הדפסה

עת"מ 2709-04-11 שילה ואח' נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז ירושלים ואח'

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עת"מ 2709-04-11 שילה ואח' נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז ירושלים ואח'

בפני
כב' השופטת נאוה בן אור

העותרים

1.אביבה שילה
2.צבי שילה
3.רבקה ברק
על ידי ב"כ עו"ד אשר ברק

נגד

המשיבות

1.ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז ירושלים
על ידי פרקליטות מחוז ירושלים, עו"ד נעה אלשיך
2.הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים
על ידי המחלקה המשפטית של עירית ירושלים, עו"ד הדס יצחקי

פסק דין

1. העותרים פנו לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה (להלן: משיבה 2), בבקשה למתן היתר בנייה, שעיקרו תוספת בנייה של שתי יחידות דיור על יחידת דיור קיימת ברח' בלומנפלד 13, ירושלים, הידועים כחלקה 30 בגוש 30407 (להלן: המקרקעין). הבקשה נסמכה על התכנית המפורטת החלה על המקרקעין, תכנית 1128א', ועל תמ"א 38 שעניינה שיפור מבנים וחיזוקם לצורך עמידותם בפני רעידות אדמה.

על פי המפורט בבקשה להיתר (נספח 11 לעתירה), המבנה הקיים מכיל קומת מרתף (מפלס מרתף 5.79 -), ששטחו 70.3 מ"ר; קומת עמודים מפולשת (מפלס 3.05-) ששטחה, כמצוין בבקשה, 150.39. כבר כאן ייאמר, כי קומת העמודים נסגרה בבלוקים, שלא כדין ובניגוד לתנאי ההיתר המקורי, וגובהה עולה על הגובה הקבוע בהיתר. בנוסף, במפלס 0.00 קיימת קומת מגורים ששטחה, כפי שצוין בבקשה, 147.3 מ"ר. סך כל השטח, אפוא, 367.99 מ"ר. העותרים ביקשו להוסיף יחידת דיור בחלל שנבנה ללא היתר במקום קומת העמודים שאושרה בהיתר, וכן ביקשו לבנות קומה נוספת מעל לקומת המגורים הקיימת. בנוסף התבקשה הגדלת קומת המגורים הקיימת והוספת עמודת ממד"ים ("פיר ממ"דים") מחוץ לקווי הבניין.

2. משיבה 2 קבעה כי אין מניעה לאשר תוספת של כ- 100% נוסף לשטח העיקרי הקיים, על ידי הכשרת כל הקומה הבנויה ללא היתר ליחידת דיור נוספת, על פי תכנית 1128א', ובנוסף הורתה על תיאום מיקום מוסכם לפיר הממ"דים עבור שתי יחידות הדיור (זו שתוכשר בקומת העמודים וזו הקיימת), מכוח תמ"א 38. הבקשה לבניית קומה נוספת מעל לקומת המגורים, נדחתה. על החלטה זו הגישו העותרים ערר, שנדון על ידי ועדת הערר לתכנון ולבנייה, מחוז ירושלים (להלן: משיבה 1). הערר נדחה, ומכאן העתירה.

3. היתר הבנייה שניתן למבנה הקיים היה על פי תכנית מפורטת 1128. תכנית זו (נספח 5 לעתירה) הגדירה את האזור בו מצויים המקרקעין כאזור מגורים 6. על פי תכנית המתאר לירושלים מס' 62 (נספח 3 לעתירה), באזור מגורים 6 ניתן לבנות בניינים בני קומה אחת בלבד. ואכן, בשנת 1970 נתבקש היתר בנייה לבניין בן קומה אחת, מעל קומת עמודים ומרתף. בבקשה להיתר הבנייה (נספח 4 לעתירה), צוין שטח המרתף כ- 70.3 מ"ר (היינו, שטח זהה לשטח המצוין בבקשה נשוא העתירה). שטח קומת המגורים צוין כ- 133.94 מ"ר (להבדיל מ- 147.3 מ"ר כמצוין בבקשה נשוא העתירה). היתר הבנייה הוצא על יסוד הנתונים האמורים.

תכנית מפורטת 1128א' פורסמה בשנת 1977. תכנית זו שינתה את יעוד המקרקעין מאזור מגורים 6 לאזור מגורים 5. על פי תכנית מתאר מס' 62, באזור מגורים 5 מותרת בניית בניינים בני שתי קומות, ובתנאים מסוימים, ניתן לבנות גם קומה שלישית.

4. לימים, בשנת 2005, אושרה תמ"א 38, שהיא תכנית מתאר ארצית, ותכליתה חיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה. תכנית זו כוללת, בין הוראותיה, הוראות בדבר נסיבות בהן יותרו תוספות בנייה, בין בשל צורך ישיר לחיזוק המבנה ובין כתמריץ לנקיטת פעולות לחיזוק המבנה. אין חולק, כי הוספת הקומה שבמחלוקת אינה נדרשת לשם חיזוק המבנה. משכך, ההוראה הרלוונטית לענייננו היא הוראת סעיף 11.

זו לשון ההוראה:
"על אף האמור בכל תכנית, רשאית ועדה מקומית, לאחר שקיבלה חוות דעת מהנדס הוועדה המקומית, להתיר תוספות בנייה למבנים קיימים המיועדים למגורים ... ועל פי המפורט להלן, ובלבד שהמבנה יחוזק".

להלן קובעת הוראת סעיף 11.1.1 כי תותר סגירה ומילוי של קומה מפולשת, ובלבד שגובהה יותאם לגובה של קומת מגורים על פי תקנות התכנון והבניה, ובהתמלא תנאים נוספים. סעיף 11.1.2 קובע, כי תותר הקמת קומה אחת נוספת למבנה, בתנאים המפורטים בו.

סעיף 12 לתכנית מסייג את תחולת הוראת סעיף 11 וקובע כי:
"על בניינים שגובהם אינו עולה על 2 קומות ושטחם הכולל אינו עולה על 400 מ"ר, הנמצאים במרחבי תכנון מקומיים בתחום שהתקן חל, לא יחולו הוראות סעיף 11 לעיל.
אולם, רשאית ועדה מקומית, לאחר שקיבלה חוות דעת מהנדס הוועדה המקומית, להתיר תוספת שטח לשם הרחבת דירות קיימות בלבד, ושאין עימה תוספת יחידות דיור, לשם חיזוק מפני רעידות אדמה, באחת משתי האפשרויות הבאות:
סגירת קומת עמודים מפולשת או תוספת בניה בשטח כולל שלא יעלה על 25 מ"ר; בבניין שבו שטח קומת העמודים המפולשת שנסגר לצורך החיזוק קטן מ- 25 מ"ר, ניתן יהיה להוסיף תוספת בניה בגודל ההפרש בין שטח קומת העמודים לבין 25 מ"ר.
לא תותר חריגה מגובה הבניה המאושר על פי תכנית המתאר החלה על המקום אלא אם נדרשת חריגה לצורך רכיבי החיזוק הדרושים לבנין, שאין בה תוספת שטחי בניה".

כשלנגד עינינו הוראותיה הרלוונטיות של התכנית, נפנה לנימוקים לדחיית הבקשה.

5. משיבה 2 דחתה את הבקשה על יסוד מספר נימוקים:
א. הבקשה מושתתת על הוראת סעיף 11.1.1, המאפשרת, כאמור, לאשר יחידת דיור חדשה בקומת עמודים מפולשת. אולם בפועל, אין במבנה קומה כזו (באשר הקומה, כאמור לעיל, נסגרה בבלוקים).
ב. סעיף 13.4 לתמ"א 38, העוסק בחיזוק מבנים במסגרת ניצול זכויות מאושרות, קובע כי במקום שחלה תכנית מפורטת לתוספת קומות למבנה קיים, תותר תוספת בנייה על פי סעיף 11, אולם לא תותר תוספת קומות, למעט קומת מרתף, מעבר למה שנקבע בתכניות המפורטות שאושרו קודם לאישורה של תמ"א 38. רוצה לומר, תמ"א 38 מורה, כי יישומה בשילוב עם תכנית מפורטת, המאפשרת תוספת קומות שלא מומשה (תכנית 1128א' בענייננו), לא יגרום לתוספת קומות במבנה.
ג. במפלס קומת העמודים המפולשת קיימת בפועל מעטפת מלאה ליחידת דיור ללא היתר. סעיפים 4.1 ו-4.2 לתמ"א 38 קובעים כי התמ"א חלה על מבנים ותוספות בנייה שנבנו בהיתר. הנחיית מהנדס העיר והיועץ המשפטי לעירייה היא, כי תמ"א 38 לא נועדה לשם הכשרת עבירות בנייה, ואין לעשות בה שימוש לשם כך.
ד. תוספת קומת מגורים ליחידת דיור חדשה מעל קומת המרתף, ותוספת עוד קומה למבנה, תהפוך את הבנייה מבנייה צמודת קרקע לבנייה רוויה, בניגוד לתכניות החלות במקום ובניגוד להוראות תכנית המתאר החדשה לירושלים. משיבה 2 קובעת, כי אין כל סבירות תכנונית, הנדסית וכלכלית להעניק זכויות בנייה בהיקף של פי 3 מהקיים, כתמרוץ לחיזוק המבנה הקיים.
ה. בניגוד למגרשים סמוכים, בהם הותרה תוספת קומה שלישית על מנת למצות את היקף הבינוי המותר על פי תכנית 1128א' החלה במקום, הרי שבמגרש המדובר תכסית הבינוי הקיים ממצה את כל זכויות הבנייה על פי תכניות תקפות. משכך, אין מקום לטענת אפליה שנטענה על ידי העותרים, שכן ההקלות בסביבה הקרובה עסקו במיצוי זכויות מוקנות, בעוד שבעניינם של העותרים נשמר לוועדה שיקול דעת תכנוני מכוח תמ"א 38, כשהמדובר בתוספת זכויות מבוקשת.
ו. אין כל הצדקה תכנונית להקמת פיר ממ"דים בגובה של למעלה מ- 10 מ' על קו אפס של מגרש בבנייה צמודת קרקע, שבה היקף התכסית המותר על פי התכנית הוא 25% מהמגרש בלבד.
ז. קיימת מחלוקת משפטית האם יש להביא במניין הקומות את קומת המרתף החלקית הקיימת. משיבה 2 מעירה בהחלטתה, כי בבקשה המקורית להקמת המבנה לא צורפה קומת המרתף למניין הקומות. מכל מקום, ככל שקומת המרתף אינה באה במניין הקומות במבנה הקיים, הרי שהמבנה הינו בגובה 2 קומות ושטחו קטן מ- 400 מ"ר. משכך, חלה עליו הוראת סעיף 12 לתמ"א 38, המסייגת את תחולת הוראת סעיף 11 על מבנים כאלה. ואם תתקבל הפרשנות שקומת המרתף נכללת במניין הקומות, הרי שאישור תוספת הקומה המבוקשת יביא ליצירת מבנה בגובה 4 קומות, במקום שבו מאפשרת התכנית שתי קומות בלבד.
ח. יתרת הזכויות שניתן להוסיף למבנה על פי תכנית 1128א' מגיעות לכדי תוספת של 100% מהבינוי העיקרי הקיים, ויוצרת תמרוץ כלכלי גבוה לחיזוק המבנה. משכך, אין הצדקה לפגיעה תכנונית עודפת בסביבה, ומתן היתר לחריגה ניכרת מהמותר על פי תכנית תקפה.

6. העותרים עררו על החלטה זו בפני משיבה 1.

בהחלטתה מציינת משיבה 1 כי אין חולק שהבית נבנה שלא על פי ההיתר שניתן לו, באופן שקומת העמודים נבנתה בגובה גבוה מהמותר בהיתר, והיא נסגרה כך שהיא משמשת למגורים. בפני משיבה 1 הוצגו תמונות, מהן הסיקה שזה המצב גם היום.

לגופו של עניין קובעת משיבה 1, כי השאלה בה יש לדון הינה האם קיימת תחולה להוראת סעיף 11 לתמ"א 38, שכן בקשתם של העותרים נשענת על הוראה זו. לפיכך, אם יקבע שחל הסייג שבהוראת סעיף 12, ממילא אין רלוונטיות ליתר הנימוקים שעליהם התבססה החלטתה של משיבה 2. כאמור, על פי הוראת סעיף 12, לא יחול סעיף 11 על בניינים שגובהם אינו עולה על שתי קומות ושטחם אינו עולה על 400 מ"ר. נקודת המוצא היא, ששטח הבניין יקבע על פי היתר הבנייה, ולא יכללו בו שטחים שנבנו שלא כחוק או שטחים שלא נוצלו. עם זאת, מאחר שסעיף 12 משתמש במילים "שטח כולל", יש לכלול גם שטחי שירות שנתבקשו ואושרו על פי ההיתר. והנה, עיון בהיתר מלמד, כי סך כל השטחים שאושרו הם 133.94 מ"ר מעל הקרקע, ועוד 70.3 מ"ר בקומת המרתף. ואם כך, השטח הכולל הוא 202.24 מ"ר. עוד מוסיפה הוועדה, כי גם אם יובא בחשבון שטח קומת העמודים, הרי ששטחה - כפי שנטען על ידי העוררים בבקשה למתן היתר בנייה (ועוד נראה כי בעניין זה חלו שינויים) - 161.7 מ"ר. כך או כך, אין השטח הכולל מגיע ל- 400 מ"ר. עוד קובעת משיבה 1, כי גובה הבניין אינו עולה על 2 קומות, שכן קומת המרתף אינה יכולה לבוא בחשבון. הטעם לכך, שלשון סעיף 12 מדברת על גובה הבניין (שאינו עולה על שתי קומות) ולא על מספר הקומות שבו. כך גם מן הבחינה התכליתית נכון להגיע לתוצאה דומה. ככל שהבניין גבוה יותר, כך גובר החשש שיקרוס ברעידת אדמה, ולפיכך נכון יהיה להגדיל את התמריץ לחיזוקו. משכך, מרכז הכובד הוא בגובה הבניין ולא במספר קומותיו. משיבה 1 הגיעה, אם כך, למסקנה, כי לצורך בחינת תחולת הסייג של סעיף 12 יש להביא בחשבון את קומת העמודים, המוסיפה "גובה" לבניין, ואת קומת המגורים הקיימת, אולם אין לכלול את קומת המרתף ככזו היוצרת "גובה". זאת, אם בכלל ניתן לכנות קומת מרתף "קומה", לאור הגדרת המונח "קומה" בתקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מהיתר).

משהגיעה משיבה 1 למסקנה כי הוראת סעיף 11 לתמ"א 38 כלל אינה חלה על המבנה הנדון, לנוכח האמור בסייג שבסעיף 12, דחתה את הערר מבלי שנדרשה ליתר נימוקיה של משיבה 2, אשר פורטו לעיל.

7. בטרם נפנה לטיעוניהם של העותרים, המבקשים לשכנע כי לא בדין הגיעה משיבה 1 למסקנה ששטחו הכולל של המבנה אינו עולה על 400 מ"ר ושגובהו אינו עולה על שתי קומות, כדאי לבחון את התפתחות טענותיהם ביחס לשטח המבנה ולגובהו.

כך, במכתב מיום 22.2.2009, המופנה למהנדס העיר (נספח 15 לעתירה), טוענת עותרת 1 כי על פי סעיף 2(8) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), אין לכלול את קומת המרתף במספר קומות המגורים המותר על פי תכנית 1128א'. טענה זו באה לשרת את הטענה לפיה ניתן, מכוחה של תכנית מתאר מס' 62, להתיר בניית קומה שלישית באזור מגורים 5 באישור הוועדה המחוזית. היינו, מאחר שאין להביא בחשבון את המרתף, הרי שניתן לאשר קומה נוספת מעל קומת העמודים וקומת המגורים. ואילו על מנת לצאת מגדרו של סעיף 12 הנ"ל נטען, כי יש לראות את הבניין כבעל 3 קומות, משום שהתכנית המפורטת מתירה - על פי הניתוח האמור - בניית קומת מגורים שלישית. מכאן, שעמדת העותרים במכתב זה הינה, כי אין קומת המרתף באה בחשבון לצורך סעיף 12 הנ"ל.

במכתב הבא, מיום 5.8.2009 (נספח 16 לעתירה) נטען על ידי העותרים כי "שטח המבנה הקיים הוא 409 מ"ר". אלא שלטענה זו לא בא כל פרוט.

על מכתב זה באה תשובתו של מנהל פרוייקטים באגף מבני ציבור בעיריית ירושלים (נספח 17 לעתירה). אין זה מפתיע, כי הכותב עומד על הסתירה לפיה לצורך חישוב ומיצוי הזכויות בתב"ע גובה המבנה הקיים ייחשב כ- 2 קומות, ואילו לצורך בחינת התנאים למיצוי זכויות על פי תמ"א 38 גובהו ייחשב כ- 3 קומות. עוד עומד הוא על כך שבהתאם לתכנית הרישוי המקורית ולמסמכים שצרפו העותרים לבקשה שטח המבנה הקיים קטן מ- 400 מ"ר.

במענה למכתב האמור, נטענה לראשונה, כך נראה, הטענה שתשוב ותופיע בעתירה, ולפיה אין קשר בין חישוב מספר הקומות לצורך מימוש זכויות הבנייה על פי תכנית 1128א', לבין חישובן לצורך סעיף 12 לתמ"א 38 (מכתב מיום 15.12.2009, נספח 18 לעתירה). בעוד שלצורך מימוש זכויות הבנייה על פי התכנית המפורטת אין להביא בחשבון את קומת המרתף ואת קומת העמודים, הרי שלצורך תמ"א 38, חישוב הקומות הוא על פי ת"י 413 ות"י 2413, המביאים בחשבון כל קומה שנבנתה בבניין, החל מבסיס הבניין, ומשכך, המדובר בבניין בן 3 קומות, וממילא אין חל הסייג הקבוע בסעיף 12 לתמ"א 38. אשר לחישוב השטח הכולל נטען במכתב, כי יש להביא בחשבון את כל השטחים המקורים, ובכללם מרפסות מקורות, ומכאן המסקנה כי השטח הכולל עולה על 400 מ"ר.

משלא הצליחו לשכנע את הגורמים המוסמכים בעיריית ירושלים בדבר צדקת טענותיהם, הופנתה בקשתם למשיבה 2, וכאמור, הבקשה נדחתה.

עיון בכתב הערר שהוגש למשיבה 1 (נספח 24 לעתירה) מלמד, כי טענת העותרים היא ששטח קומת המרתף הוא 70.3 מ"ר, שטח קומת העמודים הוא 161.7 מ"ר ואילו שטח קומת המגורים, הכוללת מרפסות פנימיות, גזוזטרות בחזית הדרומית, ומדרגות חיצוניות הצמודות לבניין, הוא 171.4 מ"ר, ובסך הכל 403.4 מ"ר. טענה זו גובתה בחוות דעת מקצועית מטעמם. עוד מציינים העותרים בכתב הערר, כי אין הם מבקשים להכשיר בדיעבד את עבירות הבנייה שבוצעו במעטפת קומת העמודים, ולפיכך סימנו להריסה את קירות הבלוקים וציפוי האבן שנבנו בין העמודים. זאת עשו, כך נאמר בערר (סעיף 16), על מנת להתאים את הבקשה להיתר הבנייה שאושר בשנת 1970, ובהתאם לאמור בערר (י-ם) 149/07 רובינשטיין נ' ועדת המשנה לתכנון ולבניה ירושלים, בו נקבע כי "מבנה שנבנה בניגוד להיתר איננו קיים מבחינת החוק, וכי בנייה לא חוקית לא תיספר ולא תיחשב במניין השטחים הקיימים". והנה לפנינו פעם נוספת בה משרתת טענה תכלית אחת, והיפוכה תכלית אחרת. רוצה לומר, בפעם האחת נטען, כי לצורך סעיף 12 הנ"ל, יש להביא בחשבון את שטח קומת העמודים, וכך מגיעים לשטח כולל העולה על 400 מ"ר. לעומת זאת, על מנת להתמודד עם חישוב השטחים שנבנו בפועל ללא היתר לצורך חישוב אחוזי הבנייה, נטען כי אין להביא בנייה זו בחשבון. ועוד יש לציין, כי הטענה לפיה יש לחשב את שטח המבנה ואת גובהו על פי האמור בת"י 413 ולא על פי דיני התכנון והבנייה, טענה אשר נטענה במכתב נספח 18 הנ"ל, לא בא זכרה בערר. כפי שנראה, הטענה הפכה לטענה העיקרית בעתירה.

והנה, אם בערר נטען כי שטחו הכולל של המבנה הוא 403.4 מ"ר, על פי החישוב שפורט לעיל, הרי שבעתירה הפך המבנה גדול יותר, ובעיקרי הטיעון לגדול הרבה יותר. כך, בעתירה נטען, כי שטח קומת המרתף הוא 70.3 מ"ר, שטח קומת העמודים הוא 157.25 מ"ר ואילו שטח קומת המגורים הוא 192.5 מ"ר. השטח הכולל הנטען בעתירה הוא 419.6 מ"ר. ואילו בעיקרי הטיעון נטען, כי לצורך תמ"א 38, ועל פי הוראות ת"י 413, יש להביא בחשבון את כל השטח שבתוך הקירות החיצוניים של קומת המרתף, לרבות השטח של החלל למילוי, את שטח קומת העמודים ואת קומת המגורים. העותרים מפנים בעיקרי הטיעון לתכנית התנוחה של כל אחת מהקומות שבהיתר הבנייה, שבה צויין בכל קומה, בצד הקירות החיצוניים, כי רוחב הקומה הוא 8.5 מ' ואורכה 18.5 מ', ומשכך, שטח הקומה הוא 157.25 מ"ר (מכפלת האורך והרוחב), ומאחר שבמבנה 3 קומות בנויות, הרי ששטחו הכולל הוא 471.75 מ"ר.

8. נראה, כי די בכך שהעותרים אינם מסוגלים להציג עמדה עובדתית ברורה באשר לשטח המבנה כדי לדחות את העתירה. אם נסכם את עמדתם, הרי שעורך הבקשה מטעמם טען כי שטחו של המבנה הוא 367.99 מ"ר. לאחר מכן, במהלך ההתכתבויות, נטענה טענה סתמית לפיה שטח המבנה הוא 409 מ"ר. לערר צורפה חוות דעת לפיה השטח הוא 403 מ"ר, בעתירה נטען כי השטח הוא 419 מ"ר, ואילו בעיקרי הטיעון הפך הוא ל- 471.75 מ"ר.

9. לגופו של עניין, עיקר טענות העותרים בעתירה נסמכות על ת"י 413. על פי הנטען, תמ"א 38 תכליתה לחזק מבנים על מנת להגביר את עמידותם בפני רעידות אדמה. משכך, יש להחיל עליה את ת"י 413, וממנו יש ללמוד שקומת המרתף הינה "קומה" לצורך סעיף 12, וכי שטח המבנה כולל את כל השטח שבתוך הקירות החיצוניים של כל קומה, לרבות החלל למילוי, ומשכך שטחו הרבה למעלה מ- 400 מ"ר.

10. זה מהלך הטענה:

תכליתה של תמ"א 38 להביא לחיזוקם של מבנים שנבנו על פי היתר לפני 1980, על מנת שיעמדו בת"י 413. כך, למשל, קובע סעיף 9 לתמ"א, כי מהנדס שקבע כי יש לחזק מבנה מסוים, יגיש למהנדס הוועדה המקומית דו"ח, ובו יפרט את המצב הקונסטרוקטיבי של המבנה, את אופן החישוב הסטטי של חוזק המבנה ואת שיטת החיזוק המוצעת. סעיף 7 לתמ"א הוא סעיף ההגדרות. בסעיף זה נקבע, למשל, כי "חיזוק" משמעו תוספת מרכיבים קונסטרוקטיביים הנדרשים למבנה קיים על מנת לשפר את עמידותו בפני רעידות אדמה; כי "חישובים סטטיים" הם חישובים הנדסיים שיש בהם להוכיח את יציבותו של הבניין; וכי "תקן" הוא תקן ישראלי 413 - "תכן עמידות מבנים ברעידות אדמה".

כותרתו של סעיף 12 לתמ"א 38 היא "תוספת בניה לצורך חיזוק מבנים עד 2 קומות הכפופים לתקן", וכאמור סעיף זה קובע כי הוראות סעיף 11 לא יחולו על בניינים שגובהם אינו עולה על 2 קומות ושטחם הכולל אינו עולה על 400 מ"ר, "הנמצאים במרחבי תכנון מקומיים בתחום שהתקן חל". מכאן מסקנתו של ב"כ העותרים, לפיה יש לפנות להוראות ת"י 413 על מנת ללמוד קומה מהי, ועל מנת ללמוד שטח מהו. על פי הטענה, תמ"א 38 אינה מפנה להוראות חוק התכנון והבניה וסעיף 12 מפנה באופן ספציפי לתקן, ולפיכך ההגדרות הקבועות בתקן, ולא אלה שבחוק התכנון והבניה ובתקנות שעל פיו, הן אלה החלות על סעיף 12 הנ"ל.

בעתירתו מפנה ב"כ העותרים לסעיף 103.6 לתקן, המגדיר "מבנה נמוך" כמבנה מגורים חד קומתי או דו קומתי, ששטח הבנייה שלו קטן מ- 400 מ"ר, ושאינו בנוי עם קומת עמודים. אין ההגדרה מחריגה את קומת המרתף, ומן הבחינה ההנדסית, לצורך בחינת העמידות בפני רעידת אדמה, קומה נקבעת על פי תקרה: בין אם הקומה בנויה, בין אם המדובר בקומת עמודים, ובין המדובר בקומת מרתף. ועוד מפנה ב"כ העותרים לסעיף 103.26 שבתקן, הקובע כי קומת עמודי יסוד או קירות משגמים (לרבות קירות מכלונסאות הסמוכים זה לזה), נחשבת לקומה על קרקעית. מהוראות אלה ומהוראות אחרות לומד ב"כ העותרים כי ת"י 413 מתייחס לכל קומה וקומה, בלא אבחנה בין קומת מרתף או קומה אחרת. ומכאן, שהמבנה הנדון הינו בן 3 קומות, ואין חל עליו הסייג שבהוראת סעיף 12. לטענת ב"כ העותרים, משקבעה משיבה 1 כי אין קומת המרתף נכללת, החלטתה עומדת בסתירה להוראות המחייבות בת"י 413, ולפיכך התקבלה בחוסר סמכות.

על פי אותה תפישה טוען ב"כ העותרים כי גם בחישוב שטח המבנה חרגה משיבה 1 מסמכותה, בהגיעה למסקנה הסותרת את הוראות ת"י 413. על פי הוראות התקן האמור, יש לכלול בשטח המבנה את כל השטח הבנוי שבשלד הבניין, אשר לגביו נערכים החישובים הסטטיים. מכאן, שיש לחשב את כל השטח הבנוי שבשלד הבניין כפי שהופיע בהיתר הבנייה, מבלי להתחשב בשימוש, בגובה ובשאלה האם הוא נכלל או לא נכלל בחישוב אחוזי הבנייה. מכאן מגיע ב"כ העותרים למסקנה, כי השטח הכולל הוא 419.6 מ"ר (שהתרחב וגדל ל- 471.75 מ"ר, בעיקרי הטיעון).

11. אין בידי לקבל טענה זו, שכאמור לא בא זכרה בכתב הערר. אבהיר.

ת"י 413 הינו תקן הנדסי, ותכליתו להקנות עמידות נאותה למבנים עליהם הוא חל. רוצה לומר, התקן הוא כלי שרת בידי המהנדס, על מנת שיידע לתכנן כראוי את חוזקו של המבנה, האמור לעמוד בפני רעידת אדמה. ואכן, אין ספק כי על מנת לבדוק את חוזקו של המבנה, אין התקן מביא בחשבון ואינו אמור להביא בחשבון תוספות בנייה בלתי חוקיות. את המהנדס מעסיק שלד הבניין, וככל הנראה מן התקן, גם מספר התקרות שבו, וממילא גם תקרת קומת המרתף. אלא שענייננו אינו בחישוב חוזקו של המבנה נשוא העתירה, אלא בשאלה האם ניתן להתיר את תוספות הבנייה המבוקשות, שאינן נדרשות לשם חיזוק המבנה. שאלה זו מודרכת בשיקולי תכנון ובניה.

את סעיף 12 יש לקרוא בהקשרו הנכון. הוראה זו באה לסייג, כאמור, את סעיף 11. סעיף זה נותן בידי הוועדה המקומית סמכות לאשר תוספות בנייה, שאינן נחוצות לשם חיזוקו של המבנה (שהרי בכך עוסק סעיף 10), ובכללן סגירת קומה מפולשת והקמת קומה אחת נוספת למבנה, בתנאים שנקבעו בו. צודקת משיבה 1 בקובעה, כי תכליתה של הוראת סעיף 11 היא ליתן תמריץ כלכלי לחזק את המבנים שאינם עומדים בתקן הנדרש, כאשר באמצעות תוספות הבנייה, ניתן יהיה לממן את החיזוק. והנה, הוראת סעיף 13.4 לתמ"א קובעת, כי במקום שחלה תכנית מפורטת לתוספת קומות למבנה קיים, תותר תוספת בניה על פי סעיף 11, אולם לא תותר תוספת קומות, למעט קומת מרתף, מעבר למה שנקבע בתכניות מפורטות שאושרו קודם אישורה של תמ"א 38. וכך גם קובעת הוראת סעיף 22 לתמ"א, כי אין באמור בסעיף 11 כדי לשלול מסמכותה של הוועדה המקומית לסרב ליתן היתר לבניה, הכרוך בתוספת זכויות בניה, אם מצאה מטעמים מיוחדים, הנובעים משיקולים תכנוניים, אדריכליים, נופיים וכו' כי יש לסרב לבקשה להיתר, ובלבד שלא תסרב לבקשה להיתר לחיזוק מבנה שאין עימו תוספת זכויות בנייה. המסקנה היא, כי ההקשר בו מצוי סעיף 12 הוא הקשר תכנוני, העוסק בשיקולים להתרת תוספות בנייה שאינן נובעות באופן ישיר מן הצורך בחיזוק. רוצה לומר, כפי שאין להתיר תוספת קומות מעבר למה שתכנית מפורטת, הקודמת לתמ"א 38, מאפשרת, וכפי שניתן לדחות בקשה להיתר משיקולים תכנוניים ואחרים, על אף שהבקשה עומדת בתנאי סעיף 11, כך גם לא תחול הוראת סעיף 11 על בניינים שגובהם אינו עולה על 2 קומות ושטחם אינו עולה על 400 מ"ר. השיקול העומד ביסוד הוראה זו אינו שיקול קונסטרוקטיבי, שהרי בהמשך הסעיף נקבעו חריגים המתירים הרחבת דירות קיימות במבנים מן הסוג עליהם חל סעיף 12, אם הדבר נחוץ לחיזוק המבנה. מכאן, שכמו בחבריו, סעיפים 13.4 ו-22, העומד ביסוד הסעיף הוא שיקול תכנוני, הוא הרצון למנוע את שינוי אופיו של מבנה "קטן" יחסית, שהרי לא לשם כך באה תמ"א 38 לעולם. במבנה מן הסוג הזה, אין השיקול הכלכלי של תמרוץ פעולת החיזוק גובר, בשל ההערכה כי חיזוקו אינו דורש השקעת משאבים גדולה, כפי שקבעה משיבה 1. ואם כך הוא הדבר, אין כל היגיון לדלות מת"י 413, העוסק באמות מידה להערכות חוזקם של מבנים, פרשנות לסעיף הקובע מתי אין להשתמש בתמריץ הקבוע בהוראת סעיף 11 לתמ"א, שמשמעותו הענקת זכויות בניה חריגות. העותרים מבקשים, אפוא, להישען על שיקולים הנדסיים הקשורים בחוזק מבנים, שאין בינם לבין הענקת זכות הבנייה המבוקשת ולא כלום. קבלת תפישתם תחתור תחת תפישת היסוד של התמ"א, לפיה היא חלה אך על בניינים שנבנו בהיתר. המסקנה, אם כן, היא, כי שטחו של המבנה שבבעלות העותרים כמו גם גובהו, ייבחנו על פי הכללים המחייבים בדיני התכנון והבנייה.

12. משבאנו לכאן, הרי שמסקנות משיבה 1 מקובלות עלי גם בהיבט זה. ראשית, הן על פי הפסיקה (ערר (י-ם) 149/07 הנ"ל) והן כעולה מהוראות תמ"א 38, אין להביא בחשבון בנייה שנבנתה שלא כדין. קומת העמודים המפולשת נבנתה בפועל בגובה של כ- 2.5 מ', בניגוד להיתר, שקבע כי תיבנה בגובה של 2.25 מ', היינו גובה שאינו מאפשר שימוש כמגורים. במהלך הדיון בעתירה חלקו העותרים על נתון זה, אולם מלבד זאת שהמדובר בטענה בעלמא, המדובר בטענה תמוהה, שהרי העותרים מבקשים בניית קומת מגורים בקומת העמודים, והמסקנה היא שגובהה מאפשר זאת. בנסיבות אלה, נקודת המוצא היא כי אכן הקומה המפולשת גבוהה ממה שנקבע בהיתר. מכל מקום, אין חולק כי קומת העמודים נסגרה בבלוקים ובציפוי אבן, בניגוד לתנאי ההיתר. שטח זה אינו יכול לבוא בחשבון לצורך חישוב שטח הבניין. אין זה מתקבל על הדעת, שאדם שביצע עבירת בנייה, ירתום לטובתו את תמ"א 38 ועל יסוד אותה עבירה יבקש לקבל זכות בניה עודפת. אולם גם אם נביא שטח זה בחשבון, הרי שהבקשה להיתר בנייה, כפי שהוגשה על ידי העותרים, קובעת כי שטח הבית הכולל, היינו שטחי שירות + שטח עיקרי, מגיע ל- 367.99 מ"ר בלבד. איני מוצאת כל סיבה לקבל את חישוביהם המאוחרים, השונים והמשונים, של העותרים, אשר גילו גמישות רבה בעניין זה, ולהתעלם מן המסמך המהווה תשתית לבקשה להיתר בנייה, ואשר הוגש מטעמם, חתום בידי מהנדס. לא בא בפני המשיבות, כמו גם בפניי, כל הסבר, מדוע אין מסמך הבקשה להיתר מהווה מסמך מחייב מבחינתם של העותרים, שהם מנועים מלטעון בניגוד לו.

גם טענותיהם של העותרים בקשר לגובה הבניין אינן מקובלות עלי. פרשנות הוועדה, לפיה אין להביא בחשבון את קומת המרתף נראית בעיני, על נימוקיה, ומשכך אין צורך לחזור על האמור בהחלטתה. למעלה מן הצורך אוסיף, כי מקובלת עלי עמדת המשיבות, כי על פי תכנית מתאר מס' 62, גובה הבניין פירושו הגובה הנמדד מהמפלס הסופי המאושר של הקרקע. ואכן, לאור תכנית המדידה בבקשה להיתר הבנייה המקורי, הגובה מהמפלס המאושר של הקרקע הוא בן קומה אחת בלבד. זאת ועוד, בעת הוצאת היתר הבנייה חלה על החלקה תכנית מפורטת 1128, אשר הגדירה את החלקה כאזור מגורים 6, ומכוחה ניתן היה להוציא היתר בנייה למבנה בן קומה אחת בלבד. משכך, לא ניתן לטעון כי היתר הבנייה שהוצא, בשעתו, למבנה בן קומה אחת, הינו בגובה 3 קומות.

סוף דבר, העתירה נדחית.

העותרים ישלמו לכל אחת מן המשיבות הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪.

המזכירות תמציא את העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ה' חשון תשע"ב, 02 נובמבר 2011, בהעדר הצדדים.

11 מתוך 11