שיקול דעת בית המשפט .
הבקשה הוגשה בגדר עתירה מנהלית, לסעד עיקרי הדומה לסעד הביניים כדלהלן: 1. ביטול החלטת המועצה לבחור בגלשן, המשיבה 3, כזוכה 2. לקבוע שהצעת גלשן פסולה. 3. לקבוע שהצעתה העותרת זוכה.
על פי תמצית העובדות - המבקשת ,ספקה בשנים האחרונות את שרותי האבטחה למועצה, אך נדרשת להפסיקם לרקע המכרז הנוכחי והפסדה בו. במכרז מסגרת שפרסמה משכ"ל, נבחרו 3 מציעים כזוכים. העותרת, עצמה, המשיבה 4 ( להלן: "ברק") וגלשן שהצעתה היא הזולה ביותר. לאחר מכן, ביצעה משכ"ל פניה בנוהל הצעת מחיר והמליצה על הצעת המבקשת. נערך שימוע, במעמד נציגי המועצה בלבד, שאחריו בחרה המועצה את הצעת גלשן שהיא הזולה ביותר. וזאת כבר ביום 28.6.15 ( נספח 10 לעתירה). ביום 16.7.15 פנתה המבקשת, למועצה בדרישה למניעת חתימת הסכם וסורבה במכתב מיום 19.7.15.
הבקשה והעתירה הוגשו רק ביום 16.8.15. עיתוי ההגשה מוסבר בין היתר בפניה בכתב למועצה ב16.7.15 וב 23.7.15 ובהמשך לכך, בבירור טלפוני. כצד לעתירה, צורפה גם הסתדרות העובדים הלאומית בישראל ( להלן: "ההסתדרות הלאומית") משום שסברה שניתן לצרפה לרקע טענה לפגיעה בזכויות עובדים .
כב' הש' פלג הורה על הגשת תגובות.
הטענות העיקריות
העותרת - לקבלת צו הביניים, מתמקדת בסיכוי העתירה, אך נוגעת בסוף המסמך, גם במאזן הנזקים.
א. בעניין סיכויי העתירה - מעלה העותרת את הטענות המרכזיות הבאות : 1. הצעת גלשן, לא עמדה בתנאי סף. לטענתה, בסיור קבלנים, הבהירה משכ"ל שהצעה שתגלם רווח הנמוך מ-2% תיפסל על אתר, והצעת גלשן מגלמת רק רווח מקסימאלי של 0.82% למעשה הרווח אף נמוך יותר מחמת צורך במימון הכשרות ( ראו ס' 2 ו26ו-81). 2. זכייתה מנוגדת עקרונות משכ"ל, בדבר התמחור, משנה בדיעבד תנאי סף, ופוגעת בשוויון ( ס'85) 3. הצעתה גירעונית ומגלמת הפסד ( ס' 77) 4. זכייתה מנוגדת לחקיקה בדבר שמירת זכויות עובדים במתן השירותים הרלבנטיים. הואיל ויוותר בידיה רווח מקסימאלי של 0.82% שאינו סביר ביחס למקובל בענף השמירה. היא מתייחסת גם לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה , התשע"ב -2011 ( להלן: "החוק להגברת האכיפה") 5. השימוע נערך שלא כדין על בסיס הנחת ועדת השלשה כי הרווח המינימאלי הסביר צריך לעמוד על 2% לא הוצגו בו " שום נתונים חדשים". 6. אין שחר לטענות שהמבקשת עצמה הפרה זכויות עובדים ( ס' 68) וכל אופן טענה שהובהר תוקנו ( ס' 71) שהעלאתן היא שיקול זר(ס'67).
ב. בעניין מאזן הנוחות - טענה בתמצית שבהעדר הצו המשמר מצב, תעמוד מול שוקת שבורה ( ס' 119) , יגרם לה נזק כבד וודאי, ושאם יינתן הצו למשיבות, לא יגרם כל נזק. במקרה הגרוע יהיה זה נזק קל יחסית שאין כל קושי לפצות בגינו בכסף ( ס'121 ו-122) .
המועצה - טענה לדחיית הבקשה מחמת נימוקי סף, אך גם לרקע הטענות להעדר סיכוי לעתירה לגופה, הטית מאזן נוחות לטובתה, והיחס בין הסעד הזמני לסעד העיקרי .
א. בעניין נימוקי הסף - טענה גם למעשה עשוי, ולשיהוי בפרט נוכח המתנה, למרות ידיעת העותרת שהמועצה גיבשה עמדה ולמרות שהמדובר בעניין מכרז שיבוצע בקרוב .
ב. בעניין סיכויי העתירה- הועלו הטענות העיקריות הבאות: 1. במכרז כלל לא היה " תנאי סף" המונע הצעה עם רווח הנמוך מ2%. זאת, בניגוד לטענת העותרת היוצרת " מצג שווא". המועצה מפנה לכך שבעתירה אין כל הפניה לתנאי כזה בגוף המכרז ושללה את הטענות הנוגעות לסיור הקבלנים . 2. הצעת גלשן, כלל אינה גירעונית, ואינה מותירה קבלן בהפסד, אלא ברווח המופחת, לעומת רווחי העותרת ( ס' 5) 3. העותרת אינה מציגה נכונה את עמדת משכ"ל שמהווה המלצה שלא כובלת את שיקול דעתה. 4. המועצה פעלה ללא דופי, כשזימנה לשימוע לבחינת המלצת משכ"ל אלא שלאור מה ששמעה, שוכנעה לבסוף שהצעת גלשן, עומדת בדרישות המכרז, אינה גירעונית ויש לקבלה ( ס'50 ). כך, נבחרה ההצעה הזולה, ואף נמצא שאינה זולה באופן חריג מהצעת אחרים.
ג. בעניין מאזן הנוחות- המועצה טענה שהוא " נוטה בבירור" לטובתה כי הסכם התקשרות עם גלשן כבר נחתם, וכי שירותי השמירה נדרשים בעוד כשבוע ימים.
משכ"ל - טוענת לדחיית הבקשה והואיל ולטעמה מאזן הנוחות נוטה: "באופן מובהק לדחיית הבקשה" (ס'54-63) ולעניין סיכוי העתירה חלקה על טענות מסוימות של המבקשת, אף התייצבה מאחורי המלצתה וטענה שאין לעתירה סיכוי נגדה .
א. בעניין מאזן הנוחות - צינה גם את עיתוי חתימת חוזה עם גלשן ביולי 2017 ( נספח 7), את הנזק שיגרם בהקפאת השירות לצרכי הציבור שהמועצה משרתת. לטעמה ברי שהנזק למבקשת אינו בלתי הפיך והמדובר אם כלל בנזק כספי מאי ביצוע עבודות על ידה .
ב. בעניין סיכוי העתירה- בין היתר, הבהירה משכ"ל, את הליכי המכרז דנן ומעמדה בו וטענה במפורש שכלל לא הוצג על ידה תנאי לפיו כל הצעה שתגלם אחוז רווח נמוך מ2% "תפסל על אתר" ושגם לא היית רשאית להציגו כי תפקידה מתמצה במתן המלצה ( ס' 26). משכ"ל התייצבה מאחורי המלצתה להעדיף את הצעת המבקשת לפי התרשמותה הנשענת על מומחיותה בתחום השמירה, אך שבה והדגישה שעמדתה הנמסרת למועצה מהווה המלצה כי החלטה אם לקבלה: "שמורה תמיד למועצה ולה בלבד" לאור התנהלותה היא גורסת שלא דבק בה רבב .
גלשן - טוענת לדחיית העתירה הן מחמת נימוק סף, הן לנוכח טענות לחולשת סיכוי העתירה שלדידה מפוקפקת ולא מאפשרים להתערב בהחלטת ועדת המכרזים תוך המרת שיקול דעתה, והן הואיל ומאזן נוחות נוטה לטובתה.
א. בעניין סיכויי העתירה - לטעמה הם מפוקפקים כי דינה להדחות מהנימוקים העיקריים הבאים : 1. גלשן כבר מספקת שירותים דומים באזורים רבים. בשורותיה מאות עובדים, והיא מכירה גם את אופי האזור רמות שכר ותנאי תפקיד. המכרז הנוכחי הוא קטן מתייחס ל- 6 עובדים בלבד שכבר נכללים עם שירותי שמירה אחרים, (ס'8) 2. המבקשת מתעלמת מבחינת " שתי וערב" שביצעה המועצה עובר לקבלת הצעתה שלה ( ס'15). לדידה תכלית המבקשת מתמצה בניסיון לדחות סיום התקשרות עמה חרף העדר פגם בהחלטת הרשות לא כל שכן פגם המצדיק התערבות. 3. הסמכות לבחירת ההצעה, תוך שקלול נתונים מסורה למועצה בלבד. זאת, כעולה מהחיקוקים וגם מחלק מהפסיקה שציטטה העותרת עצמה שכללה גם התייחסות לפרויקט של המבקשת בביתר עלית לגביו נדחו טענות דומות. הפרויקט מתבצע בלא הפרות זכויות עובדים. (ס'39) 4. הצעתה היא הזולה ביותר וקיימת חובה לבחור בה ( ס' 59) 5. הצעתה מותירה רווח של 2.06%, ולא כטענת המבקשת לפי תחשיב ואישור בעל מקצוע ( ס' 51. וראו התייחסות לרכיבים בס' 85) 6. היא מצויידת באישורים הנדרשים בדיני העבודה נכונה להפקיד ערובה לעמידה בתנאי מכרז והוראת חוקי מגן והגנת העובדים ( ס' 45) 7. אין יסוד לטענה בדבר תנאי סף לפסילה וזאת לרקע מסמכי המכרז.
ב. בעניין מאזן הנוחות - טענה שהוא נוטה לטובתה בבירור כי הסכם נחתם טרם העתירה, והיא נדרשת ליתן שירותי שמירה תוך 7 ימים .
ברק - בקשה להסירה מהעתירה והבהירה שתכבד כל החלטה.
הסתדרות העובדים הלאומית- מציינת שהיא מאגדת את עובדי העותרת, אך שאין באמתחתה בשלב זה את הנתונים הרלבנטיים. היא מציינת שעל כל הצעה לעמוד בתנאים המתחייבים מהחוק להגברת האכיפה וגורסת שהצעה תשקף רווח נמוך מ2% תיצור סיכון ממשי לקיפוח זכויות עובדים.
ההכרעה
מצאתי שדין הבקשה להידחות. מאזן הנוחות מטה את הכף לחובת המבקשת. אין בכך אמירה נחרצת לעניין סיכוי העתירה, כשער אני גם למחלוקות העובדתיות. מסתבר שאין בתוצאה זאת למנוע סעד אפקטיבי אם העותרת תזכה.
הנימוקים להכרעה
השיקולים המרכזיים הכלליים להכרעה האם ליתן צו בינים
לצורך ההחלטה האם ליתן צו ביניים, על בית המשפט לשקול את " סיכויי העתירה" ואת " מאזן הנוחות" . שני השיקולים משפיעים האחד על השני במסגרת " מקבילית כוחות", אולם, אבן הבוחן העיקרית בסופו של יום היא בשיקולי " מאזן הנוחות". ראו למשל כב' הש' נאור בבר"מ 8777/06 מפעלי תחנות בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה טבריה ( 19.11.06 ) ב. והשוו כבוד הש' ע' פוגלמן ברמ 6146/12 כנפי יונה תיירות ונופש בע"מ נ' רם שן שירותים והשקעות בע"מ. (21.8.2012) (להלן: "עניין כפר יונה") .
לצד שני שיקולים עיקריים אלה, מצויים שיקולים נוספים בהם גם: עיתוי הפניה ושאלת השיהוי בעתירה או בבקשה לצו הביניים כשלעצמו.
הפסיקה הבהירה שאין למי שזכה במכרז ישן, אך לא במכרז נוכחי " זכות קנויה" להמשך עבודה בהספקת השירותים נושא המכרז הישן . ראו כב' הש' נאור ב בר"מ 2389/08 זיו האפט ייעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (15.4.2008) "בנסיבות כאלה כאשר מתבקש צו ביניים משמעותו פעמים רבות היא למעשה עיכוב ה"פינוי" והמשך עבודה על פי המכרז הישן על כל המשמעויות הכלכליות המתבקשות ללא זכות קנויה". ב. בעניין כנפי יונה נאמר גם: "בעוד שלחברה שזכתה במכרז ישנו אינטרס לגיטימי לממש את זכייתה".
בגדר " מאזן הנוחות" נבחנת גם " רשימה פתוחה" של השיקולים הבאים: 1. היות הנזק בלתי הפיך. 2. היות הנזק בר פיצוי כספי ( נוכח המעמד הנוכחי של סעד הפיצויים במשפט המנהלי).3. מהות המכרז ובוצעה אבחנה יסודית בין מכרז להספקת ציוד ומתן שירותים לבין מכרז להקמת תשתית או מערכת.4. בחינה האם אי מתן הצו יסכל את בירור ההליך העיקרי, הצורך לשמר מצב קיים לעומת יצירת מצב חדש בטרם התברר ההליך לגופו. הודגש אבן הבוחן העיקרית היא מאזן הנוחות .הש' בייניש, בבר"ם 301/03 אחים סקאל בע"מ נ' רשות שדות התעופה ( 18.3.2003). 5. לא הסתפקו בטענות בעלמא למשל על צורך בפיטורי עובדים ראו בעניין בן בטחון. 6. האינטרס הציבורי הכללי.
נקבע בעקביות, שבמקום בו מדובר במכרז להספקת ציוד ומתן שירותים, המדובר " בשיקול חשוב " כנגד סעד בינים הואיל והמצב לכאורה הפיך ולמצער בר פיצוי , וכי נדרש להצביע על טעמים מיוחדים להטיית הכף לטובת הצו.
לעניין שיקול זה ראו למשל באסמכתאות הבאות: א. בעניין כפר יונה נאמר: "שיקול חשוב בהחלטה בבקשה צו ביניים הוא ההבחנה בין מכרז להספקת ציוד ומתן שירותים לבין מכרז להקמת תשתית או מערכת בר"ם 9760/06 רחמני ששון 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל, (27.11.2006)) כאשר מדובר במכרז להספקת ציוד ומתן שירותים, תיטה הכף לטובת דחיית הבקשה לצו ביניים, שכן אם תתקבל העתירה ויבוטל המכרז – לא תהיה מניעה להפקיע את הזכייה של הזוכה במכרז. מנגד, כאשר מדובר במכרז לביצוע פעולה " חד-פעמית", כגון הקמת מערכת או תשתית, דחיית הבקשה לצו ביניים עלולה לסכל את האפשרות לתת לעותר סעד אפקטיבי אם תתקבל עתירתו ולהביא להתייתרות העתירה. עניינו של המכרז שלפנינו הוא מתן שירותים, וככל שתתקבל העתירה – לא תהיה מניעה להפקיע את זכיית המבקשת" ב. השוו כב' הש' רובינשטיין בבר"מ 6672/09 מילגם שירותים בע"מ נ' עיריית חדרה ואח', (23.8.09) ג. לכך שלא אחת נקבע שהנזק בר פיצוי ככל שיוכח ביחס לתקופת הביניים שעד להכרעה בעתירה העיקרית . ראו גם כב' הש' א. א. לוי בבר"ם 5354/10 כפיר בטחון ומיגון בע"מ נגד חברת החשמל לישראל (23.8.10): "לא אחת ציין בית משפט זה כי הנזק הנגרם בשל זכייתו של אחר במכרז לאספקת ציוד או שירות, אשר בדיעבד התבררה כפסולה, הוא בר פיצוי וממילא אינו בלתי הפיך" . לכך שנזק בר פיצוי כספי לא נחשב כבלתי הפיך ראו כב' הש' פוגלמן בר"מ 4434/11 פי.ג'י.אל הנדסה ותכנון תחבורה בע"מ נ' נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ ( ‏4.7.2011): "עם זאת, אין לומר כי הנזק שייגרם למבקשת הוא בלתי הפיך, שכן היא תוכל להגיש תביעה לפיצויים ולקבל שיפוי על הנזק הכספי שייגרם לה בעקבות פסילת הצעתה" ד. לעניין אפשרות לפיצויים, נוכח המעמד הנוכחי של הסעד הזה במשפט המנהלי ראו בהחלטות לעיל וכן כב' הש' ברק ארז בר"מ 2205/14 חמדוני סנא נ' ועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל(2.4.2014): "נוכח האמור, הנטל המוטל על המשיבה בבואה לבקש צו ביניים הוא כבד במיוחד". לשיקול " השיהוי " לצד מאזן הנוחות ראו כב' השופט פוגלמן בר"מ 4078/15 עמותת שתילים רכים נ' עיריית ירושלים. ( 18.6.15) .
ליישום הפרמטרים ראו גם בהחלטה "טרייה" המתייחסת לנסיבות דומות במידה כב' הש' פוגלמן בבר”ם 5221/15 בן בטחון (1989) בע"מ נגד עירית נתניה( 29.7.15) שגם היא נגעה למכרז להספקת שירותים לשנת הלימודים הקרובה אף אם לא באזור יהודה והשומרון.

מן הכלל אל הפרט
יישום הפרמטרים לעיל, מוביל לדחיית הבקשה.
עסקינן במכרז למתן שירותים . "מאזן הנוחות" נוטה לדחיית הבקשה . אם תתקבל העתירה לא תהיה מניעה להפקיע את זכיית גלשן, ובכל אופן המדובר בנזק שלכאורה בר פיצוי כספי. שירותים חשובים נדרשים בעוד ימים אחדים, בהמשך לחוזה שנכרת כבר ביולי 2015 עם גלשן לרקע החלטה מיוני 2015.
ביחס ל"סיכויי העתירה", כאמור אין צורך לקבוע מסמרות כבר כעת, בשים לב לתוצאת מאזן הנוחות. יצוין רק שכאמור, הספקת השירותים קודם לא יצרה זכות קנויה להספקתם לפי מכרז חדש. ער אני למחלוקות עובדתית גם סביב שאלת קיום תנאי סף בדבר גובה הרווח לגלשן, ער אני לכך שמשכ"ל המליצה לדחותה, אך גם לכך שלאחר השימוע החליטה המועצה לקבלה לפי הסבריה כי שוכנעה מהמציע . למעלה מהצורך יוער, שברור שהמועצה ככל רשות נדרשת לעשות את שבידיה כדי להבטיח את השמירה על חוקי המגן וכדי להבטיח צמום היקף הפגיעה בזכויות העובדים.
אין צו להוצאות. המזכירות תמציא בדחיפות לצדדים.

ניתנה היום, י"ב אלול תשע"ה, 27 אוגוסט 2015, בהעדר הצדדים.