הדפסה

פייר גליו בע"מ ואח' נ' ביבי

לפני כבוד השופט אילן ש' שילה, סג"נ

תובעים

1.פייר גליו בע"מ
2.יוסף וולברומסקי
ע"י ב"כ י' קלדרון, וא' שיר, עו"ד

נגד

נתבעים

אמנון ביבי
ע"י ב"כ א' מונטקיו, עו"ד

פסק דין
לפני תביעה לפיצויים בסכום של 510,410 ₪, בגין הפרות נטענות של זכויות התובעים בקניינם הרוחני. פסיקת הפיצויים מתבקשת בהסתמך על חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות") כמו גם על חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"). עוד התבקשו פיצויים בגין עוגמת נפש לתובע 2.

א. רקע
התובעת 1 (להלן: " התובעת") עוסקת בעיצוב, ייבוא, ייצוא ושיווק בגדי ילדים (להלן: "הסחורה"), תוך שימוש בסימן מסחרי רשום "Sweetgirlshop". התובעת מפעילה חנויות למכירת סחורתה, וכן משווקת אותה לחנויות ובוטיקים נוספים.
התובע 2 (להלן: " התובע") הוא מייסדה ומנהלה של התובעת.
הנתבע עוסק בתחום הטקסטיל ובפרט בתחום בגדי הילדים ועושה שימוש במותג "Shelly".
עניינה של התובענה בשני דגמים של שמלות שושבינה לילדות המכונות "שושבינת הפרחים" ו"שושבינת היהלומים" (להלן: "השמלות"). התובעים טוענים שהם שעיצבו את השמלות, וכי הנתבעים העתיקו את העיצובים, במטרה לנצל את המוניטין שצברו השמלות באמצעות התובעים. יצוין כי לפי הסקיצות שהציגו התובעים (נספחים ז/1 וז/2 לתצהיריהם), דגם "שושבינת הפרחים" עוצב ביום 5.12.2009, ודגם "שושבינת היהלומים" עוצב ביום 6.7.2010.
הנתבע טוען כי התובעים לא עיצבו כלל את דגמי השמלות, ומדגיש כי רכש את דגמי השמלות שמכר, שלגביהם התובעים טוענים להעתקה, בתום לב, כמוצר מוגמר מתוך מלאי קיים, והוא לא נטל כל חלק בעיצובם.
בכתב התביעה עתרו התובעים למתן צו מניעה קבוע וכן העלו טענות שונות בהסתמך על חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981. טענות אלו נזנחו בסיכומים, שלפיכך לא אעסוק בהן.
אפנה כעת לסקור בקצרה את טענות הצדדים.
ב. עיקר טענות התובעים
הוכח כי התובעים הם שפיתחו את דגמי השמלות (ת/1 ו-ת/3), וכי השמלות נחלו הצלחה מסחרית ניכרת, שהובילה להחלטה לשווקם גם בעונות שלאחר עונת השיווק הראשונה. הגב' סינטיה שוורצוולד אדלשטיין, המועסקת אצל התובעת כמעצבת אופנה (להלן: "המעצבת"), העידה כי השילוב בין מאפייני השמלה השונים הוא ייחודי והיא שעיצבה אותו (עמ' 12-10 בפרוטוקול), ועדותה לא נסתרה. על פי הפסיקה, הראיות שהצ יגו התובעים מספ יקות לצורך הוכחת גרסתם (ת"א (י-ם) 3402-09 קארשי אינטרנשיונל בע"מ נ' מרכז המתנות 2006 בע"מ (15.1.2012)).
הראיות מטעם הנתבע אינן מלמדות שהשמלות לא עוצבו על ידי התובעים, היות שראיות אלו לקוחות כולן ממועדים שלאחר מועד שיווק השמלות של התובעים, כפי שהודה הנתבע עצמו (עמ' 43, ש' 32-19 בפרוטוקול). ממילא אין דמיון של ממש בין הראיות שהגיש הנתבע לבין השמלות של התובעים.
באשר להעתקת השמלות:
אין יסוד לגרסת הנתבע כי לא העתיק את השמלות (ת/2 ו-ת/4), אלא רכש אותן בתום לב כמוצר מוגמר. מראה עיניים ילמד שמדובר בהעתקה בוטה, וזאת לנוכח קווי הצורה והדמות של הדגמים המועתקים, הדמיון בין הבדים שבהם נעשה שימוש וכן העיצוב הזהה, או לכל הפחות דומה עד כדי הטעיה. לנתבע הייתה נגישות והזדמנות להעתקת השמלות, שכן הוא עבד עם היצרן הסיני שעב ד עם התובע; עסקי הם של בעלי הדין סמוכים זה לזה, וקטלוג התובעים היה ברשותו של הנתבע (ת/5).
אין יסוד לטענת הנתבע שאינו יצרן אלא יבואן הרוכש פריטים מוכנים. הנתבע הודה שהמסמך שצורף לתצהירי העדות הראשית מטעם התובעים (נספח י"ד) הוא תיק מוצר של המותג "Shelly", שנשלח ליצרן בסין עם הוראות לייצור שמלה. באותו תיק מוצר נעשה שימוש בתמונה הלקוחה מקטלוג המוצרים של התובעת, דבר המעיד שהתובע הכיר את שמלות התובעים.
הנתבע לא הביא ראיות באשר לזהותו של האדם שממנו רכש את השמלות שמכר, ואף לא זכר מתי ביקר בסין לצורך רכישתן (עמ' 35, ש' 11-3 בפרוטוקול). אין ממש בטענת הנתבע כי נפגש עם התובע 2 בסין וסיפר לו שהשמלות מוצעות למכירה באולמות תצוגה שם. המסמכים שהגיש הנתבע אינם יכולים לשמש ראיה להוכחת טענתו שרכש את השמלות כמוצר מוגמר.
אין לדעת מתי נוצר המסמך המכונה בפי הנתבע "מסמך הזמנת מוצרים מסין" (נספח 1 לתצהיר הנתבע), שכן אין עליו כל פרט מזהה של הנתבע או של היצרן הסיני, לא ידוע מי כתב אותו, לאן נשלח ומתי התקבל, וגם לא צורפה ראיה כגון התכתבות דואר אלקטרוני אשר תוכל לאמת את גירסת הנתבע (עמ' 38-37 בפרוטוקול).
אף המסמך הנוסף שצירף הנתבע - "דוגמאות לחשבונות יבוא ומכירה של דגמי המשיב" (נספח 3 לתצהיר הנתבע), אינו יכול לסייע לו. השוואה בין שני המסמכים מעלה כי אין התאמה בין כמות הפריטים שהוזמנו לכאורה לפי נספח 1, לזו שסופקה בפועל לכאורה לפי נספח 3, והמחירים של דגמים אלה שונים בין שני הנספחים.
אחת האינדיקציות לכך שאכן השמלות שמכר הנתבע הועתקו תימצא בעדות המעצבת, אשר העידה כי מדובר בעיצוב מקורי שלה. העדה ציינה כי ניתן ללמוד על החיקוי, בין השאר, מטעות שעשתה בעת עיצוב אחת השמלות (ת/3), המופיעה גם בדגם השמלה שמכר הנתבע (עמ' 14, ש' 30-27 בפרוטוקול).
בשיחה מוקלטת בין חוקרת מטעם התובעים לבין אשת הנתבע, הצהירה האחרונה כי הם שמעצבים את השמלות הנמכרות בחנותם, וכי השמלות מיוצרות בסין בהתאם להוראות שנשלחות ליצרן (נספח טז' לתצהירי העדות הראשית מטעם התובעים, בעמ' 5, ש' 9-8 וכן בעמ' 8, ש' 18-17). יוער, כי התובעים אף טענו שהנתבע עשה שימוש בסימנה הרשום של התובעת, אולם טענה זו לא הוכחה (עמ' 42, ש' 17-14 בפרוטוקול).
לאור מאפייניו הייחודיים של ענף האופנה, רישום מדגם למוצרי אופנה אינו אפקטיבי (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, להלן: "הלכת א.ש.י.ר", וכן ת"א (ת"א) 1572/93 אנימה אופנה בע"מ נ' ראובן בלן, (28.2.1994), להלן: "עניין אנימה"), שעל כן אין לזקוף לחובת התובעים את העדרו של מדגם רשום בשמלות.
מהנימוקים דלעיל יש לדחות את טענת הנתבע, כי רכש את השמלות כמוצר מדף, ולקבוע כי העתיק את השמלות.
באשר לגניבת עין:
הוכח, בנסיבות שפורטו, שהנתבע מעוול בגניבת עין. הראיות מלמדות כי השמלות רכש ו מוניטין, וזאת בהסתמך על מערך השיווק והמכירות של מוצרי התובעים. הסימן הרשום של התובעת קנה בתודעת הציבור משמעות של מוצרי איכות. משעה שמדובר בחיקוי מדויק, הדבר מלמד על קיומו של מוניטין (ע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ פ"ד מד(1) 629).
התקיים גם יסוד ההטעיה, שכן הנתבע פונה לאותו קהל לקוחות של התובעים, מדובר באותו סוג טובין, וקווי הדמות והצורה של המוצרים זהים לחלוטין. די להוכיח חשש להטעיה כדי לעמוד בדרישות הדין. לפיכך, תבעו התובעים פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק בסך 200,000 ₪.
באשר לעשיית עושר ולא במשפט:
הנתבע התעשר על חשבון התובעים, שלפיכך חב הוא בפיצויים כקבוע בחוק עשיית עושר ולא במשפט. התנהגות הנתבע אינה עולה בקנה אחד עם דרישות המסחר ההוגן (הלכת א.ש.י.ר). כתוצאה ממעשיו של הנתבע הופסקה מכירת דגמי התובעים, ובכך התגבש ה"יסוד הנוסף" הנדרש לקיומה של התעשרות בלתי צודקת.
לפיכך, התובעים עותרים לפיצויי השבה בסכום של 171,360 ש"ח (על פי הערכה כי הנתבע מכר 714 שמלות במחיר ממוצע של 240 ש"ח ליחידה). ניתן לפסוק פיצויים בדרך של אומדן (ע"א 3400/03 רוחמה רובינשטיין נ' עין טל 1983 בע"מ (23.3.2005)). לחלופין יש להורות על סעד של מתן חשבונות. כן עתרו התובעים לפיצויים בגין עוגמת נפש שנגרמה לתובע 2 בסכום של 139,000 ש"ח.
עוולות נוספות:
הוכח שהנתבע מעוול בגזל כמשמעותו בסעיף 52 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: " פקודת הנזיקין"); ברשלנות כמשמעותה בסעיפים 35 - 36 בפקודת הנזיקין, ואף בתיאור כוזב ובהתערבות לא הוגנת כמשמעותם בסעיפים 2 ו-3 בהתאמה בחוק עוולות מסחריות. טענות אלו נטענו בשפה רפה ולא נתבעו פיצויים על פיהן.
ג. עיקר טענות הנתבע
התובעים לא הוכיחו כלל שהם היוצרים המקוריים של השמלות, כך שאין כל יסוד לטענותיהם בדבר הפרה כביכול של זכויותיהם. הראיות שהביאו התובעים אינן מלמדות כי הם המעצבים של השמלות, שכן לא הוצגו שרטוטי עיצוב, שרטוטי תדמיתנית או שבלונות; לא הוצגו מקורות להשראה או דגמים ניסיוניים; ולא הוכחה הטענה כי בפיתוח המוצרים הושקע כסף רב (ת" א (מרכז) 9278-08-08 טלי דדון-יפרח נ' א.ת.סנאפ בע"מ (17.10.2010), להלן: " עניין דדון").
לא הובאו ראיות המעידות על הליך ייצור המוצג בסין, התובע 2 לא זכר את שם המפעל אשר ייצר לטענתו את השמלות (עמ' 20, ש' 20-18 בפרוטוקול), ומעדותו עולה כי נסיעותיו לסין נועדו לרכישת סחורה מספקים (עמ' 22, ש' 20-17 בפרוטוקול). הראיות מלמדות ששמלות דומות מאוד לשמלות התובעים מוצעות למכירה לכל דורש.
באשר להעתקת השמלות:
ממילא התובעים לא הוכיחו שהנתבע העתיק את השמלות , והנתבע רכש אותן כמוצר מוגמר.
לא ניתן להסתמך על השיחה שבה הוקלטה אשת הנתבע, שכן עורך ההקלטה לא העיד, ולא ניתנה לנתבע הזדמנות לחוקרו. עוד צוינו פערי הזמנים בין המועדים שבהם הזמין הנתבע את השמלות לבין המועד שבו עוצבו השמלות לטענת התובעים. פערי זמן אלו מלמדים כי הנתבע הזמין את הסחורה טרם, או זמן קצר לאחר, עיצוב שמלות התובעים, עובדה שאינה מתיישבת עם טענותיהם.
התובעים לא סיפקו הסבר להחלטתם להימנע מרישום מדגם, כאשר הם עצמם טענו כי מדובר במוצר אשר חיי המדף שלו ארוכים ונמשכים מספר עונות, כך שלא הוכח שבידי התובעים זכות קניינית כלשהי המאפשרת למנוע את העתקת המוצר (ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' les verreies de saint gobain פ"מ מה(3)).
באשר לעוולת גניבת עין:
התובעים לא הוכיחו את יסודות עוולת גניבת עין. אף אם יוכח שהתובעים אכן עיצבו את השמלות, הרי שלא מדובר בעיצוב מקורי או ייחודי. התובעים הודו כי העיצוב מבוסס על השראה מרשתות אופנה אחרות ומהנהוג בשוק האופנה (עמ' 11, ש' 9-5 וכן עמ' 18, ש' 28-25 בפרוטוקול). מכך ניתן ללמוד שהשמלות לא רכשו מוניטין (בש"א (ת"א) 11450/06 ביאנקו אורו בע"מ נ' די.אס.איי יבוא ושיווק הלבשה בע"מ, (9.8.2006).
אין די בדמיון בין המוצרים לשם הוכחת יסוד המוניטין (ת"א (ת"א) 1809/06 קסטרו מודל בע"מ ואח' נ' אהוד אליאסי ואח' (טרם פורסם, 17.11.2009); ת"א 18395-09-09 חיה רבקה וינדלינג יוסקביץ נ' דקל ייצור ויבוא ויצוא דברי נוי בע"מ ואח' (טרם פורסם, 10.6.12) , להלן: "עניין יוסקביץ").
התובעים לא הציגו נתונים המלמדים על היקפי מכירות או על משך זמן מכירת השמלות ואף לא הביאו נתונים מאומתים על ידי רו"ח - ראיות הנדרשות לצורך הוכחת קיומו של מוניטין. התובעים לא הציגו פרסומים של הדגמים נושא התובענה, לא הביאו כל ראיה להשקעה בפרסום, ואף נמנעו מלהביא לעדות קונות, המזהות את הדגמים עם התובעים דווקא, או מעריכת סקר צרכנים להוכחת טענתם. לדברי התובעים עצמם עיקר השיווק נעשה באמצעות קטלוג, אשר נשלח לבעלי החניות ( ת/5), ומלבד קטלוג זה לא נעשה פרסום לשמלות האמורות.
באשר ליסוד ההטעיה: על השמלות שמכר הנתבע מופיע באופן בולט השם " Shelly", כך שהצרכן הרגיל, שבפניו יוצגו השמלות, לא יטעה לחשוב שמדובר במוצר התובעת (ת"א (מרכז) 4757-07-09 פייר גליו בע"מ נ' פטיטו בע"מ (17.5.2012), להלן " עניין פייר גליו"; עניין דדון).

באשר לעילת עשיית עושר:
לא קמה לתובעים זכות לפי עילת עשיית עושר ולא במשפט. שימוש בעילת עשיית עושר, במסגרת דיני קניין רוחני, יתאפשר רק במקרים חריגים (עניין יוסקביץ). התובעים לא הוכיחו קיומו של "יסוד נוסף", כנדרש בהלכת א.ש.י.ר. התובעים לא הביאו כל ראיה בדבר ייחודיות הדגמים, או המאמץ שהשקיעו בפיתוחם, לא הציגו מסמכים המלמדים על תהליך העיצוב, ולא הובאו ראיות בדבר סכומי כסף שהושקעו בפיתוח.
התובעים לא הוכיחו את נזקיהם הנטענים. דרישת התובעים לפיצויי השבה, נוסף על פיצויים סטטוטוריים ללא הוכחת נזק, מהווה כפל פיצוי. בנסיבות העניין אין מקום לפסיקת פיצויים בגין עוגמת נפש, אשר נטענה כלאחר יד מבלי שנתמכה בראיה כלשהי.
טענות נוספות שבפי התובעים:
הטענות הנוספות נטענו באופן סתמי. לא התקיימו יסודות עוולת הגזל, שכן לא הוכחה זכות מוגנת ולא הוכח קיומו של מוניטין. באשר לעוולת הרשלנות נטען כי הנתבע פעל בתום לב, בהתאם לתנאי השוק, ולא נעשתה כל הפרה. התובעים לא הביאו כל ראיה למניעת גישה של לקוחות או ספקים לעסק, כך שלא התקיימו יסודות עוולת התערבות בלתי הוגנת. לא היה כל תיאור כוזב, שכן על דגמי הנתבע הופיע שמו המסחרי באופן בולט.

עד כאן באשר לטענות הצדדים. בטרם אפנה לדון בהן, אבקש לתאר בקצרה את המסגרת המשפטית לדיון.
ד. המסגרת הנורמטיבית
התובעים מעגנים את תביעתם בשתי עילות תביעה עיקריות: גניבת עין, כמשמעותה בסעיף 1(א) בחוק עוולות מסחריות, ועשיית עושר ולא במשפט, כמשמעותה בסעיף 1 בחוק עשיית עו שר. אתחיל בעילה של גניבת עין.
סעיף 1(א) בחוק עוולות מסחריות קובע:
"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר."
לשם הוכחת תביעה בעילה של גניבת עין, יידרש תובע להוכיח קיומם של שני יסודות. האחד, קיומו של מוניטין במוצר שהוא מוכר או בשירות שהוא מעניק. ככל שיוכח על ידי התובע קיומו של מוניטין, יידרש התובע להראות כי מתקיים חשש סביר להטעיה, כך שצרכן אשר ירכוש את המוצר או השירות עשוי לסבור בשגגה שמדובר במוצר או שירות שמקורו בתובע. האינטרסים העומדים בבסיסה של עוולה זו הוזכרו בפסקה 7 בעניין דדון:
"בבסיס עוולת גניבת העין עומד הערך של הגנה על האינטרס הקנייני של העוסק, ולא של ההגנה על אינטרס ציבור הצרכנים ... העוולה נועדה לאזן בין שני אינטרסים מנוגדים. מצד אחד, עומד הצורך להגן על האינטרס הקנייני של בעל מוניטין מפני מי שמבקש 'להתעטף' במוניטין זה על חשבונו. מנגד, אל מול הרצון להגן על המוניטין עומדים חופש העיסוק של היצרנים המתחרים והרצון לעודד תחרות חופשית שתשרת במידה הרבה ביותר את קהל הצרכנים (עניין עיתון משפחה, בעמ' 946; עניין פרוינדליך, בעמ' 867; עניין אווזי, בפס' 18). זאת משום שההגנה הניתנת בגניבת עין מקנה למעשה מונופול ליצרן הראשון ."
כפי שהובהר בע"א 6316/06 אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ (לא פורסם, 1 .8.07) "... אם לא רכשו הטובין או השירותים שמציע התובע מוניטין בציבור, כך שאין הם מתייחדים בעיני הציבור לעסקו של התובע דווקא, ממילא לא יוטעה איש לחשוב, כי הטובין או השירותים שמציע הנתבע לציבור - של התובע הם ". מדובר אפוא בשני יסודות מצטברים.
היה והוכח קיומו של מוניטין במוצר, יש לבחון אם לאור הדמיון בין המוצר המקורי לבין המוצר המפר, קיים חשש סביר כי הצרכן יוטעה לחשוב שהמוצר המפר הוא המוצר המקורי , כאשר יסוד זה ייבדק על פי המבחנים שבפסיקה (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - "עיתון משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - "עיתון משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933).
אשר לעילה שבעשיית עושר ולא במשפט: בהלכת א.ש.י.ר תיאר כב' השופט [כתוארו אז] מ' חשין, בלשונו הציורית, את השאלה שהונחה לפתחו של בית המשפט:
"שלושת המקרים שלפנינו - הם, אחרים זולתם, ובראש כולם הילכת אנימה - פוקדים עצמם בממלכה הרחבה של זכויות הקניין הרוחני. דא-עקא, השליטים בממלכת הקניין הרוחני במשפט ישראל - דיני הפטנטים והמדגמים, זכויות יוצרים, סימני מסחר, גניבת עין ורעיהם - מפנים עורף לנפגעים שלפנינו ומסרבים ליתן סעד בידיהם. השאלה הנשאלת היא, אם נוכח סירובם זה של חוקי הקניין הרוחני להעניק זכות וסעד, מותרים הם דיני עשיית עושר לבוא לעזרת הנפגעים, למלא את החסר ולהעניק להם זכות וסעד."
דעת הרוב בבית המשפט העליון השיבה לשאלה זו בחיוב, ונקבעו כללים מנחים אשר יסייעו לקבוע אימתי יחולו דיני עשיית עושר על דיני הקניין הרוחני.
סעיף 1 בחוק עשיית עושר קובע :
"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן: המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה".
הנה כי כן, על תובע, המבקש סעד לפי עילה זו, להוכיח שלושה יסודות: קיומה של התעשרות, אשר באה לנתבע מן התובע ושלא על פי זכות שבדין.
כאמור, בהלכת א.ש.י.ר נקבעו כללים באשר להיקף תחולתה של עילת עשיית עושר על דיני הקניין הרוחני (ראו ע' גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשס"ב) , פרק שמיני, בעמ' 303 - 330, להלן "כללי התחרות"). ככלל, פסיקה כי הנתבע התעשר "שלא על פי זכות שבדין" תלויה בקיומו של "יסוד נוסף", המעיד כי התנהגותו של הנתבע הפרה את "כללי התחרות ההוגנת" (עניין יוסקביץ, בפסקה 15 בפסק הדין).
מבחני עזר שונים הוזכרו בהלכת א.ש.י.ר, כמו גם בפסיקה מאוחרת לה, כבסיס להכרעה בשאלת קיום "תחרות לא הוגנת" מצד נתבע. בין השאר צוין, כי על בית המשפט לבחון אם המוצר נושא התביעה חדשני, מקורי וייחודי; מהם המאמצים והמשאבים שהשקיע התובע בייצורו; אם היה הנתבע מודע להעתקה; אם מדובר בהעתקה חד פעמית או בהתנהלות שיטתית; אם קיימות חלופות סבירות ליצירת מוצר דומה פונקציונלית; אם המוצר נמכר במחיר נמוך המעיד שלא היה על הנתבע לשאת בהוצאות פיתוח; המועד שבו התחיל התובע לשווק את המוצר, לעומת המועד שבו החל הנתבע לשווקו; אם יכול היה התובע להגן על יצירתו באמצעות דיני הקניין הרוחני, אך לא עשה כן ללא הצדקה מספקת; ועוד (ע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' הרר (5.12.2005); ע' גרוסקופף בספרו כללי התחרות, בעמ' 327-326; כן ראו את הסקירה הנרחבת שערך כב' השופט ד"ר ע' בנימיני בת"א (ת"א) 1561/03 פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ (26.11.08)).
ה. דיון והכרעה
אפנה עתה להכריע במחלוקות.
אין מחלוקת של ממש כי הדמיון בין דגם " שושבינת הפרחים" (ת/1) לבין הדגם שמכר הנתבע ( ת/2) מובהק, כך ששני הדגמים נראים, במבט ראשון, זהים לחלוטין ( פר' עמ' 8, ש' 29). הדמיון בין הדגם הנוסף, "שושבינת היהלומים" (ת/3) לבין הדגם הדומה שמכר הנתבע ( ת/4) ניכר אף הוא, על אף העובדה שאבזם החגורה של הדגם שמכר הנתבע שונה מזה של דגם התובעים. גם בעניין זה אין מחלוקת של ממש בין הצדדים ( פר' עמ' 9, ש' 4).
האם התובעים הם שעיצבו את השמלות?
טרם אדון בעילות התביעה השונות, אבקש להכריע בשאלה אם התובעים עיצבו את השמלות, כטענתם, או שמא, כטענת הנתבע, מדובר במוצר הנמכר בשווקים בסין לכל דורש. מחומר הראיות עולה כי אכן התובעים עיצבו את השמלות. המעצבת העידה כי דגמי השמלות הם פרי פיתוחה ( פר' עמ' 9, ש' 29-28), וכי " אני לוקחת רעיונות ובונה את העיצובים שלי. העיצובים שלי מורכבים מהרבה רעיונות שאני מחברת את כולם ומזה אני עושה שמלה בצורה חדשה ומקורית שזה עיצוב שלי" (פר' עמ' 10, ש' 3-1). המעצבת הבהירה כי " אני לא ראיתי באף מקום לשים יחד בשכבה שנייה יהלומים ופרחים, זה משהו שאני עיצבתי" (פר' עמ' 12, ש' 5-4), וכי " זה מיוחד לי, כי אני עיצבתי אותו. אני לא יודעת אם יש עוד למישהו באותה פרופורציה, ובאות[ם] כיווצים" (פר' עמ' 14, ש' 14-13). עדות זו מקובלת עלי והשתכנעתי כי אכן כך היה, וכי התובעים לא רכשו מוצר מוגמר כפי שטען הנתבע.
אכן, התובעים לא הציגו שרטוטי תדמיתנית או שבלונות, ולא הוכיחו את עלות הייצור של השמלות. התובע 2 אף לא זכר בעדותו את שמו של המפעל שייצר את הסחורה. אף על פי כן, מקובל עלי ההסבר שנתן התובע 2 בעדותו " אנחנו לא שומרים מוצגים לצורך משפטים. אנחנו מעצבים, תהליך עיצוב מסודר ורשום, ואנחנו שומרים את המסמכים הדרושים להמשך העבודה. מה שראית - זה תיק הייצור" (פר' עמ' 20, ש' 24-22). אעיר בהקשר זה כי שלא כאופן שבו ביקש הנתבע להציג את הדברים בסיכומיו, התובע 2 לא הודה בחקירתו, בשום שלב, ברכישת " מוצרי מדף". נהפוך הוא; התובע הדגיש בעדותו כי " מוצרים מוגמרים אני לא קונה" (פר' עמ' 22, ש' 24).
זאת ועוד, לא מצאתי בראיות הנתבע די להוכחת טענתו כי בשוק נמכרו דגמים הזהים לשמלות התובעים. כפי שהעיד הנתבע עצמו, התאריך המופיע על אישור הרכישה של דגמים דומים ל"שושבינת היהלומים" (ת/3) מאתר האינטרנט " Ebay" (נספח 9 לתצהיר עדותו של הנתבע) הוא ה-13.4.2011, מועד שאינו רלוונטי, שכן כאמור התובעים עיצבו את השמלות בתחילת שנת 2010. זאת ועוד, הנתבע הבהיר בחקירתו כי אינו יודע מי ייצר את השמלות המופיעות בתמונות שהציג, מתי היה מועד ייצורן ומתי שווקו לראשונה ( פר' עמ' 43, ש' 32 - 22).
יש לדחות אפוא את טענות הנתבע, ולקבוע כי הוכח שהתובעים הם שעיצבו את השמלות.
האם הנתבע העתיק את השמלות?
מכאן לטענתו הנוספת של הנתבע, כי רכש את השמלות בתום לב ולא העתיק את שמלות התובעים: לנוכח תיקי המוצר שהציגו התובעים ( נספח יד' וטו' לתצהירי העדות הראשית מטעמם), ספק אם אכן כטענת הנתבע, הוא כלל לא ייצר שמלות אלגנטיות בתקופה הרלוונטית. אפילו אקבל את גרסת הנתבע, כי בסופו של דבר לא ייצר את המוצרים שבתיקי המוצר, עדיין עצם קיומו של תיק מוצר, עם הוראות ייצור מפורטות, כאשר אין חולקין שמדובר בתיק השייך לנתבע ( פר' עמ' 36, ש' 10 - 11) - מלמדת שהנתבע אכן לא עסק ביבוא בלבד. העובדה התמוהה, כי באותו תיק מוצר - כחלק מהוראות הייצור - מופיעה תמונה הלקוחה מקטלוג התובעת, מדברת בעד עצמה, וטענתו של הנתבע, כי " המעצבת כבר לא עובדת אצלנו" (פר' עמ' 35, ש' 27), אינה מספקת מענה לשאלה מדוע מלכתחילה עסקה המעצבת בעיצוב שמלות ערב, אם לכאורה הנתבע לא ייצר שמלות ערב כלל בתקופה הרלוונטית.
הנתבע גם לא הצליח להוכיח טענתו כי אכן רכש את הדגם כמוצר מוכן. עדותו בעניין זה הייתה סתמית ולא היה לאל ידו להשיב לשאלות בסיסיות שנשאל כגון זהות המוכר והתקופה שבה שהה בסין ורכש את השמלות.
אין לקבל גם את הסתמכותו של הנתבע על מסמכים שהגיש להוכחת טענתו, כגון מסמך שכינה " הזמנת המוצרים מסין" (נספח 1 לתצהירו), שלטענתו מהווה את רשימת המלאי ששלח אליו היצרן הסיני. מסמך זה כולל דגמי שמלות שונות, ומופיעות בו תמונות של השמלות לגביהן נטענה ההעתקה ( ת/2 סומן כדגם 1176 ו-ת/4 סומן כדגם 8820). ברם, מעיון במסמך עולה כי מדובר בטבלה שאינה נושאת תאריך, אין לדעת את מקורה ולאן ומתי נשלחה. בעוד שהנתבע העיד כי היו התכתבויות דואר אלקטרוני בינו לבין היצרן ( פר' עמ' 38, ש' 30-29), הוא לא נתן טעם כלשהו לאי צירופן של התכתבויות אלה לתצהירו ( פר' עמ' 38, ש' 32-31).
מסמך נוסף שצירף הנתבע כונה " דוגמאות לחשבונות יבוא ומכירה" (נספח 3 לתצהירו). בהתבסס על נספח 1 ( שבו מופיעים כאמור הדגמים הרלוונטיים לענייננו) טען הנתבע כי הוכח שהזמין את הדגמים נושא התביעה עוד ביום 12.5.2010, כך שלכאורה הזמנת הדגם הדומה לשמלה " שושבינת היהלומים" (ת/4) נעשתה קודם למועד שלטענת התובעים עיצבו בו את השמלה ( יום 6.7.2010), והזמנת דגם " שושבינת הפרחים" נעשתה בפער זמנים קצר ממועד עיצובו ( יום 5.12.2009).
בנסיבות אלו, לטענת הנתבע, לא ייתכן שמדובר בהעתקה.
אולם, שמשעה שלא הוכח כלל שנספח 1 לתצהיר הנתבע הוא אכן רשימת המלאי ששלח היצרן הסיני, לא ניתן ללמוד דבר מנספח 3, שבו לא מופיעה כל אינדיקציה לכך שהדגמים המצוינים בו הם אכן הדגמים נושא התביעה, או שהם אכן הוזמנו במועד הנטען.
זאת ועוד; בעוד שלפי נספח 1 עומד מחירם של דגם 1176 ו-8820 על 9.6$ ו-9.8$ בהתאמה, הרי שמנספח 3 עולה כי מחיריהם של דגם 1176 ו-8820 עומדים על 5.58$ 5.7465$ בלבד. הסברו של הנתבע לפער מחירים זה היה כי " התמקח" על המחיר ( פר' עמ' 40, ש' 31), אך ההסבר לא פורט ולא נתמך בכל ראיה נוספת ( כגון התכתבויות עם היצרן), שלפיכך איני יכול לקבלו. אף מטעם זה לא ניתן להסתמך על מסמכים אלו.
אציין עוד את עדות המעצבת, כי טעות שעשתה באחת השמלות הועתקה גם לדגם שמכר הנתבע. הנתבע טען בחקירתו כי לא מדובר בטעות (פר' עמ' 44, ש' 9-6), אך אין בטענתו כדי להסביר את הזהות בין שני הדגמים. אוסיף שהנתבע לא הוכיח את טענתו כי נפגש עם התובע 2 בסין, ואף לא ידע לציין מתי שהה בסין (פר' עמ' 35-34).
בנסיבות המקרה דנן, אין לזקוף לחובת התובעים את אי רישומו של מידגם לשמלות. יפים לענייננו דבריו של בית המשפט בעניין אמינה:
"אכן, נראה כי הפניית מעצבי האופנה להגן על יצירותיהם ע"י רישום מדגמים איננה הולמת את עבודתם. האופנה משתנה ומתחדשת לעתים תכופות, המדגם איננו נרשם ביום בו הוא מוגש לרשם המדגמים אלא, כך נראה מתעודות המדגמים המונחות בפני במשפטים אחרים, זמן רב מאד לאחר מכן. בין לבין משתנית האופנה כך שהזכייה ברישום המדגם משמעה הפסד בשוק. על כן הדעת אינה סובלת מתן חופש להפקרות, לגניבת רעיונותיו ויצירותיו של היוצר, רק בגלל חוסר הכדאיות והעדר האפשרות המעשית לרישום מדגם על מעשה ידיו האמורים לזכות בהכרה ובהוקרה במשך לזמן קצר בלבד.
אסכם ואומר כי הנתבע לא הצליח להוכיח שרכש את השמלות שמכר כמוצר מוגמר, והרושם שנוצר הוא שאכן העתיק את השמלות של התובעים.
האם, לאור הממצאים העובדתיים, מתקיימים יסודותיה של עוולת גניבת עין?
חיקוי מוצר לא יבסס קיומה של גניבת עין, כל עוד לא הוכח קיומו של מוניטין באותו מוצר ( עניין דדון, בפסקה 9) . הוכחת קיומו של מוניטין תוכל להתבסס על שימוש נרחב וממושך בו, כמו גם על ייחודיות המוצר. דגש יש לשים על השאלה אם בעקבות השימוש במוצר מזהה אותו הציבור עם התובע (ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראלים פיניציה בע"מ נ' les verreies de saint gobain, פ"ד מה(3) 224). עוד יש לציין, כי ככל שייחודיות עיצוב המוצר קטנה יותר, משקלן של הראיות הדרושות להוכחה יגדל ( עניין פלסטו-ווק, וכן ע"א 3471/98 סאלם נ' חלבי, פ"ד נד(2) 681, 694).
התובעים טוענים כי מערך השיווק והמכירות של התובעת והתודעה הצרכנית לסימנה הרשום, כמו גם היקף מכירות השמלה, מעידים על קיומו של מוניטין. עוד התובעים טוענים כי מדובר בעיצוב ייחודי וחדשני.
אין בידי לקבל טענות אלו. בתביעה בעוולת גניבת עין, על התובע להוכיח כי המוצר רכש לעצמו "משמעות משנית", המקשרת אותו עם התובע, כך שציבור הלקוחות מזהה את המוצר כתוצרתו ורואה בו את סחורתו של התובע (ע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1) 629). התובעים לא הוכיחו כי הצרכנים מזהים את השמלות הספציפיות עם מוצריה של התובעת. לשאלה " נעלי קרוקס לדוגמא, גם ללא השם, אפשר יהיה לזהות את זה לקרוקס. האם גם במקרה זה אם נציג את הדגם לצרכנית, היא תדע להגיד שזה של התובעת?" השיבה מעצבת התובעים כי אינה יודעת, וכי "באופנה מאוד קשה, אם אתה רואה ג'ינס לדעת מי ייצר את זה" (פר' עמ' 13 - 14). אזכיר בהקשר זה את שנאמר בעניין אמינה:
"הגנת הצבור מפני הטעייתו ע"י גניבת עין ממוקדת בהסרת החשש שמא הלקוח המעוניין במוצר ממפעלו של ראובן ירכוש את המוצר מתוצרתו של שמעון בגלל הצורה החיצונית (החוזי) שעיצב שמעון את מוצריו כך שידמו למוצרי ראובן. משלא הוכח שצבור הלקוחות מזהה את הקשר בין השמלה למבקשת ומחפש את השמלה מתוצרת המבקשת, להבדיל מהשמלה בדוגמתה המסוימת, שאנו יודעים על היותה מעוצבת על-ידי המבקשת, אין למבקשת עילת הגנה על פי דיני העוולה של גניבת עין ."
אכן, ראיות על היקף פרסום המוצר ושיווקו עשויות להעיד על מוניטין. ברם, בענייננו לא הוכח כלל היקף ההשקעה בפרסום (ראה החלטתי בעמ' 6 בפרוטוקול). ממילא, אף אם היה מוכח היקף ההשקעה הכללי של התובעת בפרסום, הרי כפי שהעיד מר יואב וולברומסקי - מנהל המכירות והשירות בתובעת (להלן: "מנהל המכירות"): "פרסום מסחרי אחר עבור שני הדגמים האלו לא נעשה" (פר' עמ' 16, ש' 5), והשמלות פורסמו בקטלוג הנשלח לבעלי החנויות בלבד, אשר אין כל ראיה כי הוצג ברשת האינטרנט (פר' עמ' 16, ש' 19-18).
התובעים גם לא זימנו לקוחות כעדים ולא הגישו כראיה סקר צרכנים, שאולי היה באלו כדי ללמד על קיומו של מוניטין לשמלות, להבדיל ממוניטין כללי של התובעת. אף בהיקף המכירות שהציגה התובעת אין כדי להוכיח את טענותיה, שהרי היא לא סיפקה כל בסיס השוואה כלשהו למקובל בשוק, או אף לכמות המכירות של מוצריה האחרים של התובעת (עניין פייר גליו,בעמ' 8).
יתר על כן, עדותה של המעצבת מלמדת כי אין ייחודיות של ממש בשמלות שעיצבה. המעצבת העידה, באשר לדגם "שושבינת הפרחים", כי קשירת חבל הסאטן בגב השמלה אינה ייחודית לדגם שלה; כי החלק הקדמי של הבד נרכש כמוצר מוגמר; כי הפפיון בקדמת השמלה קיים בשוק ואינו המצאה שלה; כי החלק התחתון של השמלה הוא עיצוב מקובל ונפוץ; וכי הרעיון של שמלת "סטרפלס" אינו ייחודי לה (פר' עמ' 10, ש' 32-6). טענת המעצבת, כי היא הראשונה אשר שילבה אלמנטים אלה יחדיו, אינה מלמדת כי לשמלות קו אופנתי ייחודי, המבדיל אותן מעיצובים אחרים דומים (בש"א (ת"א) 11450/06 ביאנקו אורו בע"מ נ' די.אס.איי יבוא ושיווק הלבשה בע"מ (9.8.2006), להלן: " עניין ביאנקו"). כפי שהובהר בעניין ביאנקו:
"לטענת המבקשת, העתקת דגמי הג'ינס שלה על ידי המשיבים מלמדת על המוניטין שלה ו/או של דגמים אלה. במקום שאין די ראיות להוכחת מוניטין של מוצר אפשר שעצם העתקת המוצר על ידי הנתבע תהווה ראיה נוספת שיש בה כדי לשכנע את בית המשפט שאכן המוצר המקורי צבר מוניטין. ברם משלא הוצגה כל ראייה להוכחת המוניטין שרכשו דגמי הג'ינס של המבקשת, אפילו אניח שהמשיבים העתיקו מרכיבים מדגמים אלה וכך אומנם נראה לי, אין בכך כדי ללמד על מוניטין שרכשו דגמים אלה".
הנה כי כן, התובעים לא הוכיחו את קיומו של יסוד המוניטין. יפים לענייננו דברים שנקבעו בעניין דדון (בפיסקה 10):
"הציבור הרחב אינו מזהה את העיצובים של המערערת איתה או עם המותג Vision דווקא. כמו כן נפסק כי המערערת לא הוכיחה ייחודיות מספיקה בדגמים - הן מבחינת המוצר הסופי והן מבחינת הליכי העבודה שהובילו ליצירתו.
ואכן, לא הוכח כי הדגמים היו בעלי ייחוד כזה או כי הציבור מסוגל להבחין ביניהם לבין דגמים של מעצבים אחרים. לא הוכח גם כי קיים למערערת מוניטין בדגמים אלה, במובן של תדמית חיובית המושכת אחריה לקוחות. הדגמים אשר יצרה המערערת היו מבוססים על רעיונות אשר היו קיימים בשוק האפנה באותן שנים, ואין בהם די ייחוד כדי שיקבע כי המערערת קנתה לעצמה מוניטין בהם. יתרה מכך, המערערת גם לא הציגה די נתונים בנוגע לפרסום ושיווק הדגמים, להיקף המכירות וכיוצא באלה – נתונים אשר היו יכולים להעיד גם הם על קיומו של מוניטין. על כן, מקובלת עלי המסקנה כי המערערת לא רכשה מוניטין בדגמי השמלה והמכנסיים שהועתקו.
יתכן, אמנם, כי קיים למערערת מוניטין במותג שתחתיו פעלה, וכי השם "Vision" בדרך שבה הופיע על התווית, יכול להיות מוגן בשל המוניטין שנרכש בו. עם זאת, המשיבים לא חיקו את שם המותג ולא את התווית שלו. טענת גניבת העין מתייחסת לדמיון בין הבגדים עצמם, ולא נטען כי התווית שהוצמדה אליהם הייתה יכולה להטעות. על כן, כפי שאפרט להלן, גם מבחינה זו מעשיהם של המשיבים לא מקיימים את יסודותיה של עוולת גניבת העין"
[ההדגשות הוספו - אש"ש]
משעה שלא הוכח קיומו של מוניטין, אין מקום לטענת התובעים בדבר חשש להטעיית הלקוחות. אעיר, כי העובדה ששם המותג של הנתבע מופיע על השמלות שמכר, מצמצמת אף היא את החשש להטעיה.
לפיכך, יש לקבוע שהתובעים לא הוכיחו את עילת התביעה על פי חוק עוולות מסחריות.
לא קמה לתובעים עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט
ראשית, התובעים לא הוכיחו כלל כי הנתבע אכן "התעשר" על חשבונם. התובעים לא הביאו כל ראיה שהיקף המכירות של שמלותיהם ירד, כתוצאה מחיקוי השמלה בידי הנתבע. בתשובה לשאלה אם הנתונים שהציג מעידים על הצלחת השמלות העיד מנהל המכירות של התובעת: "אם הזמנתי אותו שוב, ומכרתי פי שתיים מההזמנה הראשונה, אז כן" (פר' עמ' 18, ש' 30), כך שמדבריו שלו עולה כי לא הוכחה כל פגיעה במכירות.
התובעים לא הוכיחו גם כי ההתעשרות הנטענת הייתה "שלא על פי זכות שבדין". כפי שהובהר בעניין פלסטו-ווק:
"נקודת המוצא הינה, כי העתקה או חיקוי, כשלעצמם, אינם מהווים תחרות בלתי הוגנת, כאשר הם אינם מוגנים על פי דיני הקניין הרוחני (כב' הנשיא א' ברק בעניין א.ש.י.ר הנ"ל, בעמ' 477-478; וכן הפסיקה שצוטטה בסעיף 20 ו-26 לעיל). ואולם, חיקוי או העתקה יחשבו כעשיית עושר ולא במשפט כאשר מתקיים אותו "יסוד נוסף", כמבואר לעיל. "יסוד נוסף" זה יכול להתבסס על עוולה, או הפרת אמון, אך יכול גם לנבוע מתחרות בלתי-הוגנת, אשר הופכת את התעשרות הנתבע לכזו שאינה "על פי זכות שבדין". בעניין א.ש.י.ר הנ"ל הוצעה רשימה לא סגורה של מבחני עזר לצורך ההכרעה בשאלה מהי תחרות לא-הוגנת במקרה של חיקוי או העתקה".
החלת המבחנים שנקבעו בהלכת א.ש.י.ר, על נסיבות המקרה דנן, תלמד כי התובעים לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם. כאמור, התובעים לא הוכיחו כי השמלה שייצרו הייתה חדשנית, מקורית או ייחודית. התובעים אף לא הביאו ראיות המלמדות על המאמצים והמשאבים שהושקעו בפיתוח השמלה. לא הוכח כי מדובר בהתנהלות שיטתית של הנתבע, כפי שביקשו התובעים לטעון, ואף לא הובאו ראיות שהנתבע עשה שימוש בסימן הרשום של התובעת. אף עיתוי החיקוי והיקפו אינם מלמדים על קיומו של ה"יסוד הנוסף", שכן התובעים עצמם העידו כי השמלות נמכרו בהיקפים משמעותיים, כך שקרוב לוודאי שהתובעים השיבו לעצמם את ההשקעה בפיתוח המוצר (אשר היקפה כאמור כלל לא הוכח), ואף לא הוכח כי מכירת השמלות הופחתה או פסקה בשל התנהלות הנתבע.
בנסיבות האלה, לא ניתן לקבוע כי התנהלותו של הנתבע מקימה עילה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, ואף בעניין זה דין התביעה להידחות. ברי, כי משעה שנדחו טענותיו של התובע בעילות התביעה האמורות, נדחית גם דרישתו לפסיקת פיצויים בגין עוגמת נפש.

טענות נוספות שבפי התובעים
כאמור, הטענות הנוספות שבפי התובעים נטענו בשפה רפה, ולא שימשו כלל יסוד לתביעת פיצויים. אציין, למעלה מן הצורך, כי גם על בסיס טענות אלו לא קמה לתובעים עילת תביעה. באשר לעילות שיסודן בפקודת הנזיקין: התובעים לא הבהירו כיצד נסיבות המקרה דנן מקימות עילות תביעה לפי הוראות הפקודה, ולא הוכיחו את יסודות העוולות שאליהן הפנו ובכלל זה קיומו של קשר סיבתי. התובעים לא הוכיחו טענותיהם אף באשר לעוולות שבחוק עוולות מסחריות. בהקשר זה יובהר, כי היסוד העיקרי הנדרש לקיומה של עוולת התערבות לא הוגנת - "מניעה או הכבדה על גישה לקוחות, עובדים או סוכנים אל העסק" - אינו מתקיים בנסיבות דנן. מכירת מוצרים מתחרים לא תיחשב כחוסמת את הגישה לעסקו של התובע, ופרשנות התובעים להוראה זו אינה תואמת את תכליתה, ואף מנוגדת לכללי התחרות החופשית (ת"א (מרכז) 36177-01-11 אילן חנינה נ' י.ל. יבוא ויצוא רחובות (2002) בע"מ (9.7.2010); מיגל דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר (הוצאת נבו, תסש"ב), בעמ' 66).
ה. סוף דבר
התובעים לא הוכיחו תביעתם והתביעה נדחית.
התובעים ישאו בשכר טרחת עו"ד של הנתבע בסכום של 20,000 ₪. בקביעת שיעור שכר הטרחה לא מיציתי את הדין עם התובעים וככול הנראה אף לא פסקתי לנתבע את מלוא הוצאותיו וזאת נוכח טענותיו שנדחו ונסיבות העניין.
המזכירות תואיל לשלוח העתק פסק הדין לפרקליטים.
ניתן היום, כ"ד אלול תשע"ב, 11 ספטמבר 2012, בהעדר הצדדים.