הדפסה

פלח ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה ואח'

בעניין:

  1. אלון פלח
  2. יהודית פלח

שניהם ע"י ב"כ עו"ד ת' סטרוגו

נ ג ד -

  1. הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה
  2. עירית הרצליה
  3. החברה לפיתוח הרצליה בע"מ

שלושתן ע"י ב"כ עוה"ד א' הראל וא' ברלוביץ

התובעים

הנתבעות

ה ח ל ט ה
(עקרונות הפיצוי עקב הפקעה)

א. רקע ההליך

1. תביעה לתשלום פיצויים בשל הפקעת חלק (1,560 מ"ר) מחלקה 61 בגוש 6524, ששטחה הכולל 5,631 מ"ר, ואשר התובעים הינם הבעלים של 800/1689 ממנה (400/1689 כל אחד). לטענת התובעים, הם זכאים לפיצוי בסך כולל של 5,379,300 ₪, המורכב מפיצוי בגין מלוא השטח שהופקע מהם, המבוסס על שווי קרקע לבנייה (כמצבו התכנוני, לטענת התובעים, עובר לפרסום התוכנית המפקיעה); פיצוי בגין ירידת ערך המקרקעין; ופיצוי בגין המחוברים שנמצאו בחלקה במועד תפיסת החזקה והנזקים שנגרמו עקב כך.

הנתבעות חולקות הן על זכותם של התובעים לפיצוי, והן על אופן חישוב הפיצוי ועל אופן הערכת שווי הקרקע שהופקעה. לטענתן, עסקינן בתביעה לתשלום פיצויי הפקעה, ולכן אין כלל מקום לדרישת התובעים לפיצוי בגין ירידת ערך. כך גם אין התובעים זכאים לפיצויי הפקעה, לאור הוראות חוק התכנון והבניה, הואיל והשטח שהופקע קטן מ-40% משטח החלקה כולה. לחלופין, יש להעריך את שווי השטח שהופקע בהתאם למצבו התכנוני ערב ההפקעה ולאחר אישור התכנית המפקיעה, קרי: ייעוד לצרכי דרך בינעירונית. אשר לפיצוי בגין המחוברים, מרבית המחוברים הועתקו על חשבון העיריה ליתרת שטחם של התובעים, ולכן הם אינם זכאים לפיצוי בגינם.

2. התובעים הינם בעלים (מאז שנת 1989) של חלק (800/1689) מזכויות הבעלות והחזקה במקרקעין המצויים במתחם "הבאסה" בהרצליה, מצדו המערבי של רחוב ז'בוטינסקי, הידועים כחלקה 61 בגוש 6524 (להלן: "החלקה"), ששטחה הכולל הוא 5,631 מ"ר (סעיף 3 לתצהיר יוסף פלח, מטעם התובעים, ונספחים ת/1 ות/2 לתצהיר; להלן - "פלח"). למרות היותם בעלים של חלק מן החלקה בלבד, נראה כי התובעים מבססים את דרישתם לפיצוי הפקעה באופן שהיא מתייחסת למלוא השטח שהופקע. דרישה זו אין לקבל, כפי שטוענות בצדק הנתבעות, שכן אין לתובעים בעלות בחלק מסוים של החלקה שבו בוצעה ההפקעה. לכן, ככל שייקבע כי התובעים זכאים לפיצויי הפקעה, יהא צורך לחשב את הפיצוי באופן יחסי לשיעור בעלותם בחלקה.

3. הנתבעת 1 הינה הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה (להלן: "הועדה המקומית"), והנתבעת 2 הינה עירית הרצליה (להלן: "העיריה"). בבעלות העיריה נמצאת הנתבעת 3, שהיא חברה עירונית שביצעה את תפיסת הקרקע ואת העבודות בה.

4. על-פי תכנית המתאר של הרצליה הר/253א', שפורסמה למתן תוקף ביום 8.6.61, ייעוד החלקה כולה היה אזור חקלאי א'. ביום 14.12.94 הופקדה תכנית הר/1874 לאיחוד וחלוקה מחדש של מספר חלקות למטרת בניה למגורים. תכנית זו כללה גם חלק מחלקה 61. אולם ביום 1.9.98 פורסמה הודעה על דחייתה של תכנית זו, ועל הפקדת תכנית הר/1874א', בה לא נכללה חלקה 61. בהמשך בוטלה גם תכנית הר/1874א', ובמקומה אושרה תכנית הר/1874ב', אשר גם בה לא נכללת חלקה 61 (הרקע התכנוני מתואר בסעיף 6 לחוות דעתו של השמאי ד"ר בעז ברזילי, מטעם התובעים, ובסעיף 4 לתצהיר הגב' הדס נוחם, אדריכלית העיר הרצליה, מטעם הנתבעות).

5. ביום 10.8.98 אושרה למתן תוקף תוכנית הר/1929, שמטרתה הרחבת רחוב ז'בוטינסקי, ובמסגרתה הוחלט על הפקעת 1,560 מ"ר מחלקה 61, המהווים כ-28% הימנה (סעיף 12 ונספח ת/5 לתצהיר פלח – להלן: "התוכנית המפקיעה"). ביום 24.6.99 פרסמה הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1941 ולפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, בדבר הפקעת השטח נשוא תביעה זו (סעיף 15 לתצהיר פלח ונספח ת/6).

6. חשוב לציין כי יתרת חלקה 61, אשר לא הופקעה, מיועדת אף היא להפקעה וזאת לאור תכנית הר/1941, שפורסמה למתן תוקף ביום 13.2.03, המייעדת את יתרת החלקה למטרת הקמת פארק ציבורי (סעיף 13 לתצהיר פלח). מחוות דעתו של השמאי ברזילי עולה כי כבר משנת 1974 קיימת "תוכנית אב" של הרצליה המייעדת את שטח החלקה להקמת פארק. ברזילי ציין כי אין מדובר בתכנית סטטוטורית, אך הסביר כי מדובר ב"הצהרת כוונות... שמשתדלים בדרך כלל לעמוד בה", וכי "יש לה משמעות כיוון שהיא יצרה התנהגות שוק ופגעה במחירי המקרקעין" (עמ' 9 לחוות הדעת ועמ' 12 לעדותו).

7. בעקבות אישור תכנית הר/1929 הגישו התובעים תביעה לפיצוי בגין ירידת ערך המקרקעין לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. ביום 31.10.01 דחתה הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה את תביעתם של התובעים, לאחר שהעדיפה את חוות דעתו של השמאי מטעמה על פני חוות הדעת השמאית שהגישו התובעים. השמאי מטעם הועדה קבע כי לא נגרמה למקרקעין ירידת ערך כלשהי בעקבות אישור התכנית. התובעים לא הגישו ערר על החלטה זו, והיא הפכה לסופית (סעיף 31.1 ונספח ת/16 לתצהיר פלח; סעיפים 6-8 ונספחים 2-3 לתצהיר הגב' ז'נט אמיר, שמאית העיר הרצליה).

8. ביום 25.8.05 הודיעה החברה העירונית לפיתוח הרצליה כי בכוונת העיריה לתפוס חזקה בשטח המופקע. משלא פינו התובעים את החלקה, הגישו הועדה המקומית והעיריה, ביום 19.12.06, בקשה לבית משפט זה, למתן צו שיורה לתובעים לפנות את החלקה (סעיפים 10-12 לתצהיר ענת דרור-פזרקר, מטעם הנתבעות; להלן: " פזרקר"). הליך זה הסתיים ביום 10.7.07 בהסכם פשרה, במסגרתו נקבע כי התובעים ימסרו לעיריה את החזקה בחלקה, וכן יגישו למחלקת הנכסים בעירייה שומה מטעמם בנוגע לפיצוי המגיע להם בגין המחוברים בשטח המופקע (נספח 9 לתצהיר פלח - להלן: "הסכם הפשרה"). העירייה התחייבה לדון בשומת התובעים בתוך 30 יום, ולהגיש שומה נגדית מטעמה. במקרה של חוסר הסכמה בין השמאים, הוסכם כי העיריה תשלם את הסכום שאינו שנוי במחלוקת, והתובעים יהיו רשאים להגיש תביעה בגין יתרת הסכום. עוד הוסכם כי אין בהסכם הפשרה כדי לגרוע מזכותם של התובעים להגיש תביעה לפיצויי הפקעה, וכי אם תוגש תביעה שכזו, העיריה לא תטען להתיישנות, שיהוי או השתק (סעיף 13 ונספח 19 לתצהיר פזרקר).

בעקבות הסכם הפשרה, הגישו התובעים לעירייה שומה מטעמם בנוגע למחוברים, על סך 372,000 ₪. השומה הוכנה על ידי השמאית דנה שיחור בשנת 2001 (ככל הנראה לצרכי התביעה לפיצוי בגין ירידת ערך), אולם לטענת התובעים, לא היתה מניעה לבסס עליה את דרישת הפיצוי בגין המחוברים גם בשנת 2007, שכן: "מחוברים רבים היו קיימים כבר אז, ולא חל בהם שינוי" (סעיף 21 לתצהיר פלח; השומה צורפה כנספח 10 לתצהיר פלח). זמן מה לאחר מכן, העבירה העיריה לתובעים שומה נגדית של השמאי יומיק שמר (להלן: "שמר"), שלפיה הוערכו המחוברים במועד עריכת חוות הדעת (7.8.07) על סך של 41,304 ₪ (סעיף 18 ונספח 22 לתצהיר פזרקר). בנסיבות אלו דאגו התובעים להכנת חוות דעת שמאית נוספת של השמאי אריה עומר ז"ל (להלן: " עומר"), שנערכה בהתאם למצב המחוברים ושוויים ביום ההערכה (18.3.08), ושווי המחוברים שנקבע בה היה 423,088 ₪. כמו כן תיעדו התובעים את מצב המחוברים שהיו בחלקה באותה עת (התמונות צורפו כנספח 17 לתצהיר פלח).

העיריה לא שילמה לתובעים עד עצם היום הזה, ובניגוד לאמור בהסכם הפשרה, את סכום הפיצוי בגין המחוברים שלא היה שנוי במחלוקת. לטענת הנתבעות, התובעים לא מילאו את חלקם בהסדר הפשרה, ולא פינו את החלקה, ולכן העיריה לא שילמה עבור המחוברים גם את החלק שאינו שנוי במחלוקת.

ביום 31.3.08, לאחר שהעיריה נאלצה לפתוח בהליכי הוצאה לפועל נגד התובעים, תפסה העיריה את החזקה בחלקה (סעיפים 21-22 ונספח 24 לתצהיר פזרקר). לטענת התובעים, במהלך תפיסת החזקה גרמה להם העיריה נזקים רבים.

9. בכתב התביעה טוענים התובעים כי מאחר ו"ההפקעה לכביש הנה חלק מהתב"ע לבנייה", הם זכאים לפיצויי הפקעה "על פי שווי קרקע לבנייה", שהוא לדעתם 600 דולר למ"ר. בסך הכל דרשו התובעים בגין 1,800 מ"ר שהופקעו (בהמשך הוסכם כי ההפקעה היתה של 1,562 מ"ר בלבד – סעיף 1.1 לחוות דעת ברזילי מטעם התובעים), פיצויי הפקעה בסך כולל של 4,644,000 ₪. התובעים טוענים כי הם זכאים לפיצוי בגין מלוא השטח שהופקע, ואין לקבל את טענת הנתבעות כי הן זכאיות להפקיע, ללא תשלום פיצויים, 40% משטח החלקה. כמו כן, זכאים הם לפיצוי בגין ירידת ערך המקרקעין בסך של 150,000 דולר; פיצוי בגין המחוברים שנפגעו; ופיצוי בגין נזקים שנגרמו בעת תפיסת החזקה וביצוע העבודות בשטח, ובסה"כ פיצוי בסך של 5,379,300 ₪. בסכום זה לא נכלל פיצוי בגין ירידת ערך המקרקעין, אף שהתובעים טענו כי מגיע להם פיצוי שכזה.

10. לאחר שהוגשו תצהירי התובעים, טענו הנתבעות להרחבת חזית מצד התובעים במסגרת תצהיריהם. הוחלט כי יש לראות את כתב התביעה כמתוקן בהתאם לאמור בתצהיר פלח, וכי הנתבעות רשאיות להגיש כתב הגנה מתוקן. לעומת זאת, לא ניתנה לתובעת הרשות לתקן את כתב התביעה בכל הנוגע לטענות חדשות שהועלו על ידה בתצהיר פלח, בדבר הפקעת שטחים נוספים שלא כדין (ראה החלטתי מיום 3.4.12, בעמ' 7).

11. בכתב ההגנה המתוקן טענו הנתבעות כי מאחר והשטח שהופקע קטן מ-40% משטח החלקה כולה, התובעים אינם זכאים כלל לפיצויי הפקעה, וזאת בהתאם לאמור בסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה. עוד נטען כי במידה ומגיעים לתובעים פיצויים, יש להעריכם בהתאם לשווי המקרקעין כפי שקבע השמאי מאיר צור בשומה שהוגשה מטעם הועדה במסגרת התביעה שהגישו התובעים בגין ירידת ערך המקרקעין, קרי: לפי 28 דולר למ"ר. אשר לפיצוי בגין המחוברים – מרבית המחוברים הועתקו על ידי העיריה ועל חשבונה, ולכן התובעים אינם זכאים לפיצוי כלשהו בגינם. כמו כן, חלק מן המחוברים הוקמו על גבי החלקה שלא כדין, וגם בגינם התובעים אינם זכאים לפיצוי.

12. בכתב התשובה טוענים התובעים כי אין ממש בטענה שהעיריה העתיקה את המחוברים על חשבונה. התובעים פינו את המחוברים שניתן היה לפנותם, ושאר המחוברים נותרו בשטח שתפסה העיריה. אין גם שחר לטענה כי חלק מן המחוברים הוקמו בניגוד לדין, באופן השולל מן התובעים את הזכות לפיצוי בגינם.

ב. דיון ומסקנות

1. כללי

13. למרות חוסר הבהירות שבכתב התביעה, אין עוד מחלוקת כי התביעה דנן הינה תביעה לפיצויי הפקעה, ואין היא תביעה לפיצוי בגין ירידת ערך המקרקעין לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. כך הבהיר ב"כ התובעים בישיבת קדם המשפט ביום 10.2.11. כך גם מוסכם כי התביעה שלפני עוסקת בהפקעה של 1,562 מ"ר מן החלקה, ששטחה הכולל הוא 5,631 מ"ר, דהיינו – כ-28% משטח החלקה (ראה סעיפים 1.1 ו-1.9 לחוות דעת ברזילי, וכן סעיף 1 לסיכומי התובעים). אמנם בפי התובעים טענה שהשטח שהופקע גדול יותר (1,732 מ"ר), אך טענה זו מתבררת בהליך אחר שבין הצדדים (ראה ההחלטה שבעמ' 7-8 לפרוטוקול). המחלוקת בין הצדדים עניינה, אם כן, בשאלות אלו:

האם זכאים התובעים לפיצוי בגין מלוא השטח שהופקע, או שמא חל הפטור מפיצוי הקבוע בחוק בגין הפקעת 25% או 40% משטח החלקה;

כיצד יש להעריך את פיצויי ההפקעה - לפי שווי המקרקעין עובר לקבלת התכנית המפקיעה, או לפי שווים לאחר קבלת התכנית;

מה היה ייעוד הקרקע במועד הקובע לצורך הערכת שווים של המקרקעין המופקעים.

גם בסוגיה של מועד הערכת שווי המקרקעין לא היו התובעים עקביים בטענותיהם. בעוד שבכתב התביעה ביקשו להעריך את שווי המקרקעין בהתאם לשוויים עובר לקבלת התכנית המפקיעה, לפי שווי קרקע לבנייה, שהוא 600$ למ"ר (במקום אחר בכתב התביעה נאמר כי שווי הקרקע הוא 800 דולר למ"ר, אולם נראה כי חישוב הפיצוי התבסס על הסכום הנמוך יותר), הרי בחוות הדעת השמאית של שיחור שצורפה לכתב התביעה, העריכה השמאית את שיעור הפיצויים הראויים עקב הפקעת החלקה לפי שווי הקרקע לאחר קבלת התכנית המפקיעה, בסך של 20 דולר למ"ר (עמ' 22 לחוות הדעת).

אחת הסיבות לפער העצום הזה נעוצה, יש להניח, בעובדה שמדובר בחוות הדעת שהוכנה בשנת 2001 לצורך התביעה שהגישו התובעים (לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה) בגין ירידת ערך הקרקע עקב התוכנית המפקיעה, ובמסגרתה התייחסה השמאית לשלושה רכיבים בגינם טענו התובעים לפיצוי: ירידת ערך, פיצויי הפקעה ופיצוי עבור מחוברים. שיחור הבחינה, אם כן, בין הפיצוי בגין ירידת ערך הקרקע, המבוסס על ההפרש בין שווי הקרקע עובר לקבלת התכנית המפקיעה, לבין שווי הקרקע לאחר קבלת התכנית, לבין פיצויי ההפקעה, המבוססים על שווי המקרקעין במועד ההפקעה, דהיינו, לאחר קבלת התכנית המפקיעה. התובעים, לעומת זאת, מבקשים לחשב את פיצויי ההפקעה עצמם (ולא את הפיצוי בגין ירידת ערך, בגינו הגישו זה מכבר תביעה שנדחתה) לפי שווי החלקה עובר לקבלת התכנית המפקיעה.

מכל מקום, שיחור העריכה את שווי הקרקע עובר לקבלת התוכנית המפקיעה ב- 200 דולר לדונם, ולא ברור על מה התבססו התובעים בכתב התביעה כאשר העריכו את שווי הקרקע באותו מועד ב- 600 דולר למ"ר.

זאת ועוד, בחוות הדעת שהגישו התובעים ביחד עם תצהיריהם בתיק דנן, הגיע השמאי מטעמם, ד"ר ברזילי, למסקנה כי יש להעריך את שווי המקרקעין שהופקעו כערכם לאחר קבלת התכנית המפקיעה, לפי שווי דרך עירונית, אשר נהוג להעריכה לפי 10% משווי הקרקע בסביבה הקרובה (סביבת מגורים לטענת התובעים), ובמקרה דנן - 240 ₪ למ"ר (בערך 60 דולר למ"ר – ראה סעיף 9.4 לחוות דעתו של ברזילי). אף על פי כן, התובעים ממשיכים לטעון, בסתירה לחוות הדעת מטעמם, כי יש להעריך את הפיצוי המגיע להם בהתאם לשווי המקרקעין עובר לקבלת התכנית המפקיעה (בנושא זה אדון בהמשך). עוד יש לציין כי בניגוד לעמדתה של השמאית שיחור, שהעריכה את שווי הקרקע לאחר קבלת התכנית המפקיעה ב- 20 דולר למ"ר, מעריך ד"ר ברזילי את שווי הקרקע באותו מועד בשווי של -60 דולר למ"ר, כאשר שני השמאים הם מטעם התובעים. בתצהירו טען פלח כי יש לפצות את התובעים, לחלופי חילופין, לפי השימוש שעשו בפועל בחלקה (משתלה). על טענה זו, שאין לה כל בסיס משפטי, לא חזרו התובעים בסיכומיהם.

האמור לעיל מלמד על האופן בו הוגשה התביעה שלפני, כאשר התובעים אינם טורחים לתמוך את התביעה בחוות דעת עדכנית מטעמם, מגישים חוות דעת הסותרת חוות דעת קודמת שהגישו, וטוענים טענות שאינן עולות בקנה אחד עם האמור בשתי חוות הדעת מטעמם. לכך מתוספת העובדה שבכתב התביעה נטען כי השטח המופקע הוא 1,800 מ"ר (ועל שטח זה מבוסס הסכום הנתבע כפיצויי הפקעה), בעוד שהוסכם - לפחות לצרכי תיק זה – כי מדובר על הפקעה של 1,562 מ"ר, וכן העובדה שהתובעים הגישו תביעה לפיצוי בגין מלוא השטח המופקע, אף שהם אינם בעלים של החלקה בשלמותה. רק לשם המחשה, בעוד שבכתב התביעה טענו התובעים כי הם זכאים לפיצויי הפקעה בסך של 4,644,000 ₪, הרי חישוב המבוסס על חוות הדעת של ד"ר ברזילי שהגישו התובעים ועל נתונים המוסכמים על התובעים עצמם, מביא לפיצוי בסך של 213,408 ₪ בלבד נכון למועד הגשת התביעה (1,562 מ"ר X 240 ₪ למ"ר X 800/1689 (חלקם של התובעים בחלקה) = 176,193 ₪, כשהם משוערכים מיום 23.6.99 – המועד הקובע - למועד הגשת התביעה).

2. הערכת שווי המקרקעין המופקעים: המועד הרלבנטי להערכה וייעוד הקרקע במועד זה

14. סעיף 190(א)(4) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") קובע כי המועד לשומת הפיצויים בשל ההפקעה הוא היום השישים לאחר הפרסום ברשומות של ההודעה בדבר הכוונה להפקיע. במקרה דנא, המועד להערכת השווי הוא 23.8.99, שכן ההודעה בדבר הכוונה להפקיע פורסמה ביום 24.6.99.

מטרת תשלום פיצויי ההפקעה הינה העמדת בעל המקרקעין שהופקעו במצב הכספי בו היה נמצא אלמלא ההפקעה. לפיכך, בעל המקרקעין זכאי לפיצוי לפי שווי המקרקעין שהופקעו ממנו במועד ההפקעה. ההלכה בעניין זה היא, כי כאשר מקרקעין נפגעו על ידי תכנית שלא בדרך הפקעה, ובשלב מאוחר יותר הופקעו אותם מקרקעין, עומדות לבעלים שתי עילות תביעה נפרדות: האחת, תביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, בגין הפגיעה במקרקעין על ידי התכנית; והשנייה, תביעה לתשלום פיצויים בגין הפקעת המקרקעין, מכוח פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 וסעיף 190 לחוק התכנון והבניה המחיל אותה בשינויים המחוייבים. בעע"מ 1975 /01 הועדה המקומית לתכנון ולבניה כרמיאל נ' רובינשטיין , פ"ד נו(6) 638, 652 (2002) (להלן: "עניין רובינשטיין") הבהירה כב' השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש:

"הלכה זו צוטטה לאחר מכן בהסכמה בשורת פסקי דין, והשתרשה בפסיקתנו באופן שבו הובהר כי הפגיעה הנגרמת עקב ייעוד חלקה להפקעה והפקעתה של החלקה לאחר מכן, היא, למעשה, דו-שלבית. בשלב הראשון, נפגע בעל החלקה עקב התוכנית, או ליתר דיוק, עקב אובדן הערך הכרוך בשינוי ייעוד חלקתו על פי התוכנית. בשלב השני, הוא נפגע משלילת הבעלות בפועל עקב ההפקעה עצמה"

(ראה גם ע"א 474/83 הוועדה המקומית לבנייה ולתכנון ערים, ראשון לציון נ' חממי פ"ד מא(3) 370, 380, להלן: " עניין חממי"; ע"א 511/88 אריה מנדלבאום נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון-לציון, פ"ד מד(3) 522, להלן: "עניין מנדלבאום").

לאחרונה, סיכם כב' השופט ע' פוגלמן את ההלכה בנוגע לגישת "הפיצוי הדו שלבי", בע"א 8622/07 אהוד רוטמן נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (לא פורסם – 14.5.12 - להלן: " עניין רוטמן"), פסקאות 25-26, כדלקמן:

"בשלב הראשון מתפרסמת תוכנית המייעדת את הקרקע (או חלק ממנה) למטרה ציבורית. כניסת התוכנית לתוקף היא תנאי-בלעדיו-אין לביצוע הפקעה לפי חוק התכנון והבניה, כאמור בסעיף 189 לחוק. עם פרסום התוכנית פוחת שווייה של הקרקע במידה משמעותית, ובגין פגיעה זו זכאי בעל הקרקע לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק. הפיצוי בשלב זה מחושב לפי שווי הקרקע ערב פרסום התוכנית הפוגעת (ראו אהרן נמדר הפקעת מקרקעין 408, בפסקה 1304 (מהדורה שנייה, 2011) (להלן: נמדר-הפקעת מקרקעין)). על פי רוב, חלק הארי של הפיצוי בגין ההפקעה - על שני שלביה - משולם בשלב זה. הטעם לכך הוא ששינוי ייעודה של קרקע לצורך ציבורי מפחית את שווייה במידה רבה, שכן ידוע שהיא עתידה להיות מופקעת, ובגין פגיעה זו משולם פיצוי מלא...
בשלב השני - שעשוי להתרחש פרק זמן בלתי-מבוטל לאחר השלב הראשון - הוועדה המקומית תופסת חזקה בקרקע ומשלימה את הליך ההפקעה. או-אז קמה זכותו של בעל הקרקע לתשלום פיצוי בגין ההפקעה גופה (זאת להבדיל מפיצוי עבור הפגיעה בשווי הקרקע כתוצאה משינוי הייעוד, שהזכות לקבלו קמה כאמור במועד פרסום התוכנית). בשלב זה הפיצוי מחושב בהתאם לייעודה של הקרקע עובר למסירת החזקה בה, קרי לאחר שייעודה שונה לצורכי ציבור. הסמכות שלא לשלם פיצוי בגין רבע משטח המגרש (וביחס לייעודים המנויים בסעיף 190(א)(1) לחוק - 40% מהפיצוי) - כאמור בסעיף 190(א) לחוק - קיימת רק ביחס לשלב השני (ע"א 474/83 הוועדה המקומית לבנייה ולתכנון ערים, ראשון לציון נ' חממי, פ"ד מא(3) 370 (1987) (להלן: פרשת חממי)".

15. מכאן, שבתביעה בגין פגיעה במקרקעין עקב תכנית, לפי סעיף 197 לחוק, זכאי בעל הקרקע לפיצוי בגובה ההפרש בין שווי המקרקעין במצבם ערב תחילתה של התכנית לבין שוויים במצבם לאחר תחילתה (ראה: א' קמר, דיני הפקעת מקרקעין – כרך ראשון (מהדורה שביעית – 2008), עמ' 450). בשלב השני, לאחר הפקעת המקרקעין, זכאי בעל הקרקע לפיצוי נוסף, בגין הנזק שגרמה לו ההפקעה עצמה. בשלב זה, בדרך כלל, בעל המקרקעין כבר קיבל פיצוי בגין פגיעתה של התכנית בערך המקרקעין. לפיכך, שווי הקרקע לעניין ההפקעה, יהיה השווי של הקרקע בייעודה החדש, שהוא נמוך באופן משמעותי מן השווי לצורך שומתה של הפגיעה התכנונית, המתחשבת בערך הקרקע עובר לפגיעה התכנונית. בעניין חממי ציין כב' הנשיא מ' שמגר, בעמ' 380:

"שיעור הפיצויים עבור ההפקעה העתידה, כאשר תבוצע, יחושב כבר על יסוד ערכם של המקרקעין אחרי שינוי הייעוד, ועל כן לא יהיה בשיעור הפיצויים עבור ההפקעה, כשלעצמו, כדי לבטא את הפגיעה אשר בה נפגע נכס המקרקעין בהשוואה לשוויו ערב התכנית החדשה, ששינתה את ייעוד המקרקעין".

הטעם לקביעת שיעור הפיצויים באופן זה הוא שאין בעל המקרקעין יכול ליהנות משני העולמות: מחד גיסא, לקבל פיצויים על פי סעיף 197 לחוק עקב שינוי התכנית, סמוך לאחר שינויה, ומאידך גיסא, לדרוש שבקביעת השווי במסגרת ההפקעה, הנעשית במועד מאוחר יותר, יתעלם בית המשפט מפיצוי זה, שאם כך יעשה - יעלה סכום הפיצויים הכולל על שווי המקרקעין ערב שינוי הייעוד, ויהיה בכך משום מתן כפל פיצוי לבעלי הקרקע (א' קמר, שם, בעמ' 454; וכן ראה א' נמדר, פגיעה במקרקעין – פיצויים בגין נזקי תכנית, תשס"ב- 2002 בעמ' 223). כך הסביר כב' הנשיא מ' שמגר בעניין מנדלבאום הנ"ל, בעמ' 525-526:

"ודוק: הפיצוי הדו שלבי, המתואר לעיל, אין משמעו כפל פיצוי, שכן שיעור הפיצויים בשלב ההפקעה יחושב לפי השווי הנמוך של המקרקעין בייעודם החדש ל"צרכי ציבור", 'ועל כן, לא יהיה בשיעור הפיצויים עבור ההפקעה, כשלעצמו, כדי לבטא את הפגיעה אשר בה נפגע נכס המקרקעין בהשוואה לשוויו ערב התוכנית החדשה, ששינתה את ייעוד המקרקעין' (שם, בעמ' 380) (וראה: א. קמר, דיני הפקעת מקרקעין, מהדורה רביעית, 1990, בעמ' 239)."

16. אכן, אחת הסיבות העיקריות לכך שפיצויי הפקעה מבוססים על שווי המקרקעין לאחר קבלת התכנית המפקיעה הינה הצורך להימנע ממצב של כפל פיצוי. עם זאת, אין פירושו של דבר שאם לא הוגשה תביעה בגין ירידת ערך המקרקעין, ניתן יהיה לקבל, במסגרת תביעה לפיצויי הפקעה, גם פיצויים בגין ירידת ערך הקרקע. קל וחומר, שאין מקום לפיצוי בגין ירידת ערך הקרקע, במסגרת תביעה לפיצויי הפקעה, כאשר תביעה בגין ירידת ערך הוגשה ונדחתה לגופו של עניין באופן סופי (זה המקרה שלפנינו). אמנם, במספר מקרים חרג בית המשפט מכלל הפיצוי הדו-שלבי הנ"ל, ואפשר לבעלי הקרקע לתבוע את ירידת ערך המקרקעין לפי סעיף 197 לחוק במסגרת תביעה לפיצויי הפקעה, אף שחלף המועד לתביעה לפי סעיף 197. כך היה, לדוגמא, בע"א 377/79 פייצר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן, פ"ד לה(3) 645 (להלן: "עניין פייצר"). באותו מקרה זיכה בית המשפט המחוזי את בעלי הקרקע, בנוסף לפיצויי הפקעה, גם בפיצוי לפי סעיף 197 לחוק. בית המשפט העליון דחה את הערעור שכנגד שהגישה הועדה המקומית בעניין זה, וקבע כי לא נגרם לה עיוות דין המצדיק התערבות של בית משפט. למסקנה זו הגיע כב' הנשיא מ' לנדוי הן משום שמצא כי הועדה המקומית הסכימה, גם אם לפנים משורת הדין, לשלם לבעלות הקרקע פיצוי בגין הפגיעה בערך המקרקעין, והן משום ששוכנע כי לשני הצדדים ניתנה הזדמנות מלאה להביא ראיות ולטעון טענות גם לעניין התביעה לפי סעיף 197.

להחלטה דומה הגיע גם כב' השופט מ' דרורי בת.א. (י-ם) 2345/00 דוויק נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (לא פורסם – 13.8.03). באותו מקרה בעלי הקרקע לא הגישו תביעה לפי סעיף 197 במועד, והועדה המקומית טענה כי תביעה לפי סעיף זה התיישנה, ובכל מקרה לא ניתן לכרוך אותה עם תביעה לפיצויי הפקעה. השופט דרורי דחה את הטענה וזיכה את בעלי הקרקע בפיצוי הן בגין הפגיעה בערך הקרקע בעקבות התכנית, והן בגין הפגיעה שמקורה בהפקעת הקרקע. השופט דרורי מציין בהקשר זה כי קשה להעריך מהו הנזק שנגרם עקב התכנית, לעומת הנזק שנגרם עקב ההפקעה, וכי הועדה המקומית לא הביאה חוות דעת שמאי לעניין זה. זאת ועוד, השופט מדגיש כי במועד כניסתה לתוקף של התכנית, בעלי הקרקע כלל לא היו מודעים לקיומה, ולכן אך סביר הוא כי הגישו תביעה לפיצוי רק כאשר בוצעה ההפקעה.

נראה כי בשני המקרים הללו היו לבית המשפט טעמים מיוחדים לנהוג כפי שנהג, וביניהם העובדה שחלף המועד להגשת תביעה לפי סעיף 197 לחוק, והיה ברור כי אם לא יינתן לבעלי הקרקע פיצוי מלא במסגרת התביעה לפיצויי הפקעה, הם לא יזכו לפיצוי המשקף נכונה את הפגיעה בזכויותיהם. אחד הקשיים העיקריים הנובעים מהוראת סעיף 197, עניינו מגבלת הזמן שקובע הסעיף להגשת תביעה - מחד (תוך שלוש שנים), והעדר חובה על הרשויות לידע את בעלי המקרקעין בדבר פרסומה של התכנית - מאידך. כך נוצר מצב בו לבעל הקרקע אין כל דרך לדעת כי פורסמה תכנית הפוגעת בזכויותיו, אך אם עברו שלוש שנים מיום פרסומה, לכאורה אבדה לו זכותו לפיצוי. קושי זה זכה לביקורת, ואין זה מן הנמנע שפסקי הדין הנ"ל משקפים במידת מה גם את מורת רוחם של בתי המשפט ממחדלו של המחוקק להסדיר את הנושא (ראה א' קמר, שם, בעמ' 449 ה"ש 122; מ' רז כהן, איחוד וחלוקה (תשס"ח-2008), בעמ' 469-471).

17. שונים הדברים בענייננו. התובעים אינם עותרים, לפחות לא באופן ישיר, לפיצוי בגין ירידת ערך המקרקעין עקב התוכנית המפקיעה, שהרי תביעה שכזו הם כבר הגישו והיא נדחתה. אך הם בכל זאת תובעים פיצוי בגין ירידת ערך הקרקע באופן עקיף: הם מבקשים להעריך את שווי הקרקע לצורך פיצויי ההפקעה כפי ערכה עובר לקבלת התכנית המפקיעה. משמעות הדבר היא שאם תתקבל בקשתם זו, הם יקבלו בתביעה זו הן פיצויי הפקעה והן פיצויים בגין ירידת ערך המקרקעין. בדרך זו מנסים התובעים להתגבר על כך שהם הגישו תביעה לפי סעיף 197, אך היא נדחתה. אין הצדקה לדרישה זו.

אמנם בשני מקרים שפורטו לעיל אפשר בית המשפט לתובעים לזכות בפיצוי בגין ירידת ערך הקרקע במסגרת תביעה לפיצויי הפקעה, כאשר סבר כי בנסיבות המקרה דחיית התביעה לפיצוי בגין ירידת ערך הקרקע תגרום לעיוות דין, משום שהתובעים לא הגישו במועד תביעה לפי סעיף 197 לחוק. במקרה דנן, לעומת זאת, התובעים הגישו תביעה לפי סעיף 197 לחוק, אשר נדונה, נדחתה ולא הוגש עליה ערר (ראה סעיף 7 לעיל). אין מדובר על כן במקרה בו קופחה זכות הטיעון של המבקשים ונמנעה מהם האפשרות לפעול לקבלת פיצוי בגין הפגיעה בערך המקרקעין. העובדה שתביעתם נדחתה לגופה, משום שהועדה המקומית מצאה כי התכנית לא גרמה לירידת ערך המקרקעין, איננה מצדיקה דיון מחודש בשאלה זו לפני. אין מקום לאפשר לתובעים לעקוף את קביעתה של הועדה המקומית, אשר הפכה חלוטה משלא הוגש עליה ערר, במסגרת הדיון בתיק זה (ראה גם החלטתי בה"פ (ת"א) 1036/08 אשר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב (לא פורסם 19.6.11) בפסקה 15).

18. התובעים טוענים כי הם לא קיבלו פיצוי בגין ירידת ערך, ולכן אין חשש ל"כפל פיצוי" ויש לשום את פיצויי ההפקעה, באופן חריג, בהתאם לשווי הקרקע ערב התכנית המפקיעה. כאמור לעיל, אין לקבל טענה זו. אמנם, חשש לכפל פיצוי לא קיים כאן, אך חשש לעקיפת החלטה חלוטה של הועדה המקומית קיים גם קיים. ניסיונם של התובעים להציג את המצב כאילו בנסיבות העניין "לא התקיים הליך משפט המברר עד תום את נושא ירידת הערך" (סעיף 31.1 לתצהיר פלח) - דינו להידחות. התובעים אינם יכולים להיבנות ממחדלם שלהם להגיש ערר על החלטת הועדה שדחתה את תביעתם, על סמך חוות דעת שמאי מטעמה.

עוד טוען פלח כי הועדה המקומית אינה יכולה "לאחוז במקל משתי קצותיו": אם היא קיבלה את חוות דעתו של השמאי מטעמה, לפיה לא היתה ירידה בערך הקרקע בעקבות התכנית המפקיעה, הרי שלא צריך להיות הבדל מבחינתה בין הערכת שווי הקרקע לאחר קבלת התכנית, לבין הערכת שווי הקרקע לפני קבלתה. דהיינו, הועדה אינה צריכה להתנגד להערכת שווי המקרקעין לצורך פיצויי הפקעה לפי שוויים עובר לקבלת התכנית המפקיעה. בטענה זו יש משום התחכמות. התובעים מבקשים להסתמך על קביעתו של השמאי מטעם הועדה לצורך העובדה שלא חל שינוי בערך הקרקע לפני ואחרי קבלת התכנית המפקיעה. אולם הם אינם מוכנים להסתמך על קביעתו בעניין הערכת שווי המקרקעין באותם מועדים. השמאי מטעם הועדה, מאיר צור, קבע כי שווי המקרקעין לפני ואחרי אישור התכנית המפקיעה הינו 28 דולר למ"ר (נספחים 2-3 לתצהירה של הגב' ז'נט אמיר, שמאית העיריה).

עם זאת, מקובלת עלי טענת התובעים כי הנתבעות תהיינה מנועות מלטעון ששווי החלקה לאחר אישור התכנית המפקיעה היה נמוך יותר מן השווי שקבע שמאי הועדה המקומית כאמור לעיל (גם בסעיף 12(ג) לכתב ההגנה טענו הנתבעות כי אם מגיעים לתובעים פיצויי הפקעה - שיעור הפיצוי צריך להיות לפי שווי של 28 דולר למ"ר, כאמור בחוות דעתו של השמאי מאיר צור). לפיכך, ככל שהשמאי שימונה על ידי בית המשפט בשלב השני ימצא כי שווי החלקה ערב ההפקעה היה נמוך מ-28 דולר למ"ר, אפסוק לתובעים פיצוי לפי השווי שקבע בזמנו השמאי צור, שהוא הרף התחתון להערכת השווי במקרה זה, קרי: 28 דולר למ"ר.

לא ברורה גם טענתו של פלח, כי התחייבותה של העיריה במסגרת הסדר הפשרה שהושג בשנת 2007, שלא לטעון להתיישנות של התביעה בגין פיצויי הפקעה, חלה גם על התביעה לפיצוי בגין ירידת ערך (סעיף 32 לתצהיר). ראשית, וכפי שכבר פורט בהרחבה לעיל, פיצויי הפקעה אינם זהים לפיצוי בגין ירידת ערך, ואם התכוונו הצדדים לכלול גם פיצוי בגין ירידת ערך במסגרת ההסדר ביניהם, היו מציינים זאת במפורש. בעת שנחתם הסכם הפשרה חלף זה מכבר המועד להגשת תביעה לפי סעיף 197 לחוק, ותביעה שכזו גם הוגשה נדונה ונדחתה באופן סופי. יש להניח כי זו גם הסיבה שהעניין לא נזכר באותו הסדר: העיריה לא העלתה בדעתה שהתובעים מתכוונים לפתוח מחדש את שאלת הפיצוי בגין ירידת ערך שנגרם להם לטענתם, ואשר הדיון בה הסתיים חמש שנים קודם לכן. יתר על כן, סעיף 6 להסכם הפשרה קובע בצורה ברורה כי "העיריה לא תטען טענת התיישנות, שיהוי, או השתק בקשר לתובענה בגין פיצויי הפקעה של המקרקעין...". לא נאמר דבר בנוגע לפיצויים בגין ירידת ערך המקרקעין. לכן יש לדחות גם טענה זו.

19. המועד הקובע להערכת שווי המקרקעין שהופקעו הוא, אם כן, 60 יום ממועד פרסום ההודעה על ההפקעה, קרי: יום 23.8.99. השאלה הבאה הינה מהו הבסיס הנכון להערכת שווי המקרקעין שהופקעו במועד הקובע. משדחיתי את הטענה כי יש להעריך את שווי הקרקע לפי ערכם עובר לקבלת התכנית המפקיעה, אין עוד רלוונטיות להערכת שווי הקרקע לפי ייעוד של בניה (כטענתם חסרת הבסיס של התובעים בתצהיר מטעמם, שלא נתמכה בחוות דעת שמאית כלשהי), ואף לא לפי ייעוד של קרקע חקלאית עם פוטנציאל בניה, כטענתה של השמאית שיחור בחוות דעתה מ-2001. גם התובעים אינם טוענים כי לאחר אישור התכנית המפקיעה, ניתן להעריך את המקרקעין לפי אחד מן הקריטריונים הנ"ל, וחוות דעתו של השמאי מטעם, ד"ר ברזילי, נערכה לפי שווי בייעוד "דרך" (סעיף 8.2). למעלה מן הצורך אדגיש כי מן הראיות שלפני עולה כי בכל מקרה לא היה כל יסוד להערכת שווי המקרקעין, עובר לקבלת התכנית המפקיעה, לפי שווי קרקע לבניה, או לפי קרקע חקלאית עם פוטנציאל לבניה. כפי שציין ד"ר ברזילי, החלקה היתה בייעוד חקלאי מאז שנת 1963, ומשנת 1974 תכנית האב החלה על החלקה ייעדה אותה לצרכי הקמת פארק עירוני והשפיעה על שווי השוק של המקרקעין. זאת ועוד, ברזילי מוסיף בחוות דעתו כי כבר במועד אישור הר/1929 (התכנית המפקיעה), ביום 10.8.98, היו ידועות הוראותיה המתוכננות של הר/1941, אשר ייעדה את יתרת החלקה לצרכי ציבור (עמ' 11-12). גם תכנית הר/1874, עליה מבקשים התובעים להסתמך, אף שמעולם לא אושרה, לא ייעדה את החלקה לבניה למגורים (אלא לדרך באזור בנוי – ברזילי בעמ' 14 לחוות דעתו).

ההלכה היא התחשבות בפוטנציאל תכנוני של מקרקעין, לצורך הערכת שוויים, תעשה רק כאשר הסיכוי להרחבת אפשרויות הניצול של המקרקעין איננו קלוש ורחוק, אלא ודאי (ע"א 483/86 בירנבך נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל אביב יפו, פ"ד מב(3) 228, 233; ע"א 1188/92 הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1) 463, 473; רע"א 4487/01 הועדה המקומית לתכנון ולבניה, רחובות נ' מ. לוסטרניק ובנו חברה להנדסה ובניין בע"מ, פ"ד נז(5) 529, 537; ע"א 1950/96 כפר אז"ר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, תק-על 98(2), פסקה 7 לפסק דינה של כב' השופטת ד' דורנר). לפיכך, ולאור הנסיבות המתוארות לעיל, לא היה מקום לייחס לחלקה פוטנציאל לבניה לצורך הערכת שווי המקרקעין המופקעים.

20. אין חולק כי ערב ההפקעה היתה החלקה, בהתאם לתכנית הר/1929, מיועדת לצרכי דרך (סעיף 8.2 לחוות דעתו של ברזילי). ד"ר ברזילי הבהיר בחוות דעתו (סעיף 8.6) כי ישנן כמה אפשרויות להערכת שווי קרקע המיועדת לדרך. האחת, שווי דרך על בסיס קרקע חקלאית ללא פוטנציאל לשינוי ייעוד - 60 ₪ למ"ר. השניה, שווי דרך על בסיס שווי קרקע חקלאית סמוכה לפארק, המגלם את השפעת התכנית להפיכת האזור כולו לפארק עירוני - 120-150 ₪ למ"ר. והשלישית, שווי דרך על בסיס 10% משווי קרקע בסביבה הקרובה, שהיא למגורים - 240 ₪ למ"ר (זו הדרך שמאמץ ברזילי).

מחוות דעתו של המהנדס והשמאי אברהם כץ, מטעם הנתבעות (להלן: "כץ"), עולה כי הנחיות השמאי הממשלתי מורות כי שווי דרך בינעירונית או כפרית יחושב כשווי קרקע חקלאית ללא פוטנציאל לשינוי ייעוד, בעוד שווי דרך עירונית, יחושב לפי 10% משווי הקרקע ביעוד הנפוץ בסביבתה, אך לא פחות משווי קרקע חקלאית משוללת זכויות מים וללא פוטנציאל של שינוי ייעוד (סעיף 8.2.2 לחוות הדעת וכן סעיף 4 להנחיות השמאי הממשלתי שהוגשו וסומנו נ/1).

21. מחוות דעתו של כץ עולה כי שווי קרקע לדרך באזור הבאסה, הוערך ב-5 דולר למ"ר, שהם 10% משווי הקרקע במצב הקודם – קרקע חקלאית באזור הבאסה (סעיף 8.2.3). במילים אחרות, שוויה של הקרקע באזור הבאסה הוערך, עובר לאישור התכנית המפקיעה, בכ- 50 דולר למ"ר. דבריו של כץ מבוססים על שומה מכרעת שהכין השמאי יצחק סיון לצורך מספר עררים שהוגשו נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה, ואשר צורפה לתצהירה של ז'נט אמיר (נספח 4, סעיף 7.5.8). לפיכך טוען כץ כי הפיצוי המגיע לתובעים צריך להיות מבוסס על שווי של 5 דולר למ"ר. בכך מתעלם כץ מהנחיות השמאי הממשלתי, אליהן הוא מפנה עצמו, לפיהן שווי הקרקע לצורך פיצויי הפקעה לא יפחת משווי קרקע חקלאית ללא פוטנציאל לשינוי יעוד. כץ מציין כי שווי קרקע חקלאית בסיסית הוא 10 דולר למ"ר (סעיף 8.2.3). מכאן שזהו גובה הפיצוי המינימלי, ולא 5 דולר כנטען על ידו.

שמאי התובעים ד"ר ברזילי, לעומת זאת, סבור כי יש להעריך את שווי המקרקעין שהופקעו לפי החלופה השלישית שהציג, דהיינו 10% משווי קרקע למגורים בסביבה הקרובה. לדבריו:

"9.2 ... ערכי הקרקע במתחם הפארק בו כלולה החלקה... נמוכים יחסית ובסדרי גודל של 120-150 ₪/מ"ר מכיוון שהעסקאות בפארק מגלמות את התועלת הכלכלית המצומצמת בייעודו הצפוי של השטח (תכנית הפארק הר/1941 אושרה לבסוף בשנת 2003, לאחר המועד הקובע להערכה הגם ששווי המקרקעין הגיבו לתכנון זה עוד לפני אישורה הפורמאלי של התכנית ועוד מתקופת תכנית האב משנת 1974).
9.3 יחד עם זאת, להערכתי, אומדן שווי המקרקעין כבסיס לפיצויי ההפקעה, ביחס לחלק נשוא חוות הדעת, הוא יוצא דופן לעומת שטחי הפארק האחרים מהסיבות שפורטו לעיל ושתמציתן להלן:
א. תכנית הר/1874 עסקה בשינוי ייעוד שטח חקלאי שממזרח לרחוב ז'בוטינסקי... אותו החלק המופקע נשוא חוות הדעת היה כלול במסגרת תכנית בהכנה הר/1874...
ב. דבר ביטולה של תכנית הר/1874 בוצע רק חודש לאחר אישורה של התכנית המפקיעה הר/1929. כלומר, במועד אישור התכנית המפקיעה... עדיין לא בוטלה תכנית הר/1874...
ג. השאלה האם לאמוד את שווי שוק החלקה על בסיס הצפיות הנובעות מתכנית הר/1874... היא שאלה משפטית בעלת השלכות שמאיות.
ד. להערכתי המקצועית, ראוי להעמיד את שווי שוק המקרקעין המופקעים בהתאם לשוויים כדרך על בסיס של 10% משווי קרקע למגורים בסביבה הקרובה. הסיבה לכך היא שהחלק נשוא השומה הנו בעל תועלת למתחם המגורים...".

מחוות דעתו של ד"ר ברזילי עולה בבירור כי ערכי הקרקע במתחם בו כלולה החלקה הם נמוכים יחסית, ומבוססים על ייעודו הצפוי של השטח כפארק. יתר על כן, כבר במועד בו רכשו התובעים את המקרקעין (בשנת 1989, כפי שעולה מנסח המקרקעין שהגישו – ת/1), הושפע שווי החלקה מכוונת העיריה להקים במקום פארק עירוני לשימוש הציבור (ראה גם עדותו בעמ' 12). אין יסוד, אם כן, לטענה כי בעקבות תכנית הר/1874, אשר מעולם לא אושרה, ואף בוטלה עובר למועד הקובע, נוצרו אצל התובעים ציפיות לגיטימיות המצדיקות הערכת שווי החלקה לפי שווי דרך בסביבות מגורים. זאת ועוד, הטענה כי החלקה שהופקעה הינה בעלת "תועלת" למתחם המגורים נטענה בעלמא, ואף היא אינה מצדיקה סטיה מן הכלל הרגיל ולפיו הערכת שוויה של קרקע בייעוד דרך תהא, כפי שמציין ברזילי, לפי 10% משווי הקרקע בסביבה בה מצויה החלקה. ברזילי הודה כי הדרך שלמענה בוצעה ההפקעה מהתובעים היא דרך בינעירונית לפי תוכנית תמ"מ/5, שלא ניתן לומר כי היא מובילה למתחם המגורים הסמוך לחלקה של התובעים; לכל היותר, כדבריו, יש לחלקה של התובעים "איזשהי תרומה... יש לה קשר למתחם המגורים להערכתי באופן כולל ויש לה תרומה מסויימת, כמובן שהיא לא הדרך המובילה למתחם המגורים" (עמ' 13). אין די בכך כדי לסטות מן הכלל לפיו הערכת שווי קרקע בייעוד דרך תעשה לפי שווי הקרקע בסביבה בה מצויה החלקה. יתרת החלקה של התובעים היתה במועד הקובע קרקע חקלאית, וכיום מיועדת לפארק (ראה סעיף 10.3 לחוות דעתו של השמאי אברהם כץ). העובדה שמעבר לכביש הבינעירוני בו עסקינן קיימת שכונת מגורים, אין בה כדי להצדיק סטייה מן הכלל האמור.

סיכומו של דבר: לאור האמור לעיל, יש לקבוע כי על השמאי שימונה על ידי בית המשפט להעריך את שווי השטח שהופקע לפי ייעוד דרך - 10% משווי הקרקע שבסביבה, שהיא קרקע חקלאית, אך לא פחות משווי קרקע חקלאית משוללת זכויות מים וללא פוטנציאל לשינוי ייעוד. בכל מקרה, השווי שיקבע לצרכי תשלום פיצויי ההפקעה יהיה לא פחות מ- 28 דולר למ"ר, שהוא השווי שקבע שמאי הועדה המקומית במסגרת התביעה שהגישו התובעים בגין ירידת ערך המקרקעין עקב התוכנית המפקיעה (ראה סעיף 18 לעיל).

3. הדרישה לפיצוי בגין מלוא שטח החלקה שהופקע

22. לטענת הנתבעות, התובעים אינם זכאים כלל לפיצוי בגין ההפקעה, שכן השטח שהופקע מהווה כ-28% בלבד משטח החלקה, והחוק קובע פטור מתשלום פיצויי הפקעה במקרה כזה. הסעיף הרלוונטי בנוגע לביצוע הפקעה מכוח תכנית הוא סעיף 190 לחוק התכנון והבניה, המסדיר את אופן ביצוע ההפקעה וקובע לאמור:

"(א) במידה שלא נקבעו הוראות מיוחדות בחוק זה, תבוצע ההפקעה על פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, כאילו הורשתה הועדה המקומית בהודעה ברשומות להשתמש בסמכויות ולמלא את התפקידים של הממשלה או של היועץ המשפטי לממשלה לפי הפקודה האמורה, לענין המקרקעין העומדים להפקעה, הכל בשינויים ובתיאומים אלה:
(1) סעיף 20 לפקודה האמורה יחול גם על הפקעת מקרקעין לצרכי גנים, שטחי נופש וספורט וכן לבניני חינוך, תרבות, דת ובריאות, ובכל מקום שמדובר באותו סעיף על "רבע" יבוא "ארבע עשיריות"; אולם לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש;
(2) שר הפנים רשאי להורות לועדה המקומית לשלם פיצויים בנסיבות שבהן היא רשאית לשלמם לפי סעיף 20(2)(ג) לפקודה האמורה:
(3) לא תחול חובת תשלום פיצויים על הפקעת כל מבנה, גידול, עץ או דבר אחר המחובר לקרקע אם הוקמו, ניטעו או חוברו תוך הפרת חוק זה; אך רשאית הועדה המקומית לשלם פיצויים לתובע אם ראתה כי הוא פעל בתום לב וכי קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות תשלום פיצויים;
(4) לענין סעיף 12 לפקודה האמורה יבוא במקום מועד הפרסום של ההודעה על הכוונה לרכוש את המקרקעין - היום הששים לאחר המועד האמור;
(5) הועדה המקומית תשלם מיד אותו חלק מהפיצויים שאינו שנוי במחלוקת;
(6) סעיפים 5א, 7ב, 9א, 14(1א) ו-(1ב), 14א עד 14ד ו-21 לפקודה האמורה לא יחולו.
...".

סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה מחיל, אפוא, על הפקעה שנעשית מכוחו את הוראות פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור). סעיף 20(2) לפקודה, הדן בסמכות להפחית משיעור הפיצוי, קובע לאמור:

"(2) מקום שנרכשה כל קרקע לפי פקודה זו כדי להרחיב איזו דרך קיימת או חלק ממנה או כדי להגדיל איזו דרך קיימת או חלק ממנה או כדי להגדיל איזה מגרש-משחקים או מגרש-נופש, או כדי לסלול איזו דרך חדשה, או חלק ממנה או להתקין איזה מגרש-משחקים או מגרש-נופש חדשים, יהיו הפיצויים המשתלמים לפי פקודה זו כפופים לשינויים הבאים, היינו –

(א) מקום ששטח הקרקע שנלקח, והוא נכלל במגרש, אינו עולה על רבע כלל שטחו של המגרש, ואין שום בנינים, עצים או דברים אחרים מחוברים אל הקרקע שנלקחה, לא ישתלמו פיצויים, ואם מצויים בנינים, עצים או דברים אחרים כאלה כל שהם המחוברים כן, יופחתו הפיצויים בסכום העולה כדי שוויה של הקרקע בלבד הנכללת בחלק המגרש שנלקח;

(ב) מקום ששטח קרקע שנלקח, והוא נכלל במגרש, עולה על רבע כלל-שטחו של המגרש, יופחתו הפיצויים בסכום שמתכונתו לערך הקרקע בלבד, הנכלל בחלק המגרש שנלקח, היא כמתכונת רבע כלל-שטחו של המגרש לכלל שטח-הקרקע, הנכלל בחלק המגרש שנלקח;".

מכאן שהכלל הוא שהועדה המקומית זכאית להפקיע ללא תשלום פיצויים עד 25% משטח המגרש. אולם, לפי סעיף 190(א)(1), כאשר מקרקעין הופקעו לאחת מן המטרות המנויות בו – גנים, שטחי נופש וספורט, ובניני חינוך, תרבות, דת ובריאות - הפטור מתשלום פיצויי הפקעה חל על הפקעה של עד 40% משטח המגרש. הנתבעות סבורות שבמקרה דנן, חל סעיף 190(א)(1) הנ"ל, והן רשאיות להפקיע עד 40% משטח החלקה ללא תשלום פיצוי. אין זה ברור על מה נסמכת טענה זו. ההפקעה במקרה דנן היתה למטרת הרחבת רחוב ז'בוטינסקי (סעיף 4.5 לתצהיר הדס נוחם), ואילו החריג שבסעיף 190(א)(1) חל על הפקעה למספר מטרות מוגדרות, שאינן כוללות הפקעה למטרת הרחבת דרך. על הפקעה למטרה זו מוסיף לחול הכלל הרגיל לפיו הפקעה פטורה היא רק עד שיעור של 25% משטח המגרש. לפיכך, ניתן היה להפקיע מן התובעים לכל היותר עד רבע מגודל החלקה, ללא תשלום פיצויים, כאשר בפועל הופקע שטח של כ-28% ממנה.

23. יתר על כן, אינני סבור כי הועדה המקומית היתה זכאית, במקרה דנא, להפקיע 25% משטח החלקה ללא תשלום פיצויים. פקודת הקרקעות וחוק התכנון והבניה מאפשרים אמנם, על פי לשונם, תשלום פיצויי הפקעה מופחתים כאשר ההפקעה הינה של חלק מן החלקה בלבד. זו גם היתה ההלכה במשך שנים רבות. פסק הדין המנחה לעניין זה היה פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין פייצר, בו הגיע כב' הנשיא לנדוי למסקנה כי כוונתו של המחוקק בסעיף 20(2) לפקודת הרכישה הייתה להתיר הפחתת הפיצויים הן כאשר מופקע חלק מן המקרקעין, והן כאשר המקרקעין מופקעים בשלמותם. הוא נימק זאת בכך שגם אם מופקעת החלקה בשלמותה, צומחת לבעליה הנאה מסוימת מן התוכנית המפקיעה, שכן בחישוב הפיצויים עבור יתרת השטח שלא הופקע מובאת בחשבון עליית ערך המגרש כתוצאה מן התוכנית המפקיעה והפיתוח הסביבתי (שם, בעמ' 652).

בעניין חממי הסתייג כב' הנשיא מ' שמגר מן ההלכה שנקבעה בעניין פייצר ואמר:

"נכון אני לקבל את ההנחה, כי כאשר המדובר על הפקעתו של חלק מחלקה במסגרת של תכנית בניין עיר, ייתכן שהיתרה של החלקה, שאינה מופקעת, תעלה בערכה בעקבות תכנית הפיתוח ובהשבחה הצפויה של יתרת החלקה יש מעין הצדקה עניינית-מוסרית להפקעתו של חלק מן הרכוש ללא תשלום פיצויים. אולם, כאשר מופקעת החלקה כולה, אין שום השבחה של היתרה, שהרי לא תיוותר יתרה, כי הכול מופקע. ההנחה, ששיעור הפיצויים עבור ההפקעה של כל החלקה ישקף בשיעורו גם את השינוי בערכה של הסביבה... אינה ודאית, עם כל הכבוד; הפיצויים מחושבים לפי ערך המקרקעין ביום פרסום ההודעה לפי סעיף 5...ואין ודאות שבשלב האמור, מבחינת העיתוי, ניתן יהיה להעריך אל נכון התפתחויות כאמור ולכלול אותן בשומה. לו אף ניתן היה להביא בחשבון השבחה סביבתית עתידה, אין עדיין ודאות, שהיא שוות ערך ומשמעות לנטילת 40% מן ההפקעה, ללא כל פיצוי" (ע"א 474/83 הוועדה המקומית לבנייה ולתכנון ערים, ראשון לציון נ' חממי, פ"ד מא(3), 370 בעמ' 384).

דברים אלו של כב' הנשיא מ' שמגר הפכו להלכה מחייבת בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 5546/97 הועדה המקומית לתכנון ובניה, קרית אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4) 629. באותו עניין קבע בית המשפט, בהרכב של שבעה שופטים, כי כאשר מופקעת החלקה בשלמותה, אין מקום לפטור מתשלום פיצוי בגין חלק מן השטח המופקע, ויש לשלם פיצויי הפקעה בגין השטח שהופקע בשלמותו. בית המשפט הבהיר כי הרציונל לפטור הינו שהתכנית המפקיעה מביאה עמה השבחה למותר החלקה. אולם, כאשר מופקעת החלקה בשלמותה, אין לבעל החלקה אפשרות ליהנות מן ההשבחה של יתרת השטח, ולכן יש מקום לפיצוי בגין השטח שהופקע כולו. וכדברי כב' השופטת דורנר (עמ' 642):

"החוק מסמיך להפקיע לצורכי ציבור ללא תשלום פיצויים עד 40 אחוזים משטח שבבעלות אדם. על רקע זה אפשר לטעון כי הנוהג שהשתרש של הפחתת הפיצויים בשיעור מרבי זה בלי לבחון את השפעת ההפקעה על ערך השטח שלא הופקע או על הנאת הבעלים ממנו פוגע בשוויון, ובכך פוגע בזכות הקניין במידה העולה על הנדרש. על-כל- פנים, הפגיעה בקניין היא בלתי שוויונית ולכן עולה על הנדרש כאשר מופקע מלוא השטח של הבעלים, כך שברור וגלוי כי לא נגרמת להם כל תועלת או הנאה מן ההפקעה".

לפיכך, קבעה כב' השופטת דורנר כי:

"לדעתי, הן לאור כוונת הכנסת והן לאור עקרונות חוקתיים שהתחזקו עם חקיקת חוק היסוד, המורים כי חוק לא יפורש כפוגע בזכות אלא ככל שהפגיעה היא במידה שאינה עולה על הנדרש, הפירוש שמן הדין לאמץ הוא כי הסמכות להפחית פיצויים בגין הפקעת קרקע לצורכי ציבור אינה חלה כאשר המגרש מופקע בשלמותו".

כב' השופט א' ברק, כתוארו אז, הוסיף באותו עניין (עמ' 648):

"האיזון שנעשה בפרשת פייצר בין זכות הקניין לבין הפגיעה בה בהפקעת חלקה שלמה אינו יכול לעמוד כיום. ייתכן, כמובן, כי איזון זה היה מוטעה כבר בעת עריכתו. יהא עניין זה כאשר יהא, עתה - לאחר חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - שוב איננו יכולים להשקיף על חקיקה הפוגעת בזכויות אדם באותו אופן שבו השקפנו עליה בעבר".

24. הלכת הולצמן מתייחסת, כאמור לעיל, להפקעת החלקה בשלמותה. בפסקי דין מאוחרים יותר נתגלעה מחלוקת בנוגע לשאלה מה דינה של הפקעה של חלק מן המקרקעין, כאשר התכנית לא הביאה עמה השבחה ליתרת החלקה: האם גם במקרה כזה יש מקום לפצות את בעל החלקה בגין מלוא השטח שהופקע, או שמא הלכת הולצמן חלה אך ורק כאשר הופקעה החלקה בשלמותה? סקירה של הפסיקה מעלה כי הלכת הולצמן הוחלה במקרים בהם הופקע מרבית שטח החלקה, והוכח כי יתרת השטח שנותר בידי הבעלים נפגעה באופן משמעותי, ומכל מקום לא השביחה. בחלק מפסקי הדין הושם הדגש על העדר השבחה הנובעת מן ההפקעה, ולא על נזק שההפקעה גרמה למותר החלקה, וזאת גם במקרים בהם השטח שהופקע היה פחות מרבע מן החלקה (ראה סקירת פסקי הדין בסעיפים 92-93 לפסק דינו של כב' השופט ע' פוגלמן בעניין רוטמן, וכן פסק הדין שניתן על ידי בה"פ (ת"א) 166/05 אוזונוביץ נ' מדינת ישראל – מע"צ (לא פורסם – 10.3.10). זו היתה דעת הרוב של כבוד השופטים א' חיות וא' לוי, כנגד דעתו החולקת של כב' השופט א' רובינשטיין, בע"א 8736/04 אורה כהן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה (לא פורסם - 24.1.06), לפיה פטור מתשלום פיצויים עד לתקרה של 25% (או 40% כאשר חל החריג של חוק התכנון והבניה) יהיה מוצדק רק משהוכח כי הנכס הנותר השביח, ובאותה מידה של השבחה שצמחה עקב ההפקעה. דעה זו איננה מוגבלת להפקעת מרבית שטח החלקה, אלא היא חלה בכל מקרה ומקרה בהתאם לנתוני ההשבחה שהוכחו. כב' השופט א' לוי הדגיש בפסק דינו בעניין אורה כהן את העיקרון לפיו " באין השבחה – אין הפחתה", ואמר (פסקה 3:

"על רציונל זה עמדו מציעיו של חוק התכנון והבניה, בציינם: 'הניסיון לימד שטובת ההנאה שבעלי קרקעות מפיקים מביצוע תוכנית של סלילת דרכים וקיום שטחים פתוחים וכיוצא באלה, עולה בהרבה על 25% אלה שהם חייבים להפריש ללא תשלום פיצויים. לכן מוצע להעלות את האחוז שבעל קרקע חייב להפריש...'. [ה"ח 389 (תשי"ט), 315] .
גם בית-המשפט זה, בשורה של פרשות קודמות, התייחס לדבר. בע"א 474/83 חממי הנ"ל, בע' 384, קבע הנשיא מ' שמגר... (הקטע המצוטט לעיל – ע.ב.) .
'נכון אני לקבל את ההנחה כי כאשר המדובר על הפקעתו של חלק מחלקה במסגרת של תכנית בנין עיר, יתכן והיתרה של החלקה שאינה מופקעת, תעלה בערכה בעקבות תכנית הפיתוח ובהשבחה הצפויה של יתרת החלקה יש מעין הצדקה ענינית-מוסרית להפקעתו של חלק מן הרכוש ללא תשלום פיצויים'...
יסודה של הוראת ההפחתה הוא אפוא בתפישה, כי ראוי למנוע התעשרות שלא כדין. אם תימצֵא אומר, כי לבעל המקרקעין צמחה טובה מן ההפקעה, שוב לא יהא זה הוגן לזכותו ב"כפל פיצוי", פרי היעדר הדרישה כי ערך ההשבחה יקוזז מן הפיצויים המשולמים בגין ההפקעה, פיצויים שאין תכליתם אלא שיפוי בשל הפגיעה בעטיה. רעיון זה משתלב, להשקפתי, בתפישה העקרונית ולפיה נועדו פיצויי ההפקעה להעמיד את בעל המקרקעין, ולוּ בקירוב, במקום בו היה אלמלא ניטל ממנו קנינו. וכשם שאין צידוק ממשי כי הלה ייאלץ להסתפק בפיצוי חלקי בגין הפגיעה שספג, כך אין זה ראוי כי יזכה בפיצוי יתר, לאמור - בחלק הגדול מן השלם".

מכאן נגזרת המסקנה כי בהעדר השבחה של יתרת החלקה, המקזזת את הנזק שנגרם לבעל המקרקעין, יש לשלם פיצוי בגין מלוא השטח המופקע, וכי הפטור מתשלום פיצוי מלא יחול רק משהוכח כי הנכס הנותר בידי בעל המקרקעין השביח, ובאותה מידה של השבחה שצמחה לו. אולם נראה כי לא זו היתה דעת כל שופטי בית המשפט העליון. בע"א 3819/01 מדינת ישראל נ' אסלן (לא פורסם – 27.12.04) נותר כב' השופט א' לוי בדעת מיעוט בסוגיה דלעיל, וכב' הנשיא א' ברק וכב' השופטת ד' ביניש פסקו כי הלכת הולצמן אינה חלה כאשר הקרקע אינה מופקעת בשלמותה.

25. בפסק הדין בעניין רוטמן סקר כב' השופט ע' פוגלמן בהרחבה את המחלוקת בסוגיה הנדונה לעיל, העולה מהלכת הולצמן (פסקאות 92-93), וסיכם את ההלכה, כשאליו הצטרפו כל יתר השופטים, דלקמן (פסקה 110):

"לטעמי, בהעדר השבחה של הנותר, הפקעת חלק מחלקה לשימוש שאינו קהילתי (וכאלה הן הפקעות מכוח פקודת הדרכים), בלא לשלם פיצוי מלא בגינה, פוגעת באופן בלתי מידתי בזכות הקניין של הפרט, וכן פוגעת בעקרון השוויון. היא לא מידתית ולא שוויונית משום שניתן להשיג את תכליתה - פיתוח תשתית תחבורה לשימושים שאינם מקומיים - באמצעי שפגיעתו פחותה: תשלום פיצוי מלא המטיל את נטל המימון באופן שוויוני על הכלל".

דא עקא, בעניין רוטמן דן בית המשפט בהפקעה לפי פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943, ובית המשפט ציין במפורש כי אין הוא עוסק במידתיותו של הסדר הפחתת הפיצוי שבחוק התכנון והבניה, בהסבירו את ההבדל בין הפקעה לפי פקודת הדרכים לבין הפקעה מכוח חוק התכנון והבניה. ראשית, כאשר מדובר בהפקעה מכוח חוק התכנון והבניה, הפיצוי העיקרי יינתן לבעל הקרקע במסגרת תביעה לפיצוי בגין ירידת ערך המקרקעין (סעיף 197 לחוק), שבה אין לרשות סמכות להפחית את הפיצוי. סמכות ההפחתה נוגעת, איפוא, רק לחלק קטן מסך הפיצוי לו זכאי בעל הקרקע. שנית, ההצדקה שבבסיס הפחתת הפיצוי היא שונה: הפקעת קרקע מכוח חוק התכנון והבניה תעשה, לרוב, ברמה המקומית – כלומר, לצורך שימושים קהילתיים (למשל, כביש שכונתי). כאשר מדובר בשימוש קהילתי, מקומי, קל יותר להצדיק את ההפקעה, המטילה נטל על מספר מצומצם של בעלי קרקע לטובת יתר התושבים באזור, לעומת הפקעה שמיועדת לשימוש כלל הציבור (פסקה 99).

לפיכך, לא ניתן ליישם על עובדות המקרה דנא את הלכת רוטמן כלשונה, ולומר, כטענת התובעים, כי אין עוד מחלוקת שכל הפקעה לפי חוק התכנון והבניה שאין עמה השבחה של יתרת הקרקע, מחייבת תשלום פיצוי מלא לבעל הקרקע. יתר על כן, כפי שמציינות הנתבעות, המחוקק ערך לאחרונה רפורמה בנושא הפקעת קרקעות. ביום 15.2.10 התקבל בכנסת תיקון מס' 3 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943. תיקון מס' 3 ביטל את פקודת הדרכים, וכן את סמכותה של הרשות המפקיעה מכוח פקודת הקרקעות שלא לשלם פיצוי בגין חלק מהשטח המופקע. עם זאת, המחוקק לא ביטל את האפשרות להפקיע חלק ממקרקעין ללא תשלום פיצוי כאשר מדובר בהפקעה לפי חוק התכנון והבניה. מכאן, שהמחוקק גילה דעתו כי כאשר עסקינן בהפקעה לפי חוק התכנון והבניה, ישנם מצבים בהם תותר הפקעה של חלק מן החלקה ללא תשלום פיצוי.

26. בסיכומו של דבר, הגעתי למסקנה כי למרות ההבחנות שעשה כב' השופט ע' פוגלמן בעניין רוטמן בין הפקעה לפי פקודת הדרכים לבין הפקעה לפי חוק התכנון והבניה, ועל אף האפשרות ללמוד הסדר שלילי מתיקון מספר 3 לפקודת הקרקעות, יש לפרש את הוראות חוק התכנון והבניה, המאפשרות הימנעות מתשלום פיצויי הפקעה, ככפופות לתנאי של השבחת יתרת המקרקעין. במילים אחרות, הרציונל שעמד בבסיס הלכת הולצמן, כפי שבא לידי ביטוי בשורה ארוכה של פסקי דין מחוזיים, וכן במספר פסקי דין של בית המשפט העליון, וכפי שפורש על ידי בעניין אוזונוביץ, מוסיף לחול: אין לשלול מבעל המקרקעין את זכותו לקבלת פיצויי הפקעה בגין חלק כלשהו מן החלקה שהופקע, כאשר התוכנית המפקיעה לא השביחה את יתרת המקרקעין שנותרו בידיו. תיקון מספר 3 לחוק לא הפקיע מן הרשות המפקיעה את סמכותה לפי חוק התכנון והבניה להפחית את הפיצויים בהתאם להוראת סעיף 190(א) לחוק, אך הוא גם לא שלל את העיקרון שנקבע בפסקי הדין דלעיל, לפיו "באין השבחה – אין הפחתה", דהיינו: יש להורות על פיצוי מלא כאשר בעל הקרקע לא הפיק כל טובת הנאה מן התכנית המפקיעה.

הימנעות מתשלום פיצוי מלא כאשר ההפקעה אינה משביחה את יתרת החלקה, בשל היותה מיועדת להפקעה, מהווה פגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין של בעל הקרקע, שהוכרה כזכות חוקתית, והיא אף חורגת מהיקף החובה שראוי להטיל על הפרט מכוח אחריותו החברתית, ועל-כן היא אינה מקיימת את דרישותיה של "פסקת ההגבלה" שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראה פסק דינם של כב' הנשיא א' ברק וכב' השופטת דורנר בעניין הולצמן, ופסק דינו של כב' השופט א' לוי בעניין כהן ואסלן ). זו גם דעתם של המלומדים פרופ' י' ויסמן ופרופ' א' נמדר, כפי שצוטטו על ידי כב' השופט פוגלמן בענין רוטמן (פסקה 94). לפיכך, המסקנה היא כי אם הופקעה חלקה בשלמותה, או אם הופקע רק חלק מחלקה אך ברור כי ההפקעה לא הביאה להשבחה של יתרת החלקה (למשל, משום שיתרת החלקה מיועדת אף היא להפקעה), זכאי בעל המקרקעין לפיצוי בגין מלוא השטח שהופקע.

בענייננו, מסתבר כי יתרת שטח החלקה שבבעלות התובעים מיועדת אף היא להפקעה לצרכי פארק הרצליה, לפי תוכנית הר/1941 שפורסמה ביום 13.2.03 (ראה סעיף 6 לעיל וסעיף 1.17 לחוות דעתו של השמאי ד"ר ברזילי). מכאן ברור שלא יכולה לצמוח לתובעים כל השבחה כתוצאה מן ההפקעה (הנתבעות לא טענו אחרת), ויש לראות בתוכנית המפקיעה נשוא התביעה והתוכנית המפקיעה הר/1941 רצף תכנוני אחד, שבעטיו תופקע החלקה בשלמותה. במצב דברים זה, חל הרציונאל העומד בבסיס הלכת הולצמן, דהיינו, שאין לנכות מפיצויי הפקעה 25% או 40% כאשר החלקה מופקעת בשלמותה.

27. זאת ועוד, גם ההבחנה שעשה כב' השופט ע' פוגלמן בענין רוטמן, בין הפקעה לפי פקודת הדרכים ומסילות הברזל לבין הפקעה לפי חוק התכנון והבניה, מחזקת את המסקנה שבמקרה דנא אין להתיר לרשות להפקיע חלק כלשהו מן החלקה ללא תשלום פיצויים. כב' השופט פוגלמן ציין כי הפקעה לפי פקודת הדרכים נעשית לטובת כלל הציבור, לעומת הפקעה לפי חוק התכנון והבניה שנעשית לצורך שימוש קהילתי – מה שמצדיק אולי הפחתה מן הפיצוי. בענייננו, ההפקעה בוצעה לצורך הרחבת כביש בינעירוני, שאיננו משמש את העיר הרצליה בלבד: מדובר בדרך עורקית מטרופולינית לפי תוכנית תמ"מ/5, כפי שטענו הנתבעות עצמן וד"ר ברזילי אישר בעדותו (עמ' 13). לכן, אם היתה הצדקה להפקעת חלק מן החלקה ללא תשלום פיצויים בשל התרומה הקהילתית המצופה מבעל המקרקעין למען הקהילה בה הוא חי (ואינני משוכנע בכך), הרי ששיקול זה פחות רלבנטי בענייננו. ההפקעה בענייננו נעשתה מכוח חוק התכנון והבניה, אך במהותה היא דומה להפקעה לפי פקודת הדרכים ומסילות הברזל הנעשית למען כלל הציבור, ואשר עליה חלה הלכת רוטמן השוללת הפקעה חלקית שאין בצדה השבחה למותר החלקה.

לאור כל אלו, הגעתי למסקנה כי התובעים זכאים לפיצוי בגין מלוא השטח שהופקע מהם, בהתאם לחלקם היחסי בחלקה.

3. פיצוי בגין מחוברים

28. אין חולק כי התובעים זכאים בעיקרון לפיצוי בגין המחוברים שהיו במקרקעין במועד הקובע בחוק לתשלום פיצויי ההפקעה (60 יום ממועד פרסום הכוונה להפקיע, קרי: ביום 23.8.99). אולם לטענת התובעים, הם זכאים לפיצוי גם בגין המחוברים שהיו בחלקה במועד תפיסת החזקה (31.3.08), ואשר לא ניתן היה להעבירם ליתרת החלקה, וזאת לאור הוראות הסכם הפשרה שנחתם בינם לבין הנתבעות ביום 10.7.07 (נספח 9 לתצהיר פלח). הנתבעות, לעומת זאת, טוענות כי מגיעים לתובעים פיצויים על-פי החוק רק לגבי מחוברים שהיו במקרקעין במועד הקובע, למעט מחוברים שהוקמו שלא כדין ואשר בגינם אין חובה לשלם פיצוי לאור הוראת סעיף 190(א)(3) לחוק. כך גם נקבע, לטענתן, בהסכם הפשרה. עוד טוענות הנתבעות כי התובעים הפרו את הסכם הפשרה כאשר לא פינו את החלקה במועד, ולכן הם אינם יכולים להסתמך על הוראותיו.

בנוסף, בין הצדדים קיימת מחלוקת באשר לשאלה איזה מחוברים היו בחלקה במועד הרלבנטי לפיצוי, כמו גם בנוגע לשוויים של מחוברים אלו (שאלת השווי תתברר בשלב השני של הדיון, לאחר שימונה לצורך כך שמאי מטעם בית המשפט). התובעים טוענים כי יש לקבוע מהם המחוברים שהיו מצויים בחלקה במועד הרלוונטי בהתבסס על חוות דעתו של השמאי אריה עומר ז"ל מיום 18.3.08. השמאי עומר נפטר למרבה הצער בטרם נחקר נגדית על תצהירו, ואין מחלוקת כי חוות דעתו אינה מהווה ראיה (ראה דברי ב"כ התובעים בעמ' 20 לפרוטוקול). אך לטענת התובעים, פלח מאשר בתצהירו כי נתלווה לעומר בעת שביקר בחלקה וערך רישום של המחוברים, והוא מאמת בסעיף 37 לתצהירו את האמור בחוות הדעת לגבי המחוברים שנמצאו בחלקה באותה עת. לטענתם, יש להעדיף פירוט זה שבחוות דעתו של עומר על פני חוות דעתו מיום 7.8.07 של השמאי יומיק שמר, מטעם הנתבעות, אשר בחן את המקרקעין באמצע שנת 2007 אך אישר בחקירתו כי לא כלל בחוות דעתו את כל המחוברים שהיו בחלקה (עמ' 32-37).

29. מהו, אם כן, המועד הרלוונטי לצורך הערכת שווי המחוברים, והאם יש מקום לסטות מן המועד הקובע לפי סעיף 190(א)(4) לחוק לגבי הערכת הפיצוי בגין ההפקעה (60 יום ממועד פרסום הכוונה להפקיע), לאור הוראות ההסכם בין הצדדים? התובעים מבססים טענתם על הסכם הפשרה שנחתם בין הצדדים ביום 10.7.07, ולדעתי הצדק עמם, גם אם הם לא גילו עקביות בנקודה זו (כמו גם בנקודות אחרות). ההסכם קובע כדלקמן:

"3. פלח יגישו בתוך 7 ימים ממועד החתימה על הסכם זה, שומה מטעמם, המפרטת שיעור הפיצוי המגיע להם, לטענתם, בגין המחוברים המצויים ו/או שהיו בשטח במועד ההודעה על ההפקעה לפי תכנית הר/1921 [צ"ל: 1929 – ע.ב.] בשטח המקרקעין המופקעים.
...
4. העיריה תדון בשומת פלח בתוך 30 ימים מיום שתומצא לה שומת פלח, ותמציא שומה מטעמה ביחס למחוברים אשר לטענת העיריה זכאים פלח לפיצוי.
...
8. עם חתימת ההסכם, ימסרו פלח לידי העיריה החזקה במקרקעין המופקעים.
9. העיריה תזיז על חשבונה את הגדר הקיימת, לתוך שטח שבבעלות פלח, ותדאג להסדיר כניסה מתאימה למשתלה מרח' ז'בוטינסקי, בהתאם לכניסה הקיימת כיום. שאר המחוברים, ככל שמצויים בשטח המקרקעין המופקעים, יפונו על ידי פלח בתוך שלושים ימים מיום החתימה על הסכם זה. אם וככל שלא יפונו המחוברים הנ"ל ע"י פלח כאמור, תהא העירייה רשאית לפנותם, על חשבונה, ולפלח לא יהיו כל תביעות או טענות בענין. למען הסר ספק יובהר כי מחוברים אשר יועתקו לשטח שבבעלות פלח על ידי העיריה על חשבונה, אין פלח זכאים לפיצוי בגינם".

על אף ההוראה הברורה, לפיה על התובעים לפנות את החלקה מיד עם חתימת ההסכם, לא פינו התובעים את החלקה, והנתבעות נאלצו לפנות לשם כך להוצאה לפועל (נספח 24 לתצהיר פזרקר). פלח נשאל על כך בעדותו והשיב באופן מתחכם:

"ש....ההסכם הוא מיום 10.7.07. אתם מסרתם את החזקה בקרקע לעיריה בתאריך הזה.
ת. מה יש למסור? זה נמצא שם. זה אדמה.
ש. אפשרתם לעיריה להכנס ולהתחיל לבצע את העבודות?
ת. בוודאי. לא מנעתי מהם" (עמ' 21).

יש לדחות את הניסיון של התובעים לטעון כי העיריה פנתה להוצאה לפועל למרות שהתובעים היו מוכנים לפנות את החלקה. דבריו של פלח אף אינם מתיישבים עם האמור במכתבו של ב"כ התובעים באותה עת, עו"ד אופיר בן דוד, אשר ביום 20.1.08 פנה לעיריה והודיע כי מרשיו דוחים את השמאות של העיריה, וכי: "בנסיבות אלה לא תתאפשר, לצער מרשי, העליה על הקרקע ותפיסת חזקה ע"י העיריה" (נספח 23 לתצהיר פזרקר). כאשר נשאל פלח על מכתבו של עורך דינו השיב: "אני לא יודע מה הוא כתב, תשאלי אותו".

ואמנם, עורך דין בן דוד הודה בחקירתו כי התובעים לא מסרו את החזקה במועד הנקוב בהסכם. אך הפעם נקב באמתלה אחרת מזו שנזכרה במכתבו לעיריה. בעוד שבמכתב טען כי התובעים אינם מפנים את המקרקעין משום שהם חולקים על השומה מטעם הנתבעות, הרי בעדותו טען כי התובעים נמנעו מפינוי החלקה משום שחששו שיווצר "כשל ראייתי" כתוצאה מכך שמחוברים יושמדו בטרם יוערך שוויים על ידי השמאים (עמ' 22). אולם הבקשה ה"דחופה" של התובעים למתן צו מניעה שיאסור על העיריה לשנות את מצב המחוברים בחלקה הוגשה רק ביום 30.3.08, חודשיים וחצי לאחר שהתובעים קיבלו מן העיריה את השומה מטעמה בעניין המחוברים, בדיוק יום אחד לפני מועד הביצוע של צו הפינוי שניתן בהוצאה לפועל. אם אמנם חשש ב"כ התובעים מ"כשל ראייתי", מה מנע ממנו לדאוג לתיעוד מדויק של המחוברים שבמקום במשך החודשים שחלפו מאז הושג הסכם הפשרה מיום 10.7.07? ברי מהתנהלות זו כי התובעים חיפשו תירוצים לדחות את מועד הפינוי ככל שניתן.

30. מכאן שצודקות הנתבעות בטענה כי התובעים הפרו את הסכם הפשרה הפרה יסודית. התובעים לא נרתעו מעשיית דין לעצמם: הם לא פעלו בהתאם להסכם הפשרה, ולא פינו את החלקה במועד, אף שלא היתה להם כל הצדקה לכך. הם פעלו לעיכוב מועד הפינוי בתירוצים מתירוצים שונים, אף שהסכם הפשרה אינו מתנה את הפינוי בדבר: לא בדיון של העיריה בשומת התובעים, לא בקבלת שומת העיריה על ידי התובעים, וודאי לא בהסכמה של התובעים לשומת העיריה.

עם זאת, חוזה שהופר הפרה יסודית איננו מתבטל מאליו: הצד הנפגע יכול לבחור בין מתן הודעה על ביטולו, לבין דרישה לאוכפו, לצד תשלום פיצויי הפרה; בהעדר הודעה על ביטול חוזה, הוא נותר בתוקפו (ראה: ע"א 9371/00 אלבשארה לעידוד תיירות בע"מ נ' קוסטודיה פרנציסקנה דה טרה סנקטה, פ"ד נו(4) 798, 804-805 (2002)). הנתבעות לא הודיעו לתובעים על ביטול ההסכם, אלא פעלו לאכיפתו. לכן, ההסכם קיים ושריר בכל הנוגע לתשלום הפיצויים בגין המחוברים, ויש להעדיף את קביעותיו על פני ההסדר שנקבע בחוק בנוגע למועד שומת המחוברים.

31. בעניין פירושו הנכון של ההסכם בשאלת מועד השומה של המחוברים פעלו שני הצדדים באופן המנוגד לדרך טיעונם כיום. עו"ד בן דוד, אשר ייצג את התובעים לצורך הסכם הפשרה, טען בעדותו כי בהתאם להסכם הפשרה יש לשום את המחוברים בהתאם למצב שהיה בשנת 1999, בעת פרסום צו ההפקעה (עמ' 23). כך גם עולה מן המכתב ששלח לעיריה ביום 20.1.08 (נספח 23 לתצהיר פזרקר), בו דחה בשם התובעים את שומת העיריה. במכתב ציין עו"ד בן דוד כי השומה הרלוונטית לצורך הערכת שווי המחוברים היא השומה שהכינה השמאית שיחור בשנת 2001, מטעם התובעים. זו גם היתה השומה הראשונה ששלחו התובעים לעיריה בנוגע למחוברים; רק לאחר קבלת חוות דעתו הנגדית של השמאי שמר מיום 7.8.07, הגישו התובעים את חוות דעתו של השמאי עומר ז"ל מיום 18.3.08 (סעיפים 21 ו- 24 לתצהיר פלח). עתה טוענים התובעים כי המועד הקובע הוא מועד תפיסת החזקה.

מנגד, גם הנתבעות טוענות כיום בניגוד לדרך בה פעלו. הן הגישו חוות דעת בנוגע לשווי המחוברים, בהתאם להסכם הפשרה, והיא נערכה ביום 7.8.07 ובהתאם למצב בשטח שהיה אז; השמאי שמר כותב בסעיף 4 לחוות דעתו כי המועד הקובע הוא מועד עריכת חוות הדעת. הנתבעות מתרצות זאת כיום בכך שבמועד הקובע לא נערכה על ידן שומה, ושמאי שלא ראה את המקרקעין קודם לכן אינו יכול לשום אלא את מה שעיניו רואות. אם זה היה המצב, היה השמאי שמר כותב בחוות דעתו כי המועד הקובע הוא שנת 1999 (ואולי גם משערך שווי המחוברים למועד זה), ומבהיר כי חוות דעתו נערכה לשנת 2007 רק בשל כך שאין בפניו ברירה אחרת. לא כך נעשה, והשמאי שמר העיד כי נדרש להכין חוות דעת בהתאם למצב בשטח ביום ההערכה (עמ' 32).

לפיכך, הואיל ושני הצדדים מעלים כיום טענות המנוגדות לדרך בה פירשו את ההסכם, וכל אחד מהם פירש את ההסכם בצורה שונה, אין מנוס מפירוש ההסכם על ידי בית המשפט בלא קשר לטענות הצדדים בעבר וכיום, אלא לפי לשונו הברורה. מסעיף 3 להסכם עולה כי הנתבעת התחייבה לשלם פיצוי בגין מחוברים – בין אם היו מצויים בחלקה במועד פרסום ההפקעה, ובין אם הם מצויים עליה ביום חתימת ההסכם (17.7.07). לכן נאמר בסעיף זה כי שומת הפיצוי תעשה "בגין המחוברים המצויים ו/או שהיו בשטח במועד ההודעה על ההפקעה". המילה "או" באה להבדיל מן המפורט לפניה (מחוברים "שהיו בשטח במועד ההפקעה"), ולא להקיש לו, כפי שקובע סעיף 7 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981. הוספת "ו" החיבור לצד מילת הברירה "או", עם לוכסן מפריד ביניהם (שימוש החביב כל כך על עורכי הדין גם כאשר אין בו צורך), אינה משנה תוצאה זו. מסקנה דומה עולה גם מסעיף 9 להסכם, אשר קובע כי התובעים יפנו בעצמם את כל המחוברים המצויים על החלקה במועד חתימת ההסכם, פרט לגדר שהעברתה הוטלה על העיריה, שאם לא כן תפנה אותם העיריה על חשבונה ולתובעים לא יהיו טענות כלפיה בעניין זה. הסיפא של סעיף 9 קובעת: "למען הסר ספק יובהר כי מחוברים אשר יועתקו לשטח שבבעלות פלח על ידי העיריה על חשבונה, אין פלח זכאים לפיצוי בגינם". ומכלל לאו אתה שומע הן: התובעים זכאים לפיצוי בגין כל המחוברים שהיו מצויים בשטח בעת הפינוי, ואשר העיריה לא העתיקה לשטחם בעצמה ועל חשבונה (אלא התובעים העתיקו אותם לשטחם).

על כך יש להוסיף שהסכם הפשרה קבע מנגנון להערכת שווי המחוברים בהתאם לחוות דעת שמאיות שיערכו הצדדים לאחר חתימת ההסכם, והיה ברור לצדדים בעת חתימת הסכם הפשרה כי לא ניתן לערוך חוות דעת שמאית בשנת 2007 בנוגע למחוברים שהיו בחלקה בשנת 1999. לכן, אין זה סביר שכוונתם היתה להערכת שווי המחוברים בשנת 1999. התובעים אמנם ניסו להתחכם תחילה והגישו את חוות הדעת של שיחור משנת 2001, ורק לאחר שקבלו את חוות דעתו של השמאי שמר הגישו חוות דעת עדכנית של עומר ז"ל שהתייחסה למחוברים שמצא במקום. אך הנתבעות הבינו מייד כי על-פי הסכם הפשרה עליהן להכין חוות דעת בנוגע למחוברים המצויים בחלקה בעת הכנתה וכך פעלו. הן הגישו חוות דעת המבוססת על שומה משנת 2007, מתוך כוונה לשלם פיצוי לפי מועד זה. לו היו התובעים מקבלים את חוות דעתו של שמר, היו הנתבעות מחויבות לשלם להם פיצוי בגין המחוברים לפי חוות דעת זו, ואין ספק כי כך היו פועלות. העובדה שהתובעים לא קיבלו חוות דעת זו, והגישו חוות דעת נגדית של השמאי עומר ז"ל, אינה סיבה לשנות את המועד הקובע להערכת שווי המחוברים.

32. לאור המסקנה דלעיל, יש צורך לקבוע מהם המחוברים שהיו על החלקה באמצע שנת 2007, בעת שנחתם הסכם הפשרה שהורה על פינוי מיידי של השטח. השמאי עומר ז"ל והשמאי שמר ערכו שניהם רשימה של המחוברים שהיו בחלקה במועד זה, ואין זהות בין שתי הרשימות. חוות דעתה של השמאית דנה שיחור משנת 2001 אינה רלבנטית לאור מה שנקבע בהסכם הפשרה, מה גם ששיחור לא היתה עדה במשפט (חוות דעתה אפילו אינה חתומה). השמאי עומר אמנם הלך לבית עולמו, למרבה הצער, לפני שנחקר על חוות דעתו. אך אין כל מניעה להסתמך על רשימת המחוברים שערך, לאור עדותו של פלח כי הוא בדק, מדד וספר את המחוברים בשטח יחד עם עומר, וכי הוא מאשר את הפירוט שבחוות דעתו של עומר (סעיף 37). טענה זו לא נסתרה. מנגד, התברר בחקירתו של השמאי שמר כי הוא השמיט מחוות דעתו מחוברים רבים שהיו בשטח, וקשה להסתמך על חוות דעתו.

ראשית, שמר הודה כי השמיט מחוות דעתו מסלעות, שלטים, צנרת מים קבועה וגדרות, מתוך הנחה שהעתקתם תבוצע על ידי הנתבעת 3, והוא איננו יודע כי עבודות אלו אכן בוצעו (סעיף 8.7 לחוות הדעת ועמ' 32 לעדותו). מן ההסכם עולה שהעיריה לקחה על עצמה אך ורק את העתקת הגדר הקיימת והקמת כניסה למשתלה מרחוב ז'בוטינסקי – לא מעבר לכך. שנית, שמר הודה כי יתכן שטעה בכך שלא הביא בחשבון חומה בקטע הצפוני של החלקה (תמונה 12 בנספח 17 לתצהיר פלח), שהיה צורך להרסה ולבנותה מחדש (עמ' 33). שלישית, שמר הודה כי "יכול להיות שפספס" בחוות דעתו גם קטע בחומה הדרומית שהיה ונהרס (עמ' 33 ותמונה 13 בנספח 17 הנ"ל). שתי הגדרות נראות במפת מדידה של העיריה משנת 2005 (נספח 26 לתצהיר פזרקר). רביעית, שמר התעלם גם מן הגדר המזרחית, מתוך הנחה שהעיריה תבנה לתובעים אותה גדר שהיתה, קרי: עם חיפוי אבן (תמונות 9-11 בנספח 17 הנ"ל), מבלי שיש ראיה כי נבנתה גדר עם חיפוי אבן, והוא גם הודה שהתעלם מקטע הגדר שבתוך האדמה למרות שצריך להביאו בחשבון (עמ' 33-34 ותמונות 5 ו- 15 לנספח 17). חמישית, שמר לא ידע להסביר מדוע לא הביא בחשבון 10 עצי ברוש נטועים נוספים שציין בחוות דעתו, ושבניגוד לעצים בחביות לא ניתן להעבירם בקלות; הוא אמר: " זו שאלה טובה שאני לא יודע לתת עליה תשובה עכשיו" (עמ' 34). שישית, שמר לא ציין בחוות דעתו עצי פיקוס ועצי נוי שהודה כי היו שם בשנת 2005 (תמונות 1, 4-5, 12-14 לנספח 17), אך לא היה בטוח אם נתקל בהם בשנת 2007 (עצים מסומנים במפת המדידה משנת 2005 שצורפה בנספח 26 לתצהיר פזרקר, וקיומם עולה גם מ"רישיון יערות" מיום 15.4.08 שצורף כנספח 8 לתצהיר שומכר; תשובותיו של שמר גם בנקודה זו לא היו משכנעות (עמ' 34-35). שביעית, שמר נשאל על אדמת מילוי (חמרה) שהיתה בשטח (תמונות 4-5, 15-18 לנספח 17 לתצהיר פלח), והודה כי לא הביאה בחשבון כי לא יכול היה לדעת אם זו אדמת מילוי (עמ' 36). שמינית, שמר התעלם ממערכת השקיה שהיתה בשטח, בטענה שהיא לא היתה תקינה, אף שלא בדק את תפקודה ולמרות שגם למערכת השקיה שאינה עובדת עשוי להיות שווי כלשהו (עמ' 36-37); פלח טען כי המערכת היתה תקינה (עמ' 20 ותמונות 7, 11 ו- 18 לנספח 17 לתצהירו). גם שומכר, עד מטעם הנתבעות, העיד כי היתה מערכת השקיה בעת הפינוי (עמ' 29). תשיעית, שמר התעלם גם ממערכת חשמל, אף שבמקום פעלה משתלה ומערכת חשמל נראית בתמונות שהגישו התובעים (תמונות 6-8, 12-17 לנספח 17 לתצהיר פלח). עשירית, שמר התעלם מדשא, בטענה שמדובר היה בעשב (עמ' 35), אך נראה כי היה זה דשא לא מטופח עם "קרחות", שכן חלקים ממנו נראים בתצ"א משנת 2008 (נספח 30 לתצהיר פזרקר ועמ' 18 לעדות פלח).

פלח אומר בתצהירו כי: "משך שנים נעשו בחלקה שימושים חקלאיים שונים, לרבות גידול בעלי חיים, גידולים חקלאיים, ובכלל זאת על קטע החלקה המופקעת היו מחוברים כגון: עצים בוגרים, צמחיה, אדמת מילוי, משטחים ושבילים, גדרות ושערים, מסלעות מערכת חשמל והשקיה וכיו"ב" (סעיף 7). בעדותו אמר כי מערכת ההשקיה היתה קיימת במקום כל הזמן (לפחות מאז שנת 2003, שאז החלה לפעול משתלה במקום – עמ' 20), וכן טען כי מאז שרכש את החלקה בשנת 1989, לא חל בה כל שינוי (עמ' 22).

לאור כל האמור לעיל, יש לקבוע כי המחוברים שהיו בחלקה בעת תפיסת החזקה, שהוא המועד הרלבנטי, הם כמפורט בחוות דעתו של השמאי עומר ז"ל, כפי שאומתו ברשימה שבסעיף 37 לתצהירו של פלח. זאת, למעט שלטי פרסום ורשת צל שהיו שייכים לשוכרים במקום (כך הודה פלח בעדותו, בעמ' 16-18).

33. הנתבעות טוענות כי אינן חייבות לפצות את התובעים בגין מחוברים שהוקמו שלא כחוק, כפי שקובע סעיף 190(א)(3) לחוק התכנון והבניה. לשם כך הוגש תצהירו של מנהל מחלקת הבניה בעיריה, רן בר לב, שהעיד כי לא מצא בתיק הבניה היתר כלשהו פרט לבנית חממה בחלק שלא הופקע והיתר לשימוש חורג, אם כי גם לא מצא בתיק מסמכים לגבי טענה לבניה בלתי חוקית שבוצעה (עמ' 43). מכל מקום, סעיף 190(א)(3) לחוק קובע כי הועדה המקומית רשאית להחליט לשלם פיצויים בגין מחוברים שכאלו בנסיבות המצדיקות זאת, ומהסכם הפשרה בין הצדדים ניתן ללמוד שהנתבעות אכן הסכימו לשלם פיצוי בגין כל המחוברים שהיו במקום, ולא סייגו זאת בחוקיות בנייתם. יתר על כן, הבניה הבלתי חוקית אליה מתייחסות הנתבעות בסיכומיהן היא "חומות" שנבנו לטענתן ללא היתר. אין זה ברור מהי התשתית העובדתית לטענה זו, מהן אותן חומות "בלתי חוקיות" אשר נטען כי נבנו שלא כחוק, ועל ידי מי נבנו ומתי. אם מדובר בגדר אבן, הרי שהעיריה התחייבה להעתיקה לשטח החלקה של התובעים שלא הופקע (סעיף 9 להסכם הפשרה). לכאורה, לאור טענת העיריה כי אין בתיק היתרי בניה כלשהם פרט לחממה, גם גדר זו היתה בניה בלתי חוקית, ובכל זאת העיריה קיבלה על עצמה להעתיקה לשטח התובעים על חשבונה. גם מכך ניתן להסיק כי לא היתה כוונה לשלול מן התובעים פיצוי בגין חלק מן המחוברים שהיו בשטח, בטענה שהם נבנו שלא כחוק, מה גם שאין כל ראיה כי הועלתה אי-פעם טענה שכזו נגד התובעים או קודמיהם בבעלות.

34. הנתבעות טוענות עוד כי גם את הפיצוי בגין המחוברים יש לחשב באופן יחסי לחלקם של התובעים במקרקעין (800/1689). אין ספק שהתובעים אינם יכולים לזכות בפיצוי בגין מחוברים אשר אינם בבעלותם (לכן הוריתי שלא ליתן פיצוי בגין מחוברים שהוכח כי היו שייכים לשוכרים במקום). אך צודקים התובעים בסיכומי התשובה מטעמם, כי מדובר בטענה שהועלתה לראשונה בסיכומי הנתבעות, ועל כן היא בגדר הרחבת חזית. מכל מקום, אין כל ראיה לכך שהיו בחלקה מחוברים השייכים לבעלים אחרים של החלקה, שהרי מדובר במחוברים ששימשו את פלח לצורך המשתלה שלו שפעלה במקום. היתר לשימוש חורג ניתן לפלח לצורך הקמת משתלה (נספח 3 לתצהירו); התובעים השכירו את המשתלה לאחרים (נספח 4 לתצהיר פלח); וגם מהסכם הפשרה עולה כי העיריה הכירה בכך שהמחוברים הם של התובעים. לכן יש לדחות טענה זו.

ג. סיכום

35. התובעים זכאים לפיצויי הפקעה בגין מלוא השטח שהופקע (1,562 מ"ר), בהתאם לעקרונות הפיצוי שפורטו לעיל, ובהתחשב בכך שהתובעים הינם הבעלים של חלק מן החלקה (800/1689 חלקים ממנה). השמאי שימונה על ידי בית המשפט יקבע את פיצויי ההפקעה לפי שווי המקרקעין במועד הקובע (23.8.99), בהתאם לייעוד דרך: 10% משווי הקרקע שבסביבה, שהיא קרקע חקלאית, אך לא פחות משווי קרקע חקלאית משוללת זכויות מים וללא פוטנציאל לשינוי ייעוד. בכל מקרה, השווי שלפיו ישולמו לתובעים פיצויי הפקעה יהיה לא פחות מ- 28 דולר למ"ר, שהוא השווי שקבע שמאי הועדה המקומית הרצליה במסגרת התביעה שהגישו התובעים בגין ירידת ערך המקרקעין עקב התוכנית המפקיעה (ראה סעיף 18 לעיל).

בנוגע למחוברים, הרי שמגיע לתובעים פיצוי מלא עבור כל המחוברים שהיו בחלקה בעת תפיסת החזקה (יום 31.3.08), וזאת בהתאם למפורט בחוות דעתו של השמאי עומר ז"ל, כפי שאומת בסעיף 37 לתצהירו של פלח, למעט שלטים ורשת צל שהיו שייכים לשוכרים במקום.

36. מוצע לצדדים להידבר ביניהם, תוך הסתייעות בשמאים מטעמם, ולהגיע להסכמה בנוגע לסכום הפיצויים בגין ההפקעה ובגין הנזק למחוברים, לאור הקביעות בפסק דין זה, וכדי לחסוך לצדדים הוצאות נוספות. בהעדר הסכמה כזו, ינסו הצדדים להגיע להסכמה על שמאי מוסכם שימונה על ידי בית המשפט. בהעדר הסכמה, יציע כל צד לבית המשפט שלושה שמאים, המתמצאים בשווי מחוברים מן הסוג שהיה על החלקה הנדונה.

37. הצדדים יגישו לבית המשפט הודעה, כאמור לעיל, בתוך 30 יום.

התיק נקבע לתז"פ ליום 11.7.13.

38. אינני פוסק הוצאות בשלב זה, שכן חלק מטענות התובעים נתקבלו וחלקן נדחה. עם מתן פסק הדין הסופי, תישקל שאלת ההוצאות לאור סכום הפיצוי הכולל שנפסק.

39. המזכירות תשלח העתק מן ההחלטה לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, ז' סיון תשע"ג, 16 מאי 2013, בהעדר הצדדים.