הדפסה

פרמייר ים המלח מעבדות קוסמטיקה בע"מ נ' נבו ישראל (2005) בע"מ ואח'

בפני
כב' השופט אברהם יעקב

התובעת

פרמייר ים המלח מעבדות קוסמטיקה בע"מ

נגד

הנתבעים

1.נבו ישראל (2005) בע"מ
2.יואב בגון
3.זהר פריילק
4.זנוה (1984) בע"מ
5.מריו המרשלג
6.א.ל. ארמן יצור תמרוקים בע"מ
7.ארז צברי
8.ליאור רונן
9.תעשיות תמרוקים - שיק 1989 בע"מ – ני תן פס"ד
10.נחום סגל – ניתן פס"ד

פסק דין

1. זוהי תובענה למתן חשבונות ולמתן צו מניעה קבוע שיורה לנתבעים לחדול ולהמנע מכל שימוש במוצרי הקוסמטיקה הארוזים בצנצנות ובקופסאות הדומות עד כדי הטעיה – לשיטת התובעת – לצנצנות ולקופסאות מתוצרתה, בטענה למקוריותן, וכן למתן צו-עשה להשמדת מוצרים, ולחילופין לפצוי התובעת פיצוי סטטוטורי בסך 4,000,000 ₪ בגין הנזקים הנטענים שנגרמו לה.

רקע:
2. התובעת (תכונה להלן: גם "פרמייר") היא חברה ישראלית העוסקת בייצור ושיווק מוצרי קוסמטיקה המבוססים על רכיבים שמקורם בים המלח. מוצרי החברה משווקים בארץ ובחו"ל. לטענת התובעת סדרת מוצרי הדגל שלה נמכרת בצנצנות ובקופסאות (יכונו להלן: "האריזות") ייחודיות ויוצאות דופן, השונות מאלה של מתחרותיה בשוק מבחינת צורתן, מימדיהן וצבען, הציבור בארץ ובחו"ל מזהה את מוצריה על פי האריזות ובאמצעותן, לטענתה, אף צברה מוניטין רב.

הנתבעים 1-3 אף הם משווקים מוצרי קוסמטיקה המכילים רכיבים מים המלח תחת השם "Nevo" (להלן: גם "נבו"). מאחורי מוצרי נבו עומדת חברת sharp & focus limited" תכונה להלן גם "שארפ", שלא צורפה להליך דנן, ובמקום זאת נתבעה חברה ישראלית אחרת (נת' 1) בבעלות הנתבעים 2,3, כאשר לטענת התובעת, לאחרונה החלו הנתבעים לשווק מוצרי קוסמטיקה באריזות המעוצבות בצורה הדומה עד כדי הטעיה לאריזות התובעת. מוצרים אלו אינם משווקים בארץ כי אם ברחבי אירופה, לרבות באנגליה המהווה נתח שוק גדול של התובעת. לטענת התובעת היא פנתה לחברה האנגלית "sharp & focus limited", שהנתבעים 2-3 היו בעלי המניות והמנהלים בה, המייבאת ומשווקת את מוצרי נבו באנגליה, בדרישה לחדול ממעשי ההפרה, אולם דרישתה נדחתה.

הנתבעת 4 היא חברה פרטית המייבאת ומייצרת את אריזות המוצרים המפרים והנתבע 5 הוא מנהלה. כן נטען כי בין התובעת לנתבעים 4-5 הכרות עסקית רבת שנים והתובעת רכשה מהם מגוון צנצנות פלסטיק למוצריה אך לא את האריזות המקוריות. הנתבעת 6 מייצרת את חומר המילוי הקוסמטי של האריזות המפרות והנתבעים 7-8 הם נושאי משרה בה. הנתבעת 9 עוסקת במלוי האריזות של נבו בחומר הקוסמטי ונתבע 10 הוא מנהלה.

בחודש ספטמבר 2009 הגישה התובעת את התובענה ובמקביל עתרה למתן צו מניעה זמני שיורה לנתבעים לחדול ולהמנע מכל שימוש במוצרי קוסמטיקה הארוזים באריזות הדומות עד כדי הטעיה לאריזות מוצרי התובעת. ביום 25.10.2009 החלטתי לדחות את הבקשה למתן צו מניעה זמני לחדול ולהמנע משימוש באריזות מושא התביעה לאחר שהגעתי לכלל מסקנה כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת התובעת מהנימוקים שפורטו בהחלטתי.

על החלטתי זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון.

בקשת רשות הערעור נדחתה ביום 24.8.2010 על ידי כב' השופט (כתוארו אז) א' גרוניס אשר קבע בין היתר, כי הגם שיש טעם בטענת התובעת לפיה הסוגיה הטעונה בדיקה אינה של הרמת מסך אלא האם מעשי נושאי המשרה (נתבעים 2,3,5,7,8, ו-10) יש בהם כדי להשית עליהם אחריות אישית בעוולה של גניבת עין, הנטל לעניין זה מוטל על התובעת להראות כי מעשיהם כאמור, עולים כדי עוולה, ובכך לא עמדה התובעת בבקשה לסעדים זמניים.

עוד קבע כב' השו' גרוניס כי טענת התובעת - לפיה יש ליתן צו מניעה זמני שימנע את פעולות הייצור והאריזה המתבצעות בארץ בשל היותן חוליה בשרשרת ההפרה המתרחשת בפועל בחו"ל - מעוררת מספר שאלות ובעיקר לעניין תחולת החוק החל על מעשי ההפרה המתבצעים בחו"ל, ובפרט לעניין תחולת החוק הישראלי, גם אם ניתן, עקרונית, לתקוף את פעולות הייצור וההכנה של מוצר מטעה.

עם זאת, סבר כב' השו' גרוניס כי אין מנוס מדחיית הבר"ע, בעיקר משום שגם אם הוכיחה התובעת קיומו של מוניטין לכאורה, יש להוכיח דמיון מטעה בין מוצרי נבו למוצרי פרמייר, וחרף קיומו של דמיון לא-מבוטל - כך קבע כבוד השופט גרוניס - סבור-הוא כי ישנן גם נקודות שוני מסוימות, שדי בהן בנסיבות של שוק רווי. הואיל ועסקינן בשווקי חו"ל, הנטל להוכחת שוק רווי, המוטל על כתפי הנתבעים, הוא "נטל מרוכך" והם בססו, לדידו, רושם ראשוני לקיומו של שוק רווי בכל הקשור לשלב הסעדים הזמניים, אותו לא עלה בידי התובעת להפריך. משכך נדחתה הבר"ע.

עוד יצוין כי ביום 17.1.2011 אישרתי את הסכם הפשרה שנחתם בין התובעת לנתבעים 9-10 על פיו ובין היתר, ניתן כנגדם צו מניעה המורה להם לחדול ולהמנע ממלוי מוצרי קוסמטיקה באריזות מושא התביעה כמוגדר בכתב התביעה, עבור הנתבעים 1-3 או כל מי מטעמם וזאת בכפוף להכרעה בתיק דנן כנגד יתר הנתבעים. להסכם הפשרה ניתן תוקף של פס"ד בהחלטתי מיום 17.1.2011.

משתמה שמיעת הראיות והוגשו סיכומי הצדדים, יש ליתן פסק דין בתובענה-גופה.

טענות הצדדים:

11. עיקר טיעוני התובעת:
מוצרי הדגל של התובעת נמכרים באריזות ייחודיות ויוצאות דופן לשיטת התובעת, מבחינת צורתן, מימדיהן וצבען, כאשר הצנצנות בעלות חוזי מעוגל חצוי, שחציין התחתון הוא מזכוכית במגוון צבעים וחציין העליון (המכסה) הוא מבריק בגווני זהב ו/או כסף. אף הקופסאות לשיטתה ייחודיות.

אריזות מוצרי פרמייר עוצבו ע"י התובעת בתחילת שנות ה- 90 ומוצריה נמכרים באריזות אלו החל משנת 1994, ואף זכו בפרסי עיצוב.

בין השנים 2007-2008 נמכרו מוצרי התובעת בישראל בלבד בעשרות מליוני שקלים, ולאנגליה יוצאו בשנים אלו מוצרים בסך של כ- 2.5. מליון דולר. המוצרים המדוברים נמכרים בהצלחה רבה ובכמויות גדולות בקרב קהל הצרכנים בישראל ובכ- 60 מדינות ברחבי העולם ומזוהים אך ורק עם התובעת.

התובעת משקיעה משאבים רבים בפרסום מוצריה תוך הבלטת החוזי הייחודי של האריזות, ולה מוניטין רב בהקשר זה. התובעת, גילתה באמצעות המפיץ שלה באנגליה, כי הגיעו לשווקי אנגליה מוצרים (באמצעות משלוחים מצ'כיה) תחת השם " Nevo dead sea spa" המתיימרים להכיל רכיבים מים המלח, כשאריזותיהם דומות עד כדי הטעייה לאריזותיה של התובעת, לרבות באופן קיפול הקרטון בקופסאות המוצרים, הגם שמהאריזות המפרות לטענתה, נעדרים פרטים הנדרשים לסימון הסחורה.

לטענת התובעת הנתבעים נושאי המשרה בחברות הנתבעות השונות הם הרוח החיה והמכוונת של מעשי החברות שבשליטתן.

מאחורי נבו עומדת חברת Sharp & Focus האנגלית המפיצה את מוצרי נבו באריזות המפרות ברחבי אירופה לרבות באנגליה, כמו כן הוברר כי נבו פועלת באמצעות חברה צ'כית – Nartys s.r.o - דרכה הם מייבאים את המוצרים המפרים לצ'כיה ומשם ל מדינות אחרות באירופה.

חיקוי מראה האריזות הייחודיות וההעתקה עד הפרטים הקטנים של רכיביהן הדומיננטיים מוכיחים, כי מדובר בהעתקה מכוונת ורצון להטעות ולהבנות ממוניטין התובעת. בנוסף, שבשנת 2009 ראתה נבו לנכון לשנות את אריזות מוצריה בהן השתמשה עד אז, לאריזות הנוכחיות המועתקות מהתובעת. עצם החיקוי מוכיח את המוניטין, כשההעתקה האמורה אפשרה לנבו למכור אותם מוצרים במחיר גבוה במאות אחוזים. בסיכומים נטען כי בכך הוכח כי העיצוב החיצוני הוא הרכיב החשוב ביותר לצרכן, וכי הנתבעים גזלו את עיצובה של התובעת ובכך עשו עושר רב ולא במשפט על חשבונה. בסיכומיה זנחה התובעת את טענתה בדבר העתקת שם המוצר Miracle Mud Mask (ס' 19 לכתב התביעה).

פניית התובעת לחברת ההפצה של הנתבעים באנגליה נדחתה בטענה כי אין החברה מפרה את זכויות התובעת, האריזות אינן ייחודיות כי אם רגילות וחברות אחרות בתחום עושות בהן שימוש, כשלמעשה מדובר במוצרים שונים ובעיצוב שונה.

לתובעת נגרמים נזקים כבדים במוניטין, בזכויותיה הקנייניות ובשמה הטוב, שכן, מוצרי התובעת איכותיים ומוצרי נבו הנמכרים באריזות המפרות ללא הקפדה על סטנדרט האיכות פוגעים בחוזי הייחודי ומדללים את המוניטין שיצרה התובעת.

מעשי הנתבעים מהווים גניבת עין, גזל מוניטין הטעיה ועשיית עושר ולא במשפט המטעים את הציבור, כשלביהמ"ש סמכות לדון בתביעה לאור מקום מושבם של הנתבעים ומקום ביצוע ההפרות של זכויות התובעת.

12. עיקר טיעוני הנתבעים 1-3:

הנתבעת 1 היא חברה שעסקה בעבר בשיווק מוצרי נבו אולם כיום אינה עוסקת בכך וחדלה מפעילות עסקית כבר בשנת 2006. הנתבעים 2,3 הם אזרחי מ"י הגרים מחוץ לישראל מזה כ- 5 שנים.

יש לדחות התביעה מחמת היעדר יריבות. הנתבעים בעלי תפקיד בחברת Sharp & Focus האנגלית אך התובענה לא מגלה כל מעשה או פעולה המקשר ים את הנתבעים אישית למעשים מושא התביעה, הגם שחברת שארפ אינה נמנית על הנתבעים. לטענתם אינם בעלי משרה או מניות בחברת Nartys sr.o הצ'כית.

בית המשפט בישראל אינו הפורום הנאות לדון בתביעה שעניינה במעשים שנעשו מחוץ לישראל על ידי חברה זרה שאינה צד להליך. משפנתה התובעת לחברה האנגלית באמצעות עו"ד אנגליים לגבי גניבת עין באנגליה גילתה דעתה כי על המחלוקת להתברר בבימ"ש אנגלי.

עיצוב אריזות מוצרי התובעת אינו ייחודי ואינו מקורי, ולא בכדי לא נרשמו עליהן זכויות קניין רוחני. התובעת לא זכתה למוניטין בעיצוב אריזותיה וקהל הצרכנים בישראל ובעולם אינו מזהה את העיצוב הנטען עם התובעת.

עיצוב אריזות מוצרי חברת נבו המשווקים באירופה שונה ומובחן מעיצוב מוצרי התובעת הגם שאריזות המוצרים נושאות בהבלטה את שמות המותגים הרלבנטיים, ובנסיבות מכירת המוצרים, אין כל חשש להטעיית הצרכנים. מדובר בנסיון להגביל תחרות חוקית הוגנת בשוק החופשי מחוץ לישראל , שיש לדחותו.

מוצרי נבו מושא התביעה הם קו חדש ויוקרתי שהושק בראשית חודש יולי 2009. ה מוצרים משווקים באירופה לצד מוצרי הקוסמטיקה בעיצוב הותיק.

מוצרי נבו אינם משווקים בישראל ואין כל חשש להטעיית הצרכנים בישראל.

אין לתובעת מוניטין או זכויות קנייניות בעיצוב אריזות בצורה אובאלית או כדוריות עם מכסי כסף/זהב - עיצוב נפוץ ומוכר המצוי בשימוש בקרב מותגי-על כגון לאנקום, אליזבט ארדן ואחרים, ובהיעדר כל דמיון מטעה בין מוצריה למוצרי הנתבעים, אין כל בסיס לטענה בדבר נזקים כלשהם שנגרמו. יסודות עוולת גניבת העין אינם מתקיימים בתובענה (מוניטין, הטעיה) מה עוד שמוצרי נבו מובחנים ממוצרי התובעת בהבדלים רבים המאיינים כל חשש לטעות, לרבות השם המסחרי NEVO הבולט על האריזה. מבחן סוג הסחורות וסוג הלקוחות מונע אפשרות להטעיה, כמו גם ערוצי השיווק השונים (מוצרי נבו נמכרים אך ורק בעגלות הנושאות את סימני המסחר של נבו).

התובעת נמנעה במכוון מהגדרה מדויקת של הצנצנות המקוריות שלה, הגם שמוצריה משווקים במיגוון רחב של עיצובים וצבעים. צנצנות מוצרי הקרצוף הן בעיצוב חדש המאוחר לזה של נבו. שוק הקוסמטיקה מאופיין בהיכרות של קהל הצרכנים עם המותגים השונים ולכן הם מחפשים את שם המותג ולא את אריזתו.

עיון בדו"חותיה הכספיים של חברת ביוטי פרמייר המפיצה את מוצרי התובעת באנגליה בשנים 2007-2008 מעלה כי היא החלה פעולתה באנגליה רק בשנת 2006 (אחרי חברת שארפ), רווחיה זעומים, ומוצרי נבו ותיקים ומוכרים מפרמייר ואף זכו למוניטין רב יותר.

13. עיקר טיעוניי הנתבעים 4-5:
התביעה חסרת בסיס עובדתי ומשפטי. הנתבעת 4 אינה מי שיזמה/עיצבה את מראה הצנצנות שהוזמנו על ידי נבו. נתבע 5 הוא מנכ"ל נתבעת 4 ופעל בתום לב וכדין ויש לדחות על הסף את התביעה נגדו ככל שהיא אישית (הגם שלא הונחה כל תשתית משפטית/עובדתית לחיובו כאמור).

אין לפרמייר זכות ראשונים או זכות בלעדית רשומה כלשהי על העיצוב שהוא מקובל ונפוץ.

התובעת לא הוכיחה אף אחד מיסודות עוולת גניבת עין, ובפרט לא לגבי השוק האנגלי המדובר, וכך גם בנוגע לעילת עשיית עושר ולא במשפט. בימ"ש זה אינו הפורום הנאות לדון תביעה, שכן העוולה הנטענת מתרחשת באנגליה ביחס לצרכנים אנגליים וממילא חל בה הדין האנגלי.

נתבעת 4 עוסקת בייצור ויבוא מוצרי פלסטיקה וזכוכית למארז בתחום הקוסמטיקה לרבות לחברות אליזבט ארדן, לאוויאר, קרליין, נטורל פורמולה ועוד. שוק הקוסמטיקה רווי ומוצף במוצרים ישראליים וזרים בעיצוב אובאלי כדורי שאינו ייחודי.

עסקינן בשלושה מוצרים לגביהם מועלית הטענה: לגבי שניים מהם - הבקבוק המוארך ומיכל צנצנת הקרם הגדול יש לומר כי מוצרי נבו ופרמייר שונים אלו מאלו בתכלית השינוי. לגבי המוצר השלישי – הצנצנת האובאלית הכדורית הקטנה יותר המכילה קרם פנים – אמנם קיים דמיון חזותי כללי אך אין בו כדי להוביל להטעיה. כל-כך, משום שקיימים הבדלים משמעותיים המבחינים אותם זה מזה. גם אם נניח כי המוצר השלישי הועתק (ואין זה כך) עדיין אין בכך משום תחרות בלתי הוגנת והעתקה אינה הוכחה לרכישת מוניטין/גניבת עין.

מדובר במוצרי קוסמטיקה שעלותם יקרה אשר אינם נרכשים כלאחר יד אלא נבחרים בקפידה על ידי הצרכניות. בנוסף, מדובר בשוק של מותגים כאשר המוצרים נרכשים לפי שם המותג ולא לפי עיצובו. שמות המותגים בהם עסקינן שונים אחד מהשני בתכלית השינוי.

14. עיקר טיעוני הנתבעים 6-8:
יש לדחות את התביעה מחמת היעדר עילה, וכן בשל היעדר יריבות שכן אין בכתב התביעה כל טענה המייחס ת לנתבעים 7-8 מעשים או מחדלים כלשהם המקימים כנגדם חבות אישית בנזיקין כלפי התובעת, מלבד טענה סתמית כי נתבעים 7-8 מכהנים כמנהלי נת' 6, בהתעלם ממסך ההתאגדות.

כתב התביעה אינו מגלה עילה/יריבות כלפי נתבעת 6 המייצרת אך ורק את החומר הקוסמטי עצמו, עבור חברה שאינה הנתבעת 1. התביעה עניינה חוזי האריזות ולתובעת אין כל טענה לגבי החומר הקוסמטי עצמו או כי לנתבעים אלו היתה נגיעה לעיצוב האריזות, לשיווקן וכיוב'.

התעשרות הנתבעים כתוצאה ממלוי החומר הקוסמטי באריזות הנטענות כמפרות לא בא מידי התובעת.

מאחר והתובעת טוענת לעוולה של גניבת עין, אין מקום לעילה חלופית של עשיית עושר ולא במשפט, ובפרט מקום בו עילת גני בת העין כלל אינה נוגעת לנתבעים אלה.

גדר המחלוקת

הסוגיות המרכזיות בענייננו הן כדלקמן:
(א) האם ביהמ"ש הישראלי הוא הפורום הנאות לדון בתביעה? מהו הדין החל על התביעה?

(ב) האם הוכחה עוולת גניבת עין: האם שיווקם של מוצרי המותג "נבו" בחו"ל על ידי הנתבעים או מי מהם, מקים לתובעת את העילות שביסוד תביעתה, קרי, גניבת עין לרבות גזל או דילול מוניטין ו/או עשיית עושר ולא במשפט?

(ג) האם הוכח ביצוע בישראל של פעולות העולות כדי הפרה או עוולה כלשהי ?

דיון והכרעה:

16. לאחר עיון בכתבי הטענות ובסיכומי הצדדים, ולאחר שמיעת העדויות , הגעתי לכלל מסקנה כי חרף קיומו של דמיון בין מוצרי התובעת למוצרים המשווקים ע"י נתבעים 2,3 (כמופיע בנספחים 3,4,5 לחוות דעת המומחה מטעם התובעת (ת/2), לא הוכח בפני כי הנתבעים העתיקו את אריזות התובעת וכי יש לדחות את התביעה.

טרם שאתייחס לטענות לגופן אבקש להקדים ולומר, כי בהתייחסותי ל"נתבעים" הכוונה לנתבעים 1-3, שכן, התובעת מכוונת את עיקר חיציה כלפיהם (כעולה מעדויות עדי התביעה התובעת לא ראתה חשיבות להתייחס לשאר הנתבעים ולמעשיהם, ולפחות לא באותה מידה) ומהראיות עולה הקשר בינם לחברות המפיצות את מוצרי נבו בחו"ל (אנגליה, צ'כיה). אשר לנתבעת 1, הרי שהוכח כי אינה פעילה משנת 2006 ואף לתובעת ברור היה, מראשיתו של ההליך , כי חברת שארפ האנגלית היא המשווקת את מוצרי נבו באנגליה ובכל זאת נמנעה מלצרפה כבעל ת דין בתביעה דנן חרף נחיצותה.

טענת הפורום הלא נאות ( Forum non conveniens):
17. סוגיית ברירת הפורום השיפוטי "מאפשרת לבית המשפט שלא להפעיל את סמכותו אם שכנעו הנתבע כי ישנו פורום זר שהוא 'הפורום הטבעי' לדון בתובענה" (רע"א 3144/03 אלביט הדמיה רפואית בע"מ נ' Hrefuuah Servicos de Sauude S/C Ltda., פ"ד נז(5) פסקה 10, לפסה"ד)

בין היתר נקבע, כי כדי לקבוע איזהו הפורום הטבעי יש לבחון לאיזו מדינה נתונות מירב הזיקות, וכי "יש לשאול אם ציפיותיהם הסבירות של הצדדים היו שהתביעה תידון בישראל, ואם לישראל ולשיטת המשפט הישראלית עניין אמיתי בתובענה".(פסקה 11 שם, וכן ראו ע' פרידמן סימני מסחר דין פסיקה ומשפט משווה מהד' שלישית, עמ' 898).

באמצעות דוקטרינה זו :

"בית המשפט רשאי שלא להפעיל את סמכותו ולהפנות את הצדדים לפורום אחר, ובלבד שהוכח בפניו כי קיים פורום אלטרנטיבי זר בעל סמכות לדון בתובענה ושעיכוב ההליכים רצוי מאוד נוכח קיומו של ספקטרום רחב של אינטרסים.... פרטיים (ו) ציבוריים. הראשונים עניינם בשאלות מתחום הראיות, מעמסה על הצדדים, מכשולים בדרך להליך נאות ושיקולים פרקטיים נוספים. האחרונים עניינם בשאלות בדבר העומס על בית המשפט שאלות הקשורות למתקל הדינים וכו'" (א' קנאור אימפריאליזם שיפוטי: סמכות בינלאומית ודוקטרינת הפורום הלא נאות – עיון מחדש, עלי משפט ט' תשע"א, עמ' 233, כמו כן ראו בהקשר זה דברי כב' השופטת פרוקצ'יה בסוגיה זו, גם אם בעניין אחר, ב-בע "מ 9769/09 פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו, 20.1.10) פסקאות 17-20 לפסה"ד)

עוד נקבע:

".... על השיקולים הרלבנטיים לצורך ברירת הפורום הנאות נימנים נתונים כגון מקום מושבם של הצדדים, המקום בו הם מנהלים את חייהם או עיסקם, הגישה למקור הראיות, האפשרות לחייב עדים להעיד בבית המשפט, ההוצאות הכרוכות בהבאת עדים, וכיוצא באלה ( ע"א 300/84 אבו עטיה נ' ערבטיסי, פ"ד לט(1) 365 (1985); ע"א 2705/91 אבו ג'חלה נ' חב' החשמל מזרח ירושלים, פ"ד מח(1) 554, 569 (1993); רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co., פ"ד נב(1) 109, 113-114 (1998) (להלן: ענין הגבס); רע"א 4716/93 החב' הערבית לביטוח שכם נ' זריקאת, פ"ד מח(3) 265, 269 (1994)). השיקולים הרלבנטיים לענין ברירת הפורום המתאים נחלקים לעניינים בעלי אופי אינדיבידואלי הנוגעים לבעלי הדין, ולהיבטים בעלי אופי ציבורי-מערכתי כללי שבית המשפט אמור להביאם בחשבון." (פסקה 18 לפסה"ד).

18. התובעת טענה, בין היתר, כי משום ההכרח בייצור מוצרי ים המלח בישראל, מחייב הדבר דיון בבימ"ש ישראלי (פרו' עמ' 9 ש' 12-13, ס' 44 לתצהיר עת/6 מר יובל (ת/6).

בסעיף 32 לכתב תביעתה ציינה התובעת זיקות נוספות המקנות לבית משפט זה את הסמכות לדון בתביעה והן, מקום מושב הנתבעים ומקום ביצוע עיקר מעשי ההפרה, שכן, לטענתה מעשי הייצור וההכנה נעשים בארץ והעוולה מתגבשת בישראל (ס' 54 לסיכומי התובעת, ס' 8,9 לתשובת התובעת/המבקשת לתגובות הנתבעים/המשיבים לבקשה לסעדים זמניים).

הנתבעים 1-3 טענו (וכך גם נתבעים 4-5) כי בית משפט זה איננו הפורום הנאות לבירור התביעה, כי התובעת עוסקת ב- Forum shopping ולמעשה, לשיטתם, גם אם תידחה הטענה לפיה בימ"ש זה אינו הפורום המתאים, עדיין יש להחיל בסוגיה את הדין האנגלי - הוא דין מקום העוולה (ס' 7 לסיכומי הנתבעים 1-3), הואיל וההפרה הנטענת בוצעה שם, ולא בארץ.
סבורני כי הצדק בעניין זה עם הנתבעים.

19. טענת התובעת לפיה קיים הכרח לייצר את מוצרי ים המלח בארץ הופרכה בדברי עדיה של התובעת עצמה (ראו דברי עת/1 שטיינר, פר' עמ' 18 ש' 5-13, עמ' 19 ש' 5-8, וכן דברי עת/6 יובל פרו' עמ' 73 ש' 18-31, עמ' 74 ש' 1 וכן מוצג נ/24), כמו גם בדברי עה/4 מר פרייליך שלא נסתרו (פרו' עמ' 139 ש' 13-23 - שם נקב בשמות של חברות בחו"ל המייצרות מוצרים בהתבסס על רכיבים מים המלח שאינם מיוצרים בישראל).

20. אין חולק כי המוצרים מושא התביעה משווקים באנגליה, לצרכן האנגלי, ואינם מוצעים למכירה או משווקים במדינת ישראל.
(בהקשר זה ראו ס' 1,4,7,16,17,25,27,30 לכתב התביעה, ס' 25-28 בבקשה לקבלת סעד זמני, וכן ס' 31 – 37 לתצהירו של עת/6 מר יובל וכן עדותו בחקירה הנגדית לפיה "התביעה לא קשורה לארץ" (פרו' עמ' 98 ש' 23) .

21. עילת התביעה המרכזית בתביעתה של התובעת היא עוולת גניבת עין וככל שלתובעת מוניטין באנגליה עליה להוכיח הטעיה בקרב צרכנים באנגליה, לאור הדין המקומי - האנגלי.
הנתבעים צירפו לכתבי טענותיהם את חלופת המכתבים שהתקיימה עובר להגשת התביעה דנן בין התובעת למשרד עו"ד באנגליה (נספחים 3-5 לתצהיר מר פרייליך, התכתובת במלואה לא צורפה משום-מה לתצהיר מר יובל מטעם התובעת), ממנה עולה כי בשלב ראשון סברה התובעת לנקוט בהליך משפטי באנגליה.

הנה כי כן הערכאה הנחזית כ"טבעית" לצורך בחינת עילות התביעה, ובפרט שאלות של מוניטין והטעיה שהן מיסודות עוולת גניבת העין, היא אכן כטענת הנתבעים באנגליה , שהרי:
עקרון התחולה הטריטוריאלית מגביל את תחולת החוק הישראלי לטריטוריה הישראלית ובפרט בכל הקשור לזכויות הקניין הרוחני שהן בעלות תחולה טריטוריאלית מובהקת משמעוצבות הן מלכתחילה על ידי החוק המקומי בכל מדינה. ( ת"א 1089/05 Dyson limited נ' י. שלום בע"מ (פורסם בנבו, 14.11.2007) פסקה 8 לפסה"ד), וכן רע"א 8831/05 הרר נ' דיאליט בע"מ (פורסם במאגרים, 29.08.06) (פסקה 6 לפסה"ד).

משכך ולו מטעם זה בלבד ניתן היה לדחות את התביעה בעילת עוולת גניבת עין.

22. יש לדון גם בטענת התובעת (ס' 54 לסיכומיה) כי הפורום הנאות לדון בתביעה הוא הפורום הישראלי באשר "הנתבעים כולם ישראליים, מעשי הייצור וההכנה נעשים בארץ, העוולה מתגבשת בישראל עם יציאת המוצרים את שערי מפעל הנתבעים 6-8 לפי פסיקה אנגלית" וכי לבית המשפט נתונה סמכות ליתן צו שימנע את מעשי ההכנה להפרה בחו"ל, וכן כדי ל"הקדים תרופה למכה", היינו, למנוע הפרה צפויה בארץ (צו מסוג Quia Timet).

23. חרף הזיקה לדין האנגלי, מוכן אני להניח לטובת התובעת, כי הפורום דכאן הינו הפורום הנאות לדון בתובענה שהרי, שאלת הפורום הנאות מוכרעת בהתחשב במכלול נסיבות העניין:

"לרבות מירב הזיקות, שהן העובדות המעידות על הקשר של בעלי הדין ושל העניין נשוא התובענה לכל אחד מן הפורומים האפשריים" (ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electroics Ltd (פורסם בנבו, 4.7.2007) פסקה 16 לפסה"ד).

כאשר נקבע כי אין להתחשב בקשיי קומוניקציה בעידן תקשורת סלולרית ואינטרנט, וההנחה היא,
"... שלבית המשפט הישראלי קיימת סמכות לדון בסכסוך. נתבע הטוען כי הפורום בישראל איננו פורום נאות נושא בנטל לשכנע את בית המשפט כי בית משפט זר קנה אף הוא סמכות לדון בתביעה, וכי ב'תחרות' שבין בית המשפט בישראל לבית המשפט הזר ידו של בית המשפט הזר על העליונה...
.. פסילת הפורום הלא נאות אינה מופעלת כדבר שבשגרה, היא מופעלת רק במקרים שבהם קיימת נחיתות משמעותית של פורום הדיון בהתייחס לפורום האלטרנטיבי" כשהמבחן הוא מבחן מירב הזיקות (ע"א 3299/06 יובינר נ' סקלאר (פורסם בתקדין, 26.4.2009( פסקה 18 לפסה"ד), וכן ראו רע"א 9368/11 WEST NEVADA MANAGEMENT INC נ' הראל (פורסם בנבו, 21.5.2012) פסקה 19 לפסה"ד).

24. התובעת היא יצרנית מוצרי קוסמטיקה ישראלית.

כל הנתבעים והעדים שהופיעו בפניי הם ישראלים
אין חולק כי ייצור הצנצנות, קבלתן ומלוין בחומר קוסמטי וכן אריזתן מתבצע בישראל. (עיצוב הצנצנות וכן הקופסאות נעשה בחו"ל (סין) (פרו' עמ' 135 ש' 32-33, עמ' 145 ש' 6, עמ' 145 ש' 23-26).

25. אשר על כן, על פי זיקות אלו של מיהות הצדדים, העובדה שחלק ניכר מהפעולות הקשורות באריזות המוצרים אכן מתבצעות בישראל, כאשר אחת הטענות היא כי "העוולה מתגבשת בישראל" ומתבקש, במסגרת הסעדים, מתן צו שימנע את מעשי ההכנה להפרה בחו"ל, מוכן אני להניח לטובת התובעת, כי לצדדים, שרובם ככולם ישראלים, ציפייה סבירה לניהול ההליך בארץ. משכך, אני קובע כי פורום זה הוא הפורום הנאות.

סוגיית הדין החל
26. הנתבעים טענו כי יש לדון לפי הדין האנגלי, בעוד לתובעת היה יחס אמביוולנטי לסוגית הדין החל, מצד אחד, טענותיה מופנות כנגד הפרה באנגליה והיא מפנה לפסיקה אנגלית . מצד שני, היא לא הוכיחה את הדין הזר. (בתגובה שהגישה לבקשה למחיקת סעיפים מסיכומי התשובה (ראה החלטה שניתנה ביום 25.5.12), טענה כי כל מבוקשה שביהמ"ש יפסוק "כאן בישראל עפ"י הדין הישראלי עפ"י עקרונות ואנליזה משפטית של בתי משפט אנגליים..",ס' 5).
מקדמת דנא נקבע כי:

"חוק זר, חוק אשר אינו נוהג במדינת ישראל, דינו כדין עובדה. מי שמסתמך עליו, חייב לפרש בכתב הטענות שלו, כי יש לנהוג בעניין לפי המשפט הזר ומה הן קביעותיו של אותו משפט החלות על העניין. לא נטענה הטענה, ידון השופט בעניין לפי משפט ישראל"( זוסמן סדרי הדין האזרחי, מהד' שביעית, עמ' 137, עמ' 377, וכן ראו בהקשר זה מ' שאווה "טיבו והוכחתו של הדין הזר במשפט האנגלו-אמריקאי ובמשפט הישראלי" עמ' 729).

כמו כן יש לזכור כי "דין זר נחשב לעובדה שאותה יש להוכיח באמצעות מומחים לדבר" (פרזנטי דיני זכויות יוצרים, מהד' שלישית, כרך שלישי, עמ' 1917, וכן ראו שאווה, שם, עמ' 736)

הצדק בעניין זה עם הנתבעים. לא די בהפנייה לפסיקה אנגלית כדי לבסס טענה בדבר חלותו של דין זר וכשעסקינן בטענה לגניבת עין בחו"ל, הנטל מוטל היה לפתחה של התובעת, והיא לא עמדה בנטל זה. גם מטעם זה יש לדחות את תביעתה.

27. נתבעים 1-3 צירפו שתי חוו"ד מומחים, לדין הזר (בחוברת הראיות מטעם הנתבעים 1-3) חוו"ד של עורך הדין Silas Brown לצורך הוכחת הדין האנגלי, ושל עורך הדין Ivan Rames לצורך הוכחת הדין הצ'כי.

בסעיף 40 לסיכומיה טענה התובעת, בשפה רפה, כי עדויות המומחים לדין הזר לא נערכו כחוות דעת עפ"י הדין הישראלי, באותה נשימה היא טוענת כי "האמור בהן תומך בטענות פרמייר". (הערה: חווה"ד מטעם עוה"ד Rames לדין הצ'כי ערוכה כדין בהיותה חתומה כדין על ידי נציג דיפלומטי עפ"י ס' 33 לפקודת הראיות, בעוד חווה"ד מטעם עוה"ד Brown, אינה חתומה ע"י נציג דיפלומטי).

כמו כן התובעת, באמצעות בא כוחה, ויתרה על חקירת שני המומחים לדין הזר (פרו' עמ' 134 ש' 14-15), כך שלמעשה האמור בחוות הדעת לא נסתר, והתובעת קיבלה את האמור בהן. מסיכומי התובעת משתמע במפורש כי חוות הדעת משרתות גם את עניינה (ס' 40, 41 לסיכומיה).
הנה כי כן התובעת מתבססת על ראיות הנתבעים.

חרף התנהלות התובעת בעניין זה וכדי ליתן לה יומה, אני מקבל את האמור בחוות הדעת של המומחה האנגלי והמומחה הצ'כי מטעם הנתבעים (י' קדמי, על הראיות, חלק ב', עמ' 938) ואדון בטענות על פי הדין הזר.

28. אשר לטענת התובעת כי יש להחיל את חזקת שוויון הדינים, הרי שזו חלה רק "מקום בו לא הוכח הדין הזר " (ש' פרזנטי, דיני זכויות יוצרים מהד' שלישית, כרך ג' עמ' 1918-1919).
עוד יוער בהקשר זה כי צודקים הנתבעים בטענתם כי התובעת אינה יכולה להעלות לראשונה בסיכומיה טענה לאי קבילות חוות הדעת (י' זוסמן "סדרי הדין האזרחי" מהד' שביעית, עמ' 504), הגם שעוולת גניבת העין באנגליה כוללת גם רכיב של נזק, בשונה מהעוולה הישראלית, שיסודותיה הם: הוכחת מוניטין והטעיה).

הנה כי כן, שאלת הפרת עוולת גניבת עין בחו"ל, צריכה להבחן לאור הדין המקומי - האנגלי והצ'כי.
גניבת עין:
29. המומחה לדין האנגלי, עוה"ד Brown, קובע בחוות דעתו כי שלושה הם יסודותיה הבסיסיים של עוולת גניבת העין בדין האנגלי: (אתייחס לתרגום המוסמך לעברית שנערך ע"י חבר המתרגמים).

א. קיומם של שם טוב ומוניטין ( goodwill or reputation) בקשר למוצרי התובעת, כך שחוזי המוצר (get up) יהא מוכר לציבור כייחודי למוצרי התובעת. (ס' 1.1.1. לחוו"ד של עוה"ד Silas Brown).

ב. על התובעת להוכיח כי מעשי הנתבעים מהווים מצג שווא כלפי הציבור ( misrepresentation to the public), הגורמים או עלולים לגרום לציבור להאמין כי המוצרים המוצעים על ידי הנתבעים הם מוצרי התובעת (ס' 1.1.2, שם) .

ג. על התובעת להוכיח כי נגרם נזק (או כי קיימת סבירות גבוהה שייגרם נזק) למוניטין של התובעת. (ס' 1.1.3., שם).

30. עוד הובהר בחוות הדעת כי על התובעת חלה חובה להוכיח את שני היסודות הראשונים, כאשר אם התובעת מצליחה להוכיח קיומו של מוניטין בחוזי המוצר הספציפי, אך לא מצליחה להוכיח כי מצג שווא של הנתבעים הטעה את הצרכנים (שזהו "לב ליבה של התובענה", ס' 1.5 לחוות הדעת) - התובענה תידחה. (ס' 1.2, 1.3 לחוות הדעת).

למותר לציין כי יש להוכיח יסודות אלו ביחס לצרכן האנגלי.

31. שם טוב ומוניטין, על פי חוות דעת עוה"ד Brown, יכולים להתבטא "..באמצעות שם המותג, תאור תכונות המוצר על גבי התוויות, האריזה וכו' שתחתיהם המוצר משווק לציבור" (ס' 1.1.1 לחווה"ד).

עוד הובהר בחווה"ד, כי במקרה בו התובע מבקש להראות כי הוכח מוניטין בטובין הנמכרים "תחת צירוף אלמנטים ייחודיים דוגמת שמות מותגים, סימני מסחר, שמות מוצרים, אותיות, צורת אריזה, צבעים, צורת מיכל וכו' .." בתיה"מש האנגליים לא יקבלו בקלות טענה כי הוכח אלמנט בודד חלף הצירוף הנ"ל (ס' 1.4 לחווה"ד), וכי גם אם הנתבע העתיק ישירות את חוזי המוצר, עדיין לא ייקבע כי ביצע עוולת גניבת עין " כל עוד ננקטו צעדים מספיקים ע"י הנתבע על מנת להבטיח שציבור הצרכנים אינו מולך שולל בשעת ביצוע הרכישה.." (ס' 3.4 לחווה"ד).

32. מכיון שהתביעה בעיקרה נסובה על מעשים שבוצעו על ידי הנתבעים על אדמת אנגליה, מטבע הדברים אתמקד בדין האנגלי, ולהלן אבחן האם בנסיבות המקרה אכן התקיימו התנאים הנדרשים להוכחת יסודות העוולה בהתאם לדין האנגלי.

האם הרימה התובעת את הנטל להוכיח את קיומו של מוניטין בחוזי המוצר ומצג שווא מטעה?

33. התובעת טענה כי מדובר באריזות ייחודיות מבחינת צורתן, מימדיהן וצבען. (הכוונה למוצרים הנמכרים בצנצנת גדולה, צנצנת קטנה, מיכל הסרום ולקופסאות).
לטענת התובעת האריזות עוצבו על ידה בתחילת שנות ה- 90 ואף זכו בפרסי עיצוב, והושקעו משאבים רבים בפרסומם תוך הבלטת החוזי הייחודי.

הנתבעים טענו כי מדובר בחוזי אובאלי-כדורי של הצנצנות שאינו ייחודי, אין לתובעת מוניטין בהקשר זה וכי מדובר במגמה עולמית (ס' 1.2 , ס' 8 לכתב ההגנה מטעם נת' 1-3, ס' 40 לסיכומיהם, ס' 8 לכתב ההגנה מטעם נת' 4-5), ובנוסף, קיימים אלמנטים המבדילים את מוצרי נבו ממוצרי התובעת.

לאחר עיון במכלול העדויות והראיות, סבורני כי לא עלה בידי התובעת להוכיח את שני היסודות הראשונים עפ"י הדין האנגלי - שם טוב ומוניטין, וכי מעשי הנתבעים מהווים מצג שוא הגורם לציבור להאמין כי המוצרים המוצעים ע"י הנתבעים הם מוצרי התובעת, ודעתי כדעת הנתבעים. זאת, מן הנימוקים שאמנה להלן:

ראשית לא הוכחה ייחודיות המוצרים:

התובעת לא ראתה לנכון להגיש בקשה לרישום מדגם ביחס לאריזותיה:
מר יובל אישר כי לא הוגשה ע"י התובעת בקשה לרישום מדגם – לאריזות מושא התביעה - לא בארץ ולא בחו"ל (פרו' עמ' 76 ש' 1-4, עמ' 77 ש' 5-7, עמ' 78 ש' 17-18). זאת, על אף שהתובעת נהגה להגיש בקשה לרישום מדגם כשעיצבה מוצר עבור אחרים, (פרו' עמ' 78 ש' 19-31, עמ' 79 ש' 1, ש' 4-6), וכן הגישה בקשה לרישום סימני מסחר ביחס ללוגו של פרמייר, אך לא לאריזותיה לרבות הצנצנות " לא בארץ ולא בחו"ל" (פרו' עמ' 78 ש' 13-18).
עוד עלה כי בעבר הגישה התובעת בקשות לרישום סימן מסחר למוצריה: פרימייר בייבי (פרו' עמ' 79 ש' 21-22), רנה (פרו' עמ' 79 ש' 23-26), וכן למוצר גרטייה (פרו' עמ' 80 ש' 4-5) (נספח 9 לתצהיר פרייליך, נ/49).

התובעת לא המציאה סקיצות/שרטוטים המעידים על תכנונה של אריזה ייחודית (עדות מר יובל, פרו' עמ' 75 ש' 20-21).

טענת הייחודיות מופרכת מאליה, לנוכח עדותו של מנהל התובעת מר יובל לפיה, התובעת עורכת שינויים באריזות עפ"י דרישת המפיצים, לרבות שינוי בצנצנות (פרו' עמ' 94 ש' 12-22), הגם שמוצרים זהים של התובעת נמכרים בקופסאות/צנצנות שונות (פרו' עמ' 101 ש' 12-14, עמ' 103 ש' 9-25 וכן נ/32 – נ/36, נ/38-נ/42 ) למשל מסכה טרמית מסדרת ביוקס, קרם לילה משקם, פרו' עמ' 102 ש' 9-10, ש' 14-21, נספחים 14,15 לתצהיר פרייליך נ/49).

אשר לקופסאות, הסכים יובל כי אין בצורתן ייחודיות (פרו' עמ' 95 ש' 11-12). כך עלה גם מדוגמאות של חברות אחרות שהוצגו לו (פרו' עמ' 95 ש' 17 ואילך, עמ' 96 ש' 1 ואילך, נ/31). עוד אישר כי בקבוקי הסרום של פרמייר ושל נבו אינם דומים עד כדי הטעייה (עמ' 98 ש' 1-3).

34. התובעת צירפה שתי חוות דעת של מומחים מטעמה, של המומחה מר הורניק (ת/2), והמומחה מר בן שלום (ת/5).
יודגש, כי על פי חווה"ד של עוה"ד Brown על התובעת היה להוכיח חוזי מוצר ייחודי עליו הסתמכו צרכנים (ס' 1.3 לחווה"ד) בעת רכישת מוצרים מהתובעת. כמו כן נדרשה התובעת להוכיח טענתה להתקיימות צירוף של אלמנטים ייחודיים, הגם שהרף בקשר למעשה המפר עפ"י הדין האנגלי גבוה בהרבה מחשש לבלבול הצרכנים ומדובר "בהולכת שולל" (deception) או בסבירות להולכת שולל (ס' 3 לחווה"ד, ס' 5.5. לחווה"ד).
מר הורניק, התמקד בחוות דעתו על מצגן המטעה של אריזות נבו בהשוואה לאריזות פרמייר בציינו כי לטעמו חרף קיומם של הבדלים שוליים מסוימים בחוזי האריזות קיים דמיון רב בינהן (ס' 13 לחווה"ד). מסקנתו, היא "קשה להאמין כי הצטברות של מרכיבי דמיון רבים כל כך הינה מקרית" (ס' 13 לחווה"ד).
בחוות דעתו (ס' 20) קבע, כי גם שיטת השיווק של נבו מטעה צרכנים "באמצעות עגלות דומות" (הכוונה לדוכני המכירה) (ס' 20 לחווה"ד).
מעדותו עלה כי כלל לא ראה את מוצרי נבו, ונתן חוו"ד עפ"י תמונות שהוצגו לו ע"י ב"כ התובעת (פרו' עמ' 29) ובהסתמך על דברי עד התביעה מר שטיינר (פרו' עמ' 41 ש' 30-31).
ניסוי שערך כלל 8 סטודנטים ישראלים, כשאין בממצאיו כדי להעיד על הדמיון בחזות המוצרים ביחס לצרכן האנגלי.
בחקירתו אישר כי קיים דמיון עיצובי בין הצנצנת של פרמייר לזו של אליזבט ארדן (הכוונה לצנצנת הקטנה, פרו' עמ' 30 ש' 30-31, עמ' 31 ש' 1) לצד הבדל בצבעים בלבד (שם). וכן כי קיימים מוצרי קוסמטיקה של מותגים אחרים שצורתם אובלית-כדורית (נ/11, פרו' עמ' 44 ש' 13-17).
ביחס לבקבוקי הסרום של פרמייר ונבו, חרף קיומו של דמיון, אישר כי בנסוי שערך אף אחד מהסטודנטים לא התבלבל ביניהם (פרו' עמ' 46 ש' 22), ולדעתו ברכישה ראשונה , הצרכנית לא תצביע על מבוקשה כי אם תנקוב בשם המוצר – פרמייר (פרו' עמ' 47 ש' 16-19).
משהוצגו לו תמונות של דוכני פרמייר ונבו אישר כי מתקיים ש וני בחזותן של עגלות פרמייר ונבו: "יש שוני ברור מבחינת הצבע" (פר' עמ' 39 ש' 14), "יש שוני בסימני המסחר (פר' עמ' 39 ש' 23-25). זאת, בניגוד לנטען בחווה"ד.

35. המומחה מר בן שלום קבע בחוות דעתו (ת/5) כי הדמיון בין מוצרי פרמייר למוצרי נבו אינו מקרי (ס' 2 לחווה"ד) וכי מדובר "בהעתקה בוטה" (עמ' אחרון לחווה"ד).
כמו כן קבע בחווה"ד כי עיצובם החיצוני של מוצרי פרמייר באים לבטוי לא רק בצורה האליפטית או בחומרים אלא גם במספר אלמנטים: בפרופורציות בין שני חלקי האריזה, חומרים בעלי אפקט זהה במיקום זהה, קוטר, יחס אליפטי ונפח כמעט זהים, שטח בסיס בעל יחס זהה, דרך פתיחה לשימוש בעלת מאפיינים דומים (עמ' 3 לחווה"ד, ס' ב').
מחקירתו עלה, כי אלמנטים אלו מתקיימים חלקם בנפרד או בצירוף כאמור אצל יצרנים אחרים:
צנצנת (קרם לילה) של פרמייר דומה לצנצנת של אליזבט ארדן (פרו' עמ' 63 ש' 5-6), מוצרים אחרים מלבד פרמייר הם בעלי ראש מבריק וגוף צבעוני, כי המכסה הכפול שבתוכו יש מוצר משלים אינו ייחודי לפרמייר (פרו' עמ' 66 ש' 4-5), הצנצנות שעשויות חלקן מזכוכית וחלקן מפלסטיק אינם חומרים מפתיעים בתחום הקוסמטיקה (פרו' עמ' 66 ש' 8-11) , כי מוצרי האמפולות של פרמייר דומים למוצרי האמפולות של ארדן וכך הדבר ביחס לצנצנות של שתי החברות (פרו' עמ' 66 ש' 12-17, נ/21).
עוד עלה, כי מוצר הסקראבס של פרמייר בעל אותו יחס בסיס למוצר סקראבס אחר (פרו' עמ' 65 ש' 11-12) .
הוא אישר כי מוצרים אחרים של התובעת אינם אליפטיים בצורתם (נ/20), (פרו' עמ' 63 ש' 12-18).

כמו כן אישר כי מבנה כדורי-אובאלי, המתקיים במוצרי פרמייר ונבו, קרוב יותר לכדור (בניגוד ל"ארנבת", שלשיטתו ייחודית יותר, עמ' 2 לחווה"ד, פרו' עמ' 67 ש' 8-10), בנוסף הודה, כי הצרכן בתחום זה מזהה מותג בשמו ולא על פי צורתו (עמ' 68 ש' 5-6).

36. הנתבעים מצידם הוכיחו, כי קיימים מוצרי קוסמטיקה נוספים שאריזותיהם בעלות מאפיינים דומים לאריזות מוצרי התובעת (נ/3,נ/4,נ/5, נספח 17 לתצהיר פרייליך נ/49, נספח 1 ל- נ/45) ובהם: צנצנות בעלות צורה אובאלית, חציין התחתון עשוי זכוכית צבועה וחציין העליון מכסה בצבע כסף/זהב (Elizabeth Arden (נ/45 נספח 2), וכן Lancome).
כמו כן הציגו דוגמאות לקופסאות של יצרנים אחרים מהן עלה כי הן אינן ייחודיות לתובעת (פרו' עמ' 95 ש' 11-12, ש' 17 ואילך, עמ' 96 ש' 1 ואילך, נ/31).
37. התובעת לא המציאה כל סקרי שוק או מחקרים צרכניים היכולים לשפוך אור על המוניטין שלה בחו"ל (ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les vereise de saint gobain פ"מ מה(3) 224, עמ' 246), על כך שאריזות מוצריה רכשו להם הכרה בקרב ציבור הצרכנים, וכי הציבור האנגלי מזהה או מקשר את העיצוב הספציפי עם התובעת דווקא. התובעת לא הוכיחה כי הנתבעים הציגו מצג שוא או הטעו את הציבור בכך שמוצריהם הם מוצרי פרמייר. שהרי:

"סוגיית הדמיון בין המוצרים היא עניין לבחינתם של אנשים מקרב הציבור, כאשר אין מדובר בצרכן רגיל או סביר, כי אם בצרכן אליו מתייחס או מיועד המצרך הרלבנטי" (ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ, פסקאות 7, 10, 11 לפסה"ד, ע"א 6316/03 אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ (פורסם בנבו, פסקה 11 לדברי כב' השו' נאור), ע"א 3975/10 Philip morris products s.a נ' Akisionerno droujestvo (פורסם בנבו, 2.10.11) פסקה 9 לפסה"ד).

38. התובעת טענה כי המוצרים המדוברים נמכרים בהצלחה רבה בקרב הצרכנים בארץ ובעולם ומזוהים אך ורק עימה, וצירפה בהקשר זה מיגוון ראיות (נמנו ב- ס' 30 לסיכומיה):

התובעת צירפה פרסומים בישראל וברחבי העולם (נספח 12 לתצהיר מר יובל), כאשר רובם ככולם מעיתונים ישראליים דוגמת "לאישה", "ישראייר מגזין", אטמוספרה (מגזין אל-על), ארקיע ומיעוטם ממגזינים בחו"ל (המזרח הרחוק, צרפת) כשאף לא אחד מהם התייחס לפרסום באנגליה (ס' 17 לתצהיר מר יובל ת/6).

מנהל התובעת מר יובל ציין כי השווקים החזקים של פרמייר הם ארה"ב ואנגליה (פרו' עמ' 84 ש' 24). אולם מעדותו עלה, כי אינו שולח קטלוג לאנגליה (פרו' עמ' 84 ש' 27-28), לא ראה לנכון לצרף לתצהיר מה נמכר באנגליה על אף שבהמשך הודה כי חשוב להראות לבית המשפט מה נמכר באנגליה (פרו' עמ' 85 ש' 4-10).

התובעת לא הוכיחה מהו היקף מכירותיה בשוק האנגלי ביחס למוצרים הנטענים.
מר יובל אישר, כי לא הובאו כל סכומים ונתונים שיכולים להעיד על היקף המכירות של המוצרים נשוא התביעה (פרו' עמ' 108 ש' 12-31, ראו ס' 16 לתצהירו, נספח 11 לתצהירו, ת/6).

עוד העיד, כי התובעת לא ניסתה להביא ראיה או הוכחה אמפירית לטענה לפיה קהל הלקוחות בארץ ובחו"ל מזהה את הצורה המיוחדת של המוצרים המקוריים עם השם פרמייר (!) (פרו' עמ' 109 ש' 22-25).

המומחה מר הורניק העיד, כי מצא "שפרמייר מופיעה בצורה רצינית ב- סלף רידג'ס רשת מאוד יוקרתית באנגליה (פרו' עמ' 40 ש' 15-16, ש' 19-20), אך התחוור (נ/10) כי פרמייר אינה מופיעה ברשת האמורה (פרו' עמ' 40 ש' 21-23).

עוד העיד, כי לצורך מתן חוו"ד בהקשר של מוניטין צריך בשלב ראשון להשתמש ב- "שתיים שלוש קבוצות מיקוד" בפניהן מציגים את המוצרים ומקבלים מהקבוצות תובנות איכותיות, כאשר אם יש צורך, בשלב שני, יש לערוך סקר כללי (פרו' עמ' 36 ש' 26-29) כשברור לשיטתו, כי את שני השלבים יש לקיים "במקום בו המוצר נמכר", היינו, באנגליה (פרו' עמ' 36 ש' 30-31, עמ' 37 ש' 1). כאמור, סקר כזה לא נערך.

מר הורניק לא ידע לומר כיצד הוא מבסס את הקביעה כי פרמייר היא מותג מוביל (פר' עמ' 42 ש' 3-6) על אף שזו – לדעתו - קביעה מאוד חשובה. (פרו' עמ' 42 ש' 5-6).
הוא ציין כי לא ניתן לבנות מותג ללא פרסום (פרו' עמ' 42 ש' 13-14) אך לא בדק אמפירית את כמות הפרסומות של התובעת או מה תקציב הפרסום שלה (פרו' עמ' 42 ש' 20-22) ואין הוא יודע מהו היקף שוק הקוסמטיקה באנגליה, או בארץ (עמ' 43 ש' 21-24).

התובעת לא הראתה מהן הוצאותיה בגין פרסום המוצרים המדוברים בשוק האנגלי. לטענתה, הוצאותיה בגין פרסום הסתכמו בסך 13.5 מליון ש"ח (ס' 17 לתצהיר יובל) . אך מעדותו עלה כי עלויות אלו התייחסו לפרסום ומכירות בארץ ולא באנגליה, ולאו דוקא ביחס למוצרים המדוברים. עפ"י חווה"ד של עדת ההגנה הגב' מורגן (נ/50) שיעור ההשקעה בפרסום מעיד על נתח שוק (ס' 1.5 לחווה"ד).

הנה כי כן בנתון שציינה התובעת, אין כדי להעיד על מוניטין התובעת באנגליה, ובודאי שלא ביחס למוצרים הספציפיים. למותר לציין, כי אין בהם אף להעיד על הוצאותיה בגין פרסום בארץ ביחס למוצרים הספציפיים.

טענת התובעת (עת/3 מר פרטוש) כי מוצריה נמכרים בבתי כל בו איכותיים באנגליה הופרכה אף היא (נ/10 עד נ/16). כך הופרכה גם הטענה (ס' 5 פסקה שניה לתצהיר מר פרטוש) לפיה פרמייר היא החברה היחידה ששמה עולה בחיפוש ב"גוגל" עפ"י רשימת מילות החיפוש בתחום קוסמטיקה ים המלח (בנספח 2 לתצהיר מר פרטוש) (פרו' עמ' 51 ש' 17-19, ש' 25, ש' 27-28, עמ' 52 ש' 1-3).

התובעת טענה כי זכתה ב- 5 פרסים יוקרתיים לגבי עיצוב אריזותיה (נספח 10 לתצהיר מר יובל). בחקירה הנגדית עלה כי התעודות מעידות לכל היותר על הגעתה לקו הגמר יחד עם אחרים (פרו' עמ' 87 ש' 27-31, עמ' 88 ש' 1-3), הגם שהתברר, כי לפחות שני מוצרים בזכותם הגיעה התובעת לגמר , אינם כלולים בתביעה (פרו' עמ' 88 ש' 8-12).

39. התובעת טענה כי מוניטין אריזותיה מוכח מעצם החיקוי ללא הכרח פונקציונלי, וכי ניתן למכור מוצרי קוסמטיקה גם באריזה אחרות כאשר הדבר נלמד מעצם המראה הקודם של אריזות נבו.
ראשית, הגם שאין חולק כי עיצובם של מוצרי נבו שונה בשנת 2009, לא הוכח כי הוא הועתק מהתובעת דווקא, שהרי נוכחתי לדעת כי חוזי דומה מאפיין גם מוצרי קוסמטיקה אחרים והתובעת לא הוכיחה כי העיצוב האמור הוא פרי פיתוחה ועיצובה.
שנית, צודקים הנתבעים בטענתם (ס' 25 לסיכומיהם) כי עצם ההעתקה אינו מעיד בהכרח על מוניטין במוצר או שנתקיימה גניבת עין (ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ 25.6.07 ) שכן התובעת לא הוכיחה את יחודיות מוצריה.

יתירה מזו. מר יובל בעצמו אישר כי התובעת עושה שינויים באריזות עפ"י דרישת המפיצים לרבות שינוי בצנצנות (פרו' עמ' 94 ש' 12-22, וכי מוצרים זהים של התובעת נמכרים בקופסאות/צנצנות שונות (פרו' עמ' 101 ש' 12-14, עמ' 103 ש' 9-25 וכן נ/32 עד נ/36, נ/38 עד נ/42) למשל, מסכה טרמית מסדרת ביוקס, קרם לילה משקם (פרו' עמ' 102 ש' 9-10, ש' 14-21, נספחים 14,15 לתצהיר מר פרייליך נ/49).
עיון בפרסומי התובעת העלה, כי לתובעת מיגוון רחב של צנצנות ואריזות. אם התובעת מרשה לעצמה לשנות את אריזות מוצריה, מה לה כי תלין בהקשר זה לגבי חברה אחרת?
בנוסף, יצוין, כי עד ההגנה מר המרשלג העיד בכנות לגבי אופן התכנון של צנצנת ה- 50 סמ"ק שיצר עבור נבו בהסבירו את הקטנת הגובה במעבר מפלסטיק לזכוכית (עמ' 119 ש' 1-8). כמו כן הסביר את מיקום הלוגו בהתחשב באילוצי המקום על הצנצנת (עמ' 122 ש' 15-24).
40. הנתבעים אישרו אמנם בעדותם כי קיים דמיון לא מבוטל בין המוצרים (עה/1 מר המרשלג פרו' עמ' 115 ש' 21-23, עמ' 120 ש' 16-23), עה/2 מר שקד פרו' עמ' 129 ש' 29-32,עמ' 130 ש' 1), עה/4 מר פרייליך (פרו' עמ' 147 ש' 1-2), אך לע מדתם מדובר במגמה עולמית (ס' 1.2, ס' 8 לכתב ההגנה מטעם נת' 1-3, ס' 40 לסיכומיהם, ס' 8 לכתב ההגנה מטעם נת' 4-5).

גם אם אקבל שהנתבעים העתיקו את החוזי הכללי (והדבר לא הוכח) ומוכן אני לקבל לצורך זה את הטענה כי סוג המוצר וקהל היעד הצרכני של המוצרים דומה, עדיין סבורני כי אין בכך גניבת עין שכן, קיים בידול מובהק המבחין בין המוצרים באופן המונע הולכת שולל (ס' 3.4, 3.5, 5.6.2 לחווה"ד של עוה"ד Brown), כפי שנוכחתי אף אני:

מוצרי התובעת נושאים על גבם בבירור את שם התובעת והלוגו שלה, בעוד מוצרי הנתבעים נושאים עליהם את השם המעוצב NEVO שאינ ו דומה בשום אופן לשמה של התובעת. לצנצנות הקרם של התובעת יש מגרעת בקו האמצע שעליה כיתוב, ומגרעת זו חסרה בצנצנות הנתבעים המעוצבות בצורה אובאלית חלקה; צנצנת אחרת של התובעת מעוצבת בצורת "פטרייה" - כאשר חלקה העליון צר יותר מחלקה התחתון ומוטיב זה אינו קיים בצנצנות הנתבעים.
אשר לשתי הצנצנות הגדולות הרי שגודלן, צבען והחומר מהן הן עשויות שונה, תוכנן אף הוא שונה כך שמדובר במוצרים השונים בתכלית ואין חשש לטעות בהם.
אשר לבקבוקי הסרום, מלבד העובדה שלשניהם צבע אדום, אין כל נקודת דמיון נוספת ביניהם, כעולה מנספח 3 למוצג נ/45, בעוד שבצורתו וחזותו הוא דומה יותר לטעמי למוצרי סרום של חברת "אהבה" (כך אישר גם מר יובל פרו' עמ' 98 ש'5-7) ושל חברת JA-DE .

כך גם בנוגע לקופסאות בצבעי כסף וזהב שמופיעים על גביהן אלמנטים מבחינים (נ/31).

בנוסף, הוכח לטעמי, כי לעומת פרמייר, נבו משווקת את מוצריה ב"עגלות" ייעודיות – קיים בידול בחזות העגלות (הורניק, פר' עמ' 39 ש' 14, ש' 23-25), שטיינר פרו' עמ' 21 ש' 13-20, עמ' 25 ש' 12-13) (נספח 22 לתצהיר מר פרייליך, נ/49, נספח 13 לתצהיר מר יובל, ת/6).
ע/ת7 גב' מאור העידה כי זיהתה את עגלות המכירה של פרמייר, שכן, "כתוב פרמייר, עם הדרישות וכל צבעי פרמייר, כתב היד של פרמייר, רואים ישר" וכי צבע פרמייר הוא "כחול" (פרו' עמ' 91 ש' 4-8). כמו כן העידה, בניגוד לאמור ב-ס' 8 לתצהירה, כי האריזה שראתה של מוצר נבו (קיט צפורניים של נבו, ולא אחד המוצרים המדוברים) מובחן עפ"י אריזה בצבע אפור וכתוב עליו בגדול נבו (עמ' 91 ש' 18-25) .

מן העדויות עלה כי רכישת מוצר קוסמטי אינה נעשית כלאחר יד, (מר הורניק אישר כי צרכנית בדרך כלל מנסה את המוצר ולא רוכשת אותו סתם כך (פרו' עמ' 35). רכישת מוצרי קוסמטיקה סווגה על ידו כאמור, ברמת מעורבות גבוהה ובניגוד לאמור בחווה"ד, (פרו' עמ' 35), כמו כן עלה, כי בטרם רכישת המוצר מתייעצים או מקבלים הדגמה מדיילת ובנוסף, יש לזכור שעלות המוצר גבוהה (שטיינר פרו' עמ' 25, פרטוש פרו' עמ' 50 ש' 17-22).

התובעת טענה כי העיצוב היוקרתי הוא הקובע ברכישת מוצר קוסמטיקה, בעוד הנתבעים טענו, ובכך שוכנעתי, כי שם המותג קובע.
עת/1 מר שטיינר אישר כי אף צרכנית לא תקנה "מוצר קוסמטיקה שלא רשום עליו שם ורק בגלל שהצנצנת שלו יפה" (פרו' עמ' 21 ש' 22-24), גם עת/5 מר בן שלום, המומחה מטעם התובעת, הודה כי שם המותג חשוב יותר מעיצובו/אריזתו (פרו' עמ' 68 ש' 5-6), וכך אישר גם עה/2 מר שקד (עמ' 130 ש' 27-29).
כך עולה גם מחווה"ד (נ/50) המומחית מטעם הנתבעים, גב' מורגן, (ס' 1, ס' 2.8 לחווה"ד)

עוה"ד Brown בחוות דעתו ציין כי קיימת סבירות גבוהה לכך שהתובעת לא תצליח להוכיח במידה הנדרשת ע"י בימ"ש אנגלי כי צרכנים מזהים ומחליטים לרכוש את מוצריה על בסיס צורה או תכונות של המיכל הפנימי ולא על בסיס מותג ה- Premier סמלה המסחרי או שילוב של שניהם (ס' 5.3 לחווה"ד).
הדבר עולה בקנה אחד עם העדויות לפיהן שם המותג הוא הקובע ברכישת המוצר הקוסמטי.

41. הצדדים נחלקו בשאלה האם מדובר בשוק רווי. התובעת טענה, כי השוק אינו רווי כאשר לכל היותר לשיטתה קיימת צנצנת בודדת אחת שאף היא בעלת מאפיינים שונים מספיק מאלה של פרמייר (ס' 24 ואילך לסיכומיה, ס' 30-31). הנתבעים לעומת זאת טענו כי השוק רווי וכי בנסיבות אלו די בקיומם של שינויים קלים כדי לשלול טענה של דמיון מ טעה. (ס' 29 לסיכומיהם).
משהופרכה טענת התובעת בדבר עיצוב ייחודי, ומשהוצגו בפניי מיגוון אריזות בעלות חוזי עם מאפיינים דומים ניתן לומר כי עסקינן בשוק רווי ומשכך צודקים הנתבעים בטענתם כי די בשינויים ולו קלים כדי לשלול טענה של דמיון מטעה (רע"א 2017/09 ג'ראלדו בע"מ נ' אס קיי אר יהלומים בע"מ, (פורסם בתקדין, 18.6.09) עמ' 2) ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ פ"ד נז (3) 702,עמ' 717).
עוד יש לזכור בהקשר זה כי הנטל המוטל על הנתבעים בהקשר האמור הוא מרוכך לנוכח העובדה כי מדובר בשווקי חו"ל .

42. מן המקובץ עולה כי התובעת לא הצליחה להוכיח את יסודות גניבת העין על שני יסודותיה – מוניטין בחוזי, ומצג מטעה עד כדי הולכת שולל לפי הדין האנגלי. משכך מתייתר הצורך לדון ביסוד הנזק, ואני דוחה את כל הנטען בס' 12 לסיכומיה.

43. הואיל וטענות התובעת מתמקדות במעשי הנתבעים באנגליה, הגם שהתובעת לא המציאה נתונים לגבי מוניטין בארצות נוספות מלבד אנגליה, לרבות הרפובליקה הצ'כית (ס' 2(ב) לחווה"ד של עוה"ד Rames, לא ראיתי טעם להתייחס לסוגיה בראי הדין הצ'כי.

מעשי הכנה להפרה:

44. התובעת טענה כי המעשים המבוצעים ע"י הנתבעים (לרבות נת' 4-8) – כל אחד על פי חלקו - בארץ – יבוא/יצור הצנצנות, מלוין ואריזת המוצר – הם מעשי הכנה לעוולה ומהווים חוליה בשרשרת ההפרה המסתיימת בחו"ל.

משלא הוכח ביצוע עוולה בחו"ל, נשמטת הטענה ביחס למעשי הכנה לעוולה ואין להשית על נושא המשרה בחברות הנתבעות (נתבעים 2,3,5,7,8, ו-10) אחריות אישית בעוולה של גניבת עין.

אשר לטענה בדבר מניעת ביצוע העוולה הצפוי בארץ.
בחיבורו של ג' גינת גניבת עין, דיני הנזיקין – העוולות השונות (ג' טדסקי עורך) נאמר:

"מה הדין כאשר הנתבע יצר בישראל סחורה אשר אילו היתה מוצעת לציבור כאן הרי היה במעשיו משום גניבת עין, אך הסחורה מיוצאת אל מחוץ לגבולות לגבולות המדינה? נראה שבית המשפט יוכל במקרה כזה לתת צו מניעה כנגד הנתבע על בסיס של quia timet – כדי למנוע עשיית עוולה בתוך גבולות המדינה. בנוסף לכך תלויה השאלה בדין המקום אליו מיועדת סחורתו של הנתבע. באם שם יש במעשה משום פעולה שאינה כדין (או אף מעשה של גניבת עין) הרי ניתן יהיה לתבוע בגינו גם בישראל" (עמ' 31).

45. ראשית, הוכח כי מעשי הנתבעים אינם מהווים עוולת גניבת עין לפי הדין האנגלי. שנית, לא שוכנעתי, כי מעשי הנתבעים היו מהווים עוולת גניבת עין לו היו משווקים בארץ.

ס' 1(א) לחוק עוולות מסחריות התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות") קובע: "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר." עוולה זו היתה קבועה בעבר בפקודת הנזיקין ולמעשה אין שוני מהותי בהגדרה בלבושה החדש בחוק עוולות מסחריות.

על התובעת, מוטל היה להוכיח תחילה, כי רכשה מוניטין באריזות מוצריה הנטענות להיות מקוריות, כך שהציבור מזהה אותן עם שם המותג פרמייר (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי יהודי משפחה (1997) בע"מ –עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה" (להלן: "עיתון משפחה") פ"ד נה(3) תשס"א-תשס"ב 2001 פסקאות 8,9 לפסה"ד). עוד נקבע, כי " חיקוי כשלעצמו, שאין בו פגיעה במוניטין, אינו מהווה עוולה" (ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' les verreies de saint gobain פ"ד מה(3) 224 , עמ' 232 פסקה 3 לפסה"ד) (להלן: פסה"ד בעניין פניציה") .

46. התובעת לא הוכיחה את המוניטין שלה בשוק המקומי:
לא הוגש כל סקר צרכני לגבי מוניטין החברה וזיהוי מוצריה על ידי צרכנים בארץ, הופרכה הטענה בדבר ייחודיות העיצוב, לא הובאו נתונים בדבר הקף הפרסום, נתח השוק (מחווה"ד של עדת ההגנה הגב' מורגן עלה כי פרמייר השקיעה בפרסום סך של כ- 6,300$ בלבד כך שנתח השוק שלה הוא 0.04% בלבד ובמונחים כספיים פחות ממליון ₪, ס' 1.6 לחווה"ד), ולא הומצאו נתונ ים לגבי היקף מכירותיה של התובעת ביחס למוצרים הספציפיים. נסוי שערך המומחה מר הורניק לא היה בבחינת קבוצת מיקוד או סקר, כפי שהתחייב לפי עמדתו (פרו' עמ' 37) הגם שלא נתבקש לכך, מר הורניק לא ידע לומר מהו היקף שוק הקוסמטיקה בארץ, מר יובל טען כי מוצרי פרמייר איכותיים יותר מ"אהבה" אך לא הובאה כל ראיה לכך (עמ' 85 ש' 13-16), עיון במוצג נ/29 העלה כי שמה של פרמייר נפקד מרשימת יצרני מוצרי ים המלח בעלי תו איכות מטעם התאחדות התעשיינים (עמ' 86, ש' 23-28), מר יובל טען בתצהיר כי התובעת היא אחת משלוש מאות החברות המובילות במשק (ס' 1 לתצהיר יובל), אך לא צירף כל אסמכתא לכך והוברר שהחברה לא מדורגת במדריך "דן אנד ברדסטריט" (עמ' 106 ש' 1-6) יש לזכור גם שכאמור, התובעת לא טרחה לרשום מדגם לגבי עיצוב מוצריה. (פרו' עמ' 76 ש' 1-4, עמ' 77 ש' 5-8).

אשר על כן לא הוכח מוניטין בארץ, ואף לו הוכח מוניטין, סבורני כי לא מתקיימים יסודות ההטעיה. כפי שפורט לעיל חרף קיומו של דמיון כללי, אין מוצרי נבו דומים למוצרי פרמייר עד כדי הטעיה לפי המבחנים בדין הישראלי (מבחן מראה וצליל – קיימים הבדלים מובהקים בשמות ובלוגו, סוג הסחורות/הלקוחות – רכישה מושכלת ע"י קהל בוגר ובאמצעות דיילת, ערוצי השיווק שונים – נבו בעגלות מכירה בלבד, הוכח כי העיצוב אינו ייחודי כי אם נפוץ). בנוסף, המוצרים כלל אינם משווקים ולא ישווקו בישראל, כך שאין חשש להטעיית לקוחות ישראליים, ודינה של הטענה להדחות.

עשיית עושר ולא במשפט:

47. עפ"י חווה"ד של עוה"ד Brown עילה זו אינה קיימת בדין האנגלי (ס' 4.1 לחווה"ד).

למעלה מהדרוש יוער, כי על פי הדין ישראלי וכפי שנקבע בהלכת א.ש.י.ר (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר נ' פורום אביזרים פ"ד נ"ב (4) 289, עמ' 433, עמ' 501) יסודות העילה הם: התעשרות, שבאה לזוכה מן המזכה, שלא עפ"י זכות שבדין. (שהרי גם אם התובעת לא הצליחה להוכיח מוניטין, אין זה מונע הימנה הגנה במסגרת דיני עשיית עושר, שכן אלו אינם מוגבלים להגנה על זכות הקניין וזכויות חוזיות רע"א 371/89 ליבוביץ נ' אליהו פ"ד מד(2) עמ' 325 לפסה"ד)

בעמ' 429 לפסה"ד בעניין א.ש.י.ר הובהר כי:

"ההתעשרות, הרבה פנים לה: חיסכון בהוצאות פיתוחו של המוצר שעל-ידי העתקתו נחסכת מן המעתיקים השקעה של מאמץ, מחשבה, טרחה, זמן וממון. משבא אחר ומעתיק את המוצר המוגמר חינם אין כסף, מתעשר הוא על חשבונו של היצרן. כתוצאה ממכירת המוצר על-ידי המעתיק, גורף הוא לכיסו רווח, בין שמוכר הוא את המוצר באותו מחיר שבו הציעו היצרן המקורי למכירה ובין שהוא מוכרו במחיר זול יותר והוא נוטל לעצמו פלח שוק של היצרן המקורי."

48. בענייננו לא הוכחה התעשרות. גם אם הנתבעים הודו כי בעקבות שינוי האריזות חל שינוי מהותי בטווח מחירי מוצריהם (ת/12 – ת/17 , פרו' עמ' 151 ש' 7-32) וזאת, הואיל והתובעת לא הצליחה לבסס את טענתה כי עיצוב האריזות הוא פרי עיצובה ותכנונה ומשכך התעשרות ככל שהיתה, לא באה לנתבעים מהתובעת.
כמו כן לא הוכח בענייננו התקיימותו של היסוד הנוסף על פי הכללים שהותוו ע"י כב' השו' ברק בפסה"ד (עמ' 478-579), ובין היתר,

" בעניין זה ניתן לציין כי ככל שהיצירה היא חשובה יותר, חדשנית יותר, ייחודית יותר ובעלת תרומה מהותית יותר, כן תהיה נטייה גדולה יותר לראות בחיקויה או בהעתקתה משום תחרות בלתי הוגנת. כן יש להתחשב במאמץ שהשקיעו היוצר והמעתיק. על-כן, לא הרי העתקה או חיקוי הכרוכים במאמץ רב מצד המתחרה, כהרי העתקה או חיקוי הנעשים ללא כל מאמץ מצד המחקה או המעתיק. לא הרי העתקה או חיקוי של יצירה שהושקעו בה עמל ומחקר רב, כהעתקה או חיקוי של מוצר פשוט, שלא הושקעו מאמצים רבים בפיתוחו. בעניין זה יש להתחשב גם באינטנסיביות ההעתקה או החיקוי. לא הרי העתקה סיסטמטית של מוצר כהרי העתקה חד-פעמית או מקרית. כן יש להתחשב במצבו הנפשי של המתחרה, שהעתיק מוצר של יצרן או חיקה אותו. לא הרי העתקה או חיקוי שנעשו מתוך מודעות להעתקה או לחיקוי, כהרי חיקוי או העתקה שנעשו ללא מודעות. ..."

49. בענייננו, לא נרשם מדגם לגבי עיצוב אריזותיה של התובעת, לא הוכחה ייחודיות ולא הוצגו כל נתונים קונקרטיים לגבי מידת ההשקעה הכספית בפיתוחן. יפים בהקשר זה דברי כב' השו' גינת בת"א 681/00 סופר פלסט בע"מ נ' סטרפלאסט תעשיות 1967 בע"מ:

"בנסיבות המקרה הנוכחי לא ניתן להצביע על התנהגות פסולה שנגועה בחוסר תום לב, או התחרות בלתי הוגנת. אינני יכול לראות פסול בהשתתפות בפעילות במדינה זרה שאינה אסורה לא לפי החוק הישראלי ולא לפי חוקיה של אותה מדינה ... אם היה פסול במעשי הנתבעת לפי הדין הזר, חזקה על התובעת שהיתה מבקשת לאכוף זכויותיה שם" (פסקה 19 לפסה"ד).

עוד יצוין, כי בית המשפט נזהר בעניין החלת דיני עשיית עושר בתחום הקניין הרוחני "על מנת שהחריגה מהמסגרת הסטוטוטורית של דיני הקניין הרוחני לא תוביל לפגיעה ביציבות ובוודאות המשפטית" (ע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' הרר, פסקה 17, רע"א 8831/05 הרר נ' דיאליט בע"מ (פורסם בנבו, 29.8.06) פסקה 11 לפסה"ד, וכן ע"א 9568/05 שמעוני נ' מובי בירנבאום בע"מ (פורסם בנבו, 25.6.07, פסקה 14).

אשר על כן גם עילה זו אינה עומדת לתובעת.

50. הנתבעים העלו טענות לעניין חוסר נקיון כפיה של התובעת ואמנם נוכחתי, כי התובעת נקטה בין היתר בהעמדה מסולפת של המוצרים בקופסת התצוגה (2 צנצנות זהות של קרם מסדרת BIOX חלף צנצנת הנכללת בפועל בסדרה זו (מסיכה טרמית) שאינה מהווה חלק מהתביעה (פרו' עמ' 99 ש' 26-28, עמ' 100 ש' 1), כמו כן כללה במוצרי הדגל שלה (ס' 8 לכתב התביעה) מוצרים שאינם נמכרים בצנצנות נשוא התביעה (פרו' עמ' 107 ש' 23-25) . התובעת ציינה בסיכומיה כי חציין התחתון של הצנצנות הוא במיגוון צבעים לרבות צבע סגול, כאשר הצבע הסגול מאפיין דווקא את צנצנות נבו, ומר יובל אישר בעדותו כי לתובעת צנצנות כחולות בלבד. (פרו' עמ' 80 ש' 17-20, וראו דברי מר הורניק, עמ' 36 ש' 1-10).
מאידך גיסא, הנתבעים 1-3 הרחיבו יתר על המידה בסיכומיהם.
לכל אלו יש ליתן בטוי בפסיקת ההוצאות.

סוף דבר,
התביעה נדחית .

התובעת תשלם לנתבעים 1-3 עבור הוצאותיהם ושכ"ט עורכי-דינם כולל מע"מ סך של 100,000 ₪.
התובעת תשלם לנתבעים 4-5 עבור הוצאותיהם ושכ"ט עורכי-דינם כולל מע"מ סך של 80,000 ₪.
התובעת תשלם לנתבעים 6-8 עבור הוצאותיהם ושכ"ט עורכי-דינם כולל מע"מ סך של 80,000 ₪.
סכומים אלה ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, ט"ו כסלו תשע"ג, 29 נובמבר 2012, בהעדר הצדדים.