הדפסה

פרץ ואח' נ' שדי אבועלפיה ואח'

תובעים ונתבעים שכנגד

  1. בני פרץ ת.ז. XXXXXX932
  2. ציפורה פרץ ת.ז. XXXXXX682
  3. קרן אור שירותי אבטחה וניקיון בע"מ ח.פ. 513126541

שלושתם ע"י עו"ד יואב ציוני

נגד

נתבעים ותובעים שכנגד

  1. שדי אבועלפיה ת.ז. XXXXXX723
  2. שיא ביטחון שמירה ואבטחה (קים) בע"מ ח.פ. 513146614

שניהם ע"י עו"ד יצחק ברנר

פסק - דין

לפני תביעות כספיות הדדיות - תביעה עיקרית על סך 400,000 ₪ ותביעה נגדית על סך 360,000 ₪ - שבמרכזן ניצבים עסקיה ופעילותה של שותפות עסקית שנתכוננה בשנת 1999 בין התובע 1 (יחד עם רעייתו, תובעת 2) לבין נתבע 1.

א. ההליך והצדדים לו

בתאריך 1.9.1999 נחתם הסכם שכונה 'הסכם שותפות ומיסדים' בין תובעת 2 - ציפורה פרץ , רעייתו של תובע 1 (להלן גם ציפורה), לבין נתבע 1 (להלן גם שדי). ההסכם נועד להסדיר את כינונה של שותפות בין הצדדים. השותפות הוקמה לזמן בלתי מוגבל ונועדה לעסוק בתחום של אספקת חובשים, מלווים ומאבטחים לטיולים בבתי -ספר (להלן הסכם הייסוד).

אף שלפי הסכם הייסוד דובר בהקמת חברה משותפת [שם ב'הואיל' הראשון], פעלו הצדדים בחלק הארי של התקופה הרלוונטית בגדרה של שותפות שפקודת השותפויות [נוסח חדש] חלה עליה , ולא במסגרת חברה בע"מ . השותפות פעלה תחת השם 'קרן אור שירותי רפואה ואבטחה' (להלן השותפות).

הנפשות הפעילות בשותפות ומי שהיו השותפים דה-פקטו הם התובע 1 (להלן גם בני) מזה ושדי מזה. השותפות נרשמה על-שם בני ושדי ברשויות המס ולצרכי ביטוח לאומי, אך לא נרשמה אצל רשם השותפויות - אף שלפי פקודת השותפויות חלה עליה חובת רישום, שכן היא נתכוננה לשם ניהול עסק והמבחנים השוללים קיומה של שותפות אינם מתקיימים בה [סע' 2 ו-4 לפקודת השותפויות; להלן גם הפקודה].

במועד יסוד השותפות היו חלקיהם של בני ושדי בה שווים, בשיעור 50% לכל אחד מהם. כפי שיובהר להלן, השאלה אם חלוקה זו נשמרה במהלך השנים או שמא שונתה דווקא היא בין העניינים השנויים בין בעלי-הדין במחלוקת.

על-פי כתב-התביעה, ביום 1.7.2006 שונה מתווה הפעילות של השותפות; לטענת התובעים, פעילות עתידית מאותו מועד ואילך התקיימה בגדרה של תובעת 3 שהוקמה כחברה בע"מ (להלן גם החברה קרן אור). בחברה קרן אור הוענקו לציפורה תשעים מניות הנהלה ותשעים מניות רגילות ואילו לשדי ניתנו עשר מניות הנהלה ועשר מניות רגילות.

במחצית השניה של שנת 2006 התגלע סכסוך ביחסיהם של בני ושדי, שהלך והתפתח לכדי קרע של ממש והוביל לעזיבתו של שדי את החברה קרן אור ולהשתלבותו בנתבעת 2 (להלן גם שיא ביטחון). עיתוי הסכסוך והקרע, עזיבתו של שדי את החברה קרן אור וחבירתו לשיא ביטחון ה ם בין העניינים הנדונים בהליך זה. בהקשר זה הועלו בתביעה העיקרית טענות נגד שדי ושיא ביטחון שעיקרן גזל לקוחות, גזל עובדים וגזל ציוד של החברה קרן אור.

התובענה הוגשה ביום 8.3.2007 כשהיא מוגדרת תביעה כספית/חוזית/נזיקית במסגרת יחסי שותפות; היא הועמדה על סך של 400,000 ₪, לצרכי אגרה. מלכתחילה הוגש ההליך לבית-המשפט המחוזי [ת"א (מח' חי') 299/07]; בהחלטה מיום 14.3.2007 הורתה כב' השופטת ח' הורוביץ על העברתה לבירור בבית-משפט השלום לפי סעיף 79 לחוק בתי המשפט, בשל כך שאין מדובר בתביעה לפירוק שיתוף שהסמכות העניינית בה נתונה לבית-המשפט המחוזי, אלא בתביעה נזיקית או כספית או חוזית בסך 400,000 ₪ - והעובדה כי היא במסגרת יחסי שותפות אינה עושה אותה תובענה שהסמכות העניינית לגביה נתונה לבית-המשפט המחוזי. בעלי-הדין הסכינו עם החלטה זו , וההליך התברר בבית-משפט השלום [תחילה לפני כב' השופט ח' שרעבי ובהמשך, החל מיום 28.10.2009, לפני; ר' החלטת כב' השופט שרעבי מיום זה]. משכך, ומאחר שהעברת תובענה לפי סעיף 79 לחוק בתי המשפט כפופה לכלל של 'לא יעבירנו עוד', קנה בית-משפט זה סמכות להידרש לתביעה גופה ושאלת הסמכות העניינית אינה עומדת עוד על הפרק.

אלה הם הסעדים שנתבעו בכתב-התביעה: חיובו של שדי להשוות את השקעותיהם של בני וציפורה (להלן יחדיו פרץ) בשותפות, בתשלום סך של 224,539 ₪ (להלן התביעה להשוואת השקעות); חיובו של שדי לשאת במחצית חובה של השותפות לבנק, בתשלום סך 257,337 ₪ (להלן התביעה להשתתפות בחובות); מתן צו שיורה לשדי להימנע מלהתחרות בשותפות או בחברה קרן אור. שדי ושיא ביטחון נתבעו יחדיו לשלם לחברה קרן אור 100,000 ₪ בגין גזל לקוחות, וכן התבקש צו שיורה לשיא ביטחון להימנע מפעילות עסקית עם לקוחות החברה קרן אור - תוך שהעתירות הללו נסבו על ארבעה לקוחות נקובים בשם (להלן התביעה לגבי גזל לקוחות). עוד התבקש בית-המשפט לחייב את שדי ושיא ביטחון לשלם לתובעים פיצוי בסך 100,000 ₪ ללא הוכחת נזק בגין עוולות מסחריות שיוחסו להם (להלן התביעה בגין עוולות מסחריות).

הסכסוך בין הצדדים הועבר להכרעת הבורר עו"ד צבי לוטן. במסגרת הבוררות הגיש שדי כתב-הגנה ותביעה שכנגד נגד שלושת התובעים, בה התבקש סעד כספי כלפי פרץ ; בסופו של יום ויתר שדי על תביעה נגד החברה קרן אור. מלכתחילה הועמדה התביעה שכנגד על סך של 650,000 ₪, והוא הוקטן בהמשך והוגבל ל- 360,000 ₪ [פרוטוקול 24.2.2014 עמ' 245 ועמ' 247 ש' 14]. בתביעה ש כנגד נטען, בקליפת-אגוז, כי במהלך השנים משכו פרץ סכומי כסף ניכרים מחשבונות השותפות לצרכים פרטיים שלהם, מבלי להשקיע בעסק שעות עבודה בהיקף שהשקיע שדי, באופן שאיזן את חשבון ההשקעה ביניהם; עוד נטען שהעברת העסק ממתווה של שותפות למתכונת של חברה הייתה כרוכה בגזל זכויותיו של שדי ובדילול חלקו לכדי 10%, באופן שמזכה את שדי בקבלת תשלום מפרץ ולחלופין באופן שהיה בו כדי לבצע חלוקה מחדש של העסק תוך שקלול מלוא ההשקעות והביטחונות עד אותו מועד.

הליך הבוררות לא מוצה והוחזר טרם הכרעה לבית-המשפט. בהקשר זה באו בעלי-הדין לידי הסכמה דיונית שקיבלה תוקף של החלטה [ החלטת כב' השופט שרעבי מיום 12.2.2009, עמ' 7-6 לפרוטוקול].

לתמיכת התביעה העיקרית (להלן גם תביעת פרץ) נשמעה עדותם של בני, שי פרץ - בנם של בני וציפורה, רו"ח אבי בנבנישתי שערך חוות-דעת מטעם התובעים, מר יוסי קונסטנטין - בעל יהם של העסקים 'פנינת הברון' ו' הפרוטה והירח' (להלן קונסטנטין), ומר חיים אליוביץ' - מזכיר המועצה המקומית בנימינה - גבעת עדה ומנהל משאבי אנוש בה (להלן אליוביץ'). תצהירה של ציפורה שהוגש אף הוא נמשך מחמת מצבה הבריאותי, שעל-פי הנטען לא התיר לה להתייצב למתן עדות [עמ' 140 ש' 7-6; עמ' 168 ש' 9-6]; עדותה של ציפורה אינה מהווה אפוא חלק ממסכת הראיות. מעברו ה אחר של המתרס העידו שדי, אבי ו של שדי מר זוהדי אבולעפיה, מר משה שושן - קב"ט המועצה המקומית בנימינה - גבעת עדה (להלן שושן), וכן ה"ה עופר אלפסי (להלן אלפסי), עמי כחלון (להלן כחלון), יצחק אילוז (להלן אילוז) ודימיטרי ניסנוב (להלן ניסנוב) שעל חלקם בעניינים השנויים במחלוקת אעמוד בהמשך.

לתביעה העיקרית שלושה ראשים: טענת פרץ כי יש להשית על שדי תשלום אשר יַשווה את השקעתו הכספית של שדי בשותפות להשקעתו הכספית של בני, טענת פרץ כי יש לחייב את שדי בתשלום מחצית חובות השותפות - כשעסקינן למעשה בחוב בחשבון השותפות בבנק הפועלים, וטענות החברה קרן אור שייחסה לשדי ושיא ביטחון גזל לקוחות, עובדים וציוד של השותפות ותבעה פיצוי על כך, בעילות שונות. מתווה הדיון להלן יהא תואם את שלושת הראשים הללו; בתוך כך אתייחס לטענות פרץ מזה, ולטענות שהועלו כנגדן במסגרת הגנתו של שדי ובמסגרת התביעה שכנגד מזה.

ההפניות תהיינה לפרוטוקול הדיון, אם לא יצוין אחרת. ההפניה תהא בדרך של ציון מספרי עמוד ושורה על דרך הסתם; מאחר שמספור עמודי הפרוטוקול בדיונים שהתקיימו ביום 13.11.2013 וביום 24.2.2014 אינו תקין, יכונו אלה פרו' 11/13 ו פרו' 2/14 בהתאמה, לשם הפניה אליהם, על-פי מספור העמודים בהם.

ב. התביעה להשוואת השקעות

כללי

ביחסי השותפים בינם לבין עצמם, חובותיהם וזכויותיהם נתונים לקביעה והגדרה על-ידם, כביטוי לאוטונומיית הרצון שלהם. לסעיף 34 לפקודת השותפויות נתונה תחולה שיורית, באין הסכם נוגד בין השותפים. הוראת חוק זו קובעת מדרג נורמטיבי שעל-פיו תקבענה זכויותיהם וחובותיהם של השותפים בעניינים הנדונים בה - שנוגעים לעריכת חשבונות כספיים, ניהול עסקי השותפות וקבלת החלטות. המקור הראשון במעלה להכרעה בתוכנן של זכויות וחובות השותפים הוא הסכם מפורש ביניהם, כְּזה שבא לידי ביטוי בהסכם הייסוד דנן. אלא שחסרונו של הסכם כתוב ומפורש אינו סוף פסוק; יש לבחון אם התקיים בין השותפים הסכם משתמע בעניין שטעון הכרעה. רק אם בא בית-המשפט לידי מסקנה שבנושא שעל הפרק אין הסכם מפורש או משתמע, יפנה להסדר השיורי שבסעיף 34 לפקודה.

הסכם הייסוד

הסכם הייסוד לוקה באי-בהירות שהיא גלויה על-פניו. בעניינים רבים הוא פוסח על שני הסעיפים ואינו מבאר אם העסק המשותף שאליו כיוונו הצדדים - שתחום פעילותו אספקת חובשים, מלווים ומאבטחים לטיולים בבתי-ספר - יקום ויפעל כשותפות או כחברה. אכן, אין מחלוקת בין הצדדים שעד יולי 2006 פעל העסק כשותפות ולא כחברה. אי-בהירות ההסכם משליכה, עם זאת, על חילוץ כוונת הצדדים בכל הקשור להשקעותיהם בו; חלק מן ההוראות שנכללו בהסכם הייסוד בעניין זה כיוונו לביטוי השקעות לא שוות של השותפים בחלוקת הון המניות בחברה ביניהם, אך כשבשותפות עסקינן - אין בה לא מניות ואף לא הון מניות [ ר' למשל בהסכם הייסוד, נ/24, את סע' 8 רישא שמדבר בשותפות אל-מול סע' 8(א) שדן בחברה]. אותה התייחסות לא קוהרנטית לְשותפות וחברה, לסירוגין, עוברת כחוט השני לכל אורכן של הוראות ההסכם, שניכר שנערך באופן חובבני וללא מעורבות של בעל מקצוע.

אלה הן ההוראות שניתן לדלות מהסכם הייסוד, שיש להן נגיעה להשקעת הצדדים בעסק המשותף: כל החלטה הנוגעת להשקעות הצדדים בשותפות תתקבל פה אחד [נ/24, עמ' 2 סע' 5(א)]; כספי השקעה שהשקיעו השותפים יחשבו כהלוואת בעלים, והכספים הראשונים שיגיעו לידי השותפות יזקפו על חשבון ההלוואה [עמ' 3 פסקה 3]; שותף שנשא בתשלום או הוציא הוצאה עבור השותפות, מכיסו הפרטי ומטעמים סבירים, יהיה זכאי לשיפוי מקופת השותפות ובלבד שהסכמת השותף האחר לתשלום ניתנה מראש [עמ' 3 פסקה 5]. עוד נקבע כי בפתיחת חשבון השותפות בבנק ישקיע כל שותף סך שווה של 2,000 ₪ [שם, עמ' 5 למעלה].

מעבר לכך נכללו בהסכם הייסוד הוראות שהניחו שותפות שווה של השותפים בעסק וחזו אפשרות של השקעה עתידית על-ידם שאינה שווה; ואולם , חלף הקביעה כי יהא בכך לשנות את חלקיהם היחסיים של השותפים בעסק, ניתנה לכך התייחסות במונחים שאינם מתאימים לשותפות אלא לחברה בע"מ. בעוד שבסעיף 8(א) להסכם נקבע שלציפורה ושדי יהיו, כל אחד, 50% מהבעלות - זאת ביחס לפעילות ולבעלות ב ְחברה - נכללו בהמש ך אותו סעיף ההוראות שלהלן [בסע' ג(1) עד ג(3) ב- נ/24]:

היה ותידרש השקעה להמשך תפקודה והרצתה של השותפות שאחד השותפים לא יכול לעמוד בה ו/או בחלקה והשותף השני לוקח על עצמו את ההשקעה בהסכמת שני הצדדים, חלוקת הון המניות תשתנה בהתאם להשקעת הצדדים.
היה וצד הפקיד לחשבון המשותף סכום כלשהו שהוסכם עליו מראש והצד השני לא הפקידו תוך עשרים יום ייחשב הדבר להשקעה של הצד המפקיד ולהגדלת יחס אחזקותיו של הצד המשקיע באופן יחסי לסך ההשקעות.
בתום שנה מיום פתיחת השותפות תיקבע סופית גודל אחזקותיו של כל צד בשותפות ובהתאם לכך אופן ניהול השותפות.

שני הצדדים ראו נגד עיניהם אפשרות של השקעה בעסק שאינה כספית גרידא, ועל כן ציינו כי "השותפים מתחייבים להקדיש מאונם ומרצם כפי המתחייב והדרוש באופן סביר, סדיר והוגן לשם ניהול השותפות ועסקיה, פיתוחם, קידומם, שגשוגם והתרחבותם [...]" [שם, עמ' 1 סע' 3]. הוראה זו בהסכם הייסוד מלמדת שהצדדים הבחינו הבחן היטב בין השקעה כספית בעסק המשותף - שההוראות לגביה הובאו לעיל, לבין השקעה שתבוא על ביטויה בכישרון, עבודה, זמן ומאמץ. תוכנו ולשונו של הסכם הייסוד אינם מלמדים על כוונה לפיה שדי יתרום לשותפות רק זמן ועבודה אך יהא פטור מהשקעה כספית - וזו תהא נחלתם הבלעדית של פרץ.

הסכם הייסוד מניח, כנקודת מוצא, שחלקיהם של השותפים בעסק המשותף הם שווים; בה בשעה הוא אינו סוגר את הדלת בפני האפשרות שהשקעותיהם בשותפות לא תהיינה שוות. חובת השקעה שווה נקבעה, תוך נקיבת סכום, רק ביחס לסכומים שיופקדו בחשבון הבנק של השותפות, שנפתח בסניף בת-גלים של בנק אוצר החייל בתכוף לאחר יסודה. אף לא ניתן לומר שעמדת ההסכם חד-משמעית באשר לתוצאה של השקעה לא שווה בידי השותפים: מצד אחד, נקבע כי כספי ההשקעה יחשבו כהלוואת בעלים ויוחזרו מתוך הסכומים הראשונים שיגיעו לשותפות; מצד שני , צוינה אפשרות להתאמת חלקי השותפים בעסק בשים לב להיקף השקע ה שונה של כל אחד מהם.

להלכה, במצב בו יתקבלו בשותפות סכומי כסף שדַי בהם לכסות השקעה עודפת של צד אחד, אין לראות מה טעם ידרש שינוי בחלקי השותפים. לכאורה, מתווה של שינוי חלקי השותפים בעסק כפועל יוצא של השקעות לא שוות עשוי להיות רלוונטי רק אם השקעה כספית של שותף אחד תעלה על השקעתו של הצד השני אך לא ניתן יהיה לפרוע אותה מתוך כספי השותפות. במקרה כזה, אין בנמצא טעם ענייני להגבלת האפשרות לשנות את חלקיהם היחסיים של השותפים רק לשנת הפעילות הראשונה. טעם כזה לא הוצג על-ידי מי מהצדדים, ולא נחשף אומד-הדעת שעמד ביסוד הקביעה כי חלקי השותפים יקבעו באופן סופי בתום שנת הפעילות הראשונה. ככל שמדובר בהוראה שהיבט הזמן בה נקבע באורח שרירותי, ללא טעם שיבטא את אומד-דעת הצדדים בעת כריתתו של הסכם הייסוד, כך קיימת הצדקה חזקה לבחון אם בהתנהלות מאוחרת של הצדדים היה כדי ללמד על הסכם משתמע שגובש בעניין זה - הסכם ש חרג מתוכנו של הסכם הייסוד ושינה אותו.

כאמור לעיל, הסכם הייסוד אינו חזות הכול; גם להסכם משתמע, ככל שגובש, נודעת השלכה בקביעת זכויותיהם וחובותיהם של השותפים. הסכם משתמע נלמד ברגיל מהתנהלות השותפים; על כן יש לבחון את התנהלות השותפים בעולם המעשה, במועד מאוחר לכריתת הסכם הייסוד ועד ל קרע שחל ביחסיהם, כדי לבחון אם וכיצד השתנו הסכמותיהם בכל הקשור להשקעות בשותפות. נקודת המוצא לדיון אי ננה כי ההסכמות בהכרח השתנו, אלא כי לא ניתן להסתפק אך ורק בהסכם הייסוד כדי לעמוד על תוכנן והיקפן של ההסכמות הללו, שיש להן חשיבות בהכרעת התביעה להשוואת השקעות.

שתי הוראות שנכללו בהסכם הייסוד, אין בהן כדי למנוע על הסף את אפשרות קיומו של הסכם משתמע שגובש במועד מאוחר לכריתת ההסכם ואשר שינה מתוכנו, דרך כלל ובסוגיית ההשקעות בפרט. ההוראה האחת קובעת כי כל שינוי בהסכם הייסוד לא יהא בר-תוקף אם לא נעשה בכתב [נ/24 בסע' 12]; ההוראה השניה צוטטה לעיל, ולפיה אחזקתו של כל צד בעסק המשותף, כפועל יוצא של השקעותיו, תיקבע באופן סופי בתום שנת הפעילות הראשונה של השותפות.

הצדדים הנוגעים בדבר גילו בהתנהגותם, בתכוף לאחר שנכרת הסכם הייסוד ומרגע תחילת פעילותה של השותפות, כי קיים פער ממשי בין הנחזה מתוך ההסכם לבין התנהלותם בעולם המעשה. ראשית, העסק התנהל כשותפות ולא כחברה, זאת בחלק הארי של התקופה בה התקיימו יחסי השותפות בין הצדדים, קרי, מספטמבר 1999 עד הפעלתה של החברה קרן אור ביולי 2006 - כשאת העסק עזב שדי זמן קצר לאחר הפעלת החברה. על כן אין תחולה מחויבת וישירה לאותה הוראה בהסכם הייסוד שדנה בקיבוע אחזקותיהם של הצדדים בתום שנה אחת, שכן היא נוסחה במונחים של חלוקת הון מניות - מונחים שהם זרים לעסק שמתנהל כשותפות ואינם ישימים לגביו. שנית, על-פי הסכם הייסוד, בני חסר כל זיקה לשותפות ושמו כלל לא נזכר בהסכם; ההסכם דן בשותפות שהתכוננה בין ציפורה מזה לבין שדי מזה. אין מחלוקת שבפועל בני הוא שהיה שותפו הפָּעיל של שדי בעסק, אף שבתקופות שונות ניתן גם לציפורה מעמד בו, בין בתשלום משכורת ובין במתן זכויות חתימה בחשבונות העסק. הדוחות הכספיים של השותפות הוצאו, מראשית ימיה ולכל אורך התקופה, על-שם בני ושדי [נספח י"א ב-ת/9 ועדות שדי בעמ' 202 ש' 18-16 ]. לבסוף, בני יחס לשדי התחייבות להשקעה שווה בעסק - התחייבות אותה ביקש לייבא ממקור חיצוני להסכם הייסוד; בעניין זה הוא נסמך על התחייבות שלשיטתו ניתנה לו על-ידי אביו של שדי טרם חבירתם של הצדדים להקמת העסק. מכל אלה נובע שאת תוכ נה של ההסכמה שחלשה על יחסי השותפים יש ל אתר לא רק בדלת אמותיו של הסכם הייסוד שנכרת ביניהם אלא גם מהתנהלות הצדדים עובר לחתימתו ולאחריה.

טענה בדבר התחייבות של שדי להשקעה שווה

פערי השקעות בין הצדדים נוצרו מראשית ימיה של השותפות; עצם קיומם של פערים, להבדיל מסכומיהם, כלל אינו שנוי במחלוקת. בני עמד על כך שבשנת 1999, שנת הקמתו של העסק המשותף, השקיע הוא כ-19,000 ₪ בעוד ששדי לא הפקיד אלא כ-5,200 ₪ באמצעות אביו [עמ' 96 ש' 25-24]. יחד עם זאת אין לקבל את טענתו של בני כאילו כבר במועד כריתתו של הסכם הייסוד והקמת העסק המשותף התחייב שדי, באמצעות אביו, להשקעה כספית קבועה ושוטפת בעסק.

גרסתו של בני הייתה כי בהקמת העסק הצהיר אביו של שדי, מר זוהדי אבולעפיה (להלן גם זוהדי), שהוא 'עומד מאחורי שדי' והתחייב לפני בני כי ידאג להשקיע בשותפות עבור שדי 1,500-1,000 ₪ מדי שבוע מן התקבולים בחנות הירקות שהפעיל האב [עמ' 96 ש' 12-7]. בני הבהיר שכאשר התחוור כי שדי אינו משקיע בשותפות סכומי כסף בהיקף מקביל לזה של בני, היפנה טענותיו לשדי ולא לאביו. בלשונו: "לא פניתי לאביו של שדי, אני מבחינתי שדי היה בוגר ואני חתמתי איתו את ההסכם והוא היה צריך לדאוג לעניין מול אביו ולא אני" [עמ' 96 ש' 14-13; וכן בש' 5 ו-29-27]. בהסכם הייסוד אין זכר להתחייבות של שדי להשקיע סכומי כסף קבועים, עתיים, בעסק המשותף, בין בעצמו ובין באמצעות סכומי כסף שאביו יעמיד לרשותו. סכום ההשקעה היחיד שננקב בהסכם התייחס להשקעת סך של 2,000 ₪ לכל שותף בחשבון הבנק של השותפות.

כלל הוא שהתחייבות שניתנה טרם כריתת הסכם אך לא מצאה את דרכה לתוכנו הכתוב של ההסכם שאותו טרחו הצדדים לנסח לשם הסדרת יחסיהם, אינה נמנית על התחייבויותיהם המחייבות של הצדדים - בין משום שתוכנו הכתוב של ההסכם מהווה ראיה לכך שהתחייבות כזו כלל לא ניתנה, ובין שמדובר בהתחייבות ג'נטלמנית שאינה אכיפה במשפט [ ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2) 862, 869 (1994); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, 322 (1991)]. ודוק: הסתמכותו של בני על הסכם הייסוד כפי שנחתם, זאת גם בנושא התחייבותו הנטענת של שדי להכניס לשותפות סכום שבועי קבוע, היא טענת חרף פיפיות; מדובר בהתחייבות אשר קדמה להסכם אך לא נכללה בו. ההסכם אינו עשוי אפוא לבססה, וחסרונה בו אומרת דרשני ומלמדת דווקא כי התחייבות כזו לא נכללה בהסכמות שעל-יסודן הוקם העסק המשותף.

התחייבות כזו אף לא הוכחה בעדותו של שדי, ששלל מעורבות של אביו בכניסתו לשותפות עם בני [עמ' 262 ש' 25-24]. אביו של שדי, שנשמע כעד מטעמו, שלל מכל וכל טענה לפיה עוד טרם חבירתם של שדי ובני לשותפות התחייב לפני בני שהוא ישווה, עבור שדי, את כספי השקעתו של בני בשותפות, או כי התחייב למשכן את דירת המשפחה למטרה זו - והדגיש שאינו יכול למשכן דירת מינהל ואין באפשרותו לממן השקעה כזו מחנות הירקות אותה הוא מפעיל [פור' 11/13 עמ' 229 ש' 20-8]. להשלמת התמונה, במועד יסוד השותפות היה בין בני ל בין שדי פער משמעותי של גיל והכנסה: בני עמד בשנות הארבעים לחייו והיה בעל ותק כעובד שכיר במד"א ואילו שדי היה צעיר כבן עשרים שהתנדב במד"א ועבד בחנות הירקות של אביו ובעבודות מזדמנות נוספות [עמ' 179 ש' 8-7]. קשה לראות כיצד, בנתונים הללו, הייתה עשויה לצמוח ציפייה של בני להשקעה כספית שווה של שדי בשותפות, ונראה שלא בכדי לא מצאה התחייבות כזו את דרכה להסכם הייסוד - אף שלגרסת בני היא קדמה לכריתתו [ור' גם עדות שדי ב-נ/40, סע' 13 ו-15].

בסופו של יום לא זו בלבד שלא הורם הנטל באשר לעצם מתן התחייבות על-ידי שדי להשקעה שווה בשותפות, בעצמו או בסיוע אביו, אלא שלא הוכח כי התחייבות כזו הייתה חלק מן ההסכמות שניצבו ביסוד חבירתם של הצדדים להקמת העסק המשותף.

יחד עם זאת אין לקבל את עמדת שדי כי לא היה עליו להשקיע סכומי כסף בשותפות, וחלקו בהשקעה בא לידי ביטוי בשעות עבודה ובמאמץ שבגינם לא קיבל משכורת מהשותפות. אין זה מן הנמנע שבשותפות פלונית יתקבל שותף ללא השקעת הון, והשקעתו תבוא לביטוי בהעמדת כישרונו, ניסיונו, קשריו או הידע הקודם שלו לרשות העסק - כשהשותף האחר הוא שישקיע את ההון הדרוש לפעילות; חלוקת ההשקעות, טיבן והיקפן תלויה בתוכנו של ההסכם שחולש על יחסי הצדדים ובפרשנותו [דוד וצבי פרנקל דיני השותפות בישראל 211 (מהדורה שניה, 2013); להלן פרנקל]. עיון בהסכם הייסוד מעלה כי לא זה המתווה שאומץ במקרה דנן; לכל אחד מהשותפים ניתן תחום אחריות משלו בפעילות העסק, תוך שהוטעם כי ציפורה תהא אמונה על ענייניו הכספיים , ניהול מקצועי של השותפות, גיוס חובשים ופראמדיקים לרבות בדיקת כשירותם ותדרוכם - ואילו שדי יהא אחראי על גיוס מלווים ומאבטחים, על גיוס לקוחות מהמגזר הערבי ועל קשרי עבודות עמם [ נ/24 בסע' 4]. לצדן של הוראות אלה, שנסבו על השקעת זמן ועבודה בעסק המשותף, נכללו בהסכם הייסוד גם הוראות אחרות שעסקו בהשקעה כספית, ואין מקום לקבוע שלשדי ניתן פטור מהשקעה כספית או כי ההנחה שעמדה ביסוד השותפות הייתה כי הוא יהיה פטור ממנה.

בטרונייתו של שדי על כך שהוא לא קיבל משכורת מהשותפות אין ממש. הסכם הייסוד שותק בעניין זה. לא הוכחה כל הסכמה אחרת, משתמעת, שגובשה בין הצדדים במהלך השנים ואשר נסבה על תשלום שכר לשותפים - הם בני ושדי. אשר על כן חל הכלל השיורי הקבוע בסעיף 34(6) לפקודה, המורה כי " אין שותף זכאי לשכר בעד עבודתו בעסקי השותפות". בהקשר זה אין לראות את ציפורה כמי שהייתה שותפתו של שדי, והצדדים לא חלקו על כך ששותפו הממשי היה לכל אורך הדרך בני, אף שלא כך הוגדרו הדברים בהסכם הייסוד. אם מעת לעת הועסקו בני-משפחה של מי מהצדדים בעסק, באופן מזדמן או קבוע, כנגד קבלת שכר, הרי שדובר במי שהיו עובדי העסק - לא שותפים בו. מזכאותם לשכר אין ללמוד על זכות של השותפים לשכר, שמעמדם אינו מעמד עובדי השותפות [פרנקל, עמ' 202. ר' עדות בני: עמ' 89 ש' 19-16 ו- נ/27, עמ' 124 ש' 17 - עמ' 125 ש' 1; עדות שדי: פרו' 11/13 עמ' 236 ש' 29-25 ועמ' 260 ש' 11-1].

מעתה אמור: הסכם הייסוד לא הושתת על התחייבות של שדי להשקעה כספית שווה לזו של בני-שותפו, אך גם לא על הנחה בדבר מתן פטור לשדי מהשקעה כספית בעסק ועל הגבלתו רק להשקעה שביטוייה בזמן, עבודה ומאמץ. הסכם הייסוד הניח כי חלקיהם של השותפים הם שווים, ונכללו בו הוראות שונות שצפו אפשרות של חריגה מהשקעה שווה שלהם בעסק. יחד עם זאת, בתום שנת הפעילות הראשונה לא הופעל המנגנון החוזי של שינוי 'יחסי הכוחות' בשותפות כפועל יוצא של פערי השקעות. יש לבחון אם במועד מאוחר יותר גובש בנושא זה הסכם משתמע שחל על יחסי השותפים .

הסכם משתמע - הפחתת חלקו של שדי ל-25%

שדי טען כי בינו לבין בני גובשה הסכמה לפיה חלקו בשותפות יופחת ויעמוד על 25%, כביטוי להשקעתו הכספית המופחתת של שדי בעסק בהשוואה להשקעת פרץ. דין הטענה להידחות.

(א) טענה בדבר הפחתת חלקו של שדי בשותפות לכדי 25% לא באה לידי ביטוי בכתב-ההגנה שהוגש במענה לתביעת פרץ או בתביעה שכנגד. על כן התנגדו התובעים ל השמעתה, מהיותה שינוי של חזית המחלוקת [עמ' 20 ש' 22-10]. שדי, מנגד, הלין על כך שלא הותר לו לתקן את כתבי-טענותיו שהוגשו בהליך הבוררות, אלא בייחס לסכומיהם [החלטה מיום 21.6.2010 ועמ' 175 ש' 11-5].

אשר להחלטה שהגבילה את שדי בתיקון כתבי-טענותיו, היא הושתתה על הסכמת הצדדים כפי שגובשה והודעה בד-בבד עם החזרת ההליך מבוררות להכרעה בבית-המשפט. תוכנה של ההסכמה שגובשה בין הצדדים, ואשר קיבלה תוקף של החלטה שיפוטית, מחייב את שדי לכל דבר ועניין, לרבות בסוגיה של תיקון כתבי-טענותיו, ועל כן אין יסוד לתלונתו כי נמנע ממנו להוסיף להם טענה בדבר הפחתת חלקו בשותפות מ-50% ל-25%. ודוק: בדיון שהתקיים ביום 12.2.2009 לפני כב' השופט שרעבי נדונה בקשת התובעים לחדש את הבירור בבית-המשפט, חלף ניהולו בבוררות; באותו דיון באו בעלי-הדין לכלל הסכמות שתועדו בפרוטוקול ואשר סללו את הדרך להמשך הדיון בבית-המשפט. אחת ההסכמות הייתה כלהלן: "בשלב זה לא תוגש בפועל התביעה שכנגד, שהוגשה במסגרת הבוררות. יחד עם זאת, הנתבע יהיה רשאי להגיש לביהמ"ש בקשה להגיש את התביעה שכנגד בסכומה כפי שהיתה בעת הגשתה בבוררות, או לחילופין בשיעור שונה" [עמ' 6 ש' 15-13]. הסכמה זו, משמעה כי אם יבחר הנתבע לברר את התביעה שכנגד, יהא מוגבל לטענות שנכללו בה בעת שהוגשה בבוררות ורק את סכומה יוכל לשנות. להסכמת הצדדים, והסכמה זו בכללה, ניתן תוקף של החלטה שיפוטית [שם, בעמ' 7]. למבוקשו של הנתבע להתנער מהסכמה זו, שהוא נטל על עצמו ושהייתה להחלטה שמחייבת אותו, אין יסוד.

זאת ועוד. גרסתו של שדי שניצבה ביסוד הגנתו ותביעתו שכנגד הייתה כי חלקו בשותפות היה שווה לזה של בני ועמד על 50%, אלא שעם הקמת החברה קרן אור הוא דולל לכדי 10% בעסק [סע' 2 בכתב-ההגנה והתביעה שכנגד, ת/13]. טענה זו, אין משמעה אלא זאת שעובר להפעלת החברה קרן אור עמד חלקו של שדי בשותפות על 50%; על 'גזילת' 40% בעסק המשותף הלין שדי באופן ברור ומפורש בכתבי-טענותיו. שדי אינו עשוי להשמיע טענות עובדתיות חלופיות, קל וחומר טענות סותרות, באשר לשיעור חלקו בשותפות ערב הפעלת החברה קרן אור ביולי 2006; הוא מוחזק כמי שהעובדות הנוגעות לשיעור החזקותיו היו בידיעתו [תק' 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי]. על כן התקיים טעם מבורר שלא להתיר את תיקון כתבי-טענותיו בנושא זה [ר' רע"א 3179/12 לנגוצקי נ' רציו חיפושי נפט (1992) - שותפות מוגבלת, פסקה 4 (2012), שם אושרה החלטת בית-משפט קמא אשר דחה בקשת צד להתיר לו לתקן את כתבי-טענותיו, בין השאר בשל כך שבקשת התיקון סתרה חזיתית עמדה בה נקט מבקש התיקון קודם לכן].

מאחר שמצאתי שאת טענת שדי בדבר גיבוש הסכם בו הוקטן חלקו בשותפות לכדי 25% יש לדחות לגופה, אין צורך להידרש לטענת פרץ לפיה כרוכה הטענה בהרחבת חזית אסורה.

(ב) טענתו של שדי בדבר צמצום חלקו בשותפות ל-25% נסמכה על מסמך נושא את הכותרת 'הסכם שותפות ומייסדים' מיום 9.1.2002 שנערך בינו לבין ציפורה (להלן מסמך ההפחתה ). מסמך ההפחתה לא נזכר לראשונה אלא בתצהיר עדותו הראשית של שדי שתאריכו 17.3.2011 [סע' 120 ונספח 59 בתצהיר שדי נ/40]. מסמך ההפחתה הוגש על-ידי שדי במקורו; אין למצוא בו אלא חתימה אחת של שדי בסופו; הוא אינו חתום על-ידי מאן דהוא מלבדו [נ/28]. בולט מאוד ההבדל בין הסכם הייסוד שנושא אותה כותרת ונערך בין אותם צדדים, שדי וציפורה - אך בו הוטבעה חתימת הצדדים בראשי תיבות לצד כל סעיף וסעיף בנפרד וכן חתימה מלאה בשולי כל עמוד, זאת בנוסף לחתימה במקום המיועד לכך בסוף ההסכם - לבין מסמך ההפחתה, בו אין אלא חתימה יחידה של שדי בסופו [השוו נ/24 ו- נ/28]. הדברים מתיישבים עם עדותו של בני לפיה מסמך ההפחתה היה טיוטה שנשמרה במחשבי העסק, אך לא הסכם שנחתם בין הצדדים וזכה למעמד של חוזה מחייב.

(ג) עדותו של בני ביחס למסמך ההפחתה לא הייתה אמינה ונשאה אופי משתנה ומתפתח. הדברים מעידים על אמינותו של בעל-דין זה, שבְּשוּרה ארוכה של עניינים מהותיים ניכר שהוא מתקשה למסור גרסת-אמת כנה וישירה. יחד עם זאת, אין בפתלתלות גרסתו של בני בסוגיה זו כדי לסייע לשדי ולהראות שמסמך ההפחתה שיקף הסכמה ממשית ותקפה שגובשה בי ן השותפים ואשר שינתה את שיעור חלקו של כל אחד מהם בשותפות.

בעדותו של בני בחקירה נגדית הושמעו שלוש גרסות שונות על-אודות מסמך ההפחתה. האחת, כי מדובר בהסכם הייסוד שנשמר במחשבי העסק ושדי - לאחר שכבר עזב את ה עסק - נכנס אליו ללא זכות, הכניס במסמך שינוי שמתייחס לשיעור חלקו בשותפות (25% במקום 50%), הדפיס אותו וחתם עליו. בשל כך יחס בני לשדי בידוי ראיות [עמ' 89 ש' 2 8-20, עמ' 91 ש' 11-8; ר' גם תצהירו ת/10 בסע' 28 ]. לצרכי גרסה זו, שהכחישה לא רק את תוקף מסמך ההפחתה שהציג שדי אלא את היותו משקף דבר-מה שהיה נושא לדיון בין השותפים בעסק, הצהיר בני כי הוא כלל לא ראה מסמך זה - זאת אף שנשאל במפורש אם ראה אותו לא ב תקופת העסק המשותף אלא לאחר ש הוא צורף לתצהיר שדי [עמ' 90 ש' 19-17]. בהמשך, כשעומת בני עם התייחסותו למסמך ההפחתה בתצהיר משלים שהגיש במועד מאוחר לזה בו ניתן תצהיר עדותו הראשית של שדי, נאלץ בני לחזור בו מהכחשתו את היכרותו עם מסמך ההפחתה - במה שהיה מיצג של חוסר אמינות מהסוג שאפיין את עדותו של בני גם ב נושאים אחרים [עמ' 91 ש' 3-1]. בני אישר עוד שכלל לא בדק אם הסכם ההפחתה זהה בכול להסכם הייסוד למעט בשיעור חלקו של שדי בשותפות ובתאריך המסמך, או שמא הוא שונה גם בעניינים נוספים [עמ' 91 ש' 16-12].

מן הגרסה השניה שהעלה בני ביחס להסכם ההפחתה עלה במשתמע כי נושא 'דילולו' של שדי ל-25% בשותפות נדון בין הצדדים ונערך מסמך בנושא, אלא שהסכמה לגביו לא גובשה ולכן ה מסמך לא נחתם. בלשונו של בני: " [...] אני אומר שמעולם לא נחתם ההסכם הזה. לא הגענו לכדי חתימה על ההסכם" [עמ' 90 ש' 26-25]. מכלל לאו יש לשמוע הן: נערכו שיחות בנושא, הוכנה טיוטה, אך בני ושדי לא הגיעו לידי חתימה עליה מחמת סירוב שייחס בני לשדי להפחתת חלקו בעסק [ר' גם עדות בני בעמ' 91 ש' 26-19 וסע' 28 ב-ת/10]. עדות זו סותרת את גרסתו האחרת של בני, לפיה אותו מסמך שהציג שדי הוא פרי שינוי שערך הלה באופן חד-צדדי על-גבי הסכם הייסוד משנת 1999. גרסה זו אף סותרת מניה וביה את טענתו של בני כי לא ראה את מסמך ההפחתה בטרם צורף לתצהיר עדותו הראשית של שדי [עמ' 91 ש' 3].

היעדר יכולתו של בני למסור עדות פשוטה ועקבית, ומבוקשו להסתתר מאחורי גרסה שנועדה להרחיקו ממסמך ההפחתה, פועל לחובתו ומשליך על הערכת אמינותו של מי שבנושאים רבים היה העד היחיד שהובא להוכחת טענות התביעה העיקרית.

(ד) טענתו של שדי, שהושתתה על מסמך ההפחתה, הייתה בקליפת-אגוז כי חלקו בשותפות הוקטן והועמד על 25% בהסכמתו, כביטוי לכך שהוא לא השקיע בעסק את אותם הסכומים שהשקיע בני. שדי לא חָלק על כך שהשקעותיו הכספיות בשותפות הסתכמו בסך של 18,000 ₪ [עמ' 204 ש' 30-26]. שדי אף אישר בפה מלא כי מגרסתו זו נובע שאין על בני להשיב לו תשלום שווה ערך ל-40% מן השותפות, כְּזה שאליו כיוונה התביעה שכנגד [עמ' 169 ש' 25-13, עמ' 177 ש' 29 עד עמ' 178 ש' 1]; מדובר בהודאת בעל-דין ששומטת את הקרקע תחת רגלי התביעה שכנגד, בה ביקש שדי לחייב את פרץ להשיב לו סכומי כסף על-יסוד הנחה בדבר היות חלקו של שדי בשותפות 50%, והיא מאיינת את החלק הארי של תביעת שדי [ועל כך עוד י דובר להלן בחלק ה'].

(ה) לא עלה בידי שדי להרים את הנטל ולשכנע כי מסמך ההפחתה נחתם על-ידי הצדדים וכי הוא מבטא הסכם מחייב ותקף שחל ביחסיהם. עדותו של שדי בסוגיה זו לקתה, כעדות בני לפניו, בקשיים לרוב - והם אינם מאפשרים לקבוע ממצא על-יסודה.

שדי לא הצליח ליישב בין גרסת כתב-ההגנה והתביעה שכנגד, שהושתתה על טענה ל גזל חלקו בעסק בידי בני, לבין טענתו שנשמעה לעת בירור המשפט ולפיה חלקו בעסק הופחת בהסכמה, תוך מתן מענה להשקעה השונה של השותפים. טענה לגזל חלקו השווה של שדי בעסק (קרי, לנטילה בלתי מורשית) וטענה להפחתת חלקו של שדי בעסק בהסכמה מוציאות זו את זו ואינן עשויות לדור בכפיפה אחת. ניסיונו של שדי ליישב בין הטענות המנוגדות היה מאולץ ולא עורר אמון: " אני אומר השתלטו עלי, עובדה הוריד אותי כל הזמן ל- 10% ולאפס אחוז, הם השתלטו עליי ואני הסכמתי לזה" [עמ' 180 ש' 13-12]. הוא הסתתר שוב ושוב מאחורי טענתו כי 'בני עשה מה שהוא רצה', שאין בה כדי ליישב בין טיעון הגזל לבין טיעון ההפחתה בהסכמה; טענה כזו נוטה על-פי טיבה דווקא אל עבר מתווה של צמצום חלקו של שדי בשותפות שהיה פרי החלטה של בני, ולא תולדה של הסכמה משותפת [עמ' 170 ש' 11-4, עמ' 261 ש' 20-14].

בהמשך העלה שדי גרסה חדשה, אך זאת בשפה רפה ולא החלטית, לפיה בכל הקשור לרכוש של השותפות ולציוד שנרכש עבורה נותר חלקו בה 50% - ברוח טענות כתב-ההגנה והתביעה שכנגד, בעוד שהיקף אחריותו של שדי לפעילות העסק וחובותיו קטן מ-50%, כפועל יוצא של הפחתת חלקו שנעשתה בהסכמה [עמ' 170 ש' 24-20, עמ' 172 ש' 20-9, עמ' 174 ש' 9-7]. את עדותו בהליך קודם שהתנהל בתביעה שהגיש נגדו בנק הפועלים בגין אחריותו לחוב בחשבון השותפות, בה ביאר שחלקו בשותפות 50%, הסביר בכך ש'יכול להיות' שכיוון לחלקו בנכסי השותפות ובציוד שלה [עמ' 180 ש' 5-1].

(ו) בכתב-טענותיו הטעים שדי כי חלקו בשותפות 50% ואין בנמצא הסכם שהפחית את חלקו בה; חסרונו של הסכם מפחית שכזה צ ויין בהבלטה ובהדגשה. לעת בירור ההליך שינה את טעמו ועתה ביקש להסתמך על הסכם - בדמותו של מסמך ההפחתה - שלטענתו שינה את חלקיהם של השותפים והקטין את חלקו לכדי 25% [עמ' 174 ש' 4-1]. אפילו היה ממש בטענת שדי כי במועד בו הגיש את כתב-טענותיו לא איתר את מסמך ההפחתה , שצורף רק בשלב מאוחר יותר לתצהירו, ברי שמדובר במסמך שלשיטתו של שדי עצמו נחתם בינואר 2002 - זמן רב לפני פרוץ הסכסוך, לפני הפניה לבית-המשפט בגינו וטרם הגשת כתבי-הטענות. שדי לא הצליח לבאר כיצד זה טען תחילה לחסרונו של הסכם ששינה את חלקי השותפים כפי שנקבעו בהסכם הייסוד משנת 1999, ובשלב מאוחר יותר נאחז במסמך שלשיטתו דווקא מהווה הסכם כזה; היא מסר שאי-אזכורו המוקדם של המסמך, יתכן שנבע מטעות [עמ' 172 ש' 29-27, עמ' 173 ש' 2-1].

אלא שגם גרסת הטעות לא תסכון, שכן כתב-ההגנה והתביעה שכנגד ציינו באופן פוזיטיבי שלא נערך בין הצדדים כל הסכם לשינוי חלקיהם בשותפות. מדובר בגרסה שלעת הבירור, לא יכול היה שדי לעמוד מאחוריה ולתקפה - נוכח מבוקשו להסתמך על מסמך ההפחתה. הטענה על-אודות מציאה מאוחרת של מסמך זה לוקה בחולשה ברורה ומובנית; מסמכים אחרים ידע שדי להציג, אף שהיו בחזקת בני, והדבר אמור בראש ובראשונה ב כרטיס ההפקדות [ נ/29 ור' גם בעמ' 204 ש' 30-36 ]. אם במועד פרוץ הסכסוך והגשת התביעה העיקרית היה קיים הסכם שהפחית את חלקו של שדי לכדי 25%, כי אז היה על שדי לזעוק את דבר-קיומו בפה מלא - בין אם ברשותו עותק של ה הסכם ובין אם לאו, בין אם העותק שברשותו נושא חתימות מלאות של הצדדים הנוגעים בדבר ובין אם הוא חתום רק באורח חלקי. כזאת לא נעשה. מסמך ההפחתה לא גולה ולא הוזכר על-ידי שדי גם במסגרת ההליכים המקדמיים שהתנהלו בהליך דנן [ר' מכתב גילוי מסמכים מיום 29.7.2007 - ת/15, ועדות שדי בעמ' 199 ש' 24-21 ועמ' 200 ש' 2-1].

(ז) בגין חוב השותפות לבנק בחשבונה בבנק הפועלים נקט הבנק הליך תביעה נגד פרץ מזה ושדי מזה [תא"ק (הרצ') 675-03-08, נספח 2 ל- נ/40; להלן תביעת הבנק]. לו אכן נחתם מסמך ההפחתה בין הצדדים, באופן שגרם להפחתת חלקו של שדי בשותפות בתחילת שנת 2002, כי אז היה מצופה משדי שיאזכר את מסמך ההפחתה ויציגו בתביעת הבנק - אף יגיש על-יסודו הודעה לצד שלישי נגד פרץ באותו הליך קודם, אלא שהוא נמנע מכך [ר' פרוטוקול הדיון שם, ת/14]. שתיקתו של שדי בעניין זה אומרת דרשני, ולא ניתן לה מענה מניח את הדעת [עמ' 180 ש' 28-18]. דבריו של שדי בהליך שהתנהל בתביעת הבנק אינם עשויים להתפרש בשום צורה ואופן כמכוונים לקיומו של הסכם שעל-פיו הוקטן חלקו בשותפות - והם מצביעים דווקא על טענת שדי לגזל חלקו בעסק בידי בני, השותף האחר [עמ' 177 ש' 29 עד עמ' 178 ש' 2 ]. כבר נאמר לעיל שתזת הקטנת חלקו של שדי בשותפות בהסכמה ותזת גזל חלקו בה אינן עשויות לדור בכפיפה אחת.

(ח) לטענת שדי, מסמך ההפחתה נשמר על-ידי בני, ממועד חתימתו, בכספת העסק - כל זאת בידיעת שדי. בלשונו: "המסמך הזה היה כל הזמן אצל בני, אני ידעתי אני חתמתי עליו [...]" [עמ' 176 ש' 5; ר' גם שם בש' 26-25]. אם זה אכן כך, וכאמור לעיל, היה על שדי לזעוק בקול רם ובמלוא גרון את דבר קיומו של המסמך - עליו ידע, לגרסתו, מרגע חתימתו בשנת 2002 - זאת כבר במועד בו הוגשו כתבי-טענותיו הראשוניים, ולא להציג גרסה הפוכה לפיה אין בנמצא הסכם שהפחית את חלקו בעסק. הדברים אינם משתנים אך ורק בשל כך שלטענת שדי הוא מסר מסמכים שונים לבא-כוחו בהדרגה ולשיעורין, באופן שהשליך כביכול על 'מציאת' מסמך ההפחתה והמועד בו ניתן היה להזכירו [עמ' 176 ש' 30-12, עמ' 181 ש' 6-1]. לכל אורך עדותו, היו תשובותיו של שדי בנושא זה מתחמקות ונמסרו בשפה רפה, רצופת ביטויים של היסוס והשערה [עמ' 177 ש' 6-5, עמ' 177 ש' 20-7]. כך גם נולדה גרסה נוספת וחדשה, לפיה לא הזכיר את מסמך ההפחתה בכתבי-טענותיו כי ציפה שבני הוא שיציגו [שם]. גרסה זו סותרת מניה וביה את גרסת 'הטעות' שהועלתה קודם לכן באותו עניין עצמו. יתרה מכך, מגרסה זו של שדי עולה שלמצער, היה עליו לדרוש את גילוי מסמך ההפחתה החתום, לשיטתו, על-ידי בני - בשלב גילוי המסמכים שהתקיים בהליך דנן, לו הוקדש נפח בירור ניכר. הימנעותו של שדי מלעשות כן, ושתיקתו לגבי המסמך עד לשלב בו הוגש תצהיר עדותו הראשית, מעוררים סימני שאלה רבים שפוגמים באותנטיות של טענותיו בהקשר זה - ואינם מאפשרים לאמץ את גרסתו כנכונה.

(ט) שדי הקפיד שלא לבאר כיצד ומתי הגיע לידיו מסמך ההפחתה שנחתם לשיטתו בשנת 2002 ונשמר על-ידי בני בכספת העסק, ובאיזה אופן עשה מסמך ההפחתה את דרכו מאותה כספת למקלט בבנין משרד העסק, בו החזיק שדי את חפציו [עמ' 176 ש' 11-1]. מעדותו זו עלה כי המסמך היה בידו מרגע עזיבתו את החברה קרן אור, והיא מותירה בעינה בכל עוצמתה את שאלת אי-גילויו ואי-אזכורו של מסמך ההפחתה בכתב-טענותיו של שדי, ובכל מועד שהוא עד להגשת תצהיר עדותו הראשית. ודוק: את 'הפיצוץ' הגדול בינו לבין בני, שהוביל לעזיבתו את העסק המשותף, יחס שדי לקיץ 2006, בסמוך לאחר הפעלת החברה קרן אור [עמ' 243 ש' 11-7]. שדי אישר שהמסמכים הקשורים לתביעה נלקחו על-ידו ממשרדי החברה קרן אור כשחל אותו קרע בינו לבין בני, זאת בידיעתו של האחרון [עמ' 245 ש' 4-2]. מכאן שמסמך ההפחתה היה בידו זמן רב בטרם הוגשו כתבי-טענותיו ולא הייתה כל מניעה לאזכרו קודם לכן, אף לא להציגו.

(י) עדותו של שדי באשר לאופן כריתתו של ההסכם הגלום לשיטתו במסמך ההפחתה הייתה משתנה ומתפתחת ולא עוררה אמון . הוא לא ידע לבאר מדוע לא עלה בידו להציג את המסמך השלם והמחייב שלטענתו מהווה הסכם שנחתם בין הצדדים - כשהוא נושא גם חתימה של בני - אף שטען שיש בנמצא מסמך כזה , אלא שבני מסתירו [עמ' 173 ש' 16-10 ו-20; עמ' 178 ש' 28-26]. כשנדרש לתיאור מעמד החתימה, התייחס שדי לחתימה שלו וחתימה של בני על המסמך; כאשר עומת עם הטענה כי לפי תוכן המסמך, בני כלל לא נדרש לחתום עליו - והצד השני להסכם צריכה הייתה להיות ציפורה - התחמק ממתן תשובה ואחר כך העלה טענה חדשה לפיה המסמך נחתם על-ידי בני וגם על-ידי ציפורה. כשנדרש לבאר כיצד זה לא הזכיר את ציפורה קודם לכן, כשנדרש לתיאור מעמד החתימה, ביקש להישמע בטענה הקלושה לפיה בני וציפורה הם אחד - ולא ידע להסביר באופן ענייני מדוע נדרש בני לחתום על מסמך ההפחתה, אף שהוא לא היה בין החותמים על הסכם הייסוד [עמ' 200 ש' 21-3, 30-27].

(יא) שדי לא ידע להסביר את הפער בין הדוחות הכספיים של השותפות שנשאו את חתימתו ולפיהם היו הוא ובני שותפים שווים בעסק - לבין טענתו כי בתחילת 2002 הופחת חלקו בעסק בהסכמה והועמד על 25%. גם כאן ביקש למצוא מפלט בטענה כי בני עשה הכול וניווט הכול, תוך שהוא מסתייע במנהל החשבונות של השותפות שהיה חברו, סדי בן-דוד, בעוד ששדי עצמו לא הבין בעניינים הללו וחתם על מה שהתבקש [עמ' 201 ש' 23 עד עמ' 202 ש' 21, עמ' 202 ש' 29 עד עמ' 203 ש' 9]. חתימתו של שדי, אדם בגיר ובעל כשרות משפטית, על דוחות כספיים של השותפות לפיהם חלקו בה 50%, כל זאת במועדים מאוחרים למועד בו נחתם לשיטתו מסמך ההפחתה, יוצרת מצג שמחייב את שדי. הדברים אמורים גם בזקיפת שדי לעצמו, בתיקו במס הכנסה, 50% מהמחזור העסקי ו-50% מהפסדי השותפות בשנת 2005. טענתו כי היה פ אסיבי לחלוטין ו'מובל' בידי אחרים בכל הקשור לדוחות ולחתימה עליהם לא הוכחה, ולא נעשה על-ידו מאמץ להרים את הנטל על-ידי זימונו של בן-דוד למתן עדות.

גם לאחר שפָּרץ הסכסוך והוליד את ההליך דנן, כאשר תוכן הדוחות הכספיים כבר היה ידוע לו, לא עשה שדי דבר כדי להתאימם לחלוקה שונה של השותפות בינו לבין בני ולא פנה אל רשויות המס בבקשה להגיש דוחות מתקנים [עמ' 203 ש' 30-18 ועמ' 204 ש' 5-1; ר' נספח י"א לתצהיר בני, ת/9]. בדומה, לא הגיש שדי בזמן-אמת או למפרע כל מסמך לרשויות המס שיעיד כי בתחילת שנת 2002 מכר לבני את מחצית חלקו בשותפות, תוך הפחתת חלקו בה מ-50% ל-25%, לשם איזון הפער בין השקעות הצדדים בעסק [עמ' 204 ש' 25-9].

(יב) נוכח כל האמור לעיל יש להעדיף באורח מובהק את גרסתו השניה של בני ככזו שמשקפת את התנהלות הצדדים בזמן-אמת. משמע, נושא הפחתת חלקו של שדי בשותפות לכדי 25% נדון בין הצדדים ובהקשר זה הוכן מסמך ההפחתה, אלא שתוכנו לא היה מוסכם על הצדדים והוא לא נחתם על-ידם. לא הוצג מסמך הפחתה שנושא את חתימות שני הצדדים לו. קיומה של טיוטת הסכם מחד גיסא, ומאידך גיסא הימנעות הצדדים מלחתום עליה אף שהנושאים שנכללו בה נדונו ביניהם, מוליכה למסקנה בדבר היעדר הסכמה חוזית בכל הקשור להפחתת חלקו של שדי בשותפות ל -25%. כבר נאמר לעיל ששדי אינו עשוי להישמע בטענות עובדתיות חלופיות; משסמך טענתו בדבר הפחתת חלקו בשותפות ל-25% על קיומו לכאורה של הסכם בכתב שנושא את חתימתו, הוא מסמך ההפחתה, הוא אינ נו עשוי לטעון באותה נשימה כי מדובר בעניין שההסכמה עליו הייתה משתמעת וגובשה על-פה. משנמצא שבמסמך ההפחתה שהציג אין כדי לסייע לו, עומדת בעינה הקביעה כי שדי נותר בעל 50% בשותפות על-פי הסכם הייסוד, זאת בכל עת רלוונטית לפעילותה של השותפות.

(יג) בטענות אחרות שהעלו הצדדים אין כדי לשנות ממסקנה זו. שדי טען כי עניין אחר שנדון במסמך ההפחתה בוצע, באופן שמעיד על גיבושו לידי הסכם מחייב ועל תחולתו גם בנושא של הפחתת חלקו בשותפות; הוא הצביע על כך שבהסכם ההפחתה נמנו שלושה מורשי חתימה חלף שניים, תוך קביעה כי בנסיבות מסוימות יהא בחתימתה היחידה של ציפורה כדי לבצע פעולות בחשבון הבנק של השותפות [ נ/28, סע' 5(ט)-(י)]. הוראה מקבילה אינה מצויה בהסכם הייסוד, בו ניתנה זכות חתימה רק לשניים [השוו ל -נ/24 סע' ז' בעמ' 3]. לטעמו של שדי, מאחר שלמחרת התאריך שעל-גבי מסמך ההפחתה ניתנו לציפורה זכויות חתימה בחשבון העסק, הדבר מלמד על ביצועו של מסמך ההפחתה - ומכאן גם על קיומו כהסכם מחייב [ נ/40, סע' 126-117 ונספחים 58-57].

דא עקא, שינוי זכויות חתימה בחשבון השותפות בבנק, הוא עצמו אינו עשוי להפיח רוח חיים במסמך ההפחתה ולעשותו להסכם מחייב שחל ביחסי הצדדים במלוא תוכנו. להוספתה של ציפורה כמורשית חתימה בחשבון, דרך כלל ובעיתוי האמור בפרט, עשויות היו להיות סיבות אחרות שדבר אין בינן לבין מסמך ההפחתה ; עמד על כך בני, שביאר כי ציפורה אכן צורפה לחשבון ביום 10.1.2002, אך הדבר לא נבע מחתימה על הסכם ההפחתה או מהסכמה על תוכנו - הסכמה שלא גובשה - אלא מדרישת הבנק כי ציפורה תערוב לחשבון בשים לב לכך שניתנו ערבויות לחשבון השותפות מחשבונות פרטיים של בני-הזוג פרץ לשם הגדלת הלוואות בחשבון העסקי [עמ' 93 ש' 26-1, עמ' 112 ש' 21 - עמ' 113 ש' 5]. לא עלה בידי שדי להראות כי הסיבה- שאין-בלתה לשינוי בזכויות החתימה בחשבון הייתה חתימה על ההסכם הגלום במסמך ההפחתה, ולא ניתן לקבוע ממצא לטובתו על-יסוד מסמך זה.

(יד) אני קובעת אפוא שטענת שדי לפיה הופחת חלקו בשותפות בינואר 2002, בהסכמה, לכדי 25% - לא הוכחה. דחיית הטענה, משמעה כי בנקודת התפר שבין הפעלת העסק במתכונת של שותפות לבין הפעלתו תחת קורת הגג של החברה קרן אור היו חלקיהם של בני ושדי בשותפות שווים ועמדו על 50% לכל אחד מהם, באופן שגם תואם את דיווחיהם על-אודות חלקיהם בה לרשויות המס. מסקנה זו תואמת את החלוקה שנקבעה בתחילת הפעילות המשותפת ואשר באה על ביטויה בהסכם הייסוד. היא תואמת את החזקה העובדתית שחלה בכגון דא; מדובר בחזקה הניתנת לסתירה, אך משלא הוכחו טענות שדי הנעוצות במסמך ההפחתה היא עומדת על מכונה [פרנקל, עמ' 212; המ' 2/58 55/58 לויט נ' מצקין, פ"ד יג 141 (1959)].

יחד עם זאת, וכפי שיובהר להלן, אין מנוס מלדחות את התביעה להשוואת השקעות על-יסוד שני טעמים מצטברים: האחד נעוץ בכישלונם של פרץ להוכיח את שיעור השקעותיהם בעסק, ומאחר שמדובר בתביעה כספית - נשמט בכך הבסיס לחיובו של שדי בתשלום סכום כלשהו בעילה זו. הטעם האחר אינו ראייתי אלא מהותי: העברת פעילות העסק מן השותפות לחברה קרן אור ביטאה הלכה למעשה את איזון החשבון בין הצדדים בכל הקשור לטענה להשקעה לא שווה של שדי בעסק, זאת לא רק לעתיד לבוא אלא גם לתקופת פעילותה של השותפות מיום הקמתה ועד להפעלת החברה קרן אור. טעמים אלה ידונו כעת.

השקעות פרץ בעסק המשותף

התביעה להשוואת השקעות הוגשה והתבררה כתביעה כספית; ביסודה ניצבה טענת פרץ שלה שני נדבכים: נדבך נורמטיבי, על-פיו התחייב שדי להשקעה כספית בשותפות שתהא שווה לזו של בני, ונדבך כמותי - שנסמך לא רק על קיומו של פער לטובת בני בהשקעותיהם הכספיות של הצדדים לאורך השנים, אלא גם על הוכחת הסכום המדויק שהשקיעו פרץ אל-מול הסכום המדויק שהשקיע שדי. ודוק: סכום התביעה להשוואת השקעות הועמד על מחצית ההפרש בין השקעת פרץ לבין השקעת שדי. על כן, ו כחלק מהוכחת תביעתם, הונח לפתחם של פרץ הנטל להוכיח באורח פרטני ומדויק את סכום השקעתם מזה ואת סכום השקעתו של שדי מזה. בכל הקשור להוכחת סכום השקעתם שלהם, לא הרימו פרץ את הנטל. הדברים עומדים בעינם גם אם אין מחלוקת שהשקעתו הכספית של שדי בשותפות הסתכמה ב סך של 18,000 ₪; קבלת התביעה להשוואת השקעות מחייבת את הוכחת הנתון הכמותי הנפרד והעצמאי של השקעת פרץ בשותפות [נספח 7 ב- נ/40 ועדות שדי בעמ' 204 ש' 30-26].

(א) להוכחת סכום השקעתם בשותפות נסמכו פרץ על חוות-דעת שערך עבורם רואה-חשבון אבי בנבנישתי [ת/1; להלן גם בנבנישתי ו חוו"ד בנבנישתי, בהתאמה]. על-פי תוכנה עוסקת חוו"ד בנבנישתי בעניינים אלה: הפעילות העסקית בשותפות מתחילת פעילותה בשנת 1999 עד 31.10.2006, מצב נכסי השותפות ליום 31.10.2006, והפקדות ומשיכות של בני מהשותפות. בנבנישתי מסר שהתבקש לחוות דעה לגבי הכנסות ורווחים מפעילות השותפות, לגבי הפקדות ומשיכות של בני בשני חשבונות השותפות שאליהם התייחס, ולגבי השקעות השותפות ברכוש קבוע [עמ' 28 ש' 8-4]. אין מנוס מלקבוע שחוו"ד בנבנישתי נטולת משמעות וערך ראייתי, כפי שהתחוור היטב מעדות עורכה בחקירה נגדית, ועל כן אין בה כדי לסייע לפרץ בהוכחת היקף השקעותיהם בשותפות.

(ב) חוו"ד בנבנישתי סוקרת את הפסדי ורווחי השותפות (כולל מחזור) בשנים 1999 עד 2006. המחזור הגבוה ביותר היה בשנת 2002 (1,404,758 ₪); הפעילות באותה שנה הסת כמה בהפסד של 102,113 ₪. השנה החיובית ביותר מבחינת פעילות השותפות הייתה 2003, אז הוצג מחזור של 1,245,413 ₪ ורווח של 33,368 ₪. מכאן ואילך התדרדרו עסקי השותפות, כל זאת זמן רב טרם הפעלת החברה קרן אור וללא כול קשר לפעילות שדי בשיא ביטחון שהחלה בשנת 2006. במהלך השנים 2006-2004 סיימה השותפות את הפעילות השנתית בהפסדים שהיו, בהתאמה, 341,250 ₪, 256,798 ₪ ו-63,651 ₪. סך כול הפסדי השותפות בשנות הפעילות שנמנו בחוו"ד בנבנישתי הגיעו כדי 749,609 ₪ (הסכומים נומינליים). לחוות-הדעת לא צורף תיעוד מכל סוג שהוא לתמיכת הנתונים המספריים שבה, אף לא הפניה לתיעוד שצירף בני לאיזה מתצהיריו. זאת ועוד, על-פי חוו"ד בנבנישתי, העלות המופחתת של הנכסים הקבועים בשותפות נכון ליום 31.10.2006 היתה 94,512 ₪ (עלות של 225,403 ₪ בהפחתת פחת נצבר בסך של 130,891 ₪). מדובר בקביעה סתמית שאין בצדה פירוט, ללא ביאור אלו נכסים עמדו בבסיס הקביעה, מה הנתונים שנלקחו בחשבון בעריכתה, מהיכן ניטלו ומהו התחשיב שהניב את קביעת המומחה בהקשר זה. מבחינה ראייתית, 'מסקנה' כזו היא נטולת משקל וערך.

בנבנישתי אישר שהתיעוד מתוכו נלקחו נתוני חוות-הדעת לא צור ף אליה; הוא לא ידע לנקוב בערך-מוסף שלו כמומחה, ש יוסיף דבר-מה לדוחות שניצבו ביסוד חוות-הדעת, ושכאמור לא צורפו אליה [עמ' 28 ש' 12-9, 29-19].

(ג) חוו"ד בנבנישתי מנתה הפקדות ומשיכות פרטיות של בני מחשבון השותפות מס' 322414 בסניף חדרה של בנק הפועלים (להלן החשבון בבנה"פ), מיום 17.10.2004 עד יום 11.10.2006. אלה הסתכמו, אליבא דבנבנישתי, במשיכה בסכום כולל של 64,000 ₪ שכנגדה ניצבה הפקדה בסכום כולל של 209,750 ₪. ביחס לחשבון השותפות מס' 530130 בבנק אוצר החייל (להלן החשבון באוצר החייל), בתקופה שמיום 13.9.1999 עד יום 22.11.2004 הסתכמו משיכותיו הפרטיות של בני בסך של 59,654 ₪ אל-מול הפקדות בסכום כולל של 365,981 ₪.

לשיטתו של בנבנישתי, המשיכות וההפקדות הללו שביצע בני היו חלק מן הפעילות העסקית של השותפות [עמ' 29 ש' 3-1]. מדובר בהנחה שהיה על פרץ להוכיחה, בשים לב לכך שבחוו"ד שנתן המומחה מטעמו נמנו משיכות כספיות שביצע ואשר הוגדרו 'פרטיות'. בחוות-דעתו של המומחה ודאי לא היה כדי להוכיח הנחה זו, ולו גם לכאורה. על-מנת לקבלה היה על פרץ להראות שאותן משיכות שבנבנישתי כינה 'פרטיות' היו בעלות נגיעה עניינית לפעילות העסק.

(ד) לדברי בנבנישתי, הוא הסתמך על כול דפי החשבון בשני חשבונות הבנק שמנה בחוות-הדעת, החשבון בבנה"פ והחשבון באוצר החייל, ביחס לתקופה לגביה נדונו הפקדות ומשיכות פרטיות [עמ' 29 ש' 10-4]. הו א לא ידע לומר אם הפעילות בשני חשבונות הבנק הייתה עוקבת או חופפת בחלקה, אף שלטענתו היו לפניו מלוא דפי החשבון שמהם ניתן היה לדלות נתון זה [עמ' 29 ש' 14-11]. בנבנישתי לא ידע לומר אם התייחס גם למשיכות והפקדות של ציפורה, בנוסף לאלו של בני; כשחויב להשיב על-ידי בית-המשפט אישר שאין בחוות-הדעת התייחסות לציפורה [עמ' 29 ש' 23-19]. לכל אורך הדרך ניכר מעדות בנבנישתי בחקירה הנגדית כי אין ביכולתו לתקף באורח מהימן, מקצועי ומשכנע את תהליך העבודה שניצב ביסוד חוות-הדעת כתהליך בחינה מעמיק, רציני ויסודי. כך למשל עלה מעדותו שלשם בדיקת נושא ההפקדות והמשיכות, בחן את חשבונותיו הפרטיים של בני בבנק אוצר החייל (5400) ובבנק הפועלים (322406); לבדיקה כזו אין זכר בחוות-הדעת [עמ' 29 ש' 25 - עמ' 30 ש' 3].

(ה) עדות בנבנישתי לפיה נסמכה חוות-הדעת על בדיקת כול דפי הבנק בחשבונות השותפות שאליהם התייחס נסתרה ; התחוור כי הרשימה שמנה בחוות-הדעת לגבי הפקדות ומשיכות פרטיות שביצע בני הייתה חלקית וחסרה, באופן שמשיכות נוספות של בני מחשבון השותפות לא הובאו על-ידו בחשבון - אף שיש להן ביטוי בתיעוד מסודר שהיה אמור להיות לנגד עיניו, ודאי כמי שהעיד על עצמו שהתייחס לדפי החשבון הרלוונטיים במלואם [עמ' 30 ש' 29-26]. בנבנישתי לא ידע לברר את פשרם של החסרים הללו בחוות-דעתו [עמ' 31 ש' 28-21, עמ' 31 ש' 29 עד עמ' 32 ש' 22, עמ' 33 ש' 28-20, עמ' 33 ש' 29 עד עמ' 34 ש' 5, עמ' 34 ש' 28-17, נ/3 עד נ/17]. ביחס לכול המשיכות הפרטיות שביצע בני מחשבון השותפות ואשר הוצגו למומחה התובעים בעומדו על דוכן העדים - אחת-עשרה מספרן, כולן לטובת בני וביחס לחשבונות שאותם בדק המומחה לטענתו, אלא שזכרן נפקד מחוות-דעתו - הייתה תשובתו של בנבנישתי אחידה, והתמצתה באמירה: "אין לי תשובה"; בנבנישתי נאלץ אפוא לאשר שיתכן ו'סריקתו' את התיעוד שניצב ביסוד חוות-הדעת " לא היתה טובה" [עמ' 34 ש' 9].

יש לשים אל לב שלא מדובר במשיכות בסכומים של מה-בכך, שנשמטו מחוות-הדעת בהיסח הדעת; הן מסתכמות בכמה עשרות אלפי שקלים. היעדר ביטוי להן מעיד על חוות-דעת שהיא חלקית וחסרה , אשר ניתנה ללא בדיקה מקצועית יסודית, רצינית ומעמיקה. הדברים פוגמים בחוות-הדעת כמכלול; אין לשעות לטענת ם של פרץ כי ניתן 'לתקנה' למפרע באמצעות הכללת הסכומים החסרים בה. לא מדובר במשיכה יחידה של בני שנשמטה מחוות-הדעת אלא בכמה משיכות בסכומים שאינם מבוטלים. בעדות המומחה לפיה יתכן שהחסיר גם פעולות הפקדה שביצע בני אין כדי לתקף את חוות-דעתו ואת ממצאיה; נהפוך הוא. הדברים מעידים על בדיקה שטחית ולקויה מאלף ועד תו [עמ' 36 ש' 15-13].

אין בכך כדי למצות את הפגמים בחוו"ד בנבנישתי.

פעולת משיכה שביצע בני מחשבון השותפות לחשבונו הפרטי - פעולה שאת עצם קיומה אישר בנבנישתי - תועדה בחוות-הדעת דווקא כהפקדה של בני לחשבון השותפות. אף לרישום פגום זה של הפעולה, שיש בו כדי לעוות את מסקנות חוות-הדעת, לא היה בפיו של בנבנישתי הסבר [עמ' 32 ש' 30-23 ועמ' 33 ש' 4-2; נ/11]. בנבנישתי אישר שבחוות-הדעת הוא לא התייחס לאפשרות כי בני משך מחשבון השותפות סכומים במזומן בסניף הבנק, שלא בדרך של העברה מחשבון השותפות לחשבונותיו הפרטיים [עמ' 35 ש' 8-4]. בנבנישתי אישר שהוראת קבע שנתן בני לשם ביצוע העברה חודשית קבועה מחשבון השותפות לחשבונו הפרטי הייתה ידועה לו, אך לא ניתן לה ביטוי מספרי בחוות-דעתו - אף שקיומה ניכר מדפי החשבון שהיו לפניו [עמ' 33 ש' 19-5]. הדברים מעיד ים על חוות-דעת שנערכה באופן לקוי, חסר ומגמתי ביודעין, באופן שמוליך למסקנה כי היא נטולת כ ול משקל וערך ראייתיים.

(ז) חוו"ד בנבנישתי חלקית וחסרה גם במובן זה שהיא לא התייחסה לחשבון בנק נוסף של השותפות שהתנהל בבנק לאומי; בנבנישתי אישר שדבר קיומו של חשבון זה כלל לא הובא לידיעתו, וכך הצהיר: "הייתי רוצה להסתכל גם בו ולפרט את ההפקדות והמשיכות כדי להשלים את חוות הדעת" [עמ' 31 ש' 11-2; נ/1]. כפועל יוצא נמנע ממומחה התובעים להביא בחשבון משיכות של בני שנעשו מן החשבון בבנק לאומי [עמ' 31 ש' 15-12; נ/2]. הדברים מלמדים כי ללא התייחסות של המומחה לחשבון זה, אף לשיטתו שלו חוות-דעתו אינה שלמה אלא מציגה תמונה חלקית בלבד וככזו - חסרה ולא מדויקת. למעשה, פרץ לא חלקו על כך שחוות-דעתו של המומחה מטעמם הציגה תמונה חלקית וחסרה [עמ' 64 ש' 15-11]. אכן, לבני הותר להגיש תצהיר נוסף ומשלים שהתווסף לשני התצהירים שהגיש קודם לכן, כל זאת לאחר שנשמע המומחה מטעמו. דא עקא, הובהר שאת עדות בנבנישתי ורישומה לא ניתן יהיה לתקן בדיעבד באמצעות מסמך כזה או אחר שלא נכלל בחוות-הדעת ואשר יוגש על-ידי מי שאינו המומחה [החלטה מיום 28.2.2012 בעמ' 65 ור' גם החלטה מיום 19.3.2012 ובמיוחד סע' ב(3) בה].

(ח) תצהיר עדות ראשית נוסף שהגיש בני ברשות בית-המשפט, על-פי החלטה זו [ת/11], אינו מקיים את אמות-המידה שהותוו בהחלטה; אין מנוס מלקבוע שהוא לא בא לעולם אלא כדי 'לתקן', באמצעות עדות 'רגילה' של בעל-דין, את חוות-דעת ו הלקויה והחסרה של בנבנישתי ואת הליקויים והחסרים שנגלו בה בעדות בנבנישתי. בפתח תצהירו האמור הבהיר בני שתובא בו התייחסותו להמחאות שהצליח לאתר מבין אלה שעליהן נשאל בנבנישתי בעומדו לחקירה נגדית. מהלך כזה של 'תיקון' עדות מומחה מטעם צד בעדות מאוחרת של אותו צד עצמו, כל זאת לאחר שפגמיה וחסריה של עדות המומחה נגלו בחקירה נגדית, אינו אפשרי: משגילו פרץ בהתנהלותם שאת נושא התנהלותו של בני בחשבונות השותפות, לרבות הסוגיה של משיכות פרטיות מ הם, יש להוכיח באמצעות חוות-דעת מומחה - ומשהתחוורו חולשותיה הרבות של חוות-הדעת שהוגשה מטעמם לשם כך - אין בני עשוי להשלים את החסר בעדותו שלו, עדות בעל-דין. התצהיר המשלים שהגיש התעלם, כך ממש, מהחלטת בית-המשפט מיום 28.2.2012 שלא התירה לתקן למפרע את חוו"ד בנבנישתי על-ידי מסמך שלא נזכר בה ושיוגש באמצעות מי שאינו המומחה. אם נמנעו פרץ מלהציג למומחה מטעמם את התשתית הצריכה לעניין במלואה, כל זאת טרם מתן חוות-הדעת - ואין מנוס מלקבוע שכאלה הם פני הדברים - אין להם להלין אלא על עצמם, והם שנושאים בתוצאות מחדליהם.

(ט) ואומנם, לא רק מעדות בנבנישתי אלא גם מעדותו של בני עלה כי פרץ נקטו מדיניות של חשיפה ברירנית וחלקית של תיעוד לפני המומחה מטעמם, כך שחוות-דעתו לא ניתנה על-סמך בחינה מלאה של כול המסמכים הצריכים לעניין. כך, למשל, כרטסת השותפות ובה פירוט של השקעות הצדדים [נ/29] לא הוצגה לבנבנישתי לשם הכנת חוות-הדעת. כשנשאל בני על עצם היותו של מסמך זה, שהוא אישר את אמיתותו, מצוי לפני בנבנישתי, נתן מענה שכלל את כול קשת האפשרויות: "אין לי מושג להגיד לך, לדעתי כן הוצג לו המסמך הזה, וסביר להניח שלא משום שהמסמך הזה לא היה במשרד הוא נעלם מהמשרד " [עמ' 95 ש' 22-21] ; על משמעותה של עדות כזו במונחי מהימנות אין צורך להרחיב את הדיבור. כשנדרש בני להתייחס למידת ההתאמה בין מסמך זה לבין חוו"ד בנבנישתי התחמק מלהשיב. לבסוף, הוא אישר שהכרטסת לא מופיעה בחוות-הדעת, אך ביקש להישמע בטענה כי היא משנה את התמונה לטובתו [עמ' 95 ש' 28-25]. אף זו דוגמא להתנהלותו הפתלתלה של בני על דוכן העדים, שניכרה היטב לכל אורך הדרך.

אשר לטעם שנתן בני להסברת המחדל שבאי-הצגת מלוא התיעוד הרלוונטי לפני בנבנישתי, לא הותירה עדותו רושם אמין ומשכנע. ראשית, אין כל ממש בטענת פרץ כי שדי השתהה בהעלאת טענה על-אודות חסרים בהמחאות אליהן התייחסה חוו"ד בנבנישתי; מדובר בטענה לא ברורה שראוי היה להימנע ממנה. השאלה איזה תיעוד הציגו פרץ למומחה מטעמם ואיזה תיעוד נמנעו מלהציג היא עניין לפרץ לענות בו. מדובר בחשבונות בנק של פרץ ושל השותפות, שלפרץ הייתה גישה חופשית ומלאה אליהם, ודאי בשים לב לכך שניהול ההיבט הכספי של פעילות השותפות נמסר מלכתחילה לידיו של בני - והוא לא כפר בכך [עדות בני, עמ' 114 ש' 9-1; עדות שדי, עמ' 115 ש' 4-3]. אי-הצגת תיעוד בנקאי שלם ומלא בידי פרץ למומחה מטעמם מעוררת סימני שאלה שעומדים לפרץ לרועץ ומוליכים לקביעה כי פרץ נקטו מדיניות ברירנית ומגמתית בעניין זה. משהתברר שהצהרת המומחה כי 'סרק' את חשבונות הבנק הרלוונטיים במלואם אינה נכונה , ואין מנוס מלקבוע שכך הם פני הדברים , הרי שהפער בין התיעוד המלא לאשורו לבין התיעוד שאליו התייחס המומחה מצוי בעוכריהם של פרץ. למבוקשם כי הצד שכנגד יצביע עבורם על החסרים הללו, קודם לשמיעת הראיות ועל-מנת שיוכלו לתקן ליקויים וחסרים בראיותיהם שלהם, אין יסוד [סע' 2 ב-ת/11]. משנגלו חסרים ופגמים מהותיים בחוו"ד בנבנישתי ובתשתית שביסודה היו הנתבעים רשאים לחשוף זאת בחקירה הנגדית, כפי שעשו. לא שיהוי יש כאן מצד הנתבעים, אף לא פגם דיוני אחר. יתרה מכך, עוד בטרם נשמעה עדותו של בנבנישתי כבר היה נהיר וגלוי לפרץ כי מחוות-דעתו נשמטו עניינים מן הסוג שנדון בה, והתייחסות לכך באה בתצהיר בני אשר הוגש במענה לתביעת שדי [סע' 7 ו-9 ב- ת/10; ר' גם נ/40 סע' 24, 25, 27, 35-33]; אם ידעו פרץ על חסרים בחוו"ד בנבנישתי עוד טרם שמיעת עדותו ולא פעלו להגשת חוות-דעת משלימה ומתקנת, אין להם להלין אלא על עצמם. כאמור, בני אינו עשוי ליטול לעצמו מעמד מומחה ולצפות שבעדותו שלו תושלם עדות חסרה שנתן המומחה מטעמו בחוות-הדעת שהגיש.

שנית, לא עלה בידי פרץ להציג טעם טוב שיבאר מדוע לא הציגו למומחה מטעמם, טרם עריכת חוות-הדעת, את מלוא התיעוד הנדרש, אלא עשו כן באופן חלקי וחסר שהיה בו כדי להשפיע על מסקנות חוות-הדעת. פרץ לא הצביעו על טעם ענייני שמנע מהם להוכיח כדבעי, ברחל-בתך-הקטנה ובהצגת נתונים ותיעוד מלאים, את השקעתם בשותפות בכללותה ולמרכיביה. אי-הבאת ראיות מלאות ושלמות על-ידם בעניין זה הוא מחדל ראייתי שרובץ לפתחם; הוא אינו מאפשר לקבל את עמדתם בסוגיית ההשקעות, כתיאורה בחוו"ד בנבנישתי [ ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659-658 (1991)]. גם בשל כך אין להתיר לפרץ 'לתקן' את חוו"ד בנבנישתי ו'להשלים' את שנדון בה למפרע, באמצעות עדות מאוחרת של בני.

(י) כשבתובענה כספית עסקינן, על התובע להוכיח את הסכומים שמהם נגזר הסעד לו הוא עותר. כאמור, לא הייתה מניעה שפרץ יפעלו בשקידה ראויה ויוכיחו כדבעי את השקעותיהם בשותפות - השקעות שמן הפער ביניהן לבין סכום השקעתו הנמוך יותר של שדי ביקשו לגזור את הסכום שייפסק להם בעילה של השוואת השקעות. משלא הורם נטל ההוכחה על-ידם, פועל המחדל לחובת פרץ והם שנושאים בתוצאותיו. המקרה דנן אינו נמנה על המקרים שבהם מדובר בנזק, קל וחומר נזק שהוכחת טיבו הממשי וכימותו כרוכים בקושי אינהרנטי [ ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים (2006)]. על כן אין מקום לפסוק לתובעים סכום כלשהו על-פי אומדנא דדיינא. כפי שיובהר בהמשך, הדברים אמורים גם בתביעה שכנגד.

הסכם משתמע - הקמת החברה קרן אור והפחתת חלקו של שדי ל-10%

בעוד שטענת שדי בדבר הפחתת חלקו בשותפות ל-25%, על-יסוד מסמך ההפחתה, לא נזכרה בכתב-טענותיו, נטען על-ידו מראשית ההליך כי המהלך של הקמת החברה קרן אור - משמעו היה שחלקו בעסק המשותף שהפעילה השותפות קָטן לכדי 10% [ת/13, סע' 1.5 ו-31]. מדובר בטענה שיש להכריע בה, והיא אינה חורגת מגדר המחלוקת שהצטיירה מכתבי-הטענות. אכן, במהלך הבירור השמיע שדי טענה נוספת, חדשה, והטעים שבסופו של יום ובמועד מאוחר להפעלת החברה קרן אור הוקטן חלקו בעסק המשותף עוד יותר והועמד על 0%. טענה זו, אחת דינה להידחות , לא רק מהיותה מהווה הרחבה של חזית המחלוקת, לה התנגדו התובעים [עמ' 169 ש' 5; פרו' 11/13 עמ' 231 ש' 6 ועמ' 235 ש' 28], אלא משום שהיא לא הוכחה לגופה.

לטענת שדי נחתם אצל עורך-דין איימן אבו-ריאה הסכם שבו הופחת חלקו בחברה קרן אור לכדי 0% [עמ' 170 ש' 11-4, עמ' 261 ש' 20-14]. מדובר בטענה שנועדה לתמוך בתזת ה'דילול' שהעלה שדי, והוא שנושא בנטל להוכיחה. אף-על-פי-כן הוא נמנע מזימונו של עו"ד אבו-ריאה לעדות, אף לא היפנה לפרץ דרישה ספציפית לגילוי אותו הסכם לכאורי שעליו עמד לראשונה בעדותו בחקירה נגדית. על כן מוגבל שדי במסגרת תזת הדילול לטענה כי חלקו בשותפות הופחת עם הקמת החברה קרן אור והיה ל-10%, חלף החלק השווה שהיה מנת חלקו קודם.

(א) אין חולק על כך שהקמת החברה קרן אור במרץ 2004 כחברת-מדף, או הפעלתה ביולי 2006 לצרכי העסק המשותף , לא לוו בעריכת הסכם חדש, עדכני, בין השותפים. אף-על-פי-כן, את עמדת פרץ לפיה שדי מנוע מלטעון להקטנת חלקו בשותפות לכדי 10% בשל כך שהטענה סותרת את תוכנו של הסכם הייסוד בו הוענק לו חלק שווה של 50% בעסק המשותף - וככזו היא טענה שהושמעה על-פה נגד מסמך בכתב - יש לדחות.

סעיף 80 ל חוק הפרוצדורה האזרחית העותומני מחייב כי טענה שסותרת את תוכנו של מסמך שנערך בכתב תוכח, היא עצמה, על-ידי מסמך. נובע מכך כי ברגיל, מוגבלות הן הדרכים בהן ניתן להוכיח טענה שמועלית נגד תוכנו של מסמך כתוב [ע"א 465/85 וילנואבה נ' נברון בע"מ, פ"ד מב(1) 705, 709-708 (1988); ע"א 7825/01 דאטא סיסטמס אנגד סופטוור אינק נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ , פ"ד נח(5) 348, 362-361 (2004)]. יחד עם זאת , יש לזכור שכלל זה הוא שריד להוראות שמקורן בדין הקונטיננטאלי, אשר מבכר את שיטת הראיות בכתב על-פני עדות הנשמעת על-פה. מדובר בכלל שהוא חריג בשיטת המשפט הישראלית, בה מושלת בכיפה הנטיה לעבור מכללי קבילות לכלל הכרעה על-פי בחינת אמינות הראיות ומשקלן [שלמה לוין הפרוצדורה האזרחית החדשה, מבוא ועקרונות יסוד (מהדורה שניה, 2008); ע"א 703/86 ברנשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4) 529 (1989); ע"א 8423/06 שדה נ' לוינזון (2010)].

כשבדיני שותפויות עסקינן נסוג הכלל שבסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני, שהינו הוראת דין כללית, מפני הוראת הדין המיוחדת שמצויה בסעיף 34 רישא לפקודה - לפיה נלמדים זכויות וחובות השותפים זה כלפי זה לא רק מהסכם מפורש (כהסכם הייסוד) אלא גם מהסכם משתמע, עליו ניתן ללמוד מנסיבות מאוחרות לכריתתו של הסכם הייסוד. עצם קיומו של הסכם הייסוד כמסמך בכתב אינו מונע אפוא דיון בטענה לקיומה של הסכמה אחרת, נוגדת לו, שמהווה הסכם משתמע בין השותפים. בכך נסללת הדרך לדיון בטענה כי היה בהפעלת קרן אור במתווה של חברה כדי לשנות את חלקו של שדי בעסק המשותף, באופן שהיה בעל נפקות גם לנושא של השקעותיהם הכספיות של הצדדים בעסק.

(ב) בדומה, יש לסלק מן הדרך את טענתו של בני כי גרסת שדי בדבר דילול חלקו לכדי 10% כפועל יוצא של הפעלת החברה קרן אור, אין משמעה אלא זו שבוצעה בין הצדדים עסקה בה מכר שדי לבני 40% בשותפות - אך עסקה זו לא דווחה לרשויות המס, ומכאן יש להסיק כי היא לא התבצעה. על קיומו או העדרו של הסכם משתמע בין הצדדים באשר לזכויותיהם וחובותיהם האחד כלפי משנהו, בקשר עם הפעלת העסק המשותף כחברה, יש ללמוד מתוך התנהלותם בזמן-אמת. ככל שהתנהלותם מעידה על הסכמה משתמעת, יש ליתן לה תוקף ומשמעות. אם הפרו הצדדים או מי מהם חובת דיווח ותשלום, במישור דיני המס, שחלה עליהם בגין הסכמה זו - יתנו את הדין כלפי רשויות המס. בהפרת חובת דיווח ותשלום, אם אכן הייתה כזו, אין כדי לאיין את התוקף ההסכמי של התנהלותם ואת הנפקות שנודעת לה במישור יחסי השותפות ביניהם [ר' והשוו להלכה הקובעת כי בדיני נזיקין, מחייב העיקרון של השבת המצב לקדמותו כי ניזוק יפוצה בהתאם להכנסתו הממשית בפועל עובר לתאונה, ואם יתחוור כי לא דיווח בגין מלוא הכנסתו ולא שילם מס כדין בגינה יתן את הדין על כך במישור דיני המס, מבלי לפגוע בזכותו לפיצוי מלא לפי דיני הנזיקין; ע"א 4351/13 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' וינטר, פסקה 5 וההפניות שם (2013)].

(ג) אין מחלוקת שהחברה קרן אור נוסדה ונרשמה במרץ 2004 [נספח ג1 ב-ת/9], אלא שהיא נותרה חברת-מדף ללא פעילות עד יום 1.7.2006, אז החלה לפעול מתוך זיקה לפעילותה של השותפות. אף אין מחלוקת על כך שהבעלות בחברה קרן אור נחלקה בין ציפורה לבין שדי כך שעל שמו נרשמו עשר מניות רגילות ועשר מניות הנהלה ועל-שמה - תשעים מניות רגילות בנוסף לתשעים מניות הנהלה. חרף רישומה של ציפורה כבעלת-מניות בחברה קרן אור, גם בה - כמו בשותפות קודם לכן - היו בני ושדי השותפים בפועל; זיקתה של ציפורה לעסק המשותף הייתה חלקית וארעית [עמ' 41 ש' 14-10]. יש לעמוד על נסיבות יסודה, ולאחר מכן הפעלתה, של החברה קרן אור, כמו גם על היחס שהתקיים בינה לבין השותפות בכל הקשור להפעלת העסק המשותף; יש לכך חשיבות בהבנת השלכתו של צעד יסוד החברה והפעלתה על זכויות וחובות השותפים ומעמדם בעסק המשותף.

(ד) בני ביקש להציג את פעילות החברה קרן אור כמנותקת ונפרדת מפעילות השותפות בעלת השם הזהה שקדמה לה. בתוך כך טען שהשותפות לא התנהלה עד אוקטובר 2006 אלא רק עד יוני 2006, והפסקת הפעילות בשותפות נבעה מהפעלת החברה; לדבריו: "ביום 1.7.2007 [צ"ל 1.7.2006; ק"א] אם אני זוכר נכון תאריך מדויק, הפעלנו את קרן אור בע"מ מאחר וקרה מה שקרה בחשבונות הבנק ולא יכולנו לעמוד יותר במסגרת האשראי שלא העמידו לנו יותר והיינו חייבים לפתוח מסגרות אשראי חדשות " [עמ' 73 ש' 28-26; ר' גם עמ' 85 ש' 11]. על-פי גרסה זו, כינונה של החברה קרן אור סיימה למעשה את פעילות השותפות. בני טען עוד כי מרגע הקמת החברה הוא עצמו הפסיק לעבוד בשותפות, אך בהמשך הודה שהן הוא והן ציפורה עבדו בחברה קרן אור ומשכו ממנה משכורות [עמ' 75 ש' 26-24; עמ' 126 ש' 6]. חשבון הבנק של השותפות הוסיף להיות פעיל עד אוקטובר 2006, במקביל לחשבון חדש שנפתח עבור החברה קרן אור; הפסקת הפעילות בחשבון השותפות נבעה מכך שהוא הפך חדל פירעון [עמ' 77 ש' 21-18]. מנגד גרס שדי כי פעילות השותפות ופעילותה של החברה קרן אור - חד הן, ובשתיהן פעל אותו עסק עצמו: " חברה או שותפות מבחינתי זה אחד. מבחינתי אף פעם לא היה פיצול בין זה לזה. וזה גם מבחינת בני, בני תמיד הציג שזה ממשיך את זה. זה ככה היה וככה המשיך" [עמ' 206 ש' 14-13].

(ה) בעניין זה יש לבכר את עמדת שדי, ולדחות את העמדה הנוגדת שהציג בני. אחד הטעמים החזקים לכך נעוץ בכשלונו של בני לספק טעם מבורר ומשכנע להמרת מתווה הפעילות של העסק משותפות לחברה - טעם שיהא בו כדי ללמד שדובר בשינוי מהותי שהיה כרוך בהפסקת פעילות השותפות, להבדיל משינוי חיצוני, 'קוסמטי', שננקט מטעמים שאינם קשורים לשינוי טיב הפעילות והיקפה .

בני עומת עם מידת התבונה שבמתן מענה לקשיי האשראי שהיו נחלתה של השותפות בהעברת פעילותה לגוף אחר בעל חשבון בנק חדש; בתשובתו היפנה אצבע מאשימה אל שדי והבנק, אך תשובה ממשית לא נתן [עמ' 73 ש' 29 עד עמ' 74 ש' 5 וכן בעמ' 74 ש' 10-6]. במיוחד לא ביאר בני מדוע לא נפתח חשבון בנק חדש ובו מסגרת אשראי חדשה לשותפות, ומ ה טעם נבחר חלף זאת מתווה של הקמת גוף חדש שקיבל לידיו את נכסי השותפות - תוך שמבנה הבעלויות בו היה שונה באורח מהותי מזה שהיה קיים בשותפות. בני אישר ששינוי מבנה הבעלויות בחברה קרן אור ביחס לשותפות קרן אור נבע ממה שהוא ראה כהפרת התחייבותו של שדי להשקעה שווה בעסק [עמ' 74 ש' 18-15]. נובע מכך שהפעלת החברה קרן אור נועדה ליתן מענה לא רק לקשיי האשראי של העסק המשותף אלא גם לפערי ההשקעות הכספיות בין פרץ לשדי. בני לא הצליח לספק הסבר משכנע לכך שמצד אחד זכה לשיתוף פעולה של שדי בהפעלת החברה קרן אור ביולי 2006 - ובתוך כך אף עָרַב שדי לחשבון החברה בבנק , ומצד שני - הדיר בני את שדי מזכויות חתימה בחברה, בניגוד למצב שהיה קיים בשותפות [עמ' 74 ש' 27-21]. עדותו נסמכה על הצהרות שחזרו על עצמן שוב ושוב ונשאו אופי של מנטרה מדוקלמת היטב, אך לא הייתה בהן התמודדות אמיתית עם השאלות שהופנו אליו.

(ו) בחינת התמודדותו של בני עם זיהוי הסיבה הממשית שגרמה להפעלת העסק המשותף במתווה של חברה בע"מ טעונה התייחסות לשלוש נקודות ציון על ציר הזמן: ביסוד השותפות בשנת 1999, בהקמת החברה קרן אור בשנת 2004 ובהפעלתה ביולי 2006.

אליבא דבני, במעמד יסוד השותפות לא הייתה מחשבה להפוך את העסק לחברה, ואם הייתה לכך התייחסות בהסכם הייסוד, הדבר נבע מכך שדובר בהסכם סטנדרטי שנלקח מהאינטרנט, מבלי שהצדדים להסכם הבינו בתוכנו. רק במהלך קיומה של השותפות נולד רצון להעביר את הפעילות למתכונת של חברה [עמ' 97 ש' 26 - עמ' 98 ש' 6]. אך ברי כי טענה זו מצדדת בדברים שנקבעו לעיל, לפיהם יש לייחס חשיבות מעטה להוראה בהסכם הייסוד שהניחה אפשרות של עדכון חלקיהם של הצדדים בעסק המשותף, כביטוי להיקף השקעותיהם בו, רק עד תום שנת הפעילות הראשונה. בהמשך מסר בני כי המחשבה על הקמת חברה ליוותה את פעילות העסק " לאורך כל הדרך", באופן שאינו מתיישב עם טענתו כי הדבר כלל לא עמד על הפרק במועד יסוד השותפות [עמ' 98 ש' 8].

בני לא היה עקבי גם באשר לטעם שגרם לייסוד החברה. גרסה אחת הייתה ש ביסוד הקמת החברה ניצב רצון להשתתף באמצעותה במכרזים גדולים וממשלתיים [עמ' 98 ש' 9-8, עמ' 99 ש' 8-3]. הודאתו כי שדי התנגד להקמת חברה - ולכן לא הייתה בה כול פעילות ממועד יסודה בשנת 2004 עד יולי 2006 - אינה מתיישבת עם טענה על-אודות רצון משותף של שני השותפים, בני ושדי, במהלך זה של הקמת החברה. בני ביאר שהתנגדותו של שדי להקמת החברה נבעה מסירובו למתווה חלוקה של 90% לבני אל-מול 10% לו [עמ' 99 ש' 12-9]; הוא אישר שבשנת 2004, אז נרשמה החברה קרן אור, הוסכם בינו לבין שדי להימנע מהפעלתה עד למועד בו יהא הדבר מוסכם על שניהם [עמ' 116 ש' 17-12, עמ' 117 ש' 30-26]. בגרסה זו גלומה הודאה כי שדי התנגד לשינוי חלקיהם היחסיים של השותפים בעסק וראה בהקמת החברה צעד שטומן בחובו שינוי כזה; הסכמתו של בני לעכב את הפעלתה של החברה קרן אור, חרף יסודה 'על הנייר' - זאת עד שהדבר יהא מוסכם על שני הצדדים - מבטאת קבלה של בני את עמדת שדי כי הפעלת החברה כרוכה מניה וביה בשינוי חלקיהם של השותפים בעסק המשותף.

(ז) גרסה שניה שהעלה בני הייתה שהקמת החברה נועדה " למטרה של להיכנס לתחומים חדשים בנושא של ליווי טיולים, ארגון טיולים לבתי ספר" [עמ' 98 ש' 28-27]. לפי גרסה זו, הקמת החברה היוותה צעד שיאפשר לבני להשקיע לבדו, מחוץ למסגרת השותפות, בפיתוח תחומי פעילות חדשים בהם לשדי לא היה עניין ורצון להשקיע [סע' 23 ב-ת/9, עמ' 117 ש' 20-14]. חולשתה של גרסה זו נעוצה בכך שבני התקשה להציג תחומי פעילות חדשים כביכול בהם עסקה החברה ממועד הפעלתה בקיץ 2006 ושלא נכללו בפעילותה של השותפות קודם לכן. בהקשר זה הוא נקב בתחום של ארגון טיולים, אך התקשה להצביע על ההשקעה שנדרשה לשם כך ושבה כביכול לא רצה שדי ליטול חלק. עדותו בנושא הייתה דלה, נטולת כוח שכנוע, ולא נתמכה בפירוט ותיעוד מתבקשים [עמ' 100 ש' 13-5, 26-24]. בהמשך מסר בני שהשותפות עסקה בליווי טיולים בבתי-ספר וסיפקה לשם כך נותני עזרה ראשונה, חובשים ומאבטחים כבר משנת 2001 [עמ' 112 ש' 7-4]. הוא עצמו עסק בליווי טיולים, כשכיר, עוד בתקופה שקדמה להקמת השותפות [עמ' 121 ש' 6-5]. לא דובר אפוא בתחום פעילות חדש שאותו יִחֵד בני לחברה קרן אור ושהיה זר לפעילותה הרגילה והשגורה של השותפות.

בשנת יסוד החברה קרן אור, 2004, הזמינו בני ושדי דו"ח שנערך על-ידי נציג משרד המסחר והתעשיה, במסגרת ייעוץ לעסקים קטנים [נספח 61 ב-נ/40]; לו היה ממש בטענת בני על-אודות רצון להתרחב לתחומי פעילות חדשים של ארגון טיולים וימי גיבוש לעובדים, ניתן היה לצפות כי אפיק זה יוזכר בדו"ח וייבדק במסגרתו. אין זה כך; הדו"ח דן רק בהרחבת שירותי אבטחה לטיולים מן הסוג בו עסקה השותפות קודם לכן. עדותו של בני ביחס לפער בין הנטען בעדותו לבין הנחזה מן הדו"ח האמור הייתה מופת של התחמקות והתפתלות. אף היא בתורה מצדדת במסקנה כי גרסתו על-אודות תחומי פעילות חדשים ושונים שייעד לחברה, ושלא היו נחלתה של השותפות, אינה אמת [עמ' 118 ש' 17 עד עמ' 120 ש' 9].

(ח) לפי גרסה שלישית, החברה קרן אור הופעלה לבסוף לא למטרה שניצבה ביסוד הקמתה בשנת 2004 אלא בשל מצב כספי קשה של השותפות, ועל-מנת לפתוח חשבון בנק חדש ובו קו אשראי שבאמצעותו תבוצע הפעילות העסקית [עמ' 98 ש' 27-22]. גרסה זו מלמדת על קשר ישיר ורציף בין הפעילות במתווה של שותפות לבין הפעילות במתווה של חברה - כשהחלפת המתווה הייתה דבר-מה שהוכתב על-ידי צרכי אשראי וקשיים כלכליים של העסק , זאת בציר היחסים שבין העסק המשותף לבין הבנק, ולא נבע מדבר-מה שבציר היחסים שבין השותפים בינם לבין עצמם.

(ט) בין השיטין הצטיירה סיבה נוספת, כבדת משקל - זו הפעם סיבה אישית הנעוצה בצרכיו של בני - שגרמה לייסוד החברה קרן אור בשנת 2004. בכל תקופת פעילותה של השותפות ועד יסוד החברה, ואף לאחר מכן, היה בני עובד שכיר במד"א. במרץ 2003 טענה מד"א-מעסיקתו, נוכח גילוי קשריו עם השותפות, כי בני מתחרה במד"א באמצעות השותפות על-רקע היותה מספקת שירותי עזרה ראשונה. במרץ 2003 או בסמוך לכך, על-רקע הגילוי, נדרש בני על-ידי מעסיקתו לנתק את קשריו עם השותפות. נוכח דרישה זו, ועל-רקע הליך שימוע טרם פיטורים שנערך לבני בשנת 2003, התחייב בני בפני מד"א-מעסיקתו לחדול מלעסוק בעסק המתחרה קרן אור - הלא היא השותפות. ביטוי מפורש לכך ניתן בפסק-דין שהכריע בתביעה שהגיש בני נגד מעסיקתו בע"א (עב' חי') 1454/05, הליך בו נקט על-רקע פיטוריו ממד"א בשנת 2005 - לאחר שהתחוור שהתחיבותו למד"א הופרה והוא מוסיף לעסוק בתחומים מתחרים לאלה של מעסיקתו, זו הפעם באמצעות החברה קרן אור [נספח 68 ב-נ/40, בסע' 25; להלן גם ההליך בביה"ד לעבודה ].

משעומת בני עם הדברים אישר שחיפש דרך לנתק את קשריו עם השותפות באופן שיספק את מד"א: "[...] אני חיפשתי דרך, אני לא רציתי לאבד את מקום העבודה שעבדתי בו אז הרבה מאוד שנים, ב- 2005 סיימתי 20 שנות עבודה, חיפשתי דרך לרצות את המעבידים שלי [...]" [עמ' 122 ש' 15-13]. מתווה אפשרי שנבדק היה מכירת חלקו של בני בשותפות לשדי, אלא שלטענת בני, חרף חתימת הסכם ביניהם על-כך - הסכם שלא נזכר ולא הוצג בכתבי-טענותיהם של פרץ או באיזה מן התצהירים שהגישו - המכירה לא יצאה לפועל בשל כך שלא עלה בידי שדי לגייס את התמורה הנדרשת תוך זמן סביר [עמ' 122 ש' 24-15; ר' גם עמ' 158 ש' 17-13].

יש בכך כדי להשליך על גרסתו של בני בנושא השוואת ההשקעה; היה עליו להציג את ההסכם שכרת עם שדי, לטענתו, בשנת 2004 על-מנת להראות כי במועד זה עמדה בכלל על הפרק טענה שלו כלפי שדי להשוואת השקעות בשותפות, כך שמרכיב זה נכלל בתמורה שנדרש שדי לשלם לבני עבור רכישת חלקו בשותפות. טענתו הסתמית שהנושא לא נזכר קודם-לכן והוא לא ראה לנכון להעלותו מצדדת במסקנה כי מבחינה ראייתית נקטו פרץ לכל אורך הדרך גילוי חלקי וברירני של תיעוד ונתונים, ולא חשפו את מלוא המסכת העובדתית הדרושה להכרעה. כך או כך, יש בדברים הללו כדי ללמד שמנקודת מבטו של בני, הקמת החברה הייתה מהלך שנכפה עליו ונועד ליצור מצג כלפי מד"א-מעסיקתו בדבר ניתוק קשריו העסקיים עם השותפות. אף כאן, מדובר במהלך שהיה חסר נגיעה לעסק המשותף ולפעילות המהותית שהתבצעה בו, ונבע מאילוצים שאינם בין השותפים בינם לבין עצמם אלא בין אחד מהם לבין צד שלישי, חיצוני לשותפות.

(י) בפסק-הדין שניתן בהליך בביה"ד לעבודה נכללו קביעות שחושפות את המוטיבציה אשר ניצבה ביסוד הקמת החברה קרן אור: בחודש מרץ 2003 ננקט נגד בני הליך פיטורים ממד"א, לאחר שלמעסיקתו נודע כי ללא ידיעתה וללא אישורה פתח בני עם שדי שותפות שעיסוקה במתן שירותים שכללו הדרכ ות בעזרה ראשונה ומכיר ה של ציוד עזרה ראשונה באזור חדרה - תחומים בהם עוסקת מד"א; נוכח הגילוי התחייב בני בפני מד"א לחדול מלעסוק בשותפות. בניגוד להתחייבותו, הקים בני במרץ 2004 יחד עם שדי ורעייתו ציפורה את החברה קרן אור שמטרותיה זהות למטרות השותפות, כתובתה זהה לכתובת השותפות, ובה ציפורה ושדי הם בעלי-מניות ואילו בני מנהל יחיד; על רקע זה ננקט נגד בני הליך פיטורים נוסף בשנת 2005 . בשימוע שנערך לו טען בני כי החברה קרן אור אינה עוסקת בליווי ט יולים אלא רק באבטחה רגילה, שמירה וניקיון. לטענתו, החברה הוקמה רק כדי להתמודד במכרזי שמירה במוסדות חינוך, כחברה בע"מ. הגדיל בני לעשות וטען כי לא ידע על שרבוב שמו לרישומי החברה קרן אור, כמנהל, ואילו ידע על כך - היה דואג למחיקת הרישום [נספח 68 ב-נ/40 בסע' 8-6, 25].

על-רקע הדברים הללו קבעה ועדת השימוע את הדברים הבאים: "מהמסמכים שהוצגו בפני הוועדה התברר כי בחודש מרץ 2004 הוקמה חברה בשם 'קרן אור שירותי אבטחה ורפואה בע"מ' אשר בני פרץ מנהלה ולאשתו מניות בה. חברה זו כפי שעולה גם משמה וגם מאתר האינטרנט שלה עוסקת בפעילויות המתחרות במד"א כגון: הדרכות ע"ר ומכירת ציוד ע"ר. אין ספק כי מדובר ב הפרה חמורה ובוטה של חובת הנאמנות שלו למד"א. יתרה מזאת, מדובר בהפרה בוטה של התחייבות העובד מחודש מרץ 2003 אז נערך שימוע שבעקבותיו התחייב העובד שאין ולא יהיה לו כל אינטרס בגוף מתחרה במד"א. התחייבות זו הופרה על ידיו. הסבריו של בני פרץ אינם מספקים, אין בהם כדי להסביר מדוע הוקמה החברה, מדוע הוא מופיע כמנהל החברה וכיצד הוא מעורה בעניינה של החברה ודי בכך כדי להצביע על הפרת חובת הנאמנות שלו כלפי מד"א".

בית-הדין לעבודה, בהליך שהתקיים לפניו, אימץ קביעה זו של ועדת השימוע ודחה את טענות בני שהופנו כנגדה [שם, סע' 27-26]. בית-הדין לעבודה הוסיף ודחה את טענותיו של בני על-אודות נתק בין פעילות השותפות קרן אור לבין פעילות החברה קרן אור, בציינו כי כתובת החברה היא בדיוק אותה כתובת של השותפות והשותפים בשני הגופים הם אותם השותפים. בתוך כך תיעד בית-הדין את הצהרתו של בני לפיה החברה קרן אור עוסקת בניקיון ואבטחה בלבד - ולא בליווי טיולים או בפעילות שכרוכה במתן שירותי עזרה ראשונה [שם, סע' 31; ההדגשה הוספה].

בני אישר את הדברים בעדותו לפני בהליך דנן [עמ' 122 ש' 27 עד עמ' 123 ש' 2]; על-רקע זה, אין לקבל את טענתו כי לייסוד החברה במרץ 2004 לא היה קשר למבוקשו להציג עצמו כלפי מעסיקתו כמי שניתק את קשריו עם השותפות ואינו מתחרה בה [עמ' 123 ש' 10-8].

(יא) בהליך המוקדם יותר, זה שהתנהל בביה"ד לעבודה ושאותו יזם בני, טען הלה בפה מלא כי החברה קרן אור עוסקת אך ורק בניקיון ואבטחה ולא בליווי טיולים ובפעילות מתן עזרה ראשונה. אכן, הוא טען שהחברה הוקמה גם כדי להתמודד במכרזים ממשלתיים, טענה אותה העלה גם בהליך דנן, אלא שלא הוצג ולו גם מכרז אחד ויחיד שבו התמודדה החברה הלכה למעשה. נקל להתרשם כי מדובר בטענה שהועלתה, בהליך דנן כמו גם בהליך הקודם בביה"ד לעבודה, רק כדי לשרת את רצונו של בני ליצור חיץ מלאכותי בין פעילות ה של השותפות לבין פעילות החברה קרן אור ולהפריד בין האחת לשניה - מבלי שהפרדה כזו התקיימה אי-פעם בעולם המציאות.

גרסתו של בני שהועלתה בהליך הקודם בביה"ד לעבודה, לפיה הוקמה החברה קרן אור כדי לעסוק רק בשירותי ניקיון ואבטחה, מחייבת אותו גם בהליך דנן המאוחר יותר ומשתיקה אותו מלהעלות טענות אחרות על-אודות תחומי פעילותה של החברה או מטרתה לשלוח יד ב תחומים אחרים שהשותפות לא הייתה מעוניינת או יכולהלעסוק בהם.

השתק שיפוטי עשוי לקום כ ל-אימת שבעל-דין מעלה טענות עובדתיות סותרות בהליך אחד או בהליכים שונים. ההשתק השיפוטי מתמקד בציר היחסים שבין בעלי-הדין לבית-המשפט; הוא נועד "למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן להניא מפני ניצולם לרעה של בתי-המשפט" [רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 633 (2005); להלן עניין בית ששון]. נוכח התכלית של בירור האמת מתירים לבעל-דין לתקן טענותיו בגדרו של ההליך האחד, אם ביקש זאת, אך משתם ונשלם הבירור האחד אין לאפשר לו להישמע בטענה הפוכה, שכן יש בכך משום 'כרכור' בין הערכאות וניצול ההליכים לרעה. כללי ההשתק השיפוטי יונקים את כוחם גם מעקרון תום-הלב: "היסוד להשתק השיפוטי הוא יסוד מוסרי, קרי דרישה להתנהלות כנה שאינה בנויה אך על צרכים טקטיים" [שם, עמ' 638-637]. על כן רשאי בית-המשפט להעלות טענה להשתק שיפוטי מיוזמתו הוא.

מלכתחילה הובעה הסברה שאחד התנאים לקיומו של השתק שיפוטי הוא שמי שכנגדו נטען ההשתק הצליח בהליך הקודם בטענה שעתה, בהליך האחר, הוא מבקש לסטות ממנה. תנאי זה, יסודו במשפט האמריקאי ועיקרו בחשש מפני החלטות סותרות של בתי-משפט שונים. בעניין בית ששון הובעה הסתייגות מתנאי זה, ואימוצו כדרישה שאין-בלתה נותרה בצריך-עיון [שם, בעמ' 634-633, 638]. בהמשך גילה בית-המשפט העליון נכונות לוותר על הדרישה אם התקיימו התנאים האחרים לתחולתו של השתק שיפוטי וההצדקות שמונחות ביסודו מצדדות בכך. נקבע שדרישה להצלחה בטענה נוגדת מוקדמת יותר שהועלתה בהליך הראשון אינה הכרחית, אף אינה נדרשת [ע"א 1351/06 עו"ד ח'ורי נ' חברת ארמון ההגמון (קסר אלמוטראן) בע"מ, פסקה ל"ח (2007)].

(יב) הדברים יפים בענייננו. בני לא הצליח להציע גישה עקבית, בעלת הגיון וכוח שכנוע פנימי, שתבאר את טעמי הקמתה של החברה קרן אור ותעשה אותה לעסק שהיה מנותק מפעילותה של השותפות. היטב ניכר כי גרסתו, בה הוצגה רשימה מתחלפת של טעמים משתנים בהקשר זה - עליהם עמדתי לעיל - אינם משקפים אמת אחת, ברורה ויציבה, אלא גרסה המשתנה אד-הוק שלא נועדה אלא כדי לשרת את האינטרס המיידי של נותנה. היטב ניכר שמדובר בבעל-דין שעדותו בחלקה הארי אינה ראויה לאמון, ומחוייבותו לאמת העובדתית - דלה.

ודוק: בהליך בביה"ד לעבודה - נאמן לאינטרס המיידי שלו להרחיק עצמו מכל פעילות שהינה בעלת זיקה לעבודתו במד"א - הצהיר בני כי העסק המשותף אינו עוסק במתן שירותי רפואה ועזרה ראשונה. הדברים סותרים חזיתית את הצהרתו המפורשת שניתנה בהליך דנן, לאמור: "במסגרת העבודה המשותפת, שלנו, במגן דוד אדום, זיהינו (אני ושדי), הזדמנות עסקית בתחום ליווי טיולים לבתי ספר על ידי אנשי עזרה ראשונה. ההכרות בינינו והפוטנציאל לנצל את כישורינו בתחום הרפואה ליצירת רווחים, הביאה לכך שב- 9/99', הוקמה על ידי (כצד אחד ביחד עם אשתי, התובעת - 2) ושדי (מצד שני) שותפות, בשם 'קרן אור שירותי רפואה ואבטחה', שתעסוק בליווי טיולים בתי ספר, על ידי חובשים ומגישי עזרה ראשונה" [סע' 4 ב-ת/9, ור' גם שם בסע' 11].

בניגוד להצהרתו הברורה והמפורשת לפני ועדת השימוע ובית-הדין לעבודה, טען בני בהליך דנן כי החברה קרן אור עסקה בתחומים חדשים שהשותפות לא טיפלה בהם קודם לכן: ארגון טיולים לבתי-ספר, ארגון טיולים למפעלים ומוסדות, וארגון אירועים למוסדות [עמ' 100 ש' 30-27]. אלא שניכר היטב שבני ידע לספק מעט מאוד פרטים על-אודות פעילותה בפועל של החברה בתחומים הללו, מאז הפעלתה ב-2006 ואילך. לדבריו, שכר לשם כך אדם בשם אייל גוטמן, אלא ש'בריחת' עובדים ולקוחות בעקבות עזיבתו של שדי הפריע ה למימוש התוכניות [עמ' 101 ש' 10-1]. על כך יש ל תהות: אם הפעילות בתחומים הללו הייתה אכן פעילות 'חדשה' שהשותפות לא עסקה בה ושדי ביקש להימנע מלהשקיע בה, ואם לשם מימוש של הפעילות בתחום חדש זה שכר בני שירותיו של אדם אחר - אותו מר גוטמן שלא זומן על-ידו לעדות, כיצד הייתה עזיבת שדי את העסק, עם או בלי עובדים ולקוחות מתחומי עיסוקה האחרים וה'ישנים' של השותפות, עשוי ה להפריע לבני לעסוק בתחומים החדשים שלשמם הוקמה החברה? גם בהקשר זה ניכר עד כמה הייתה עדותו של בני עדות שהתהוותה ונוצרה מעל דוכן העדים, ללא כל עיגון ממשי בעולם המציאות.

אלא שלא רק אמינותו הלוקה של בני, ואי-הוכחה של טענותיו הללו לגופן, עומדות לו לרועץ; בני מושתק מלטעון, בהליך דנן, כי מטרות הקמתה של החברה קרן אור היו לייצר אפיקי פעולה חדשים שבהם לא עסקה השותפות קודם לכן - לאחר שבהליך הקודם בביה"ד לעבודה, הליך שהוא עצמו יזם, הצהיר לפני ועדת השימוע ולפני בית-הדין כי תחומי פעילותה של החברה לא חרגו משירותי אבטחה וניקיון. טענה בדבר יסודה לצרכי התמודדות במכרזים ממשלתיים לא הוכחה ולו גם לכאורה. נותרו אפוא שתי סיבות להקמת החברה קרן אור: האחת, צורך בקו אשראי חדש בחשבון בנק חדש; השניה, הצורך להרחיק את בני מפעילותה של השותפות נוכח הטענות הקשות על-אודות תחרות פסולה שהופנו נגדו על-ידי מעסיקתו. לסיבות הללו אין דבר וחצי דבר עם פעילותה המהותית של השותפות ועם יחסי השותפים ; הן מלמדות כי הקמת החברה לא נועדה אלא כדי ליתן לעסק המשותף 'אריזה חדשה', בבחינת אותה הגברת בשינוי אדרת. בדין קבע בית-הדין לעבודה כי תימוכין לכך יש בהרכב הפרסונלי של העסק, בו פעלו אותם שותפים הן בשותפות קודם לכן והן בחברה לאחר מכן, כמו גם בכתובת משרדו של העסק שנותרה ללא שינוי גם לאחר יסוד החברה.

מן האמור לעיל נובע כי יש לאמץ את גרסת שדי לפיה השותפות קרן אור והחברה קרן אור, חד הן, ולא היה בהקמת החברה ובהפעלתה כדי לקטוע את רצף הפעילות של השותפות - אלא אך לייצר מסגרת חיצונית חדש ה לפעילותה ש תספק את צרכי העסק בתחום האשראי ותשמש אמצעי לבני להדוף את טענות מד"א-מעסיקתו. למסקנה זו תימוכין נוספים, והם ידונו כעת.

(יג) בנבנישתי, מומחה התובעים שחי מפי פרץ בכל הקשור לנתונים שניצבו ביסוד חוות-דעתו, הציג בה את פעילות השותפות ככזו שנמשכה עד למועד עזיבתו הסופי של שדי את החברה קרן אור בסוף אוקטובר 2006 - ולא כפעילות שתמה ב תאריך 1.7.2006, עם הפעלת החברה קרן אור. יש בכך הודאה עקיפה של התובעים בכך שפעילות השותפות הועברה לחברה קרן אור, מבלי שהפעילות המהותית שבה עסקה השותפות עד אותו מועד חדלה להתקיים עם הפעלת החברה. הדברים תואמים את עדותו של בני בסוגיה זו.

(יד) המהלך של הפעלת החברה קרן אור ביום 1.7.2006 כיוון ליצור מצב בו החברה 'תירש' למעשה את פעילות העסק שהתקיים עד אותו מועד במתכונת של שותפות. אפילו הייתה כוונתו של בני בשנת 2004, במועד רישום החברה, להקים " דבר חדש לגמרי" - הפעלת החברה בקיץ 2006 לא הייתה דבר חדש אלא דווקא מהלך שהיה קשור בטבורו לשותפות, לפעילותה וללקוחותיה [עמ' 98 ש' 17-15]. בני אישר ללא כחל ושרק כי ביולי 2006 התקבלה החלטה להפעיל את החברה קרן אור, אשר תקנה את נכסי השותפות ותיקח ממנה את פעילותה [עמ' 118 ש' 7-5; ההדגשה הוספה]. בהמשך נהג בני עירוב בין החברה לשותפות, בבואו לתאר את העסק אותו עזב שדי בסוף אוקטובר 2006: " [...] הוא קם ואמר שהוא עוזב את החברה, את השותפות. זה מה שהוא אמר" [עמ' 158 ש' 24]. יש בכך ראיה לזיהוי החברה עם השותפות על-ידי בני.

בני הודה שמלוא הרכוש והציוד של השותפות הועברו לחברה קרן אור, זאת במהלך נוח לחברה שאפשר לה להשתלט על נכסי השותפות מבלי להידרש לשלם עבורם תשלום מלא לפי ערכם. ודוק: החברה לא קנתה את הפעילות של השותפות ולא שכרה אותה; החברה שילמה לשותפות דמי-שכירות עבור שימוש בציוד השותפות - באופן שבסופו של יום רכשה החברה את ציוד השותפות כנגד אותם דמי-שכירות [עמ' 76 ש' 15-1, 20-19; עמ' 157 ש' 23-20]. לפי בני, מראש התקבלה החלטה שבסופו של דבר הציוד יהפוך להיות רכוש החברה, כשהסכמה על כך הושגה בינו לבין שדי [עמ' 76 ש' 17-16, עמ' 77 ש' 4]. בדין כינה שדי את העסקה בה הועברו רכוש וציוד השותפות קרן אור לחברה קרן אור עסקת שכר-מכר.

מעדותו של בני עלה כי דמי -השכירות להם הייתה השותפות זכאית בתמורה להעברת נכסיה וציודה לחברה קרן אור לא שולמו אלא משך זמן קצר, ולא עד תום - זאת החל מחודש יולי 2006 וכלה בחודש נובמבר אותה שנה; לדבריו, העברת הסכומים לשותפות חדלה כי לא היה כסף [עמ' 77 ש' 22 - עמ' 78 ש' 18]. במקביל, משך בני סכומי כסף לעצמו ולרעייתו [עמ' 78 ש' 27 עד עמ' 79 ש' 1, וכן בעמ' 79 ש' 29 עד עמ' 80 ש' 3]. הפעילות בחשבון הבנק של השותפות, הוא החשבון בבנה"פ, נקלעה לקשיים זמן לא רב לאחר מכן; בני חדל להעביר תשלומים בגין שימוש החברה בנכסי השותפות לחשבון הבנק של השותפות, תוך שהוא מתעדף את חשבונה של החברה על-פני חשבון השותפות. בלשונו: " לא הייתה סיבה להמשיך להעביר. לא יכולתי למוטט את העסק, אני לא יכולתי למוטט גם את העסק החדש שאני מנסה לבנות, לא היה כסף להעביר גם לשותפות " [עמ' 81 ש' 5-1]. הדבר לא מנע מבני ליצור מצג כלפי צד שלישי כאילו השותפות יוצאת נשכרת משימוש החברה בנכסיה שכן היא זוכה בדמי-שכירות שיקטינו את חובה בבנק, ואף בהקשר של העברת ציוד השותפות לחברה ניכרה נטייתו להצהיר ברגע נתון את מה שמשרת את האינטרס שלו באותו רגע, ללא קשר לאמת הממשית ולעובדות כהווייתן.

בני אישר שהחברה קרן אור עשתה שימוש קבוע במחסן הנשק של השותפות ובתכולתו, וכי הוא הגיש תצהיר למשטרת ישראל על-אודות שימוש כזה - בו יצר מצג כאילו החברה מעבירה לשותפות דמי-שכירות עבור המחסן, שיש בהם כדי להקטין את חוב השותפות לבנק. התצהיר נועד לסלול את הדרך להתרת שימוש של החברה במחסן הנשק על-ידי הרשויות הרלוונטיות, במציאות של סכסוך בין הצדדים ונוכח דרישתו של שדי - שלו מחצית הבעלות במחסן הנשק - כי שימוש כזה לא יותר לחברה. דא עקא, התצהיר ניתן ביום 16.9.2007; בעדותו לפני אישר בני שהעברת דמי-שכירות מהחברה לשותפות עבור רכוש וציוד השותפות, ומחסן הנשק בכלל זה, נמשכה תקופה קצרה - מיולי עד נובמבר 2006 ולא מעבר לכך. משמע, במועד בו חתם בני על התצהיר האמור הוא ידע היטב שהשותפות אינה מקבלת מהחברה דבר בגין שימוש במחסן הנשק ותכולתו, ואף-על-פי-כן כיוון בו ליצירת מצג מטעה בסוגיה זו [השוו עדות בני בעמ' 157 ש' 25 - עמ' 158 ש' 6 לנספח 44 ב-נ/40, סע' 6].

(טו) לא רק את נכסי השותפות וציודה נטלה החברה קרן אור לשם פעילותה שהחלה בתחילת יולי 2006, אלא גם את לקוחות השותפות. בני מסר ש במסגרת החברה הוסיף לעבוד עם אותם לקוחות שעמם עבדה השותפות - חוץ מאלה שאת גזילתם יחס לשדי [עמ' 77 ש' 6-5]. אלא שהוכח היטב ששיא ביטחון החלה לעבוד עם מי מלקוחות השותפות לכל המוקדם בדצמבר 2006 [עדות שושן, ת/7 ועמ' 187 ש' 20-14; עדות אלפסי, עמ' 234 ש' 10-9 ובעמ' 252 ש' 10-2, 29-28 ]. נקודת הזמן הרלוונטית לנטילת לקוחות השותפות בידי החברה קרן אור מתייחסת לתקופה שבין הפעלת החברה (1.7.2006) לעזיבתו של שדי את החברה קרן אור (לכל המאוחר בסוף אוקטובר 2006). בתקופה זו הורכבה פעילותה של החברה קרן אור ממתן שירותים לכל לקוחות השותפות, באופן שלשותפות - שעיסוקה במתן שירותים - לא נותרה עוד פעילות, ומלוא הנפח של פעילותה העסקית הועברה לחברה קרן אור. אף בכך יש תימוכין לקביעה כי השותפות לא הוסיפה לפעול בתחומים 'ישנים', בעוד שלחברה נועדו תחומי עיסוק 'חדשים'. מן המקובץ לעיל נובע שעם הפעלת החברה ביום 1.7.2006 רוקנה השותפות על-ידי החברה מכל פעילות, לקוחות, נכסים וציוד - ואלה עברו בשלמותם לחברה, בעסקת שכר-מכר שאת תמורתה חדלה החברה להעביר לשותפות תוך זמן קצר.

למעשה, בני נאלץ לאשר זאת. גם אם מלכתחילה נועדה החברה לפעול במקביל לשותפות ולא במקומה, כשהחברה עוסקת בתחומים אחרים וחדשים שדרשו השקעה - ושבהם, אליבא דבני, שדי לא היה מוכן להשקיע [עמ' 100 ש' 6-5, 15-12, 26-24], בפועל, משהופעלה החברה בקיץ 2006 היה בכך משום אקט של סיום הפעילות בשותפות; מלוא פעילותה העסקית של השותפות הועברה לחברה, שאף עשתה שימוש בציוד השותפות ובנכסיה. בני הודה בכך בפה מלא: "הייתה החלטה שאנחנו מעבירים את הפעילות ומפסיקים את הפעילות בשותפות, יחד עם הרחבת הפעילות החדשה שאנחנו רוצים לעשות בחברה בע"מ" [עמ' 116 ש' 25-24; ר' גם עמ' 73 ש' 28-26 ועמ' 85 ש' 11]. עוד הצהיר בני: "[...] כל הפעילות של השותפות ביום 30.6 הופסקה להתחיל פעילות חדשה מיום 1.7.06" [עמ' 117 ש' 25]. בני אישר גם שהפעלת החברה קרן אור ביולי 2006 הייתה למעשה 'אקורד הסיום' של הפעילות בשותפות: הפעלת החברה הייתה כרוכה ברכישת נכסי השותפות ונטילת הפעילות של השותפות [עמ' 118 ש' 7-3]. מרגע הפעלת החברה הוגבלה הפעילות הפיננסית בשותפות לקבלת דמי-שכירות מהחברה בגין שימוש של האחרונה בנכסים וציוד של השותפות, וגביית תשלומי לקוחות בגין עבודות שאותן ביצעה השותפות טרם הפעלת החברה. מרגע הפעלת החברה, הייתה השותפות נטולת פעילות עסקית מניבה חדשה מכל סוג שהוא וקיומה התמצה בגביית יתרת תקבולים מלקוחות ובקבלת דמי- שכירות מהחברה. גם חוו"ד בנבנישתי הראתה שלשותפות היה מחזור שהתקיים רק עד סוף אוקטובר 2006 [עמ' 105 ש' 24-11].

הפעלת החברה קרן אור הייתה אפוא כסות חיצונית חדשה שניתנה לפעילות משותפות קיימת ולא מעשה של הקמת חברה שתפעל במקביל לשותפות ובתחומים חדשים ושונים שהשותפות אינה עוסקת בהם. חיזוק לכך בא גם מפי שי פרץ, בנו של בני, שבעדותו בחקירה נגדית הצהיר שאף שידע על קיום החברה קרן אור, לא ידע על הבחנה בינה לבין השותפות [עמ' 37 ש' 15-9].

(טז) משהובהר טיבם של יחסי הגומלין בין השותפות קרן אור לחברה קרן אור, ונקבע כי זו כזו הפעילו את העסק המשותף, הראשונה במתכונת שותפות והשניה במתווה של חברה בע"מ (והכול בשל אילוצים שנבעו מצורך בקו אשראי חדש לעסק על-רקע הפסדיה העסקיים של השותפות ומצורך אישי של בני להרחיק עצמו כלפי מד"א מעסיקתו מפעילותה של השותפות), יש להידרש לטענתו של שדי כי הקמת החברה והעברת פעילות השותפות אליה היו כרוכות מניה וביה בדילול חלקו בעסק המשותף לכדי 10%.

בני ביקש להדוף טענה בדבר דילול חלקו של שדי בעסק המשותף, אשר נלווה להקמת החברה קרן אור והיה פועל יוצא שלה, בטענה כי שדי הסכים להקמת החברה וחלוקת הבעלות בה לפי 90% לפרץ ו-10% לשדי. ואולם בטיעון ההסכמה אין די; הוא משול לשמיכה קצרה שאין בה כדי לספק כיסוי הולם לעמדתו של בני בסוגיה זו. בפיו של בני לא היה הסבר ממשי שיבאר מדוע היה שדי זכאי ל חלק, ולו גם קטן, בעסק שהוא אינו רוצה להשקיע בו. עדותו בסוגיה זו נסמכה דווקא על זיקה וקשר בין היקף ההשקעה של שדי בעסק המשותף לבין גודל חלקו בו. מעבר לכך היא חשפה רצון של בני לכבול את שדי לעסק המשותף, חרף הצמצום המשמעותי של חלקו בו [עמ' 99 ש' 30-24]. בכל אלה נאחז בני בהסכמתו של שדי להקמת החברה קרן אור והפעלתה כמי שנאחז בקרנות המזבח [שם]. אם פעילותה של החברה קרן אור היא אותה פעילות שקודם לכן הייתה נחלתה של השותפות, תוך שהחברה מעניקה שירותים ללקוחותיה של השותפות ואף עושה לשם כך שימוש בנכסי השותפות ובציוד שלה, יש לאתר את התמורה שהוענקה לשדי כנגד הסכמתו לוותר על מעמד של שותף שווה בשותפות ולהסתפק במעמד של בעל -מניות מיעוט בחברה. נהיר וברי כי עצם הסכמתו של שדי למהלך, אין בה כדי ליתן מענה לשאלת התמורה או לייתר את הצורך באיתורה.

(יז) קביעה זו מקבלת משנה תוקף נוכח הודאתו של בני כי שדי התנגד למהלך של הקמת החברה כשזה נדון ביניהם בשנת 2004, בשל חלקו המוקטן בה ביחס לחלקו השווה בשותפות, ומטעם זה הוסכם שהחברה קרן אור תוקם פורמלית בלבד, 'על הנייר', אך לא תופעל עד שתגובש הסכמה לכך. כבר נקבע לעיל שהפעלת החברה בקיץ 2006 נבעה מאילוץ כלכלי נוכח מצב חשבונה של השותפות ומאילוץ אישי של בני שמקורו בציר יחסיו עם מד"א-מעסיקתו; גם בשל כך אין ביכולתו של בני להסתתר מאחורי הטיעון כי הפעלת החברה, שהייתה כרוכה בסטיה מעקרון השותפות השווה שחל קודם לכן ועד אותו מועד בכל הקשור לפעילות העסק המשותף, היה מהלך שבוצע בהסכמתו של שדי. אכן, בכך שהפעלת החברה נבעה מאילוצים חיצוניים אין כדי לפגוע בהסכמתו החופשית של שדי למהלך או לבטלה למפרע; שדי אישר בפה מלא שהסכים לצעד של הפעלת החברה, ולמצער - לא התנגד לכך [עמ' 173 ש' 22-20].

עדיין, וביתר שאת, יש לאתר את התמורה שקיבל שדי עבור הסכמה זו, בשים לב לכך שמדובר במערכת יחסים עסקית ולא פילנתרופית. הפעלת החברה קרן אור בקיץ 2006 הייתה כרוכה על-פניה בשינוי חלקו של שדי בעסק המשותף ובהפחתתו מ-50% ל-10% [עמ' 124 ש' 15-14]. לא ניתן לקבל את התזה אליה כיוון בני, לפיה הסכים שדי להקטנת חלקו בעסק המשותף מ-50% לכדי 10% מבלי שקיבל ערך כלשהו עבור הסכמתו זו. הדבר מקבל משנה תוקף בשים לב לכך שעל-פי בני, בעבר עלה בין השותפים נושא דילול חלקו של שדי בעסק, ושדי סירב לכך [עמ' 86 ש' 19-18]. עוד נזכיר שבכל הקשור לזכויות וחובות השותפים בינם לבין עצמם, אין הכרח בקיומה של הסכמה כתובה או מפורשת, ודי גם בהסכמה משתמעת שנלמדת מאופן התנהלותם של השותפים על-רקע הנסיבות החיצוניות. כפי שיובהר להלן, לצעד של הפעלת החברה והקטנת חלקו של שדי בעסק המשותף אגב כך נודעה משמעות מסתברת שכזו בכל הקשור לסוגיית ההשקעה השווה בעסק המשותף.

(יח) בני לא כפר בקיומה של אפשרות להגיע לתוצאה של התאמת חלקיהם של הצדדים בעסק המשותף להשקעותיהם בו, זאת גם במועד מאוחר לתום שנת הפעילות הראשונה. גם בסוגיה זו הייתה עדותו לא עקבית וניכר פער בין הצהרותיו לבין יכולתו לעמוד מאחוריהן ולתקפן.

בני שלל את תזת הדילול שהעלה שדי, לפיה עם הקמת החברה קרן אור ומתן 10% ממניותיה לשדי ממילא דולל חלקו של שדי בעסק המשותף לכדי 10% [עמ' 74 ש' 28 - עמ' 75 ש' 3, עמ' 85 ש' 12-9]. על-פי בני, סעיף הדילול בהסכם הייסוד לא הופעל מעולם בשל כך ש"שדי לכל אורך הדרך לא רצה לרדת מחמישים אחוז" [עמ' 85 ש' 7]. ראשית, משתמע מעדותו זו כי נושא הדילול נדון בין השותפים אך נתקל בסירוב של שדי. הדבר עולה בקנה אחד עם אישורו של בני כי בשנת 2004 סירב שדי להסכים למהלך של הקמת החברה קרן אור שכן הדבר היה כרוך ב הקטנה של חלקו בשותפות. שנית, משתמע מעדות זו כי שדי לא היה מסכים להקטנת חלקו בעסק המשותף מבלי שיקבל תמורה בשל כך.

אף שבני גרס כי הסכם בדבר שינוי חלקיהם של הצדדים בעסק המשותף לא נחתם בתום שנה אחת מתחילת פעילותה של השותפות, הוא לא שלל אפשרות של שינוי כזה גם במועד מאוחר יותר - אך טען שלשם הפעלת מנגנון דילול כזה נדרשה הסכמה של שני הצדדים, חתימה של שני הצדדים [עמ' 86 ש' 19-9, 26-24]. בהמשך סויגה גם אמירתו זו, והוא מסר שסעיף הדילול עשוי להיות בר-הפעלה גם בחלוף שנה, ו"הוא יכול להיות תקף לאורך כל הדרך, כי אם נעשית השקעה רצינית אחרי שנתיים זה יכול לבוא לידי ביטוי" [עמ' 87 ש' 8-6]. בכך הכיר בני בקיומו של מנגנון דילול דה-פקטו, שהינו תולדה של השקעות משמעותיות בשותפות ואופן חלוקתן בין הצדדים; מתווה כזה תואם את הוראת סעיף 34 רישא לפקודה, לפיה הסכם מפורש בין השותפים איננו חזות הכול וגם להסכמה משתמעת יש השלכה על זכויותיהם וחובותיהם. מתווה כזה מתבקש בשים לב לכך שאין לראות הצדקה עניינית להגבלת האפשרות לשנות את חלקיהם היחסיים של השותפים, כפועל יוצא של השקעותיהם בעסק, רק לשנת הפעילות הראשונה, והוא מתיישב עם אישורו של בני כי הסכם הייסוד לא שיקף הסכמה עצמאית של השותפים שגובשה על-יסוד הבנה מעמיקה של הוראותיו אלא נערך על-גבי נוסח של הסכם סטנדרטי שאותר באינטרנט [ר' גם עדות בני בסע' 3 ל-ת/10].

(יט) למעשה, כמשקל נגד לטיעון הדילול שהעלה שדי, לפי ו העברת פעילות העסק המשותף מן השותפות לחברה קרן אור ביטאה מהלך של שינוי חלקיהם היחסיים של השותפים בעסק לפי שיעורי אחזקתם במניות החברה, לא נמצאה בפיו של בני אלא טענה ממשית אחת ויחידה. בלשונו: "[...] לא ויתרתי מעולם על החובות שלו"; באותה נשימה הטעים בני שהפעלת החברה נעשתה כדי למנוע מהשותפות להגיע למצב של חדלות פירעון ולאפשר לעסק להמשיך לפעול [עמ' 118 ש' 15-9]. אלא שיש להבחין: כאמור בפתח הדברים, לא הוכחה על-ידי התובעים חובה של שדי להשקיע בשותפות השקעה שווה להשקעותיהם. בהסכם הייסוד אין התחייבות כזו, ולא הוכח ששדי נטל אותה על עצמו בשלב מאוחר יותר [ר' גם לשון 'ציפייה' ו'הבטחה' שנקט בני, ולא בכדי, בהתייחסו לחלקו של שדי בהשקעות בעסק המשותף - לשון שאין בה כדי להעיד על נטילת התחייבות משפטית מוגמרת ואכיפה על-ידי שדי, בהקשר זה; ת/9, סע' 13; ר' גם עדות בני בעמ' 145 ש' 7-9, שאינה מצדדת בטענה כי שדי נטל על עצמו התחייבות להשקעה, לא כל שכן השקעה שווה, בשותפות].

בהסכם הייסוד ניתנה התייחסות לאפשרות של השקעות לא שוות של השותפים בעסק בשני מישורים: האחד, היות ההשקעה הלוואת בעלים שתושב מתוך הכספים הראשונים שיתקבלו בשותפות; השני, דילול חלקיהם של השותפים כפועל יוצא של השקעות לא שוות. נובע מכך שבמישור יחסיהם של בני ושדי יש להבחין הבחן היטב בין סוגית ההשקעות בעסק המשותף שהיא כולה במישור יחסי השותפים בינם לבין עצמם, לבין הסוגיה השונה והנפרדת ש עניינה בנשיאה בחובות השותפות כלפי צד שלישי [ור' גם סע' 23 סיפא ב-ת/9, שם ציין בני בהדגשה והבלטה כי הפעלת החברה קרן אור לא השליכה למפרע על חלקם השווה של הצדדים בחובות העבר; אין למצוא שם אמירה מקבילה בהתייחס לחלוקת השקעות, ולא בכדי]. אף התובעים, בהגשת התביעה ובניסוח העילות והסעדים שנמנו בה, השכילו להבחין בין הנושא האחד לבין הנושא האחר.

(כ) הדברים הללו מוליכים למסקנה כי להקמת החברה קרן אור ולהפעלתה הייתה השלכה על זכויות וחובות השותפים האחד כלפי משנהו בכל הקשור לפערי השקעות כספיות בעסק המשותף. מן האמור לעיל נהיר וברי שנושא פערי ההשקעות שב ועלה בין בני לשדי והיה נושא לשיחה ביניהם לאורך השנים, כשעל-רקע זה נערכה הטיוטה של מסמך ההפחתה - אך לא נחתמה ולא זכתה למעמד של חוזה שתוכנו מוסכם ומחייב . על -רקע זה גם הוסכם כי בשנת 2004 תוקם החברה קרן אור 'על הנייר' בלבד, מבלי שתופעל, נוכח ההבנה כי הפעלתה על-יסוד חלוקת המניות בה כפי שנרשמה כרוכה בשינוי מהותי בחלקיהם היחסיים של השותפים בעסק, תוך הגדלת חלקם של פרץ והפחתה מקבילה בחלק ו של שדי. שינוי יחסי הכוחות בעסק המשותף נקשר בטבורו לפערי ההשקעות שהתהוו, כשהיה ידוע שסך כל השקעתם הכספית של פרץ בעסק עולה על השקעתו הכספית של שדי, ואף היה ידוע שאין לשדי אמצעים להגדיל את השקעתו הכספית ולהשוות את הפער. המהלך של הפעלת החברה קרן אור ביולי 2006, שהוכתב על-ידי אילוצים של מצב העסק המשותף והיזקקותו לקו אשראי חדש בחשבון חדש באופן ש'יזרים לו חמצן' ויאפשר את המשך פעילותו, היה כרוך בוויתור של שדי על סירובו העקבי עד אותו מועד לדילול חלקו בעסק המשותף והקטנת אחזקותיו בו מצד אחד, ובוויתור של בני על טענות שנבעו מהשקעה פחותה ולא שווה של שדי בעסק מצד שני . במובן זה, ובהקשרו של נושא ההשקעות, היה ויתורו של שדי על 40% מחלקו בעסק המשותף שקול לוויתורם של פרץ על כל טענה להשוואת השקעותיו הכספיות של שדי בעסק, זאת לא רק לעתיד לבוא אלא גם למפרע ולתקופה שמאז יסוד השותפות ואילך. אם לא תאמר כן, ימצא ששדי נתן חלק ניכר מחלקו בעסק המשותף חינם-אין-כסף; כוונה כזו איננה משתמעת מהתנהלותם של הצדדים כפי שתוארה לעיל, ואין מקום לייחסה להם.

(כא) להשלמת התמונה: בני אישר שבמועד יסוד החברה קרן אור במרץ 2004 נקבע שחתימת כל אחד מבעלי המניות בה - שדי, בני וציפורה - תחייב את החברה יחד עם חותמת החברה. עוד אישר שעם הפעלת החברה ביולי 2006 נטל משדי את זכות החתימה בחברה. בני תירץ זאת בכך ששדי לא נתן לבנק ערבויות לפעילות החברה, אך נאלץ להודות כי שדי דווקא ע ָרַב לחוב החברה בבנק; לשיטתו, היה ההבדל בינו לבין שדי נעוץ בכך ששדי "לא שם ערבות בכסף" [עמ' 134 ש' 15-10, נ/32]. בסופו של יום שוחרר שדי מערבותו לחשבון החברה קרן אור בבנק המזרחי [עדות בני, עמ' 166 ש' 11-10].

לסיכום חלק זה

על-יסוד האמור לעיל נדחית התביעה להשוואת השקעות. דחיית התביעה נסמכת על טעם כפול. האחד הוא ראייתי, וביטויו בכישלונם של התובעים להוכיח ולכמת כדבעי את סך כל השקעותיהם בעסק המשותף - כימות שהוא תנאי שאין בלתו להענקת הסעד הכספי שהתבקש בעילה זו. השני הוא טעם ענייני, וביטויו בייחוס הסכם משתמע לשותפים בעסק המשותף, בני ושדי, לפיו היה במהלך שביטויו בהפעלת החברה קרן אור בתאריך 1.7.2006 כדי להעביר לחברה את מלוא פעילות השותפות תוך הקטנת חלקו של שדי בעסק המשותף מזה וויתור על כל טענות פרץ כלפי שדי בגין השקעתו הכספית בעסק המשותף מזה, כשהוויתור אינו צופה פני עתיד בלבד אלא חל גם למפרע, מיום כינון השותפות ואילך.

תוצאה זו מייתרת למעשה את הצורך להידרש לטענת שדי, לפיה לא ניתן להגיע לתוצאה של השוואת השקעותיהם של שותפים בשותפות אלא בגדרו של הליך לפירוק השותפות - אך לא ב'מתווה עוקף' של תביעה כספית כְּזו שהוגשה על-ידי פרץ בהליך דנן. מאחר שטענה זו של שדי עשויה להשליך גם על עניינים אחרים שנכללו בתביעת פרץ, מצאתי לנכון להידרש אליה ולקבוע כי דינה להידחות.

כאמור, מלכתחילה הוגשה התובענה העיקרית לבית-המשפט המחוזי, שהעבירָהּ לבית-משפט זה לפי סעיף 79 לחוק בתי המשפט בהחלטה מיום 14.3.2007 (להלן גם החלטת ההעברה). נקבע בהחלטת ההעברה כי אין מדובר בתביעה לפירוק שיתוף אלא בתביעה כספית שעילותיה חוזיות ונזיקיות. חזקה על בית-המשפט המחוזי שנתן את החלטת ההעברה לא על-סמך עיון בכותרת כתב-התביעה והגדרת הסעדים שנתבעו בה לבדם, אלא על-סמך עיון מעמיק בסעיפי התביעה גופם. החלטתו מגלמת את הקביעה כי על-פי טיבו ומהותו אין מדובר בהליך שמכוון לפירוק שותפות; אילו סבר בית-המשפט המחוזי, ברוח טענתו של שדי, כי מדובר בתביעה שמשמעותה העמוקה היא פירוק שותפות - והגדרתה כתביעה כספית אינה אלא כסות-עלה-תאנה - חזקה עליו שהיה מעורר את השאלה ונדרש לעמדות הצדדים בטרם יתן את החלטת ההעברה. החלטת ההעברה מקפלת בתוכה לא רק את הקביעה כי תביעת פרץ נתונה לסמכותו העניינית של בית-משפט השלום אלא כי היא כשירה ומתאימה להידון כתביעה כספית.

אילו ביקשו הנתבעים לטעון כי תביעתם של פרץ משוללת עילה, והינה למעשה תביעה לפירוק שותפות שהוסוותה כתביעה כספית, כי אז היה עליהם להשיג על-אתר על החלטת ההעברה בדרך של הגשת בקשת רשות ערעור. במה הדברים אמורים? החלטת ההעברה שיצאה מלפני בית-המשפט המחוזי היא סופית וחלוטה; היא אינה נתונה להליכי השגה בגדרו של ערעור על פסק-הדין שיינתן בבית-משפט השלום לאחר שההליך הועבר אליו והתנהל לפניו. קשה להלום שבעל-דין ינהל הליך סבוך ומורכב בבית-משפט השלום על-פני שנים (וכך נעשה במקרה דנן) כשהוא אוחז בדעה כי דין ההליך להתברר כתביעה לפירוק שותפות בבית-המשפט המחוזי. התנהלות כזו חוטאת לעקרון תום-הלב, שהוא ר ְחַב היקף וחל גם על התנהגות דיונית [ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 400 (2003)].

עקרון תום-הלב יוצר השתק שמונע טענות ממין זה, אשר חותרות תחת קיום ההליך בערכאה הדיונית שאליה הוא הועבר על-ידי הערכאה הבכירה יותר. כשם שטענה של סמכות עניינית יש להעלות ללא שיהוי כדי למנוע ניהול הליך סרק, ובעל-דין שנמנע מכך עשוי לגלות שתורת הבטלות היחסית חוסמת אותו מלהישמע בָטענה לאחר שניהל את ההליך לגופו עד תום [ע"א 1773/06 אלף נ' קיבוץ איילת השחר, פסקות 82-76 (2010)], כך גם טענתו של שדי שחותרת תחת אפשרות בירור ההליך כתביעה כספית בבית-משפט השלום אינה ראויה לדיון בשים לב לכך שלא הוגשה בקשה למחיקת התובענה העיקרית בשל היעדר עילה בשלב קדם-המשפט, ואף לא ננקט הליך השגה ערעורי על החלטת ההעברה - אגב טענה כי הגדרת התביעה ככספית היא מסווה להיותה לאשורה תביעה לפירוק השותפות, וככזו יש לבררה דווקא בבית-המשפט המחוזי.

החלטת ההעברה ניתנה על-ידי בית-המשפט המחוזי, שלו הסמכות והמומחיות לדון בהליכי פירוק שותפות. החלטת ההעברה, משמעה אינו מוגבל רק לקביעה שהתביעה העיקרית אינה תביעה לפירוק שותפות; עול ָה ממנה גם הקביעה כי ההליך מתאים וכשר להידון כתביעה כספית, על-יסוד העילות שנמנו בו.

ג. התביעה להשתתפות בחובות

כללי

בחלק זה של התביעה ביקשו פרץ לחייב את שדי בתשלום סכום אשר יבטא את השתתפותו השווה בחובות שחבה השותפות לצדדים שלישיים ואשר נוצרו במהלך פעילותה. למעשה דובר בחוב השותפות בחשבון בבנה"פ. אף בהקשר זה, יש לבחון את תוכן הסכמת הצדדים בסוגיה של חלוקת חובות השותפות ביניהם , ואת מידת הצלחתם של פרץ להניח תשתית ראייתית שתסלול את הדרך לקבלת התביעה ולמתן סעד כספי נגד שדי.

הפן ההסכמי

(א) אין הכרח לנהוג גזרה שווה בנושא ההשקעות שנדון לעיל ובנושא חובות העסק המשותף. היקף השקעותיהם הכספיות של הצדדים בעסק המשותף הוא עניין מובהק שביחסי השותפים בינם לבין עצמם. מדובר בעניין שהיה 'על השולחן' כל העת בדיוניהם של בני ושדי ואשר נקשר לחלקיהם היחסיים בעסק. קיים מ ִתְאם תוכני, אינהרנטי, בין הסכמתו של שדי לוותר על נתח ממשי מתוך חלקו בעסק המשותף לבין הסכמת פרץ לוותר על טענות בדבר השקעה לא שווה של שדי בעסק. זיקה מעין זו אינה קיימת שעה שמדובר בחובות שחב העסק המשותף לצדדים שלישיים בגין תקופת פעילותו שקדמה להפעלת החברה קרן אור.

יתרה מכך, מהתנהלותם של הצדדים כתיאורה לעיל לא מש תמעת כוונה לכך שהקטנת חלקו של שדי בשותפות תהא שקולה ג ם ובנוסף לוויתור שיחול למפרע על נשיאתו השווה לזו של פרץ בחובות השותפות לאחרים - ולמעשה, לחובות שצברה השותפות בחשבון הבנק שלה בבנה"פ. אכן, הפעלת החברה ודילול חלקו של שדי בעסק המשותף, משמעם שמכאן ואילך לא ישא שדי באחריות לחובות העסק לצדדים שלישיים אלא כשיעור חלקו העדכני בעסק - ולא בחלוקה שווה עם פרץ כְּזו שהייתה נחלתם של הצדדים בתקופה בה התנהל העסק במתכונת של שותפות. סוגיה זו אינה מעוררת קושי בענייננו, שכן אף ששדי עָרַב לחוב החברה קרן אור בחשבון שנפתח עבורה בבנק המזרחי על-סמך הנחה כי ערבותו היא בהיקף של 50%, בהמשך הוא שוחרר כליל מערבות זו [ עמ' 166 ש' 11-10]. שאלת המשמעות הגלומה בהפחתת חלקו של שדי בעסק המשותף כפועל יוצא של הפעלת החברה קרן אור מוגבלת אפוא לשאלת היקף אחריותו לחוב העסק בחשבון השותפות בבנה"פ [נ/40 סע' 116-111 ונספחים 56-53 ; ר' גם סיכומי שדי בפסקה 3.2].

(ב) בכל הקשור לפערי השקעות בעסק, ניתן וצריך להסיק מהתנהלות השותפים שתוארה בהרחבה לעיל כי המהלך של הפעלת החברה קרן אור ביולי 2006 טמן בחובו ישוב של חשבון פערי השקעות בין פרץ לשדי, זאת לא רק במבט צופה פני עתיד אלא גם ביחס לתקופת העבר. במובן זה היה בהפעלת החברה קרן אור כדי לכונן הסכם משתמע בין השותפים בסוגית פערי ההשקעות. לא הונחה תשתית ראייתית שתבסס מסקנה זו גם ביחס לסוגיה הנפרדת של אופן הנשיאה בחובות שצברה השותפות במהלך פעילותה בחשבון בבנה"פ, או ביחס לחובותיה שקדמו להפעלת החברה דרך כלל. בהקשר זה אין מנוס מלקבוע שנותר על מכונו כלל החלוקה הקודם שעל-פיו לכל שותף חלק שווה בחובות העסק; חלקו המוקטן של שדי בעסק המשותף , נודעה לו נפקות רק לגבי חובות שיצבור העסק ממועד הפעלת החברה קרן אור ואילך.

אכן, כלפי צדדים שלישיים הכלל הוא ש"כל שותף רשום אחראי לחובות השותפות, כאשר בין השותפים לבין עצמם תיתכן חלוקה שונה של החובות" [פרנקל, עמ' 211]. אין סימטריה הכרחית בין הכלל הקבוע בסעיף 20(א) לפקודה - על-פיו נושאים השותפים יחד ולחוד בחובות השותפות כלפי צדדים שלישיים, לבין הכלל שיחול ביחסי השותפים בינם לבין עצמם. בציר יחסי השותפים, נתונה הבכורה להסכמתם המפורשת או המשתמעת של הצדדים - ובהיעדר הסכמה כזו יחולו הכללים השיוריים שהותוו בסעיף 34 לפקודה. יחד עם זאת, הוכח להנחת דעתי כי בשונה מסוגית ההשתתפות בהשקעות, בכל הקשור לנושא הנשיאה בחובות וחלוקתם בין הצדדים לא נודעה להפעלת החברה קרן אור משמעות ששינתה את יחסי הכוחות והניבה כלל חלוקה אחר שאינו מבוסס על חלוקה שווה בין פרץ לשדי, כ ְּזו שנקבעה בהסכם הייסוד.

בעניין זה, מקובלת עלי עדותו של בני לפיה בשום שלב לא ויתר לשדי על חובותיו [עמ' 118 ש' 15-9]; בעניין זה, אין דין השקעה כספית בשותפות כדין נשיאה בחובות שיצרה לצד שלישי. אף מעדות שדי עלתה בין השיטין הבחנה בין סוגית החובות לבנקים לבין סוגיות אחרות בהן יש נפקות לחלקיהם היחסיים של השותפים בעסק: "בני היה מספיק חכם לשים אותי ערב על כל החובות ובחוזים להוריד אותי. [...]" [עמ' 206 ש' 24-22].

הפן הראייתי והפן הדיוני

(א) אין מחלוקת שחוב השותפות העיקרי ה וא חובה בחשבון בבנה"פ [סע' 45 ו-51 ב- ת/9]. בני אישר כי בחשבונה האחר של השותפות - הוא החשבון באוצר החייל - הסתיימה הפעילות בסוף שנת 2004, ובתאריך 1.3.2007 הייתה בו יתרת זכות בעו"ש בסך 3,217 ₪. אף אין חולק על כך שפעילות השותפות בחשבון באוצר החייל הועברה לחשבון בבנה"פ [סע' 51 ונספח י' ב- ת/9; סע' 5 ב-ת/10]. אלא שכפי שיובהר להלן, אף בחלק זה של תביעת פרץ לא הונחה תשתית מספקת למתן סעד כספי. יתרה מכך, במועד שבו הוגשה התביעה להשתתפות בחובות טרם התגבש כדבעי החוב בחשבון בבנה"פ; נתונים שמשליכים על היווצרות החוב ושיעורו התהוו במועד מאוחר להגשת התביעה, מבלי שפרץ ביקשו לתקן את כתב-התביעה ולהוסיפם אליו ; בכך מנעו את עריכת ההתחשבנות עם שדי מן הסוג שאליו כיוונו.

(ב) ראשית, לשם הוכחת חובות השותפות נסמכו פרץ על חוו"ד בנבנישתי, שהיא עצמה לא התייחסה אלא לתקופה שעד אוקטובר 2006 [סע' 42 ו-44 ב-ת/9]. כל שנאמר לעיל על-אודות חוו"ד בנבנישתי אינו מאפשר לקבוע ממצא כלשהו על-יסודה גם בנושא של חובות השותפות . מדובר בחוות-דעת לקויה וחסרה באופן שיורד לשורשיה ומעיד לא רק על עבודת ההכנה אשר ניצבה ביסודה אלא גם על כוחם של מה שכונו בה ממצאים ומסקנות. לעיל נדחה מבוקשם של פרץ לחלץ מחוו "ד בנבנישתי מסקנה זו או אחרת, בשיטה ברירנית שמתעלמת מפגמיה הרבים ומבקשת לתקף קביעות ספציפיות שבה. עוד נדחה ניסיונם להשלימה למפרע באמצעות עדות מאוחרת של בני שניתנה לאחר שהמומחה מטעם התובעים כָשַל על דוכן העדים, והכול מתוך ניסיון להציל את עדות בנבנישתי ולהשלים את מה שלא היה בה .

(ג) שנית, תביעת התובעים בכל הנוגע לחלוקת חובות השותפות מוגבלת מטבעה ליום הגשת התביעה, 8.3.2007. אירועים מאוחרים לתאריך זה אינם עשויים להשליך על הסעד שהתבקש, בשים לב לכך שפרץ לא ביקשו וממילא גם לא קיבלו רשות לתקן את כתב-התביעה ולכלול בו אירועים מאוחרים יותר - בדגש על אלה הנוגעים לחשבון בבנה"פ. בכל הקשור לחשבון זה, הוכח כדבעי מצבו נכון לתאריך 25.2.2007, קרי, עובר להגשת התביעה. לפי מסמך הבנק נושא תאריך זה (להלן מסמך יתרות החוב) עמד חוב השותפות בחשבון בבנה"פ על סך כולל של 514,675 ₪, זאת נכון לתאריך 25.2.2007 וללא הצמדה וריבית. אלה מרכיבי הסכום האמור לפי מסמך יתרות החוב: הלוואה בסך משוערך של 363,826.73 ₪ שמועד סיומה 20.2.2013; מסגרת אשראי בסך של 130,000 ₪ , בתוקף עד 31.1.2011; יתרת עו"ש בחובה 133,760.70 ₪; ויתרת חוב בכרטיס אשראי בסך 17,087.92 ₪ [סע' 18 ונספח ב' ב- ת/9].

מסמך יתרות החוב שתאריכו 25.2.2007 צורף לתצהיר עדותו הראשית של בני, אף שזה ניתן זמן רב לאחר מכן, ביום 27.1.2011. באותו תצהיר הסתפק בני באמירה הלקונית לפיה "בסופו של דבר הבנק העמיד את האשראי בשותפות לפירעון מיידי" [סע' 35 ב-ת/9]. פרץ לא ציינו מתי הועמדה היתרה בחשבון לפירעון ומה היה סכום החוב בחשבון באותו מועד, אף שמדובר בנתונים עובדתיים שהם רבי חשיבות ולמעשה חיוניים לתביעה להשתתפות בחובות. מדובר בשתיקה שטעמה בצידה: העמדת היתרה בחשבון הייתה מאוחרת להגשת התביעה. נובע מכך שמדובר באירוע שלא נכלל בעילת התביעה והסעד שהתבקש אינו עשוי להסתמך עליו. העמדת היתרה בחשבון לפירעון לא ארעה אלא בתאריך לא ידוע כלשהו אחרי יום 7.6.2007, מועד בו שיגר בנק הפועלים לצדדים התראה בדבר כוונה להעמיד אשראי שניתן בחשבון לפירעון, אם הפיגורים בהלוואות והחריגה באשראי לא יכוסו [נספח 54 ל- נ/40].

יתרה מכך, מסמך יתרות החוב שעליו נסמכו פרץ כולל גם סכומים שבתאריך המסמך לא היו בגדר חוב בר-פירעון אלא רק חוב עתידי אפשרי; כך באשר ליתרת הלוואה שמועד סיומה 20.2.2013 וכך גם באשר למסגרת אשראי שעמדה בתוקף עד 31.1.2011. תצהיר פרץ שאליו צורף מסמך יתרות החוב ניתן ביום 27.1.2011, בטרם הגיעו המועדים הללו; על-מנת להראות כי יתרת החוב של השותפות בחשבון כללה גם את הסכומים הללו, וכי הם הפכו מחוב עתידי אפשרי לחוב בר-תביעה בהווה, היה על פרץ להתכבד ולהגיש מסמך יתרות חוב עדכני או לזמן למתן עדות את נציגו של בנק הפועלים. כזאת לא נעשה. אין מדובר אך ורק במחדל ראייתי, אלא גם במחדל דיוני בעל השלכה מהותית - באשר הנתונים הקשורים לכימות החוב מושא הסעד באו לעולם לאחר הגשת התביעה, ועל כן הם אינם בגדר המחלוקת העומדת להכרעה.

(ד) שלישית, פרץ ביקשו לכלול בכימות החוב בחשבון בבנה"פ תשלומים שבוצעו על-ידם במהלך התקופה מנובמבר 2006 עד דצמבר 2010 [סע' 50 ב-ת/9]. חלק הארי של התשלומים הנטענים בוצע בתאריך שהיה מאוחר להגשת התביעה, ומאחר שזו לא תוקנה - לא ניתן לכלול אותם בעילת התביעה אשר מתייחסת להשתתפות בחובות. אף כאן, לא הובאה עדות של נציג הבנק ולא הוצג תיעוד עדכני שילמד מהו הסכום הממשי שניצב ביסוד התביעה בחלק זה שלה, ומהם מרכיביו.

בתביעת הבנק ניתנו פסקי-דין הן נגד פרץ והן נגד שדי; כל אחד מהצדדים גיבש הסכם פשרה עם בנק הפועלים לצרכי תשלום חלקו בחוב, לפי פסק-הדין שניתן נגדו [סע' 19-18 ב-ת/9 ונספח 56 ב-נ/40]. בדיון האחרון שהתקיים בתובענה דנן ביקש בא-כוח שדי כי לבית-המשפט יוצגו, בהסכמה, נתונים עדכניים על תשלומי הצדדים לבנק הפועלים על חשבון חוב השותפות לו, שנעשו לפי פסקי-הדין והסכמי הפשרה הללו, אלא שהסכמה של פרץ לכך לא ניתנה [פרו' יום 24.2.2014 עמ' 245 ש' 20 עד עמ' 246 ש' 6]. נתוני התשלום הללו נותרו אפוא בגדר נעלם, באון שאינו מאפשר מתן סעד כספי נגד שדי. גם בכך מנעו פרץ במו ידיהם את עריכת איזון החשבון ביניהם לבין שדי, בכל הקשור לנושא החובות.

(ה) על-מנת להגיע לאיזון החשבון בציר היחסים שבין השותפים בינם לבין עצמם יש להוכיח את סך כל חובות השותפות ומועדי התהוותם, מה שילם כל אחד מהצדדים בגין החוב, ואת שיעור חלקו של כל אחד מהצדדים בחובות. חרף הזמן הרב בו הייתה התביעה תלויה ועומדת, הגבילו עצמם פרץ לשיעור החוב לבנק כפי שהיה עובר להגשת התביעה וכפי שבא לידי ביטוי במסמך יתרות החוב מיום 25.2.2007. הם לא ביקשו לתקן את כתב-התביעה כדי לכלול ב ו תשלומים מאוחרים להגשת התביעה - בין כאלה שבוצעו ישירות לחשבון בבנה"פ ובין שבוצעו לפי הסדר שגיבשו עם בנק הפועלים. תשלומים מאוחרים להגשת התביעה אינם נכללים אפוא במחלוקת שנמסרה להכרעת בית-המשפט, והתייחסות אליה - כמוה כהכרעה ללא סמכות בסעד שלא התבקש [ע"א 8566/06 אמריקר שירותי ניהול וייעוץ (1987) בע"מ נ' מליבו-ישראל בע"מ, פסקה 35 (2009)]. בראיות פרץ ובחוו"ד בנבנישתי לא היה כדי להניח תשתית ראייתית הולמת, ממנה ניתן יהיה לחלץ את הנתון-שאין-בלתו הדרוש לעריכת איזון החובות בין הצדדים - הוא הנתון של יתרת החוב הממשית, העדכנית והמלאה לבנק הפועלים. יש לשים אל לב שלא התבקש בהקשר זה סעד הצהרתי גרידא , אלא סעד כספי; מתן סעד כזה טעון, כתנאי להענקתו, הוכחה של בסיס החיוב - ולא רק את יחס חלוקתו בין הצדדים. אשר על כן, לצרכי התביעה להשתתפות בחובות אין די בקביעתי לעיל לפיה בכל הקשור לנשיאה בחובות השותפות נותר על כנו המתווה שנקבע בהסכם הייסוד, לפיו חלקו של כל שותף בעסק המשותף הוא 50% , וכי מתווה זה לא שונה בהסכם משתמע מאוחר יותר.

הימנעותם של פרץ מלתקן את כתב-התביעה על-מנת לכלול בו אירועים מאוחרים להגשתה שהם בעלי נגיעה ישירה לחוב בחשבון בבנה"פ - קרי, העמדת היתרה בחשבון לפירעון מיידי, מרכיבי החוב במועד זה ותשלומים מאוחרים שנעשו על-ידי הצדדים להקטנתו - אינה עולה רק כדי מחדל דיוני; היא מהווה גם ובנוסף מחדל מהותי שמשליך על זכאותם של פרץ לסעד. כשמדובר בסעד כספי, בשונה מסעד הצהרתי גרידא, אין פרץ זכאים לתשלום בגין השתתפות בחוב השותפות שנוצר בחשבון בבנה"פ אלא על-פי מה שהם עצמם פרעו בפועל לבנק. אם לא תאמר כן ימצא שפרץ מתעשרים שלא כדין על-חשבון שדי: הוא יחוב לשלם להם סכומים שהם טרם נשאו בתשלומם בגין חלקם בחוב השותפות לצד שלישי, ואין כל ערובה כי הם ישאו בו בפועל בזמן עתיד כלשהו.

(ו) נוכח כול האמור לעיל, בהיעדר מסגרת דיונית ותשתית ראייתית למתן סעד כספי, נדחית התביעה בחלק זה שלה. ראוי, עם זאת, שבתום התדיינות ארוכה ומתישה יערכו הצדדים - הם עצמם - את איזון החשבון ביניהם, באופן שיתרת החוב בחשבון בבנה"פ תתחלק ביניהם שווה בשווה, וכל אחד מהם יהא זכאי להיפרע מן הצד האחר את מחצית הסכומים ששילם הוא לבנק לשם הקטנת היתרה בחשבון.

ד. עילות אחרות בתביעת פרץ

1. כללי

טענות אחרות שנכללו בתביעה העיקרית הועלו תחת קורת הגג של התביעה לגבי גזל לקוחות והתביעה בגין עוולות מסחריות. כאן נתבע סעד כספי בגין מסכת האירועים שנסבה על עזיבתו של שדי את החברה קרן אור ועל חבירתו לנתבעת 2, שיא ביטחון; נטען שעזיבת החברה קרן אור ומעברו של שדי לשיא ביטחון היו כרוכים בנטילה שלא כדין של לקוחות, עובדים וציוד.

מדובר בתביעה שהוגשה בשל פגיעה שיוחסה לשדי ושיא ביטחון באינטרסים של השותפות והחברה קרן אור; היא הוצגה כך בכתב-התביעה ובראיותיהם של התובעים. בהקשר זה, פירט תצהיר עדותו הראשית של בני את מסכת העניינים הכרוכה ב"עזיבתו של שדי ופעילותו כנגד האינטרסים של השותפות והחברה" [עמ' 4 ב-ת/9, וכן בסע' 26 ו-28; ההדגשה הוספה]. עילת התביעה ננעצה בפעילות מתחרה של שדי ביחס לפעילותן של השותפות והחברה קרן אור ובפגיעה בעסקיהן [ ת/9 בסע' 27 סיפא], בפניה של שדי ללקוחות השותפות והחברה קרן אור [ ת/9 סע' 32], בשימוש שיוחס לשדי בציוד ורכוש של השותפות והחברה, ובנטילת עובדיה [ת/9 בסע' 30-29 ו-34; סע' 19 ב- ת/10].

לעיל הוברר ונקבע כי עם הפעלת החברה קרן אור בתחילת יולי 2006 חדלה השותפות למעשה מלהתקיים; פעילותה ממועד זה ועד אוקטובר 200 6 התמצתה בקבלת תקבולים מהחברה קרן אור בגין דמי-שכירות עבור נכסי השותפות וציודה, לאחר שאלה הועמדו במלואם לרשות החברה. אותם דמי-שכירות לא שימשו אלא ל שם הקטנת חוב השותפות בחשבון בבנה"פ [סע' 24(א) ב-ת/9]; מעבר לפעולה החשבונאית של זקיפתם לטובת השותפות והעברתם לחשבון לשם כיסוי חובותיה, עם הפעלת החברה קרן אור שוב לא הייתה לשותפות פעילות עצמאית או הכנסה משל עצמה. תשלום דמי-השכירות החודשיים פסק תוך זמן קצר, בחודש אוקטובר 2006, ולא חודש לאחר מכן [נ/40 בסע' 109].

נובע מכך שבמועד הגשת התביעה שלפני שוב לא היו לשותפות לא ציוד ונכסים, לא עובדים ולקוחות, אף לא מוניטין. עדותו המפורשת של בני, בה ניתן אישורו לדברים הללו, תידון בהמשך. נובע מכך שהתביעות לגבי גזל לקוחות ובגין עוולות מסחריות אינן עשויות להיחשב כתביעתה של השותפות אלא כתביעה של החברה קרן אור, אשר באה בנעלי השותפות בכל הקשור להפעלת העסק המשותף מתאריך 1.7.2006 ואילך.

2. מתן צו לפירוק החברה קרן אור

לחברה קרן אור ניתן צו פירוק בתאריך 15.7.2013 בתיק פר"ק (מח' חי') 58116-05-13. הונחה לפני הודעת הכונס הרשמי בעניין זה [החלטה מיום 29.1.2014] והתקיים דיון בו נשמעו עמדות הצדדים. בדיון הודיעו התובעים 2-1 כי החליטו שלא לפנות לבית-המשפט של פירוק בבקשה להתיר לחברה קרן אור לנהל את התביעה שהוגשה בשמה בהליך דנן [ר' דברי בא-כוח פרץ בישיבת יום 24.2.2014, פרו' 2/14 עמ' 245 ש' 12-10]. באותו מועד אישר שדי שהתביעה שכנגד אינה מופנית נגד החברה קרן אור אלא רק נגד פרץ לבדם [שם, עמ' 247 ש' 14]. על כן עוכבה תביעתה של החברה קרן אור בהליך העיקרי [החלטה בעמ' 246].

הנפקות הנודעת לכך היא כי לא יִדוֹנוּ אותן עילות בכתב-התביעה העיקרי שיוחסו לחברה קרן אור ושבעטיין נתבע סעד עבור החברה ובשמה. הדברים אמורים בראש ובראשונה בסעדי ם של ציווי ופיצוי שהתבקשו בתביעה לגבי גזל לקוחות; תביעה זו הוצגה בכתב-התביעה כתביעתה של החברה [ שם, בסע' א(3) ו-ב']. פיצוי בגין גזל לקוחות נתבע, ברחל-בתך-הקטנה, על-ידי החברה קרן אור. בתוך כך יחס כתב-התביעה לשדי פעולה בניגוד לאינטרסים של השותפות והחברה [ר' הכותרת לסעיף 28, סע' 14 רישא, סעיף 18 רישא ובראש עמ' 10 לכתב-התביעה].
גם טענה על-אודות הפרה של שדי חובות אמון החלות עליו כבעל-מניות ובעל תפקיד בחברה קרן אור, טענתה של החברה קרן אור היא; היא אינה מסורה באופן אישי לבני או לציפורה. על כן העמדת הבירור בתביעת התובעת 3 חלה גם על חלק זה של טענות התביעה העיקרית.

3. טענות פרץ בסיכומיהם

בסיכומיהם, שהוגשו לאחר העמדת ההליכים בתביעת החברה קרן אור בשל מתן צו לפירוקה, ביקשו פרץ לעשות קפנדריה ועתה טענו כי התנהלותו של שדי שעליה הושתתו תביעותיה של החברה קרן אור מקימה גם להם באופן אישי עילת תביעה וזכות לסעד; לשיטתם, במעשיו פגע שדי בשווי החברה קרן אור, גרם לירידת ערכן של מניותה, ובכך הסב נזק בר-תביעה ובר- פיצוי לפרץ באורח אישי [עמ' 20-19 לסיכומי פרץ]. טענה זו, דינה להידחות.

(א) בכתב-התביעה לא נכללה עילת תביעה בה עתרו פרץ לפצותם בגין ירידת שווי מניותיה של החברה קרן אור. אין זהות בין תביעה של החברה קרן אור בגין גזל לקוחות ועוולות מסחריות לבין תביעה אישית של פרץ שנסמכת על טענה לירידת שווי החברה וערך מניותיה - בשל מעשים של גזל לקוחות ועוולות מסחריות מן הסוג שיוחס לשדי. עילה אישית של פרץ כְּזו שנזכרה בסיכומיהם לא הייתה נושא לתצהיריהם ולא נכללה בין העניינים שעליהם נסב הבירור העובדתי. בתוך כך לא הובאו ראיות לגבי שווי החברה קרן אור או ערך מניותיה, בין בתקופה שקדמה לעזיבתו של שדי את החברה (קרי, יולי עד אוקטובר 2006) ובין בתקופה שלאחריה (נובמבר 2006 ואילך). אילו הייתה טענה לירידת ערך אחזקותיהם של פרץ בחברה קרן אור נמנית על המחלוקות הטעונות בירור, כי אז ניתן היה לצפות שמומחה התובעים יתן דעתו גם לסוגיה זו בחוות-הדעת שערך עבורם; והנה, בחוו"ד בנבנישתי אין למצוא התייחסות לשווי החברה קרן אור או לערך מניותיה. גם ראיות אחרות לא הובאו בעניין זה. מדובר אפוא בטענה חדשה שלא הועלתה אלא בשלב סיכום הטענות, תוך הרחבת גדר המחלוקת העומדת להכרעה. בסיכומיו התנגד שדי לטענה החדשה והמרחיבה [שם, בסע' 28-27].

כלל הוא כי "לעולם לא יתן בית המשפט לתובע פסק דין על סמך עילה שונה מזו אשר נטענה בכתב התביעה, אלא אם גילה הנתבע, בפירוש או מכללו של דבר, את הסכמתו לכך" [יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 153 (מהדורה שביעית, 1995)]. בהליך אזרחי, התובע הוא שפותחו בהגשת כתב-תביעה והוא אשר מתווה את גבולות הבירור בהתאם לטענות שכלל בתביע ה; מניעתו של תובע מלעתור לסעד על-יסוד עילה חדשה שלא בא זכרה בכתב-טענותיו, טעמה בהגבלת הדיון לאותן "פלוגתות שהעלו הצדדים בתחילת הדיון, ובצורך לשמור על אינטרס הצד שכנגד, שהכין את מסלול טיעונו בהתאם לטענות שהעלה יריבו" [ע"א 1653/08 ליפץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 5 (2011); להלן עניין ליפץ].

רשימת הפלוגתות שעומדות לדיון מתעצבת על-פי כתבי-הטענות שהגישו בעלי-הדין. טענה שמעלה בעל-דין מבלי שהיא נזכרה מלכתחילה בכתבי-טענותיו מהווה שינוי או הרחבה של חזית המחלוקת, ויש לדחותה. "הרציונל העיקרי העומד בבסיסה של הלכה זו הוא מניעת עיוות דין, והדברים מקבלים משנה תוקף שעה שמשנה החזית הוא התובע. מבחינת הנתבע, משקפים כתבי הטענות של התובע את עילת התביעה נגדו, ועל בסיסם הוא בונה את קו הגנתו. אם יאפשר בית המשפט לתובע לשנות את גרסתו במהלך הדיונים, הרי שיכולתו של הנתבע להתגונן עלולה להיפגע" [רע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ (בפירוק מרצון) נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ, פסקה 12 וההפניות שם (2007)]. מקל וחומר, נשללת לחלוטין יכולתו של נתבע להתגונן שעה שמדובר בטענה חדשה שמעלה התובע, לראשונה, בסיכומיו - כפי שנעשה במקרה דנן.

בענייננו, יפים דברים נוספים שנפסקו בעניין ליפץ [שם]:

אין זה מתפקידו של בית המשפט לדון בטענות שלא היוו חלק מחזית היריעה - לא פורמלית ואף לא מבחינה מהותית. אף אין זה מתפקידו של הנתבע להתגונן בפני טענות שלא נטענו. דרישה כזו עלולה להוביל למצב בו ייבצע הנתבע 'התגוננות יתר' שבפועל תהווה מתן מפתח ליריב להרחיב את שער תביעתו. הסדר בדין האזרחי אינו בגדר משטר שרירותי, אלא שאיפתו לעשיית צדק. אין זה אומר כי אין מקום לגמישות והימנעות מפורמליזם יתר - אך זה אינו המקרה שלפנינו.

(ב) יש להבחין בין טענה חדשה שעולה כדי הרחבה או שינוי של גדר המחלוקת מן הסוג שנדון לעיל - ואזי אין להתירה, לבין מצב אחר בו מעלה תובע טענה משפטית שבאה בגדרה של עילת התביעה ונובעת מן הנתונים העובדתיים והמשפטיים שנפרשו לעיני בית-המשפט והצד שכנגד. מצב זה אינו שקול להרחבת חזית, והתובע לא יושתק מלהישמע באותה טענה משפטית [ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פ"ד נח(3) 105, 117-116 (2004)].

אלא שבמקרה דנן, טענתם של פרץ בסיכומיהם לזכות שעומדת להם לפיצוי בשל ירידת שוויה של החברה קרן אור ופיחות שחל בערך מניותיה אינה בגדר מסקנה משפטית שרגליה נטועות בטענות כתב-התביעה ובתשתית הראייתית שהובאה להוכחתן. כבר נאמר לעיל שאין זהות, אף לא חפיפה, בין עילת התביעה של החברה קרן אור אשר נסמכת על טענה בדבר גזל לקוחות ועוולות מסחריות לבין עילתם הפרטית של פרץ אשר מושתתת על פגיעה בשווי החברה ובערך מניותיה. הנזק לחברה הו א נזק ישיר ואילו נזק לבעלי-מניותיה - נזק משני; לשם הוכחתו אין די בהוכחת מעשה הפגיעה בחברה, אלא יש להוכיח גם ובנוסף את הירידה בשווי החברה, את הפיחות בערך מניותיה, ו כן קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין מעשה הפגיעה לבין התוצאה של ירידת הערך. בהליך דנן לא הובא בדל-ראיה בדבר שוויה של החברה קרן אור, טרם עזיבתו של שדי אותה ולאחר חבירתו לשיא ביטחון; לא הובא בדל-ראיה שיאפשר קביעת ממצא על-אודות ערכן של מניות פרץ בחברה במועדים הללו; לא הונחה תשתית ראיתית שתבסס קשר סיבתי בין מצב החברה קרן אור וערכה לבין המעשים שיוחסו לשדי בכל הקשור לעזיבתה ולחבירתו לשיא ביטחון.

ערכה של חברה ושווי מניותיה אינם בין הדברים שעשויים להיות מוכחים בהבל-פה. מדובר בעניין מובהק שטעון הוכחה בחוות-דעת מומחה בתחום החשבונאי - חוות-דעת שתינתן על-סמך ניתוח מעמיק של פעילות החברה, מצבה הפיננסי, עמדתה התחרותית בענף, ניתוח צורכי השקעה ברכוש קבוע של החברה ובהון חוזר, ועוד. קיימים מודלים מוכרים שונים לחישוב שוויו של עסק (ביניהם היוון תזרים מזומנים, ערך-שוק מוסף, שיטת 'המכפיל' ושווי הנכס הנקי); נדרש שחוות-הדעת תבטא בחירה מושכלת במודל כזה או אחר ותנמק את אימוצו תוך העדפתו על-פני מודלים אחרים אפשריים [תמ"ש (טב') 58528-10-10 ח.ח. נ' מ.כ., פסקות 44-42 וההפניות שם (26.2.2012)]. פרץ לא הגישו חוות-דעת כזו, לא בחוו"ד בנבנישתי ולא בדרך אחרת.

נובע מכך שאפילו ביקש בית-המשפט לדון בטענת פרץ כי הם אישית זכאים לפיצוי בשל גזל לקוחות ועוולות מסחריות, בשל השלכתם על שווי החברה קרן אור וערך מניותיהם בה, אין לפני תשתית ראייתית שתאפשר דיון כזה. הדבר אך מחזק את הקביעה כי טענתם האמורה של פרץ אינה אלא הרחבת חזית אסורה שבאה לעולם בשלב הגשת הסיכומים, בשל מתן צו פירוק לחברה קרן אור והעמדת תביעתה, והכול בשלב שלאחר תום הבירור העובדתי בהליך.

(ג) החברה קרן אור תבעה פיצוי בשל פגיעה בה שיוחסה על-ידה לשדי ושיא ביטחון. תביעתה הועמדה בשל מתן צו לפירוקה. ברגיל, אילו הוכחה הפגיעה והחברה-התובעת הייתה זוכה לפיצוי בגינה היה בכך כדי להשיב את המצב לקדמותו, תוך איון כל נזק משני נטען בגין ירידת שווי מניותיה. ירידת ערך מניות החברה קרן אור, כפועל יוצא של הפגיעה שיוחסה לשדי ושיא ביטחון בה, היא באופן טיפוסי נזק משני : " ברגיל, הנזק יוטב באופן אחיד אם וכאשר תתבע החברה את נזקיה והיא תזכה בפיצויים. הפיצוי לחברה אמור להביא לעלייה בשוויין של מניות החברה" [ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673, 689 (2004); להלן עניין דרין]. הדברים הללו, שנפסקו לגבי חברה ציבורית, יפים גם לגבי חברה פרטית.

מקום בו נטען לנזק שנגרם לבעל-מניות, ואין מדובר בנזק שהוא בלתי-תלוי בנזק הישיר אשר נגרם לחברה אלא הוא נובע מירידת ערך החברה ושווי מניותיה, לא תקום בדרך כלל לבעל-המניות עילת תביעה אישית - והנזק הנטען על-ידו יחשב כנזק משני שמשקף את נזקי החברה [ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 326 (1997)]. הדין שולל עילת תביעה אישית בעטיו של נזק משני מבעל-מניות כלפי מי שהסב לחברה נזק. דרך המל ך לבירור תביעה אישית כזו ה יא בהגשת תביעה נגזרת, הליך מיוחד בו הותר לבעל-מניות להגשים את זכות התביעה של החברה, מבלי שהוא תובע תביעה אישית בשמו [לתיאור הדין הקיים והטעמים המצדדים בהגבלת זכות תביעה אישית של בעל -מניות בגין נזק משני שנגרם לחברה ר' עניין דרין, עמ' 691-689].

אכן, הדין מכיר בחריג לכלל זה, באופן שסולל את הדרך להגשת תביעה אישית של בעל-מניות בגין פגיעה בחברה שגרמה לירידת שוויה ו לפיחות בערך מניותיה [ת"א (מח' ב"ש) 3108-04 ברונסון ברנובסקי ובניו (1994) בע"מ נ' טל (2014); להלן עניין ברונסון]. הנכונות לסטות מן הכלל ולכונן חריג לו נומקה כך: "לטעמי, מתקיים במקרה זה החריג הנוגע לנזק בחברה הדומה במהותה לשותפות. בניגוד לפסקי הדין שצוטטו לעיל, אשר עסקו בחברות גדולות שלהן בעלי מניות רבים, המדובר בענייננו בחברה פרטית קטנה, לה בעלי מניות בודדים. במקרים דומים למקרה זה, בהם בחברה של כמה שותפים רוקן אחד השותפים את החברה מנכסיה והעבירם לחברה אחרת, הכיר בית המשפט בעילת התביעה האישית של השותף שנותר [...]" [שם, בפסקה 42]. בעניין אחר נאות בית-המשפט להכיר בזכות תביעה אישית של בעל-מניות במצב קיצון בו הוא נותר בעל חצי חברה מרוקנת וממוטטת שנאלצה לנקוט הליך כינוס ופירוק [ת"א (מח' ת"א) 1369/99 מאיר נ' יפתח, עמ' 18 (2007)]. מן המסכת הראייתית שנפרשה בהליך דנן עולה שחרף המיוחס לשדי ושיא ביטחון, החברה קרן אור לא רוקנה מנכסיה - ולא התקיים לגביה מן הבחינה העובדתית אותו מצב קיצון בו יופעל החריג לכלל הרחב ששולל זכות תביעה אישית מבעל-מניות בחברה בשל נזק משני שביטויו בירידת ערכה והפחתת שווי מניותיה.

(ד) טענות פרץ בדבר גזל ציוד ורכוש של החברה קרן אור על-ידי שדי ושימוש בהם במסגרת עבודתו בשיא ביטחון לא הוכחו: כך באשר לרכב הברלינגו ששימש את שדי בעסק המשותף והושבת במוסך בשל תקלה שבְעלות התיקון שלה סירב בני לשאת [עדות שדי בעמ' 253 ש' 4-2, עמ' 254 ש' 3-2, עמ' 257 ש' 12-4, עמ' 262 ש' 19-17; עדות אלפסי עמ' 226 ש' 30-28; עדות כחלון בפרו' 11/13 עמ' 242 ש' 24-23, 30-28; עדות אילוז בפרו' 11/13 בעמ' 224 ש' 29-22 ועמ' 225 ש' 9-8, 20-14; עדות ניסנוב בפרו' 11/13 עמ' 234 ש' 19-16]; כך באשר לכלי-נשק של החברה קרן אור [עדות קונסטנטין בעמ' 48 ש' 10-9; עדות שושן בעמ' 192 ש' 30-17, עמ' 193 ש' 7-5, עמ' 195 ש' 26-24; עדות אלפסי בעמ' 229 ש' 23 עד עמ' 230 ש' 9; עדות אילוז בפרו' 11/13 עמ' 222 ש' 7-3, עמ' 224 ש' 14-4; עדות ניסנוב בפרו' 11/13 עמ' 232 ש' 16-13; עדות שדי בעמ' 258 ש' 5-1]; כך גם באשר למכשירים סלולריים ומכשירי מירס של החברה קרן אור [עדות שדי בעמ' 258 ש' 29-28, עמ' 259 ש' 3-2, עמ' 263 ש' 10 עד עמ' 264 ש' 7; עדות כחלון בפרו' 11/13 עמ' 243 ש' 4-1; עדות אלפסי בעמ' 231 ש' 17-15; עדות קונסטנטין בעמ' 49 ש' 23-21] או כל ציוד אחר שלה [עדות שדי בעמ' 256 ש' 22-21, עמ' 259 ש' 6-5].

(ה) טענות פרץ בדבר גזל של עובדי החברה קרן אור בידי שדי, אף הן לא הוכח ו. אין חולק על כך שעובדים שהועסקו בחברה - יצחק אילוז, דימיטרי ניסנוב, שמואל דנילוב וגרי זאורוב - עבדו בהמשך אצל שיא ביטחון; על-פי עדות שדי, פנו העובדים הללו אליו על-מנת שיעסיקם בשיא ביטחון, ולא עזבו את החברה קרן אור יחד עמו [עמ' 257 ש' 30-15]. אף שהנטל להוכיח את טענת הגזל חל על התובעים, הם לא זימנו מי מהעובדים הללו ליתן עדות; אילוז וניסנוב נשמעו כעדים מטעם שדי ושיא ביטחון. אין בידי לקבל את טענתם הגורפת של התובעים כי מן הנמנע לייחס אמינות או משקל לעדויותיהם. אילוז וניסנוב, כל אחד בנפרד, נקב בטעם ממשי אובייקטיבי שגרם לו לסיים את עבודתו בחברה קרן אור .

אילוז העלה טענות שנגעו להתנהלותו ויושרתו של בני, אף ציין שלאחר תקופת עבודה בשיא ביטחון שב לעבוד בחברה קרן אור - אלא שחדל מכך ועזב את עבודתו בחברה באופן סופי לאחר שבני דרש ממנו למלא תפקיד של חובש מבלי שהוא הוכשר לכך [פרו' 11/13 עמ' 221 ש' 7-1 וש' 29-20]. אילוז תמך בעדות שדי לפיה לא שדי הוא שפנה אליו על-מנת להעסיקו בשיא ביטחון, אלא קונסטנטנין - עדם של פרץ ובעל העסקים 'פנינת הברון' ו'הפרוטה והירח' - הוא שהיפנה את אילוז לשדי לאחר שהלה עזב את החברה קרן אור [פרו' 11/13 עמ' 223 ש' 30 - עמ' 224 ש' 3, עמ' 225 ש' 6-4].

ניסנוב ביאר כי הוא התקבל לעבודה בחברה קרן אור ביולי 2006, על-רקע היכרות קודמת עם שדי, ועבד בה עד סוף דצמבר 2006 . ניסנוב מנה את הסיבות שגרמו לו לסיים את עבודתו בה: לדבריו, באוקטובר 2006 הציע לו בני לחבור אליו כמפקח באירועים והוסכם כי יקבל תמורה באחוזים עבור עבו דה שיביא לחברה קרן אור. אף שבמספר מקרים פיקח ניסנוב על אירועים והביא עבודות לחברה, בני לא שילם לו דבר בגינם. על-רקע זה, ולאחר שנדרש לבצע עבודה של מאבטח במסגרת פעילות החברה קרן אור ולשאת תעודת מאבטח אף שלא הוכשר לכך, ובתוך כך גם להשתמש בנשק שהוא לא עבר בו מטווח, החליט ניסנוב לעזוב את החברה [פרו' 11/13 עמ' 232 ש' 24-20, עמ' 233 ש' 16 עד עמ' 234 ש' 2, עמ' 235 ש' 9-6]. בשיא ביטחון החל ניסנוב לעבוד בסוף ינואר 2007 [שם, עמ' 231 ש' 9 עד עמ' 232 ש' 6, עמ' 234 ש' 13-10].

נובע מכך שגם ניסנוב וגם אילוז העידו על התנהלות בעייתית של החברה קרן אור בהעסקת חובשים ומאבטחים, כמו גם על קושי אישי שחוו ביחסיהם עם בני, מנהל החברה, באופן שהביא לסיום עבודתם בה. הדברים אינם מתיישבים עם טענת התובעים לפיה היה מעבר של עובדים מהחברה קרן אור לשיא ביטחון תוצאה ותולדה של מעשי גזל עובדים שביצע שדי.

(ו) גם מלקוחות ומפעילות מתן שירותים ללקוחות לא 'רוּקְנה' החברה קרן אור עם עזיבתו של שדי. שלושה מלקוחותיה עברו לעבוד עם שיא ביטחון, מי באופן מלא ומי באופן חלקי; דובר בעסקיו של קונסטנטין ('פנינת הברון' ו'הפרוטה והירח'), במועצה המקומית בנימינה-גבעת עדה (להלן המ"מ בנימינה) ובעסק נוסף - באולינג גן שמואל (להלן הבאולינג).

המ"מ בנימינה הייתה לקוח שהביא שדי לשותפות; בשנת 2006, שנת המעבר ממתווה עבודה כשותפות למתווה של חברה, הכניסה העבודה עם לקוח זה לעסק המשותף סך של 200,000 ₪. אותו סכום עצמו קיבלה החברה קרן אור מ ן המ"מ בנימינה גם בשנה שלאחר מכן, 2007, היא השנה שבתכוף לאחר עזיבת שדי את החברה וחבירתו לשיא ביטחון. בני הודה בדברים הללו [עמ' 128 ש' 16-14, 30-20]. עם עזיבתו של שדי את החברה קרן אור פיצלה המ"מ בנימינה שירותים שצרכה בין החברה קרן אור לבין שיא ביטחון, באופן שגרם לכך שנפח הכנסותיה של קרן אור מלקוח זה - לקוח שהביא שדי לעסק המשותף - לא פחת , חרף עזיבתו של שדי [עדות אליוביץ, עמ' 55 ש' 24 - עמ' 56 ש' 7 ובעמ' 56 ש' 12 ו-25-17; עדות שושן, עמ' 184 ש' 16-5]. אליוביץ', עדם של פרץ, עמד על שביעות רצון של הרשות משיא ביטחון שבגינה המשיכו את ההתקשרות עמה על-פני תקופה; מאידך גיסא, מהחברה קרן אור לא היו מרוצים, שכן לאחר הפירוד בין בני לשדי נגלו אצלה בעיות בתפקוד [עמ' 61 ש' 29-23]. כאמור, על בעיות בתפקודה של החברה קרן אור עמדו גם אילוז וניסנוב. מעדות שושן ניכר שהיה זהיר וביקש לצייר בעדותו נתוני אמת בדבר העדפתו המקצועית לעבוד עם שדי , ובאותה עת לא לפגוע שלא לצורך בבני; עלה ממנה כי ההחלטה להתקשר גם עם שיא ביטחון, ולא למסור את מלוא נפח העבודה של המועצה לחברה קרן אור, נבעה מהיכרות עם מקצועיותו של שדי - והיכרותו של שושן את מקצועיותו של שדי גרמה לו לפנות לשיא ביטחון ל שם התקשרות של המ"מ בנימינה עמה [עמ' 187 ש' 1, עמ' 188 ש' 27-26].

(ז) קונסטנטין, שעדותו נשמעה כעד מטעם פרץ, מסר עדות דלה ורפה שניכר שביקשה לגלות טפח ולהסתיר טפחיים. עדותו לא תמכה בטענת התובעים לפיה הונע קונסטנטין על-ידי שדי להפסיק את ההתקשרות עם החברה קרן אור ולהמירה ב קבלת שירותים משיא ביטחון.

ביום 29.1.2007 שיגרה 'פנינת הברון' מכתב שהודיע על הפסקת עבודה עם החברה קרן אור, החל מינואר [ת/4]. קונסטנטין מסר גרסה פתלתלה ומשתנה בהתייחס לגורמים שעמדו ביסוד הודעה זו. תחילה טען שאינו זוכר 'מה היה שם', אלא שהדברים אינם מתיישבים עם מתן הודעה בכתב על הפסקת התקשרות; לאחר מכן מסר שמבחינתו דבר לא השתנה ולא גמלה בו החלטה לעבור מחברה אחת לאחרת. גם עדות זו אינה תואמת את קיומו של מכתב על-אודות הפסקת התקשרות [עמ' 45 ש' 7-1]. כשעומת עם המכתב, מסר עדות שניכר שהייתה מגמגמת ונועדה לחמוק ממתן תשובה ישירה: "כנראה שפה היה הקטע של הסכסוך. אולי התבקשתי לחתום. זו חתימה שלי. לשאלת ביהמ"ש אני אומר שאני לא זוכר מי ביקש שאחתום עליו או את הנסיבות לכך. אני לא זוכר בדיוק את התקופה הזו אבל אני זוכר שהיה שם סכסוך" [עמ' 45 ש' 15-12]. לא בכדי הצהיר בא-כוח התובעים, מזמיני קונסטנטין למתן עדות, כי העד "לא עוזר [...] בשום דבר " [עמ' 46 ש' 5].

לבסוף אישר קונסטנטין כי הבין שאילוז, שהיה בין השומרים שהוצבו בעסקו במסגרת קשרי העבודה עם החברה קרן אור, ימשיך למלא אותו תפקיד בשיא ביטחון ; מאחר ש ביקש להימנע מתחלופת שומרים בעסקו שיגר את מכתב הפסקת העבודה, זאת על-רקע הסכסוך שפרץ בין השותפים בחברה קרן אור [עמ' 47 ש' 9-3]. ב המשך עדותו עמד קונסטנטין על יחסי העבודה האישיים שפיתח עם אילוז, אחד משני השומרים שעבדו בעסקו ב מרבית התקופה שקדמה להפסקת העבודה עם החברה קרן אור [עמ' 50 ש' 16-7]. קונסטנטין סירב לאשר כי אילוז הוא שיזם את החלפת ספק השירותים, מקרן אור לשיא ביטחון; עדותו שללה הצגה אקטיבית של דבר-מה על-ידי שדי, באופן שגרם להחלפ ת ספק השירותים [עמ' 51 ש' 15].

אף שקונסטנטין הצהיר שלא הייתה לו העדפה לעבוד עם בני או עם שדי והוא נמצא ביחסים טובים עם שניהם, אישר שבתכוף לפני המעבר לעבודה עם שיא ביטחון הייתה לבני בעיה אשר נבעה ממצב בריאותי של רעייתו, ולא שלל באורח נחרץ אפשרות שלנתון זה הייתה השפעה על החלטתו לקבל שירותי שמירה משיא ביטחון [עמ' 52 ש' 14-1, עמ' 53 ש' 4-1]. עוד הצהיר: "לשאלת ביהמ"ש כנראה שכן קיבלתי החלטה לעבור לעבוד עם אחד ולא השני ולא שמישהו ניסה לשכנע אותי" [עמ' 52 ש' 18-17]. המעבר מעבודה עם ספק שמירה קודם, שאש, לעבודה עם קרן אור נעשתה על-בסיס פניה של בני אל קונסטנטין [עמ' 52 ש' 30-24].

(ח) לא הוכח שמַעבר הבאולינג לקבל שירותים משיא ביטחון היה פרי מעשה גזל שביצע שדי. ודוק: פרץ ביקשו, וקיבלו, רשות לזמן למתן עדות את מר לן צ'רני, מנהל הבאולינג, בלי שהלה יקדים ויגיש עדות בתצהיר. בשלב מאוחר יותר ביקשו פרץ להגיש את כרטסת שיא ביטחון אצל הבאולינג באמצעות התובע, חלף הגשתה באמצעות העד צ'רני, אלא שבקשתם נדחתה ונקבע שיש לעשות כן באמצעות מי שהעדתו הותרה ואף זומן לדיון שנקבע ליום 28.2.2012 [החלטה מתאריך זה, בעמ' 65]. לאחר שניתנה החלטה זו הודיעו פרץ שהם מוותרים על עדותו של מר צ'רני [החלטה מיום 19.3.2012 בסע' ג(5)]. בנסיבות הללו, אי-העדתו של מר צ'רני, או גורם מוסמך אחר מטעם הבאולינג, מקים חזקה ראייתית שפועלת לחובת פרץ; הם מוחזקים כמי שהיה בעדות האמורה , אילו נשמעה , כדי לעמוד להם לרועץ ולחזק דווקא את גרסת הצד האחר [ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659-658 (1991)]. בני לא חלק על כך שהבאולינג היה לקוח ששדי הביא לעסק המשותף [עמ' 129 ש' 9-8].

(ט) התובעים טענו לגזל לקוח נוסף, סייף איי, מהחברה קרן אור לטובת שיא ביטחון, אלא שלא הובאה על כך כל ראיה ממשית. נציג אותו לקוח לא זומן לעדות על-ידי התובעים מבלי שניתן לכך טעם, באופן שמקים חזקה כי עדותו לא הייתה מצדדת בטענותיהם. אלפסי, שלצד שדי קיבל תפקיד מנהל בשיא ביטחון, שלל היכרות עם חברה בשם סייף איי [עמ' 22 8 ש' 19-16]. גם ניסנוב, שהועסק בשיא ביטחון ועבד בה גם במועד בו נשמעה עדותו, שלל היכרות עם לקוח כזה [פרו' 11/13 עמ' 234 ש' 29 עד עמ' 235 ש' 3; ר' גם עדות שדי בעמ' 239 ש' 17-12]. לא הוכח שמדובר בלקוח שהונע על-ידי שדי להצטרף לחוג לקוחותיה של שיא ביטחון, וכי החלטתו לבחור בספק שירות זה או אחר לא נבעה מטעמים אחרים, ענייניים ומקצועיים.

(י) מצטרפת לדברים הללו עדותו הבעייתית של בני, שבעניינים רבים הייתה עדות יחידה של בעל-דין כמשמעה בסעיף 54(2) בפקודת הראיות. בני גרס שנ ֵפַח הפעילות של החברה קרן אור שאת נטילתו יחס לשדי היה כחמישים אחוז; כשהתבקש לתת פרטים על-אודות התחשיב לתקופה הרלוונטית טען שאינו זוכר לא את החשבונות לפרטיהם ואף לא לקוחות ספציפיים מעבר לאלה שנזכרו לעיל. לא אחת ניכר שיש להתאמץ על-מנת לדלות ממנו מידע [עמ' 102 ש' 8 - עמ' 103 ש' 7]. באופן כללי הפגין בני בקיאות דלה ורופפת בעניינים הללו, אף שהם היו חלק מעילת התביעה על החברה קרן אור שהוא מנהלה. כשהתבקש בני להתייחס לפער בין הכנסות העסק כפי שעלו מעדותו לבין הנתון שננקב בהקשר זה בחוו"ד בנבנישתי התרעם, וכך אמר: "אני לא יכול לתת לך הסברים על סמך השערות שאתה אומר כרגע" [עמ' 103 ש' 7]. על כך יש לתהות. בני, בעל-דין ומנהל בחברה קרן אור שעתרה לחייב את שדי בגין גזילת לקוחותיה והכנסותיה, צריך היה לגלות בקיאות מפליגה בנתונים הדרושים להרמת הנטל והוכחת חלק זה של התביעה - אלא שעדותו לא גילתה בקיאות כזו ונסמכה על השערות, הערכות והצהרות בדבר היעדר זיכרון ממשי של הנתונים הצריכים לעניין. אין בנמצא טעם שיצדד במתן ערך ומשקל לעדות זו, לא כל שכן בקביעת ממצא כלשהו לטובת התובעים על-יסודה.

לבסוף, לא הוכח קשר סיבתי, ולא נעשה כל מאמץ להוכיחו, בין הפסקת פעילות החברה קרן אור ומתן צו פירוק לגביה בשנת 2013 לבין עזיבת שדי את החברה וחבירתו לשיא ביטחון שנים רבות קודם לכן, לכל המאוחר באוקטובר 2006. בהפרחת טענות בעלמא מן הסוג שהעלו פרץ אין די כדי להרים את נטל ההוכחה. פרץ כלל לא ידעו על מתן צו פירוק לחברה קרן אור, ועניין זה הובא לידיעת בית-המשפט בידי הנתבעים, כל זאת במועד מאוחר לבירור העובדתי שהתקיים בהליך [ר' בקשה מיום 8.12.2013, תשובה מיום 30.12.2013 ותגובה מ- 5.1.2014].

אף שנטען שפעולותיו של שדי גרמו נזק לחברה קרן אור - נזק שהתבטא בירידה במחזור וברווחים [סע' 39 ב- ת/9] והובילו לקריסתן של השותפות והחברה קרן אור [סע' 34 ב-ת/10], לא הובאה כל ראיה להוכחת נזק זה וכימותו. מומחה התובעים, בנבנישתי, לא התייחס לערך החברה ולשווי פעילותה עובר לעזיבת שדי את העסק ולאחריה, ולא הציע כל ניתוח בהקשר זה, רעיוני או חשבונאי. בעל-דין שנמנע מהבאת ראיות להוכחת טענותיו אינו עשוי לצפות שהן תבססנה את הסעד הכספי שהתבקש, קל וחומר בהתחשב בכך שלתובעים ניתנו הזדמנויות אין ספור להציג את ראיותיהם, וכפועל יוצא הוגשו שלושה תצהירי עדות ראשית על-ידי בני.

(יא) טעם נוסף, כבד משקל, מצדד בדחיית טענות פרץ ומעיד על ערכה הממשי של החברה קרן אור במועד הפעלתה, כמו גם במועד בו חדל שדי להיות חלק מפעילותה. טענה על-אודות פגיעה של שדי בשווי החברה קרן אור וגרימת פיחות בערך מניותיה מניחה מניה וביה כי אלמלא עזב שדי את החברה ואלמלא חבר לשיא ביטחון - הייתה החברה קרן אור בעלת ערך נכסי ממשי. פשיטא שבאין ערך התחלתי כזה, אין גם במה לפגוע. בעדותו של בני נחשף מצבה של החברה קרן אור כפי שהיה לאשורו, ללא קשר להתנהלותו של שדי ולמעשים שיוחסו לו. במה הדברים אמורים?

אליבא דבני, לשותפות כלל לא היו מוניטין ואף לא קשרי לקוחות המלווים במוניטין: "אני לא יודע על איזה מוניטין אתה מדבר בשותפות שצוברת הפסדים, שותפות שצוברת הפסדים אין לה שום מוניטין, לכן גם המעבר לחברה בע"מ היה להתנתק מהמוניטין השלילי, שלא רק לא הייתה שווה כסף אלא עלתה כסף" [עמ' 76 ש' 25-23]. בעדותו זו סתר בני חזיתית את עדותו הראשית, בה יחס לשותפות מוניטין ולשדי - פגיעה בהם. כאשר נשאל על כך בידי בית-המשפט התפתל בני כה וכה ונאמן לשיטתו התחמק ממתן תשובה ממשית [עמ' 76 ש' 30-26; ר' והשוו לסע' 26, 31 ו-38 ב-ת/9]. מעבר לכך, בעדותו הראשית ובהתייחסו לתביעת שדי סתר בני את גרסתו שלו ש ניתנה לתמיכת תביע תו; אם בטענותיו שנועדו לת ַקֵף את תביעת פרץ ולתמוך בה טען למוניטין של העסק המשותף , במענה לתביע ה שכנגד שלל קיומם של מוניטין כאלה; מדובר בסתירה גלויה שניכר ה על-פניו של תצהיר בני: " לאור הפסדי השותפות (הפסדים נמשכים על פני זמן במאות אלפי ₪) לא ניתן לייחס לשותפות כלל מוניטין. שדי אף לא הוכיח ולא הראה מוניטין חיובי כלשהו" [סע' 92 ב-ת/9]. אף בכך ניכר מנהגו של בני ל ספק גרסה שהיא תלוית-הקשר, ללא מחויבות לאמת עקבית ואחידה שתואמת את המציאות העובדתית לאשורה.

נובע מכך שהעסק המשותף שאותו ניהלה השותפות היה עסק מפסיד, ללא קשר לטענות פרץ כלפי שדי. גם לפי נתונים מספריים שהובאו בחוו"ד בנבנישתי דובר בעסק כושל שלא הצליח 'להמריא' ולבסס רווח לאורך זמן, אלא צבר הפסדים; בשנת 2001, בחלוף למעלה משנתיים מהקמת העסק, היה המחזור 867,404 ₪ והרווח - 4,795 ₪. לא הוצגו על-ידי מי מהצדדים חוו"ד מומחה או נתון אחר שילמד כי באורח אובייקטיבי, ואלמלא התנהלות שייחס צד אחד למשנהו , היה לעסק המשותף פוטנציאל להתפתח, לשגשג ולהניב רווחים שיצדיקו את המשך הפעילות. על-רקע זה, אין כוח שכנוע רב במבוקשו של כל אחד מהשותפים לגלגל את הפסדי השותפות וכישלונה לפתחו של הצד האחר; השותפות כשלה עוד קודם לסכסוך בין הצדדים, ולא הוכח שהיה לה אופק רווחי שהיה בר-מימוש, אלמלא אותו סכסוך. בני אישר בפה מלא כי השותפות סיימה את פעילותה בחובות כבדים ולא היו לה נכסים של ממש [סע' 6 ב-ת/10].

(יב) לעיל קבעתי כי עם הפעלת החברה קרן אור ביום 1.7.2006 קיבלה היא לידיה את העסק המשותף שעד אותו מועד הופעל כשותפות. מכאן שלחברה קרן אור לא היה במועד זה יותר ממה שהיה לשותפות עובר לו. נובע מכך שאותו עסק כושל, רב-חובות ונטול נכסים ממשיים שהיה נחלתה של השותפות, הוא-הוא שנמסר לחברה קרן אור עם הפעלתה. כאמור, דחיתי את טענת פרץ לפיה הופעלה החברה קרן אור על-מנת לעסוק בתחומי פעילות חדשים שלא היו נחלתה של השותפות; ממילא לא הוכח כי היה לחברה פוטנציאל רווח, אילו עסקה באותם תחומים. אם בקו התפר שבין הפעלת העסק המשותף כשותפות לבין הפעלתו במסגרת של חברה צבר העסק חובות כבדים והיה נטול נכסים של ממש, כעדותו של בני, הרי שזה גם היה מצבה של החברה קרן אור במועד הפעלתה, 1.7.2006.

שדי העיד שכבר בפברואר 2006 שמע מבני שהעסק מתמוטט ועל כן בדעתו לשלול משדי את הרכב הצמוד [נ/40 בסע' 84]. בני לא כפר במבוקשו להשתמש ברכב הברלינגו, שעד אז שימש את שדי בלבד , לצרכים רחבים יותר של העסק, אף לא את היות הדבר נובע מקשייו הכלכליים של העסק [עמ' 133 ש' 25 - עמ' 134 ש' 3]. שני הצדדים אישרו שהמחלוקת ביניהם לגבי המשך שימושו הבלעדי של שדי ברכב הברלינגו - שתפקד כ'כרכב צמוד' עבורו בכל תקופת פעולתה של השותפות - והחלטתו של בני להשתמש ברכב גם לצרכים אחרים של העסק תוך הפסקת שימושו הייחודי של שדי בו, הי ו 'הקש האחרון' בסכסוך ביניהם [עמ' 41 ש' 25-20, עמ' 83 ש' 26-24, עמ' 130 ש' 16-14, עמ' 131 ש' 5-1, עמ' 135 ש' 27, עמ' 144 ש' 8-2 ו-23-19, עמ' 259 ש' 24-11, עמ' 260 ש' 17-16].

הדברים משליכים במישרין על מבוקשו של בני להישמע בטענה לפיה אין לייחס את קריסת עסקיה של החברה קרן אור אלא למעשיו של שדי [סע' 65 ב-ת/9]. בין מועד חיסול השותפות והפעלת החברה קרן אור לבין מועד עזיבתו הסופי של שדי את החברה לא עברו אלא ארבעה חודשים לכל היותר. גרסתו של בני בעדותו הראשית הייתה כי שדי עזב את החברה קרן אור באופן סופי ביום 26.10.2006 [סע' 26 ב-ת/9]. בעניין זה עדיפה בעיני עדותו של שדי, לפיה לא הייתה עזיבתו מאורע רגעי או חד-פעמי אלא תהליך. ביולי 2006 או בסמוך לכך חתם שדי על ערבות לחשבון החברה קרן אור שזה עתה הופעלה; בהמשכו של אותו קיץ הוא הפסיק להגיע למשרד העסק [עמ' 77 ש' 13-7, עמ' 116 ש' 3-1]. פרידה סופית בין בני לשדי ארעה באוקטובר, "כשהעניין התפוצץ לגבי הרכב" [עדות בני, עמ' 95 ש' 7-3]. בהמשך עדותו העלה בני גרסה שונה שמאששת דווקא את גרסת שדי בעניין זה, לפיה במועד בו החלה החברה קרן אור לעבוד כבר לא נמצא שדי בעסק [עמ' 83 ש' 26-24]; במקום אחר הטעים בני שהחל מאוגוסט 2006 הירבה שדי להעדר מהעסק, אף שלא נעדר לחלוטין. בני התקשה לנקוב בפעולות שביצע שדי במסגרת עבודתו בעסק באותה תקופה, עד לעזיבתו הסופית באוקטובר 2006 [עמ' 146 ש' 19-12]. אין מנוס מלקבוע שגם בעניין זה הייתה העדות שמסר בני תלוית-הקשר, משתנה ולא עקבית. כך או כך, בפרק הזמן שבין הפסקת הגעתו של שדי למשרד העסק בקיץ 2006 לבין תחילת עבודתה של שיא ביטחון בדצמבר 2006 המשיכה החברה קרן אור לספק שירותים לכל לקוחות העסק המשותף, כמקודם; בני אישר את הדברים [עמ' 77 ש' 17-14]. בניגוד לטענת פרץ, לא הוכחה עבודה של שיא ביטחון עם מי מלקוחות החברה קרן אור במועד שהיה מוקדם לדצמבר 2006.

מעתה אמור: בפרק הזמן שחלף בין הפעלת החברה קרן אור לבין עזיבתו הסופית והמוחלטת של שדי את העסק - פרק זמן קצר בן ארבעה חודשים לכל היותר - חרף שינוי מתווה הפעילות משותפות לחברה היה העסק המשותף אותו עסק, לקוחותיו היו לקוחות השותפות ותחומי עיסוקו - אותם תחומים בהם עסקה השותפות קודם לכן. אם היה העסק כושל ומפסיד, על-סף חדלות פירעון, עובר להפעלת החברה בתחילת יולי 2006, פשיטא שהיה כזה גם בחודשים הבאים לאחר מכן. לא הובאה בידי פרץ כל ראיה שתלמד אחרת. הדברים אינם מתיישבים עם מבוקשם של פרץ לגלגל את כישלונה העסקי של החברה קרן אור לפתחו של שדי.

(יג) לא ניתן היה שלא להתרשם כי טענות בני נגד שדי הונעו על-ידי צרות עין ולקו בהיעדר יכולת להתמודד עם כישלון עסקי שדבר אין בינו לבין עזיבתו של שדי את העסק וחבירתו אל שיא ביטחון. יפים בעניין זה דברים שאמר בני, בבקשו לפקפק בדיווח שקיבל משדי על-אודות הכנסות החניון שהפעילה השותפות: "מידי פעם שאלתי אמר אלה מנויים, אלה שייכים לבעל הבית שהם דיירים בבניין ולא משלמים [...] תמיד היה לו הסברים, אחרת איך תסביר אדם שטוען שאין לו משכורת מהשותפות אבל תמיד עם בגדים חדשים" [עמ' 128 ש' 3-1]. סוגית החניון היא דוגמא לפער בין טענות פרץ נגד שדי בכתבי-הטענות ובתצהירים לבין המציאות שנגלתה מתוך העדויות. בעניין זה, יחסו התובעים לשדי גזילה והעלמה של הכנסות שהניב החניון לשותפות.

בעדותו בחקירה נגדית הבהיר בני כי חרף מה שהשתמע מכתבי-הטענות, הוא אינו מאשים את שדי בנטילת כספי החניון שהפעילה השותפות [עמ' 114 ש' 10-9]. גם לגוף עדותו של בני בנושא זה, ניכר שגרסתו איננה מבוססת על ידיעה נטועה בקרקע המציאות אלא על השערות והנחות; כשנשאל על עניינים הקשורים לתקופת הפעלת החניון ולנֶפַח המכוניות שחנו בו חזר והצהיר: "אין לי מושג". בני נאלץ לחזור בו מן הלשון הגורפת בה נקט בהקשר זה בעדותו הראשית; באותה נשימה ביקש להתנער ממספרים שנגעו להכנסות שהופקו מהפעלת החניון, כפי תועדו במסמכי הנהלת החשבונות של העסק [עמ' 126 ש' 30-17, עמ' 127 ש' 7-6 ו- 22-16]. אף שמדובר בעניין בעל היבטים חשבונאיים מובהקים, המומחה מטעם פרץ נמנע מלהתייחס אליו בחוות-דעתו. לא הובאה על-ידי פרץ ראיה שעל-יסודה ניתן לקבוע ממצא בדבר גזילת רווחי השותפות על-ידי שדי, באמצעות דיווח לא מלא על הכנסות החניון. שדי מסר שהוא לא נמצא בחניון בעצמו, והוא תופעל באמצעות עובדים תוך שהוא ובני היו אחראים על הפעלתו; התקבולים ממנו היו מועברים לשניהם, והוא הדגיש שלא נטל מהם לכיסו מעולם [עמ' 261 ש' 7-2]. לא בכדי, החניון וטענות לגביו לא נזכרו בסיכומי הצדדים, ומכאן שכל טענה לגביו או בקשר עמו נזנחה.

ה. התביעה שכנגד

1. כללי

קבלת טענת הדילול שהעלה שדי במסגרת הגנתו מפני התביעה העיקרית, בהתייחס לתביעה להשוואת השקעות, אין משמעה בהכרח כי חלקו בנכסי העסק המשותף פחת והיה ל-10%. להפחתת שיעור אחזקותיו של שדי בעסק המשותף נודעה נפקות במישור ההשקעות שהשקיעו בו הצדדים; לא היה בה בהכרח כדי להשפיע השפעה רוחבית, גורפת מלאה, על כל זכויותיהם וחובות יהם של הצדדים. כשם ש חלקיהם של שדי ובני בחובות עבר שצברה השותפות עד מועד
הפעלת החברה קרן אור נותרו שוו ים, כך אין הכרח שהפעלת החברה גרמה לשינוי חלקיהם בנכסי העסק. גם לאחר שהופעלה החברה קרן אור, לא נעשה כל שינוי באופן הרישום של נכסי העסק המשותף. רכב הברלינגו ומחסן הנשק נותרו רשומים על שמם של שני הצדדים בחלקים שווים ביניהם [עמ' 84 ש' 8-6; עמ' 172 ש' 20-13; עמ' 254 ש' 7-6, 14-13]. דא עקא, שדי אישר בפה מלא שלשיעור חלקו בעסק המשותף נודעה השפעה ישירה על בסיס החיוב שעל-יסודו הוגשה התביעה שכנגד; לשון אחר, קבלת טענתו כי חלקו בעסק המשותף דולל לכדי 10% - משמע ה כי בסיס התביעה שכנגד שוב אינו 50% בעסק (כפי שהוגשה בפועל) אלא אך 10%. מדובר בהודאת בעל-דין והיא מחייבת את שדי לכל דבר ועניין [ר' לעיל בחלק ב(4)(ד)].

לגופה, דין התביעה שכנגד להידחות. הטענות שניצבו ביסודה לא הוכחו, אף הופרכו בחלקן, ואין מנוס מלקבוע כי הן לא חרגו מ'טענות אווירה' שאין בצדן ראיה מספקת לתמיכתן.

2. טענת זיוף

על-פי שדי, משך בני סכומי כסף מחשבונות השותפות כשהוא עושה שימוש בהמחאות של העסק שעליהן חתם בני את חתימתו שלו ולצידה זייף את חתימתו של שדי [נ/40 בסע' 55]. בני שלל טענה זו ועמד על כך ששדי הוא שחתם על ההמחאות: "לאורך כל הדרך שדי חתם על כל השיקים כל החתימות שלו, כל פעם היה יוצא לו חתימות שונות, כזו וכזו, שתיהן מוכרות" [עמ' 71 ש' 13-12].

שורה של טעמים מוליכים לדחיית טענת הזיוף.

(א) אין מחלוקת שמסמכי השותפות וחשבון הבנק שלה היו פתוחים לפני שדי בזמן-אמת; לו היה ממש בטענתו כי בני זייף לאורך זמן ובאופן שיטתי את חתימותיו על -גבי המחאות העסק המשותף , כי אז ניתן היה לצפות שבשלב כלשהו של הפעילות המשותפות שדי יגלה זאת וי ָלִין על כך בקול רם וברור. שתיקתו של שדי בעניין זה, והטענה כי הריב בין השותפים פרץ מסיבות אחרות - קרי, שלילת רכב צמוד ושלילת זכויות חתימה בחברה קרן אור משדי - אינן מתיישב ות עם טענה בדבר זיוף שיטתי של חתימת שדי על-ידי בני. הן מתיישב ות דווקא עם המסקנה כי שדי הוא שחתם על ההמחאות לצד חתימתו של בני (כטענת בני), או לחלופין עם מציאות בה נתן שדי הרשאה לבני לחתום בשמו על המחאות של השותפות, למצער בשתיקה ובהתנהגות, כחתימה בתוקף הרשאה. חתימה כזו אפשרית ותקפה והיא אינה מהווה מעשה זיוף [סע' 92(א) לפקודת השטרות ו ע"א 1286/90 בנק הפועלים בע"מ נ' ורד הלבשה, פ"ד מח(5) 799, 805 (1994), ע"א 4085/07 אוזן נ' תבל נכסים והשקעות י.מ (1994) בע"מ, פ"ד סג(3) 1 (2009); ע"א 4294/90 עיזבון המנוחה חיה לאה רינסקי ז"ל נ' רחמני ושות' מימון בע"מ, פ"ד נ(1) 453, 465-464 (1996)].

כפי שיובהר בהמשך, בעדותו בחקירה נגדית - ובניגוד לטענת הזיוף הגורפת שהעלה בעדותו הראשית - אישר שדי כי התיר לבני לחתום בשמו על המחאות, ועתה הייתה טענתו כי בני פעל בניגוד להרשאה וחרג ממנה. מדובר בגרסה חדשה שאין לה זכר בתצהיר המפורט שנתן שדי, והדבר עומד לו לרועץ ומשליך על אמינות הטענה.

(ב) טענה בדבר משיכה של בני מחשבון העסק המשותף לצרכים פרטיים שלא בידיעת שדי וללא הסכמתו, לרבות בדרך של זיוף חתימתו של שדי על-גבי המחאות, היא חלק מנדבכיה של עילת התביעה הנגדית; נטל השכנוע לגביה מונח על שכמו של שדי. על כן, וככל שביקש הלה להראות כי משיכות כאלה נעשו על-בסיס המחאות שחתימתו עליהן זויפה - היה עליו להוכיח את מעשה הזיוף. כלל הוא שבעל-דין נושא בנטל להוכיח כל טענה שמקדמת את עניינו, ללא קשר לשאלה אם הוא תובע או נתבע [ת"א (מח' חי') 426/02 בני בנימין לקרץ בע"מ נ' דקל הכרמל מהנדסים יועצים בע"מ, פסקה 9 וההפניות שם (2006)]. הנטל לא הורם על-ידי שדי .

ראשית, אף שבמהלך עדותו לפני ציין שדי שוב ושוב שהיה שמח להגיש חוות-דעת מומחה לשם הוכחת טענת הזיוף, הוא נמנע מכך [עמ' 240 ש' 21-19, עמ' 243 ש' 3]. מדובר במחדל ראייתי שנזקף לחובתו; הוא מצדד במסקנה כי חוות-דעת של מומחה לכתבי-יד, אילו הוגשה, הייתה תומכת דווקא בגרסתו של בני לפיה החתימה על-גבי ההמחאות, חתימתו של שדי היא.

שנית, עדותו של שדי על-אודות מאפיינים מובהקים וקבועים של חתימתו, עדות באמצעותה ביקש לבסס את טענתו על-אודות זיוף חתימתו על-גבי המחאות בידי בני , לא הייתה עקבית; היא נשאה אופי משתנה ומתפתח, וככזו לא עוררה אמון [עמ' 236 ש' 16 עד עמ' 237 ש' 23, עמ' 240 ש' 14 עד עמ' 241 ש' 21, עמ' 242 ש' 2 עד עמ' 243 ש' 2]. עדותו חסרה את אותו מטען סגולי שנדרש על-מנת שניתן יהיה לקבוע ממצא על-יסודה, לא כל שכן בטענת זיוף שיש לה גם היבט מעין-פלילי ולגביה יש להציג ראיות טובות ומבוססות. כל אימת שבעל-דין מעלה בהליך אזרחי טענה בעלת משמעות מעין-פלילית , חל עליו נטל הוכחה מוקפד. אף שהנטל אינו חורג ממאזן הסתברויות הרגיל, כדי לצלוח את הרף התחתון שלו יש להציג ראיות ב כמות ואיכות הולמת, ובית-המשפט נדרש לזהירות יתרה לעת בחינתן טרם קביעת ממצא על-יסודן [ע"א 3546/10 מישאלי נ' קליין, פס' 14 (2012); ע"א 3725/08 חזן נ' חזן, פס' 31 (2011); ע"א 475/81 זיקרי נ' 'כלל' חברה לביטוח בע"מ , פ"ד מו(1) 589 (1986); ע"א 260/82 סלומון נ' אמונה, פ"ד לח(4) 253, 257 (1984); ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1) 701, 711 (1980)].

שלישית, מעדותו של שדי עלה כי הוא לא הבחין די הצורך בין טענת זיוף לבין טענה לחתימה של בני בחריגה מהרשאה. הוא אישר כי ידע שבני חותם את חתימתו, בשמו, ולדבריו: "הייתה בנינו סוג של הסכמה שאם הייתי בבית, אם אמי חולה או בבתי חולים אז היה בינינו איזשהי הסכמה לגבי הנושא הזה שהוא יחתום [...]" [עמ' 235 ש' 25-22]. על כן היה על שדי להראות ולשכנע שהמשיכות שעליהן הלין אינן כאלה שנכללו בגדרה של ההרשאה שנתן לבני לחתום בשמו - כל זאת אם היה מצליח לשכנע כי חתימה זו אחרת שייחס שדי לבני אינה חתימה מקורית של שדי אלא חתימה שחתם בני בשמו. גם כאן לא הורם הנטל, ובעדותו הכללית של שדי בסוגיה זו אין די [עמ' 235 ש' 25 עד עמ' 236 ש' 2, עמ' 236 ש' 12-8].

(ג) לבסוף, שדי לא ידע לבאר מדוע זה ידרש בני לזיוף חתימתו על-גבי המחאות, בשים לב לכך שהיה ביכולתו לחייב את חשבון העסק המשותף באמצעות חתימת בני שלצידה חתימ תה של ציפורה רעייתו [עמ' 236 ש' 15-13]. שדי לא הצליח להצביע על טעם שיספק מוטיבציה ממשית לבני לזייף את חתימתו, ויש בכך כדי להשליך על כוחה של טענת הזיוף בכללותה. אין חולק על כך שלא הוגשה בידי שדי תלונה למשטרת ישראל נגד בני בגין טענה לזיוף חתימותיו [עמ' 262 ש' 27-26]. בסופו של יום לא הובאו ראיות שתבססנה ממצא בעניין זה לחובת בני, וטענת הזיוף שהעלה שדי נותרה בגדר תזה שלא הוכחה.

3. טענת מירמה

שדי יחס לבני התנהלות במירמה בעסק המשותף, הן בתקופה בה פעל במתכונת של שותפות והן לאחר הפעלת החברה - מירמה שביטויה בשליחת יד של בני בכספי העסק המשותף; נטען שבני עשה שימוש מסיבי בכספי השותפות לצרכים פרטיים שלו ושל בני-משפחתו, בדרך של משיכות בכרטיס אשראי מחשבון הבנק של העסק. עוד הלין שדי על צריכה מוגזמת של דלק שמומנה גם היא מחשבון השותפות, בין השאר בשל שימוש ברכבי השותפות לצרכים פרטיים. טרוניה נוספת נסבה על הוצאת סכומים מהעסק באמצעות משכורות פיקטיביות עבור בני-משפחת פרץ - הבן שי, הבת קרן והרעייה ציפורה.

בכל אחד מהעניינים הללו לא היה די בראיותיו של שדי כדי לצלוח את הרף התחתון של מאזן ההסתברויות; אם נותרו סימני שאלה, אין די בהם כדי לבסס ממצא לחובת בני, קל וחומר כשמדובר בטענת מירמה שאף לה, כמו לטענת הזיוף שנדונה לעיל, יש היבטים מעין-פליליים.

(א) על-מנת להראות שמדובר במשיכת שכר כדין בשל עבודת-אמת הובא לעדות שי פרץ, בנו של בני שבעת מתן תצהיר עדותו הראשית היה כבן עשרים ושתיים שנה [ת/2]. הלה הציג טופס 106 לתמיכת טענתו כי עבד בפועל בחודשים מאי-יוני בשנת 2006 והשתכר שכר מינימום. אף שבעניינים רבים שעליהם נסב תצהירו של שי הותירה עדותו בחקירה נגדית רושם מגמתי ולא אמין, בסופו של יום הוכח כי הוא ביצע עבודות מזדמנות עבור השותפות. ודוק: שושן, עדו של שדי, תמך בגרסתם של פרץ ואישר ששי פרץ הועסק כסדרן באירועים גדולים בתחומי הרשות; עוד אישר כי באירועים הללו יש צורך לא רק במאבטחים חמושים אלא גם בסדרנים, ובהקשר זה העסקתו של שי פרץ כסדרן זכורה לו [עמ' 194 ש' 29-28, עמ' 195 ש' 2-1].

אכן, עדות הבן שי לקתה על-פניה בחולשה. הוא הצהיר בפה מלא שלא עבד אלא בחודשים מאי-יוני 2006, בגינם הציג טופס 106, באופן שהעמיד בסימן שאלה משיכות שנעשו מחשבון השותפות בהמחאות על-שמו בתקופות נוספות, קודם לכן ולאחר מכן. כשעומת שי עם תיעוד המלמד על משיכות אלה נולדה לה גרסה חדשה, מנוגדת לעדותו הקודמת, לפיה יכול להיות שעבד גם בתקופות נוספות [השוו עמ' 36 ש' 26-25 ועמ' 37 ש' 29 - עמ' 38 ש' 1 לעמ' 38 ש' 10-5, 22-18, 30-28; ר' גם נ/18 המתעד שיקים שנמשכו מחשבון השותפות על-שם שי במועדים שונים בשנת 2005]. שי מסר גרסה לא סדורה ולא אחידה גם בשאלה היכן הופקדו הסכומים שעליהם נסבו המחאות ש הוצאו בשמו. תחילה טען שאינו יכול לומר אם הן הופקדו בחשבונו שלו או בחשבון של אחר זולתו. כשעומת עם הפקדתם בחשבון של בני אישר שאכן כך נעשה וטען שהיה מודע לכך, אף מסר שלו עצמו לא היה חשבון בנק והוא קיבל את הכסף מאביו במועד מאוחר יותר. עדות זו מעידה כי הצהרתו הקודמת, לפיה אין ביכולתו להשיב מה נעשה בהמחאות הללו, לא הייתה אמת ונבעה מרצון להתחמק ממתן תשובה כנה לשאלה שנשאל [עמ' 39 ש' 5-1, עמ' 40 ש' 3-1]. שי לא השכיל לזכור באורח פוזיטיבי אם הוא ביצע עבודה בחודשים שעליהם נסבו אותן המחאות שהוצגו, קרי בספטמבר ודצמבר 2005 - חודשים בהם היה תלמיד כיתה י', ולא זכר אם נפתח חשבון בנק על-שמו בהגיעו לגיל שש-עשרה [שם, ובעמ' 40 ש' 11-10]. בהמשך סתר שי עצמו בהתייחסו לזיהוי העבודות הראשונות שביצע ומועדיהן, אף הצהיר שהיה מדובר בדברים שהוא לא ביקש שכר עבורם, שכן הם נעשו "בקטע של עזרה" [עמ' 40 ש' 19-12 ו-22-21]. מדובר בעדות שניכר שהייתה פתלתלה ומאומצת, להבדיל מגלויה וכנה.

יחד עם זאת, נוכח עדותו של שושן המהימנה עלי, וחרף הקשיים בעדות הבן שי, לא הורם הנטל די הצורך ולא הוכח שבמסווה של תשלום שכר לבן נמשכו סכומים מחשבון השותפות על-ידי בני, מבלי שהבן ביצע כל עבודה בגינם. כדי להרים את הנטל נדרשה תשתית ראיתית טובה מזו שהוצגה, שתצביע על כך שבחודשים בהם קיבל שי שכר לא ביצע העסק המשותף אירוע ששי היה עשוי לעבוד בו בפועל. ויודגש: שדי היה שותף שווה ופעיל בשותפות, ודאי כך בכל הקשור לניהול בשטח. מידע מלא לגבי אירועים שהשותפות איבטחה היה ברשותו, פתוח ונגיש לפניו. שדי אישר שעם עזיבתו את העסק המשותף נטל עמו מסמכים רבים; חלק מהם אף הוצגו על-ידו בהליך דנן. מכאן שהיה ביכולתו להניח תשתית ראייתית מפורטת ומבוררת שתיצור מתאם בין פעילות העסק לבין התקופות בהן קיבל שי שכר ותתמוך בטענתו כי השכר לא שולם בגין עבודה ממשית שבוצעה. הימנעותו של שדי מכך אומרת דרשני; היא אינה מאפשרת לקבוע ממצא לטובתו על-יסוד התשתית הראייתית שהוצגה.

גם לגבי משיכת שכר לבת קרן ולרעייה ציפורה, לא הורם הנטל. בעדותו התייחס שי להעסקתן של אמו ואחותו בעסק המשותף וביאר שאמו עבדה בו באופן מסודר לאחר שפרשה מעבודתה במוסד לביטוח לאומי [עמ' 40 ש' 22-20, עמ' 41 ש' 14-11; עמ' 42 ש' 27-26]. אחותו עבדה בעסק, ביוזמתו של שדי; היא לא הובאה לעדות נוכח מגוריה בחו"ל בתקופת בירור המשפט [עמ' 42 ש' 25-13].

(ב) כדי להרים את הנטל ולהוכיח שימוש פרטי של בני בכספי העסק המשותף, בין באמצעות משיכות בכרטיסי אשראי לצרכים פרטיים ובין באמצעות מימון של שימוש בכלי רכב למטרה פרטית, היה על שדי להתכבד ולהגיש חוות-דעת מומחה שתנתח את התיעוד הגולמי ותצביע על המסקנות העולות ממנו; בטענות ספוראדיות כְּאלה שהעלה שדי בהתייחס למשיכה פלונית או להמחאה אלמונית - אין די. ודוק: בהקשר זה הייתה טענתו של שדי מרחיקת לכת; הוא ביקש לבסס מסקנה גורפת על-אודות מירמה מתמשכת שנקט בני בחשבונות השותפות על-יסוד הצגה מדגמית וחלקית של תיעוד. בהקשר זה, אין שדי עשוי להישמע בטענה כי לא ניתנה לו גישה למלוא התיעוד הצריך לעניין. ראשית, הוא עצמו היה שותף בעסק וככזה בעל נגישות מלאה לכל מסמכיו, בזמן-אמת. שנית, התקיים הליך גילוי מסמכים ארוך ומפורט, ואם סבר שדי כי תיעוד מסויים לא התקבל בגדרו היה עליו למצות את הליכי הגילוי והעיון המקדמיים. לבסוף, מר סדי בן דוד, מנהל החשבונות של העסק המשותף, לא זומן על-ידי שדי למתן עדות בסוגיה זו, אף שעלה כי מלוא התיעוד והמסמכים של השותפות מצויים בחזקתו ושמורים אצלו [עמ' 106 ש' 8-5]; בטענה כי מדובר במי שהוא חברו של בני אין די כדי לתרץ ולבאר את המחדל.

יש לשים אל לב שבעת הגשת התביעה, מרץ 2007, טרם חלפה שנה ממועד הפעלת החברה קרן אור או מיום עזיבתו של שדי את העסק. כפי שיובהר מיד, במועד זה כבר באה לעולם טענתו של שדי בדבר שימוש פרטי לא מורשה של בני בחשבונות השותפות והחברה קרן אור; אף-על-פי-כן, שדי לא מיצה את סעדיו ולא עתר למינוי כונס נכסים שיתפוס את מסמכי העסק, אף לא נקט כל פעולה לשם הגשת חוות-דעת מומחה מטעמו שתנתח את המסמכים הללו ותציג על-יסודם מסקנה מושכלת לתמיכת טענותיו. כל אלה הם מחדלים ראיתיים שעומדים לשדי לרועץ ואינם מאפשרים לקבוע ממצא לטובתו על-יסוד הראיות החלקיות והמקוטעות שהציג. גם אם עלו בהקשר זה סימני שאלה מעדותו של בני, אין די בהם כדי לצלוח את הרף התחתון של מאזן ההסתברויות ולקבוע כי הלה שלח ידו בחשבונות העסק המשותף והשתמש בהם באורח מגמתי ושיטתי, לאורך זמן, לשם מימון צרכים פרטיים שלו ושל בני-משפחתו.

(ג) דווקא עדות שדי בכל הקשור למועד ולאופן בו התחוור לו כי בני, כך לשיטתו, משתמש בחשבונות העסק המשותף לצרכים פרטיים - היא שלא עוררה אמון ונסתרה מתוך עדותו של אלפסי, עדו של שדי . שדי היה שותף בחשבונות העסק ובעל זכות חתימה בהם, תחילה בחשבון באוצר החייל ואחר כך בחשבון בבנה"פ. שדי לא פנה לבנק בדרישה להוציאו מהחשבון או לבטל את זכות החתימה שלו בשל כך שבני מוציא, לטענתו, סכומי כסף מהחשבון לצרכים פרטיים. לגרסת שדי, הוא לא עשה דבר מ שום שלא ידע שבני נוהג כך: " אני עליתי על כל הקטע הזה רק בכמה חודשים אחרונים לפני שפרשתי, [...] רק אז הבנתי את המשמעות של מה שהוא עשה לי" [עמ' 205 ש' 29-26]. עוד אמר שדי על מועד הגילוי ואופן הגילוי: "[...] כשהכניסו את הבחור עופר שבני ואני הבאנו כדי שיעזור לנו [...] הוא התחיל לבדוק את כל נושא העסק, את הקטע של השיווק, יחצנות העסק, פרסום העסק, וכשהוא נכנס לכל הצד החשבונאי הוא ראה שיש משהו שלא מסתדר לו שם, [...] היינו בבנק מזרחי, הוא ביקש ממני [...] להוציא תדפיסי בנק. [...] הוא בא וישב מולי והתחיל להסביר לי שכן הוא רואה שגנבו ממני כסף, [...] וזה מבדיקה שבני נתן לו לעשות, [...] ואז התחלתי קצת לשחזר ולהבין איפה העסק נופל, הבנתי שבני לקח את כל הכספים האלה" [עמ' 206 ש' 11-1]. עופר אלפסי, עדו של שדי, סתר חזיתית את אופן הצגת הדברים על-ידי שדי.

בעדותו מסר אלפסי כי הינו חבר של שני הצדדים - בני, שאותו הכיר כשעבדו שניהם במד"א, ושדי, אותו הוא מכיר מאז שהיה נער; הוא שלל ידיעה לגבי תוכנו ואופן היווצרותו של קשר עסקי בין בני לשדי וביאר שידיעתו מוגבלת למה ששמע משדי, אשר סיפר כי הוא ובני פתחו חברת אבטחה בה הם שותפים בחלקים שווים [עמ' 219 ש' 11-8, 19-16].

אלפסי הטעים שלו עצמו אין ידיעה עצמאית על-אודות מצב עסקיה של החברה קרן אור והוא לא ערך כל בדיקה לגביה; ידיעותיו התמצו בכך ששמע מפי שדי, חברו, שלא טוב לו בחברה, שהוא עובד שנים מבלי שהוא מקבל משכורת אלא רק רכב צמוד וארוחת צהריים, ומעוניין לעזוב את החברה. על-רקע זה שאל שדי את אלפסי אם הוא יכול 'לסדר את העניינים' בינו לבין בני; בהמשך נקרא אלפסי לפגישה עם בני ושדי במשרדי קרן אור ונשאל אם הוא מוכן להצטרף לחברה כמנכ"ל ו'לעשות בה סדר'; לאחר מחשבה שלל אלפסי את ההצעה. הוא לא ידע למקם את הפגישה על ציר הזמן [עמ' 219 ש' 30-23, עמ' 220 ש' 2-1]. אלפסי שב והדגיש שהוא לא ערך כל בדיקה באשר למצב החברה ולא נכנס לעובי הקורה, וידיעתו התמצתה במה ששמע משדי עובר לפגישה האמורה ובמה שנאמר לו במהלכה מפי בני ושדי [עמ' 220 ש' 21-12]. לדבריו, עוד קודם לפגישה, "שדי כל הזמן הלין על בני" [עמ' 220 ש' 21, עמ' 234 ש' 26-23]. הדברים מלמדים על 'ביעבוע' לקראת רתיחה ביחסי הצדדים, ולא על סכסוך נקודתי שגרם לפירוד; אף אלפסי עמד על כך שכבר במועד פגישתו עם בני ושדי, עוד קודם לעזיבתו של שדי את החברה קרן אור, היה סכסוך ביניהם - סכסוך ששדי ובני היו מודעים לקיומו ולהשלכתו על פעילות החברה, ועל-רקע זה התבקש אלפסי להיכנס לחברה בתפקיד מנכ"ל [עמ' 224 ש' 25-17].

ניכר אפוא שבדבריו הללו סתר אלפסי את גרסתו של שדי על-אודות בדיקה שקיים אלפסי בדבר חשבונות החברה ומסירת תוצאותיה לשדי [ר' והשוו לעדות שדי בעמ' 206 ש' 11-1]. כאשר הוטח באלפסי כי לטענת שדי, הוא שהבהיר וגילה לו שנעשו מעשים לא כשרים בעסקי החברה על-ידי בני, ענה כך: "אני הכול ניזונתי מהשמועות והסיפורים של שדי [...] מה שהוא אמר לי אמרתי שהדברים נראים חמורים על פניו" [עמ' 221 ש' 25-24, ור' גם עמ' 222 ש' 2-1]. במענה לשאלת בית-המשפט, שב אלפסי וביאר שאת כל הדברים הללו הוא יודע מפי שדי ואין לו על כך ידיעה עצמאית; בפגישה שקיים עם שני הצדדים שמע מהם על החברה בכלליות, ולא הוצג לפניו תיעוד שלה [עמ' 222 ש' 5-3, עמ' 225 ש' 5-1]. עדותו זו של אלפסי נמסרה בחקירה ראשית, כעדו של שדי. בחקירתו הנגדית לא היה כדי לשנות מן התמונה [עמ' 226 ש' 20-16].

(ד) על-מנת להתמודד עם עדותו של אלפסי, שאינה תואמת את גרסתו שלו, העלה שדי גרסה חדשה לפיה ידע אלפסי על משיכות פרטיות של בני מחשבון החברה קרן אור לא על-סמך תיעוד שקיבל בפגישה שקיים עם שני השותפים אלא על-סמך ניירת ששדי הציג לו; בלשונו: "[...] עדיין אני בחברה, היו מסמכים לפניי, אני עדיין איתו" [עמ' 247 ש' 23-22]. לא ניתן לאמץ גרסה זו כנכונה.

ראשית, אין לה תימוכין בעדותו של אלפסי, עדו של שדי. שנית, היא אינה תואמת את גרסתו הראשונית של שדי עצמו בסוגיה זו, וניכר שהיא באה לעולם רק לאחר שנוכח שדי כי אלפסי מסר עדות שאינה תומכת באותה גרסה ראשונית. לבסוף, אם היו לפני שדי מסמכים שמהם היה עשוי להיוודע על משיכות פרטיות של בני, אין לראות מה טעם נזקק לשם כך לאלפסי כדי שיאיר את עיניו בסוגיה זו. במקום אחר טען שדי שלא בדק מסמכים ולא ידע את העולה מהם. כאשר ניסה שדי להתמודד עם סימני השאלה הללו, הייתה עדותו רפה ולא משכנעת [עמ' 247 ש' 20-19, עמ' 247 ש' 29 עד עמ' 248 ש' 4].

יתרה מכך, גם באותם חודשים אחרונים בהם נחשף שדי, כך לפי גרסתו, למשיכות שראה בהן 'פרטיות', הוא לא נקט כל מהלך אל-מול הבנק כדי לסייג את אחריותו לחשבונות העסק [עמ' 207 ש' 7-3]. גם בהקשר זה מסר שדי עדות שלא הייתה עקבית: הוא טען שבשנת 2005 כלל לא היה פעיל בעסק שכן סעד את אמו החולה [עמ' 207 ש' 28-26]; במקום אחר סתר עדות זו וביקש לצמצם עד מאוד את משך העדרותו מהעסק בשל מחלת אמו [עמ' 208 ש' 6-4].

הדברים הללו, ביתר שאת, אינם מאפשרים לקבוע ממצא על-אודות מירמה בהתנהלות של בני בחשבונות העסק המשותף - כל זאת על-סמך עדותו של שדי והתיעוד החלקי עד מאוד שהציג, באין תיעוד מלא ושלם של העסק המשותף ומבלי שאותו תיעוד נבחן בידי מומחה מטעם שדי, באופן שיניב ממצאים ומסקנות המגובים בחוות-דעת חשבונאית ערוכה ומפ ורטת כדבעי.

(ה) לגופם של דברים, התמודד בני - גם אם לא באופן מושלם - עם טענות נקודתיות שהופנו אליו באשר לשימוש שעשה בחשבונות העסק המשותף לצרכים פרטיים. בחקירה הנגדית של בני ביקש שדי לבסס מסקנה על-אודות שימוש שעשה בני בכרטיס האשראי של העסק, כל זאת בסכומים גבוהים שלא תאמו את מחזור הפעילות השנתי של השותפות ועל כן לכאורה אינם עשויים להוות הוצאה לצרכי העסק. דא עקא, כבר נאמר לעיל שעל-מנת לבסס טענה זו כדבעי ולהוכיח משיכות של בני מחשבון השותפות לצרכים פרטיים שדבר אין בינם לבין פעילות העסק היה על שדי להתכבד ולהגיש חוות-דעת של מומחה מטעמו, כשהיא נתמכת בתיעוד מפורט והולם. כזאת לא נעשה. מדובר בטענה שנטל השכנוע לגביה מונח לפתחו של שדי; בחלק הארי של העניינים שעליהם נשאל בני בהקשר זה לא הורם הנטל [עמ' 149 ש' 17-4, עמ' 150 ש' 24-15, עמ' 151 ש' 27-25, עמ' 156 ש' 26-24].

בכך שלעתים לא ידע בני למסור פרטים מלאים או מניחים את הדעת לגבי היקף המשיכות השנתיות מהעסק לא היה כדי לבסס מסקנה פוזיטיבית על-אודות משיכתו את הסכומים הללו לצרכים פרטיים [עמ' 152 ש' 16-1]. על-מנת לבסס מסקנה כזו צריך היה שדי להציג חוות-דעת מומחה מתאימה או למצער לעמת את בני עם חשבוניות וקבלות פרטניות שנסבו על המשיכות שאליהן התייחסו טענותיו. חלף זאת הוצגו לבני שאלות שבדרך כלל היו כלליות ולא התייחסו לתיעוד פרטני מסוג זה [ר' והשוו עמ' 154 ש' 29-3, עמ' 157 ש' 14-3]. אם רכישת כרטיסי פייס נעשתה על-ידי השותפות גם עבור בני וגם עבור שדי, אין שדי עשוי להלין על כך או לראות ברכישה פעולה של בני בניגוד לאינטרס שלו [עמ' 156 ש' 13-10].

טענות שדי לשימוש פרטי בכרטיסי אשראי אף קיבלו מענה בתצהיר עדותו הראשית של בני; טענות אחרות בדבר שימוש פרטי בנכסי העסק המשותף נענו אף הן [ת/10 סע' 16-14]. בסופו של יום לא חרגו טענותיו של שדי מ'טענות 'אווירה' שלא הוכחו די הצורך ולא כומתו באופן שיהווה בסיס הולם לקבלת התביעה שכנגד בחלק זה שלה.

(ו) במיוחד לא ניתן לקבל את טענות שדי על-אודות שימוש מסיבי, עקבי ושיטתי של בני בחשבונות השותפות לצרכים פרטיים בשים לך לכך שעל-פי עדותו הראשית, מדובר בשימוש שלשיטתו החל עוד בתקופה בה פעל העסק במתווה של שותפות והגיע לשיאו בפברואר 2006 [ר' נ/40 עד סע' 85]; אם זה אכן כך, אין לראות מדוע זה נתן שדי הסכמתו למהלך של הפעלת העסק המשותף כחברה החל מיולי 2006 , כשגם לשדי חלק בחברה קרן אור . הסכמה כזו אינה מתיישבת עם טענתו של שדי על-אודות הרחקתו מהעסק כבר בתקופת פעילותו כשותפות ושימוש בחשבון השותפות לצרכים פרטיים של בני. לו היה ממש בטענה, היה על שדי לצאת חוצץ נגד הפעלת החברה קרן אור, לטעון שמהלך זה היה משום סיום השותפות - ולא ליטול כל חלק בחברה קרן אור שקיבלה את הפעילות אליה.

אלא שלעיל כבר נקבע ששדי אישר את העברת הפעילות מן השותפות לחברה והסכין עימה . מבוקשו להישמע בטענה כי רק למפרע נודע לו על שימושו של בני בחשבונות העסק לצרכים פרטיים לא עוררה אמון ולא צלחה את מבחן החקירה הנגדית. היא אינה מתיישבת עם כלל העדויות ואינה משתמעת מקריאת תצהיר עדותו הראשית של שדי .

(ז) כוחה של טענת שדי בדבר אמון מוחלט שנתן בבני מחד גיסא ותמימותו בהתנהלותו אל-מול בני מאידך גיסא - מוגבל; הטענה משולה לשמיכה קצרה מדי שאין בה די כדי לכסות את מלוא טווח הטענות שביקש שדי להליט בה [ר' למשל עמ' 170 ש' 30-16, עמ' 172 ש' 23-22, עמ' 200 ש' 28-27, עמ' 201 ש' 14-11]. הטענה 'בני ידע' ו'בני עשה' אינה איתנה דיה על-מנת ל ספק לשדי מפלט בצילה, לא כל שכן לבאר את התנהלותו בזמן-אמת. כבר נאמר לעיל שלא ניתן לקבל את גרסתו של שדי באשר למועד בו נודע לו כביכול מה שכינה משיכות פרטיות של בני מחשבון העסק המשותף; עדותו בעניין זה, שהוא מהותי לתביעה שכנגד, נסתרה בעדות אלפסי שנשמעה מטעמו, זאת הן ביחס למועד ולאופן בו 'גילה' שדי משיכות פרטיות של בני והן ביחס למידת אמונו של שדי בבני - שהרי אלפסי ביאר כי שדי הירבה להעלות בפניו את טענותיו ותלונותיו כלפי בני.

החוב בחשבון בבנה"פ

דברים שנאמרו לעיל על-אודות כשלונם של התובעים להניח תשתית ראייתית הולמת בנושא איזון החובות שנצברו בחשבון השותפות בבנה"פ, כמו גם ביחס לעלאת טענות שחרגו מגדרן של הפלוגתות שהותוו בכתבי-הטענות - יפים, באותו הקשר, גם בהתייחס לתביעה שכנגד.

תביעתו של בנק הפועלים נגד פרץ ושדי התבררה בתא"ק (הרצ') 675-03-08 [נספח 2 ל-נ/40]. לפי עדות שדי, פסק-הדין שניתן בתביעת הבנק נגדו, אותו הוא פורע בתשלומים, מהווה חלק מעילת התביעה שכנגד. דא עקא, פסק-הדין בתביעת הבנק נגד שדי ניתן ביום 31.1.2010, קרי, במועד מאוחר להגשת התביעה שכנגד [סע' 116-114 ב-נ/40]. התובעים התנגדו באורח עקבי לכל הרחבה של חזית המחלוקת, ביחס לנטען בכתבי-הטענות [עמ' 169 ש' 5; פרו' 11/13 עמ' 231 ש' 6 ועמ' 235 ש' 28]. נובע מכך שפסק-הדין עליו הסתמך שדי ניתן בתאריך מאוחר לזה בו הוגשה התביעה שכנגד; הוא אינו עשוי להיות חלק מעילתה של תביעה זו. מעבר לכך, שדי לא טען אלא טענה סתמית לפיה את חיובו לבנק, לפי פסק-הדין, הוא מסלק בתשלומים. כשם שפרץ אינם זכאים להשתתפות אלא במחצית הסכומים שהם פרעו לבנק בפועל על-חשבון חוב השותפות בחשבון בבנה"פ, כך גם שדי אינו זכאי לעריכת התחשבנות עם פרץ בגין החוב בחשבון זה אלא בגין תשלומים שפרע לבנק בפועל. תשלומים אלה, מועדיהם ושיעוריהם לא הוכחו, וממילא הם בגדר דבר מאוחר להגשת כתבי-הטענות, שלא נכלל במחלוקת העומדת לדיון והכרעה.

לעניין זה, אין כל ממש בטענת שדי כי היה עשוי לשגר לפרץ הודעה לצד שלישי, במסגרת תביעת בנק הפועלים שהוגשה נגדם. ראשית, משום שכלפי בנק הפועלים חבים השותפים ביחד ולחוד במלוא חובות השותפות - ללא קשר לחלוקה הפנימית של החוב ביניהם; בהקשר זה, מבחינה הפקודה הבחן היטב בין ציר היחסים שבין השותפים לבין צדדים שלישיים לבין היחסים שבין השותפים בינם לבין עצמם [ור' סע' 20(א) בפרק ב' לפקודה]. שנית, גם מי שניתן לטובתו פסק-דין בהודעה לצד שלישי אינו אוחז אלא בפסק-דין מותנה; בטרם יהא זכאי לאכיפת החיוב הגלום בו הוא נדרש להראות כי מילא ופרע את חיובו כנתבע עד תום [תקנה 223 לתקנות סדר הדין האזרחי]. נובע מכך שקודם לכל התחשבנות בין פרץ לבין שדי בגין החוב בחשבון בבנה"פ היה על כל אחד מהם להוכיח ברחל-בתך-הקטנה מה שילם הוא ומה פרע לבנק; הוכחה כזו אין לפני והיא לא הובאה על-ידי מי מהצדדים.

עילות תביעה אחרות בתביעה שכנגד

חסרונה של חוות-דעת מומחה לתמיכת התביעה שכנגד ניכר גם בהקשרים נוספים. שדי העלה טענות על-אודות שימוש של בני בנכסי העסק המשותף, אלא שבראיותיו לא ניתן לכך ערך ולא הובא כימות לטענותיו: כך באשר לציוד השותפות ורכושה, כך באשר לשימוש שכינה חורג ומוגזם בכלי רכב, וכך גם באשר לדמי-השכירות שהגיעו לשותפות במסגרת עסקת שכר-מכר עם החברה. בהיעדר כימות והערכה מוסמכים, אין טענותיו של שדי מבססות סעד כספי שניתן לזכותו בו. בין השיטין הודה שדי כי מיקד את מאמציו בקביעה כי אינו נושא בחוב השותפות לבנה"פ, בציר יחסיו עם פרץ, אלא בשיעור מופחת של 10% ולא בחלקים שווים עם פרץ [סע' 13 לסיכומי הנתבעים]. יש בכך כדי לבאר בעקיפין את דלות ראיותיו של שדי בתביעה שכנגד.

ו. סיכומם של דברים

די באמור לעיל לשם הכרעה בתובענות ההדדיות, ואין צורך להידרש לטענות אחרות שהעלו בעלי-הדין - שאין בהן כדי לשנות מתוצאת ההתדיינות.

התוצאה היא אפוא כי התביעות ההדדיות של התובעים 2-1 מזה והנתבעים מזה נדחות במלואן. כאמור לעיל, תביעת התובעת 3, החברה קרן אור, הועמדה בשל מתן צו לפירוקה. נוכח התוצאה אליה הגעתי ישא כל אחד מהצדדים בהוצאותיו בגין ניהול ההליך, ואיני עושה צו להוצאות מעבר למה שנפסק בהליכי ביניים.

המזכירות תמציא את פסק-הדין לצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום, י"ב כסלו תשע"ה, 04 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.