הדפסה

עת"מ 15827-12-11 מחנגב עיר הבה"דים בע"מ נ' מדינת ישראל ואח'

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 15827-12-11 מחנגב עיר הבה"דים בע"מ נ' מדינת ישראל ואח'

בפני
כב' השופט דר' קובי ורדי

העותרת:

מחנגב - עיר הבהדי"ם בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עופר צור

נגד

המשיבים:

1. מדינת ישראל - משרד הבטחון - ועדת המכרזים
ע"י ב"כ עו"ד שירלי אנגלרד
2. שפיר - הנדסה קרית הדרכה בנגב בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יהושע חורש
3. בנק לאומי לישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יוסי לוי
4. מבט לנגב בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אהוד נדב
5. א. אפשטיין ובניו (1995) בע"מ
6. ד"ר יואב סרנה

פסק דין

כללי

1. שניים אוחזין ביועץ. זה אומר כולו שלי וזה אומר כולו לא שלי וגם לא שלך.

זוהי בתמצית הסוגייה העומדת להכרעה בפני.

וביתר פירוט. עסקינן ביועץ מבוקש - המשיבה 5 (להלן: "אפשטיין" או "היועץ"), שהמשיב 3 שהינו הבנק המארגן - המממן (להלן: "הבנק" או "לאומי"), שכר את שירותיו במסגרת מכרז, ונטען ע"י העותרת שנפלו פגמים מהותיים בהתקשרות זו, שנעשתה בלא האישור הנדרש לכך מראש ובכתב של ועדת המכרזים של המשיבה 1 (להלן: "ועדת המכרזים" או "הועדה"), ולמרות שהועדה לא אישרה בעבר לעותרת להתקשר עם אותו יועץ, פגמים שנטען על ידי העותרת שהיו צריכים להביא לפסילת הצעת המשיבה 2 (להלן: "שפיר"), ומבוקש לכן לבטל את החלטת ועדת המכרזים להתיר את העסקת המשיב 6 (להלן: "סרנה") מטעם אפשטיין כיועץ הנדסי לבנק.

הרקע, העובדות והמחלוקות

המכרז – כללי

2. העתירה שהוגשה ביום 8/12/11, עוסקת במכרז מורכב וגדול שפירסמה המשיבה 1 (להלן: "משהב"ט), מכרז מספר 977/2049/1 שפורסם ב-5/10בשיטת PPP/PFI למימון, תכנון, הקמה, תפעול ואחזקה של קריית ההדרכה של צה"ל בנגב, בעיר הבהדי"ם (להלן: "המכרז").
מדובר בפרוייקט הכולל בניית מתקנים ותשתיות בסדר גודל של כ- 250,000 מ"ר והפעלתם למשך 25 שנים, בהיקף הנאמד במיליארדי ₪.

3. להלן לוח הזמנים למכרז והאירועים העיקריים הרלבנטיים, שייסקרו בהרחבה, שכן יש להם חשיבות רבה להבנת המחלוקת ולהכרעה בתיק זה.

המכרז פורסם במאי 2010, עת פורסמה הזמנה להציע הצעות במסגרת המכרז (נספח 3 למוצגי משהב"ט - להלן: "ההזמנה").
במאי 2011 הגישו 4 קבוצות את הצעותיהן למכרז - העותרת, שפיר, המשיבה 4 (להלן: "מבט") וחברת מרכז הדרכה נגבה בע"מ.
ב- 31/7/11 הכריזה ועדת המכרזים כי שתי המציעות שדורגו במקומות הראשונים ועולות לשלב השני של המכרז - שלב הסגירה הפיננסית, הינן שפיר ומבט, כאשר על פי מסמכי המכרז שלב הסגירה הפיננסית ייארך 180 יום.
העותרת, שהצעתה דורגה במקום השלישי, הוכרזה, בהתאם למכרז, כמציע מועדף אלטרנטיבי, שהינו למעשה רזרבה (כונן) לאפשרות של החלפת אחת משתי המועמדות הסופיות אם אחת מהן תיפסל או להחלפת שתי המועמדות הסופיות אם שתיהן תיפסלנה, והכל בהתאם לתנאים ולסייגים המופיעים במכרז ולשקו"ד ועדת המכרזים שהיתה צריכה לקבל החלטה בעניין זה, אם העניין היה עומד על הפרק.
על פי לוח הזמנים שנקבע, ביום 3/2/12 עומד להסתיים שלב הסגירה הפיננסית ואמורות להיות מוגשות הצעות המחיר הסופיות של שפיר ומבט שלאחר שתיבחנה ע"י הועדה, יוכרז מי מביניהן היא הזוכה במכרז.

המחלוקת שבה ממוקדת העתירה עוסקת כאמור בשאלת הייעוץ, ובעניין זה אפרט את העובדות הרלבנטיות.

עניין הייעוץ במכרז

4. ב- 1/3/09 פרסם משהב"ט, במסגרת שלב המיון המוקדם למכרז, את הבהרה מספר 10 (נספח 4 למוצגי משהב"ט) שבה נכללה רשימת היועצים (ביניהם חברת הבת של אפשטיין) לגביהם נקבע שהתקשרות עמם מצריכה קבלת אישור של משהב"ט מראש ובכתב.
בעקבות זאת פנתה ביום 9/3/09 חברת השמירה בע"מ (שהיתה חלק ממציע שלימים הפך לעותרת) לועדה, בבקשה לקבל אישור לצירוף חברת האם אפשטיין כ"בעל נסיון בתכנון והקמה" מצד המציע המיועד (שהיה למעשה העותרת).
בבקשה זו (נספח 5 למוצגי משהב"ט) נטען כי חברת הבת של אפשטיין ביצעה לפני כשנתיים עבודה שהוגדרה כ"אפיון מפורט למבנים מורכבים בעיר הבהדי"ם", עבודה זו מהווה כיום חלק ממסמכי המיון המוקדם והיא ונתוניה גלויים וידועים לכל המעוניינים ליטול חלק בהליכי המכרז.
כן נאמר בבקשה, כי בהתאם למידע של העותרת, פרט לאמור, גורמים מטעמה של אפשטיין לא היו מעורבים בדרך זה או אחרת בהליך המכרז ואין בידי אפשטיין כל מידע עודף ו/או יתרון מכל סוג שהוא על פני מתמודדים אחרים בהליך המכרז על שלביו השונים.

ב-12/3/09 דחתה הועדה, בהבהרה מספר 12 (נספח 6 למוצגי משהב"ט), את בקשת העותרת הנ"ל תוך ציון הדברים הבאים:

"מבירור נסיבות העניין הקונקרטי עולה כי החברה הבת [השם שמור אצל המזמינה] העניקה עד לאחרונה ייעוץ למזמינה בעניינים הקשורים בפרוייקט וזאת משך מספר שנים ובעניינים שלדעת המזמינה עלולים להקנות לה (ובכלל זה לחברת האם שלה) יתרון תחרותי משמעותי במכרז על-פני מתמודדים אחרים. בשים-לב לנסיבות אלו, ועל יסוד חוות דעת-משפטית שקבלה המזמינה, אין בידי המזמינה אלא לדחות את הבקשה".

יש לציין שהעותרת לא ביקשה לשנות החלטה זו ולא ערערה עליה, בדרך של עיון חוזר ו/או בדרך של הליך משפטי זה או אחר והשלימה עם החלטה זו.

5. ביום 21/6/10 פורסמה ע"י הועדה הבהרה מספר 4, ובעקבותיה פורסמה ביום 19/9/10 הבהרה מספר 15 (נספח 7 למוצגי משהב"ט). במסגרת הבהרה זו שבאה בעקבות פניות של מציעים בשאלות של התקשרות עם יועצים וניגוד עניינים, הוחלט לסווג את היועצים לקטגוריות:

קבוצה א' של יועצים המייעצים במישרין למזמינה (מדינת ישראל באמצעות משרד הביטחון) שעימם לא ניתן להתקשר כלל, וקבוצה ב' של יועצים משניים שהועסקו ו/או עדיין מועסקים בפרוייקט מטעם המזמינה שלא פעלו ישירות מול המזמינה ומעורבותם בפרוייקט הייתה במקטע צר יחסית בתחום התמחותם.

היועצים המשניים בקבוצה ב' חולקו ל-3 קטגוריות:
קטגוריה ראשונה של יועצים משניים - קבוצה א' של יועצים משניים, הינם יועצים שהמזמינה מתכוונת להמשיך ולהעסיק בפרוייקט, שההתקשרות עימם אסורה.
קטגוריה שניה של יועצים משניים - קבוצה ב' (עליה נמנה אפשטיין וכן יועץ התקשורת דור טכנולוגיות בע"מ (להלן: "דור")) של יועצים משניים, הינם יועצים שהועסקו בפרוייקט מטעם המזמינה לצורך כתיבת ספרי האפיון של הפרוייקט (כל אחד בתחומו), וכן יתר המתכננים והיועצים שהועסקו מטעם המזמינה בשלבים השונים של תכנון הפרוייקט, שאינם נופלים לגדר הקטגוריות האחרות, שלגביהם מתבקשים המציעים להימנע מלהתקשר עם יועצים אלו במישרין או בעקיפין בקשר עם הפרויקט, אלא אם אושרה ההתקשרות על ידי ועדת המכרזים כאמור בסעיף 3 להבהרה.
קטגוריה שלישית של יועצים משניים - קבוצה ג' של יועצים, הינם יועצים שהועסקו בפרוייקט בתחום ספציפי שמעורבותם בפרוייקט היתה נקודתית או לא משמעותית, שלא היו מעורבים בהליכי קבלת החלטות בקשר עם הפרוייקט ושתוצרי עבודתם הסופיים פורסמו ו/או יפורסמו לכל המציעים ולגביהם לא חל איסור על התקשרות.

וכך נאמר בהבהרה 4 בסעיפים 7-3 להבהרה.

"3. במסגרת בחינת הבקשה לאישור התקשרות עם יועצים משניים, תבקש ועדת המכרזים לוודא, לפי שיקול דעתה, כי בנסיבות המקרה ההתקשרות עם היועץ לא תיצור חשש לניגוד עניינים ו/או יתרון בלתי הוגן בפרויקט. בקשה להתקשרות כאמור תישקל לגופה ע"פ נסיבותיה, והמזמינה תסרב, תאשר, או תאשר אותה בתנאים, לפי העניין.

4. לגבי התקשרויות בין מציעים למי מהיועצים שנוצרו לפני המועד שבו פורסם למציעים שהיועץ הרלבנטי משמש כיועץ למזמינה בפרויקט ושעודן בתוקף - המציעים נדרשים להמציא למזמינה בדחיפות, ולא יאוחר מ-10 ימים מהיום, פרטים נוספים, בהתאם למפורט בנספח ה' להבהרה.

5. הסוגיות נשוא הבהרה זו תבחנה על ידי המזמינה באופן שוטף ובפרט בתום השלב המכרזי בפרויקט. המזמינה תשקול פרסום הבהרה עדכנית בנושא אם וככל שהנסיבות תצדקנה זאת על-פי שיקול דעתה.

6. פניות לקבלת אישור המזמינה להתקשרות עם יועץ ו/או למתן פרטים נוספים ביחס להתקשרות, כמפורט לעיל, יעשו על בסיס הנוסח שצורף כנספח ה' להבהרה. למזמינה שמור שיקול הדעת לדרוש ולקבל כל נתון מידע או הבהרה, מכל מין וסוג, ככל שיידרש, לפי שיקול דעתה.

7. כאמור בהזמנה להציע הצעות ובהזמנה להשתתף במיון המוקדם, המזמינה תהא רשאית לפסול מציעים ו/או הצעות במקרה בו הופרו ההוראות הנוגעות להתקשרות עם היועצים, הגם שבכל מקרה אין מדובר בפסילה אוטומטית וכל מקרה יישקל כאמור על פי נסיבותיו".

6. ביולי 2010 פנתה העותרת לועדה בבקשה להתיר לה התקשרות עם משרד האדריכלים פיטלסון (להלן: "משרד האדריכלים"), (נספח 9 למוצגי משהב"ט) הנמנה גם הוא על קבוצה ב' של היועצים המשניים, תוך ציון שאין חשש לניגוד עניינים וכן צירוף חוו"ד משפטית של עו"ד יחזקאל לוי המפרטת,על סמך פסיקה שנסקרה, מדוע אין חשש לניגוד עניינים.
בעקבות זאת, החליטה ועדת המכרזים לאשר את התקשרות העותרת עם משרד האדריכלים, כיועץ לצורך הגשת ההצעה למכרז, בכפוף לכך שממלאי התפקידים כיועץ שפעלו בפרוייקט מטעמו בעת העסקתו ע"י המזמינה, הם באופן אישי, לא יהיו מעורבים בהכנת ההצעה למכרז וכן בכפוף לחתימת העותרת והיועץ על התחייבות לכך שהיועצים לא יהיו מעורבים באופן אישי בהכנת ההצעה למכרז (נספחים 10 ו-11 למוצגי משהב"ט).

7. ב-10/9/11 הודיעו שפיר והבנק לועדה הודעה (נספח 12 למוצגי משהב"ט) כדלקמן:

"בהתאם לסעיף 14.3.4 להזמנה להציע הצעות במכרז (להלן - "ההזמנה"), שפיר הנדסה - קריית ההדרכה בנגד בע"מ (להלן - "המציע") ובנק לאומי לישראל בע"מ (להלן - "הבנק") מתכבדים לאשר כי הושלם מינויים של היועצים מטעם הבנק שנבחרו ללוות את תהליך הסגירה הפיננסית (להלן - "היועצים") - יועץ הנדסי, יועץ תפעול, יועץ תקשוב, יועץ ביטוח ויועץ משפטי.
זהותם של היועצים הן כדלקמן:
1. יועץ הנדסי - א. אפשטיין ובניו (1995) בע"מ
2.
3. יועץ תקשוב - דור בע"מ
4.
5.
הריני לאשר שנחתם עם היועצים הסכם התקשרות המסדיר את תכולת עבודתם ולוח הזמנים לביצועה, התואם את לוח הזמנים המפורט בהזמנה, וכן מסדיר את שכר טרחתם".

8. ההודעה הנ"ל מתבססת, כמצויין בה על סעיף 14.3.4 להזמנה שלשונו כדלקמן:

"14.3.4 בתוך אותם ארבעים (40) יום מהמועד השני יעביר המציע לועדת המכרזים הודעה משותפת לו ולבנק המארגן בדבר השלמת מינויים של היועצים מטעם הבנק המארגן שנבחרו ללוות את תהליך הסגירה הפיננסית - יועץ הנדסי, יועץ תפעול, יועץ תקשוב, יועץ ביטוח ויועץ משפטי. בהודעה תצוין זהות היועצים וכן יאושר כי נחתם עמם הסכם התקשרות המסדיר את תכולת עבודתם, לוח הזמנים לביצועה - התואם את לוח הזמנים המפורט בהזמנה זו, וכן מסדיר את שכר טרחתם".

9. בעקבות זאת פורסמה ביום 16/9/11 הודעת הבהרה מספר 18 ע"י הועדה (נספח 13 למוצגי משהב"ט) בה נאמר:

"העסקת היועץ ההנדסי ויועץ התקשוב מותנית בקבלת אישור המזמינה במסגרת סעיף 23.7 להזמנה והודעות למציעים מס' 4 ו-15".

10. בענין זה להלן נוסח הסעיף הנ"ל בהזמנה - סעיף 23.7, שכותרתו: "יועצים למזמינה".
"23.7.1 גופים המשמשים או אשר שימשו כיועצים למזמינה בפרויקט, ואשר קיימת מניעה על פי כל דין, בשל חשש לניגוד עניינים, למעורבותם בהליך המכרז, מנועים מלהשתתף או לייעץ בהכנת הצעה למכרז, במישרין או בעקיפין.
23.7.2 מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, הגופים המפורטים בנספח ח' להזמנה אינם רשאים להשתתף או לייעץ בקשר להכנת ההצעה למכרז, בין במישרין ובין בעקיפין.
23.7.3 המזמינה תהא רשאית לפסול מציעים ו/או הצעות אשר בהכנתן הופרו ההוראות דלעיל.
23.7.4 על אף האמור לעיל, המזמינה שוקלת לאפשר לחלק מהגופים המפורטים בנספח ח' להזמנה, להשתתף ולייעץ בקשר להכנת ההצעה למכרז, בכפוף לקבלת אישור המזמינה, מראש ובכתב, לכך, ובהתאם לתנאיו. עדכון בנושא זה יימסר בהמשך, ועד למתן העדכון כאמור נדרשים המציעים שלא לפנות לועדת המכרזים בבקשות לעניין זה".

11. בעקבות הבהרה מספר 18, הגישה שפיר לועדה ביום 21/9/11 (נספח 14 למוצגי משהב"ט) בקשה לאישור העסקת היועצים אפשטיין ודור, כיועצים של הבנק, תוך צירוף בקשה להתקשרות שבה נאמר, שאין חשש לניגוד עניינים בפרוייקט או יתרון בלתי הוגן למציע בפרוייקט הנ"ל.

"למיטב ידיעתם של הבנק והמציע, לאחר בירור שערך המציע עם יועצים אלו, עולה כי מעורבותם בהליכי המכרז מטעם המזמינה הייתה מצומצמת עד מאוד ואין בה בכדי להעניק כל יתרון למציע או לבנק. למען הסדר הטוב, למיטב ידיעתם של הבנק והמציע, היועץ ההנדסי ביצע לפני כמה שנים תכנון שטחים עבור שתי יחידות אשר אמורות לעבור לקריית ההדרכה ובכך מתמצה פעילותו בתחום. עבודה זו הסתיימה זמן רב לפני המכרז. יועץ התקשוב נתבקש להכין פרק אחד שלא נכלל במסגרת המכרז ולא הייתה לו כל חשיפה ביחס לחומרים אחרים רלוונטים למכרז" (ההדגשות במקור - ק.ו).

12. בעקבות זאת התקיים דיון בועדה ביום 26/9/11, כשלדיון זה קיים פרוטוקול (נספח 13 למוצגי העותרת), בו ניתנה המלצת היועמ"ש של הועדה לפרסם למציע השני (מבט) ולמציע החלופי (העותרת) את כוונת המזמינה להתיר את ההתקשרות בין הבנק ליועצים, כאשר ההחלטה הסופית תתקבל לאחר ההתייחסותם.

13. ביום 10/10/11 נשלחה בעניין זה ע"י הועדה הבהרה מספר 22 (נספח 15 למוצגי משהב"ט) שבה נמסרה הודעה לשפיר, למבט ולעותרת על הכוונה לתת למציע היתר להתקשרות עם חברת אפשטיין וחברת דור, ולהלן נוסח ההודעה:

"א. כוונה לתת היתר התקשרות לחברת אפשטיין ובניו וחברת דור טכנולוגיות

1. לבקשת אחד המציעים, בכוונת וועדת המכרזים להתיר לחברת א. אפשטיין ובניו (1995) בע"מ ("אפשטיין") וחברת דור טכנולוגיות בע"מ ("דור"), ששמן צוין בקבוצה ב' לרשימת היועצים המשניים של המזמינה בקשר עם הפרויקט, לשמש כיועצים לבנק המארגן של אותו מציע לצורך המכרז.

2. אפשטיין שימשה אחת מתוך מספר רב של יועצים הנדסיים של המזמינה בפרויקט. במסגרת זו כתבה החברה אפיונים למספר מתחמי יחידות שאמורות לעבור לקריית ההדרכה ובכך, בעקרון, התמצתה פעילותה בפרויקט. העסקתה של אפשטיין בפרויקט על ידי המזמינה הסתיימה זמן רב לפני פרסום המכרז, ועיקר תוצרי עבודתה פורסמו למציעים. אין למזמינה כל כוונה להמשיך ולהעסיק את אפשטיין בפרויקט.

3. דור שמשה לפרק-זמן קצר כאחד היועצים של המזמינה בתחום התקשוב. במסגרת זו נתבקשה דור על ידי המזמינה לייעץ לה בנושא תקשובי, ולהכין פרק באותו תחום תקשובי, שבדיעבד, לא נכלל במסגרת מסמכי המכרז. למיטב ידיעת המזמינה, לדור לא הייתה חשיפה לחומרים רלבנטיים אחרים במכרז. אין למזמינה כל כוונה להמשיך ולהעסיק את דור בפרויקט.

4. על יסוד האמור לעיל, וועדת המכרזים סבורה, כי מתן ההיתר כאמור בסעיף 1 לעיל, לא יקנה כל יתרון בלתי-הוגן למציע (או מי מטעמו) במסגרת המכרז ואינו מעורר חשש לפגיעה בשוויון בין המציעים".

14. בעקבות ההודעה הנ"ל, הגישה העותרת לועדה ביום 23/10/11 את התנגדותה למתן היתר להתקשרות עם אפשטיין (נספח 16 למוצגי משהב"ט), כשהנימוק להתנגדות היה שבקשתה שלה - של העותרת, להתקשרות עם היועץ אפשטיין, נדחתה ב-2009 עקב ניגוד עניינים ולכן אין מקום להתיר את ההתקשרות בין אפשטיין לבנק והדבר יעניק יתרון משמעותי ובלתי הוגן למציע (הכוונה לשפיר) ויפגע בשוויון בין המציעים במכרז.
כן נאמר במכתב זה כי למעלה מכך, העותרת סבורה כי התקשרות כאמור (ככל שהתבצעה בפועל), אף מהווה עילה לפסילת הצעתו של אותו מציע.

15. יש לציין כי מבט, שלא הביעה עמדה לעתירה לגופה (ובדיון בעתירה ציינה שעשתה כן ולא ביקשה גם היא לפסול את שפיר שכן אין לעותרת למעשה case), שלחה ביום 23/10/11 בקשה להבהרה לגבי קביעת הועדה שאין חשש לניגוד עניינים בהתקשרות בין היועצים לבנק ובעקבות הבהרה 22 משכה את מכתבה זה (נספח 17 למוצגי משהב"ט).

16. ביום 25/10/11 התקבלה החלטת הועדה בהבהרה 26 (נספח 18 למוצגי משהב"ט) שבה נאמר שלאחר שנשקלו נימוקי ההתנגדות הנחרצת לבקשה (של העותרת כמובן), החליטה ועדת המכרזים, תוך שקילה ואיזון של כל השיקולים הרלוונטים לא להתנגד להתקשרות בין הבנק לדור אך לא להיעתר לבקשה למתן היתר להתקשרות בין הבנק לאפשטיין.

יש לציין שהחלטה זו ניתנה בלא שנשלחה הודעה על כוונת הועדה שלא לאשר את ההתקשרות ו/או לשנות מהכוונה הקודמת בהבהרה 22 (שנשלחה לכל המציעים) לאשר את ההתקשרות עם היועצים, ובלא שהתנגדותה של העותרת הובאה לידיעת ו/או התייחסות שפיר והבנק.
כן יש לציין שאין פרוטוקול לדיון זה.

17. בעקבות זאת, פנתה שפיר ביום 27/10/11 במכתב לועדה לקבל נימוקים להחלטה מיום 25/10/11, ששינתה את האמור בהבהרה 22 מיום 10/10/11, באופן שה"כן" (הכוונה לאשר) הפך ל"לא" (לאשר), בהחלטה לא לאשר את ההתקשרות בין הבנק לאפשטיין, וביקשה העתק מהפרוטוקול ומפניית המתנגד (הכוונה לעותרת), תוך שמירה על כל זכויותיה לבקש שימוע ו/או לפנות לערכאות (נספח 19 למוצגי משהב"ט).

18. על כך השיבה ועדת המכרזים ביום 2/11/11 (נספח 20 למוצגי משהב"ט), וכך נאמר בסעיף 4 לתשובה זו:

"4. לאחר שקילה ואיזון של מכלול השיקולים הרלבנטיים, לרבות הנימוקים שעמדו ביסוד עמדתה הראשונית של המזמינה כמובא בהודעה מס' 22, נימוקי התנגדותה של מחנגב והנימוקים שעמדו ביסוד החלטת המזמינה לסרב לבקשתה של מחנגב להתקשר עם אפשטיין בשלב המיון המוקדם, הוחלט בסופו של דבר שנכון וראוי יהיה שלא להיעתר לבקשתכם לאשר את ההתקשרות עם אפשטיין, וכפי שנמסר לכם במסגרת הודעה מס' 26 מיום 25.10.2011".

19. בעקבות זאת, נעשו פניות נוספות של הבנק ושפיר לועדה ביום 10/11/11 בהן ביקשו עריכת שימוע כדין, כדי שכל העובדות הרלוונטיות שלא היו בפני הועדה יעמדו בפניה עובר לקבלת ההחלטה (נספח 22 למוצגי משהב"ט). כן נעשתה פנייה לועדה על-ידי העותרת ביום 10/11/11 (נספח 23 למוצגי משהב"ט), בה התבקשה הועדה לפסול את הצעת שפיר לאלתר, עקב העובדה שלמרות שנדחתה בקשת שפיר להתקשרות עם היועץ אפשטיין, התברר כי במשך תקופה ארוכה, לפחות מההודעה מיום 10/9/11, כבר פעלה אפשטיין כיועץ מטעם הבנק בהליך הסגירה הפיננסית ונטען ע"י העותרת כי הדבר פסול מעיקרו, נותן יתרון משמעותי ובלתי הוגן לשפיר ופוגע פגיעה קשה בכללי המכרז והדין.

20. בעקבות זאת ערכה הועדה שימועים הן לשפיר, ביום 15/11/11 (נספח 24 למוצגי משהב"ט), והן לעותרת ביום 17/11/11 (נספח 25 למוצגי משהב"ט), ולאחר מכן קיימה דיון ביום 23/11/11 (פרוטוקול הדיון - נספח 2 למוצגי משהב"ט).
בדיון זה, דנה הועדה הן בפניית העותרת לפסילת הצעת שפיר והן בבקשת שפיר לשוב ולבחון מתן היתר ביחס ליועץ ההנדסי שהוצג מטעם הבנק המארגן ולחלופין להאריך את לוחות הזמנים של המכרז.

21. לאחר דיון ארוך, סקירת היועמ"ש לועדה את השתלשלות העניינים, קבלת מידע מראש מנהלת קרית ההדרכה לגבי העסקת אפשטיין בפרוייקט וסקירת טענות הצדדים, התקבלה החלטת הועדה (על דעת כל חברי הועדה למעט חבר אחד) לאשר את ההתקשרות בין אפשטיין לבנק ובאופן ספציפי את סרנה כיועץ הנדסי מטעם הבנק.
עקב חשיבות ההחלטה היא מובאת להלן במלואה:

"דיון והחלטה

38. מטרת המזמינה הינה לנצל באופן מיטבי את תקציב המדינה המועמד לרשותה וממומן על ידי משלמי המיסים. תפקיד ועדת המכרזים הינו להשתמש בצורה אפקטיבית בתקציב ולוודא כי קריית ההדרכה תיבנה באיכות הגבוהה ביותר, במחיר המיטבי ובלוח הזמנים הקצר ביותר. כך פועלת הועדה מתחילת הדרך - בהוגנות, שקיפות ותוך שמירת השוויון בין המציעים.
39. בשאלה האם להתיר את העסקת אפשטיין יש להכריע על בסיס המצב העובדתי הקונקרטי: האם יש לאפשטיין ידע היוצר לשפיר יתרון בלתי הוגן ביחס למציע אחר. לא ניתן לפסול יועץ אך ורק בשל קשר עבר לפרויקט, ויש לראות שלקשר עבר זה, ולמידע שבידיו, השלכות נוכחיות היוצרות חשש ממשי ליתרון בלתי הוגן.

40. אין ספק שזיקת יועץ הבנק למציע חלשה מזיקתו למציע של יועץ המציע. יועץ הבנק רואה אל מול עיניו בראש ובראשונה את אינטרס הבנק, ומאליו מובן שאין תאימות מוחלטת (למצער) בין אינטרס המציע לאינטרס הבנק. ככל שהזיקה חלשה יותר, כך יש לבסס יותר את עובדת קיומו של ידע המעניק יתרון בלתי הוגן.

41. נתון נוסף שיש לקחת בחשבון הינו העובדה כי מדובר בשלב השני של המכרז, ולאחר ששלב הדירוג ההנדסי כבר הסתיים בשלב הראשון. השלב השני עניינו יכולת הגעה לסגירה פיננסית ותחרות מחירים. את השאלה האם ידע מסוים המצוי בידיו של יועץ מעניק יתרון בלתי הוגן, יש לבחון באספקלריה של אותם אלמנטים שנותרו פתוחים לתחרות. העובדה שידע מסוים היה יכול להעניק למציע יתרון הנדסי זה או אחר, אינה רלבנטית כמובן בשלב בו הניקוד ההנדסי ניתן ואין בידי המציע אפשרות לשנותו.

42. הועדה בחנה לעומק את פרטי הידע האמור וכן את היתרון שעשוי גוף הידע שבידי אפשטיין להעניק למציע. לאחר שמיעת עמדתם של גורמים הנדסיים אצל המזמינה וכן עמדתו של ראש המנהלת, המרכז מטעם המזמינה את תכלול האפיונים הכולל וישומו, שמיעת עמדת היועצים הפיננסיים של הועדה ביחס להשלכותיו של ידע כאמור (ככל שישנו) על קביעת גובה הצעת המחיר של המציע, וטענות הצדדים הנוגעים לעניין, הגיעה הועדה למסקנה כי אין בידי היועץ ידע, המקנה למציע יתרון בלתי הוגן.

43. בנוסף על האמור, במקרה הנוכחי, מדובר ביועץ לבנק ולא למציע, הפועל בשלב בו לא ניתן לשנות את הניקוד ההנדסי, ולפיכך גם אין חשש אמיתי שהיועץ יעניק למציע יתרון בלתי הוגן.

44. על אף כל הניתוח דלעיל, סבורה הועדה, כי על מנת להסיר כל חשש ולו למראית עין, ועל בסיס מדיניותה העקבית בסוגיות דומות, הייעוץ שינתן על ידי אפשטיין יבוצע בדרך של הפרדה פרסונלית. ההפרדה תבוצע באופן בו מי שעסק בפועל במכלול פעילותה של אפשטיין עבור המזמינה, ימודר לחלוטין מכל פעילות הנוגעת במישרין או בעקיפין לייעוץ לבנק. לאור המידע שנמסר לועדה בעניין, מאשרת הועדה שהייעוץ יבוצע אך ורק על ידי מר יואב סרנה אישית, כאשר כל גורם נוסף יהיה טעון אישור בנפרד.

45. יצוין, כי החלטה זו של הועדה עולה בקנה אחד עם עמדת הועדה במקרים אחרים. כך למשל הכשירה הועדה, לפי בקשת מחנגב, את העסקתו של משרד פייטלסון, שילה, יעקובסון אדריכלים, אשר הועסק על ידי המציעה באפיון תוכנית האב של הפרויקט כולו, והיה מסווג גם הוא בקבוצת היועצים המשניים ב'. ועדת המכרזים אישרה את העסקת היועץ על ידי מחנגב עצמה, בשלב הראשון של המכרז, לצורך הכנת התכנון החליפי והכנת ההצעה ההנדסית גופה, עוד לפני מתן הציון ההנדסי. האישור ניתן בכפוף לכך שממלאי התפקידים שפעלו בפרויקט מטעם היועץ לשעבר בעת העסקתו על ידי המזמינה, לא יהיו מעורבים באופן אישי בהכנת הצעת המציע למכרז.

46. ככל שההחלטה הנוכחית מנוגדת להחלטה הקודמת כפי שבאה לידי ביטוי בהבהרה מס' 26, הרי שלוועדה סמכותה לשנות החלטה קודמת זו, בגדר "הפה שאסר הוא הפה שהתיר", ובהתאם לחובתה של הועדה לבחון את הטענות המועלות בפניה בנפש חפצה וללא כבילה בעמדות קודמות. כך אכן פעלה הועדה. משהגיעה הועדה למסקנה כי בנסיבות הקיימות, לאחר שבחנה את פרטי הדברים לגופם ולעומקם, אין בהעסקת אפשטיין משום יתרון בלתי הוגן למציע, תחטא הוועדה לחובתה אם תיצמד להחלטתה הקודמת. בהחלטה הקודמת ניתן דגש רב מידי לנראות הטכנו-פורמלית ולרצון ליצור שיוויון צורני-טכני בין המציעים, באופן בו פסילת אפשטיין ב-2009 מובילה בהכרח לפסילתו ב-2011 כיועץ לבנק בשלב השני. בהחלטה הנוכחית, שבוצעה לאחר שמיעת עמדות הצדדים המעורבים בעניין, ובחינת עומק של פרטי הדברים, נעשה איזון של כלל הפרמטרים הספציפיים הרלבנטיים לעניין".

22. כן דחתה ועדת המכרזים (פה אחד) את בקשת העותרת לפסול את הצעת שפיר בציינה בסעיף 48 לפרוטוקול:

"48. לעניין זה מבהירה הועדה כי אפילו הייתה נמצאת מראית עין של חשש ממשי ליתרון בלתי הוגן בהתקשרות בין בנק לאומי לחברת אפשטיין, אזי גם אז לא היה מצדיק הדבר את פסילת הצעתה של חברת שפיר, אלא לכל היותר שלילת האפשרות מהבנק להמשיך להעסיק את חברת אפשטיין כיועץ הנדסי, והחלטה שכזו הייתה בלתי-מאוזנת, בלתי סבירה ובלתי-מידתית".

23. בעקבות זאת נשלחה ע"י הועדה ביום 25/11/11 הבהרה מספר 31 (נספח 1 למוצגי משהב"ט) ובה נאמר כך:

"1. בהמשך להבהרה מס' 26 מיום 25.10.2011, התקבלו אצל ועדת המכרזים בקשתה של שפיר הנדסה - קריית ההדרכה בנגב בע"מ (להלן: "שפיר"), מיום 10.11.2011, לשימוע בפני הועדה, ובקשתה של מחנגב - עיר הבה"דים בע"מ (להלן "מחנגב"), מיום 10.11.2011, לפסול את הצעת שפיר.

2. נציגי ועדת המכרזים קיימו ביום 15.11.2011 מפגש עם נציגי שפיר ובנק לאומי (להלן: "בנק לאומי"), לרבות יועציהם המשפטיים, וביום 17.11.2011 - מפגש עם נציגי מחנגב, לרבות יועציהם המשפטיים.

3. לאחר בחינת מכלול הסוגיות והטענות הנוגעות לעניין, כולל שקילה בכובד-ראש של הטענות שנטענו בכתב ובעל-פה בפגישות האמורות, החליטה ועדת המכרזים כדלקמן:

3.1 להתיר לחברת א. אפשטיין ובניו (1995) בע"מ (להלן: "אפשטיין") לשמש כיועץ ההנדסי מטעם בנק לאומי, בכפוף לתנאים המפורטים להלן:
3.1.1 במתן שירותי הייעוץ יעסוק מר יואב סרנה;
3.1.2 שפיר, בנק לאומי, אפשטיין ומר יואב סרנה, כל אחד בנפרד, יחתמו על התחייבות מתאימה בנוסח המצ"ב להודעה זו כנספחים א'-ד' (בהתאמה);
3.1.3 ככל שיתבקש היתר להעסקתו של גורם אחר מטעם אפשטיין (או חברה אחרת מהקבוצה) במתן שירותי הייעוץ, יותנה הדבר בכך שאותו גורם לא פעל לצרכי הפרויקט עבור המזמינה, ובחתימתו על התחייבות מתאימה.
3.2 לדחות את הבקשה לפסול את הצעת שפיר.
4. עיקרי הנימוקים שביסוד ההחלטה מפורטים בפרוטוקול הועדה".

עד כאן סקירת ההשתלשלות העובדתית הרלוונטית לתיק זה.

סוגיות נוספות

24. מעבר לכך, יש לציין כי היתה סוגייה נוספת, שעניינה בקשת העותרת למסמכים שנידונה גם היא בדיון הועדה ביום 23/11/11 בעקבותיה התקבלה החלטה שבה הוחלט למסור לעותרת מסמכים רבים בהתאם להבהרה 33 מיום 30/11/11 (נספח 26 למוצגי משהב"ט).

25. כן יש לציין, כי העותרת הגישה עתירה נוספת לגבי אי פקיעת מעמדה כמציע מועדף אלטרנטיבי (עת"מ 34587-11-11, נספח 31 למוצגי העותרת) ובסופו של יום נמחקה עתירה זו על ידי בהחלטה מיום 20/12/11 בה נקבע הדיון לעתירה הנוכחית בפני ליום 3/1/12 ונקבע כי הדיון בעתירה יתקיים בשאלות הקשורות לבקשת העותרת לפסילת הצעת שפיר ושלא להתיר התקשרות עם היועץ אפשטיין וסרנה או לחילופין להורות על ביטול המכרז ולא תידון בקשת העותרת להכריז עליה כמשתתפת נוספת במקום שפיר ו/או לגבי הערכת מעמדה כמציע מועדף אלטרנטיבי, נושאים שיידונו במידת הצורך, אם תיפסל הצעת שפיר וזאת לאחר בחינת המצב מחדש, אם יהיה, ע"י ועדת המכרזים וקבלת החלטה בעניין לגבי משמעות פסילתה של הצעת שפיר ומעמדה של העותרת בעקבות זאת.

סקרתי בהרחבה ובפירוט את הרקע העובדתי וההחלטות השונות, שכן ישנה חשיבות רבה לרקע עובדתי זה לצורך הכרעה בעתירה עצמה.

טענות הצדדים

טענות העותרת

26. לטענת העותרת, חרף הוראותיו הברורות של המכרז ותנאי הסף המפורשים שנקבעו בו, התקשרה קבוצת שפיר - לאומי, לצורך שלב הסגירה הפיננסי, עם יועץ טכני - אפשטיין ואף החלה לעבוד עימו, למרות שנקבע במפורש במסמכי המכרז כי אסור להתקשר עם יועץ זה, אלא לאחר שיינתן לכך אישור מראש ובכתב של ועדת המכרזים.
מדובר ביועץ שעבד בעבר מצד המדינה במושאי המכרז וששמו מופיע במסמכי המכרז ככזה שהעסקתו תלויה באישור מראש ובכתב של ועדת המכרזים ושרק ממועד אישורו מראש ניתן להתחיל לעבוד עימו.
לטענת העותרת, ההתקדמות והעבודה האסורה עם היועץ שנעשתה לפחות מ-10/9/11 ועד להחלטה האחרונה של ועדת המכרזים מיום 25/11/11 לאשר את ההתקשרות עם היועץ, איפשרה לקבוצת שפיר - לאומי להתקדם בתום תהליך השלב השני במכרז של הסגירה הפיננסית, בכ-60% מתוך התקופה שנקצבה לכך, וזאת בשעה שאסור היה לה לעשות זאת עם יועץ זה ובכך זכתה קבוצת שפיר - לאומי ביתרון תחרותי ענק ובלתי לגיטימי על פני יתר המתמודדים במכרז בכך שהחלה לפעול לפני "יריית המירוץ" למרות האיסור, עקב אי קבלת אישור הועדה מראש ובכתב, ולא המתינה לאישור זה בטרם התחילה לעבוד עם היועץ.

לטענת העותרת, אם שפיר והבנק היו ממתינים לאישור מראש ובכתב של הועדה להעסקת היועץ, הם לא היו מצליחים להגיע בזמן ל"קו הגמר" בשלב הסגירה הפיננסית ולא היו עומדים בלוח הזמנים הקצר של כ-65 יום (מתוך 180 יום) שהוקצבו לשלב הסגירה הפיננסית, והדבר היה מביא לכך שקבוצת שפיר - לאומי היתה נכשלת במכרז, כאשר שפיר - לאומי לקחו על עצמם סיכון כזה כשביקשו להתקשר עם יועץ שדרוש אישור מראש ובכתב להתקשרות עמו, סיכון שהתממש.

כן נטען על ידי העותרת שלא רק שקבוצת שפיר - לאומי החלה להעסיק את היועץ הרבה לפני הזמן המותר לכך ובניגוד מוחלט למסמכי המכרז ותנאיו החד משמעיים, ובכך צברה לעצמה גם יתרון משמעותי רציני מאוד על יתר המתחרים, אלא שהיא התקשרה והעסיקה את היועץ האסור, שעה שהיא יודעת (וגם היועץ ידע) כי העותרת ביקשה בעבר (ב-2009) להתקשר עם אותו יועץ וסורבה ע"י ועדת המכרזים, מחמת שהועדה קבעה כי אותו יועץ הועסק בעבר על ידי המדינה בענייני מכרז זה והעסקתו ע"י העותרת המתמודדת במכרז, תעניק לעותרת יתרון משמעותי על פני מתמודדים אחרים במכרז, ומתן היתר ליועץ להיות מעורב בהצעת מתמודד אחר במכרז (קבוצת שפיר - לאומי) שעה שהדבר סורב עבור מתמודד אחר (העותרת), פוגע כשלעצמו בשוויון, ומחמיר מאוד את ההפרה הקשה.
לטענתה, מדובר בהתנהגות תכסיסנית של העותרת שהמשיכה להעסיק את היועץ האסור, למרות שלא היה לה אישור לכך והפעילה לחץ כבד ופסול על ועדת המכרזים לשנות את החלטותיה הסופיות בענין, לחץ שנשא פרי, שכן ועדת המכרזים נבהלה מאיומיה של קבוצת שפיר - לאומי וביצעה "סיבוב פרסה" באופן שחזרה בה לחלוטין מהחלטותיה הקודמות ללא כל הצדקה אמיתית ובהיעדר כל שינוי וזאת לאחר שאסרה פעמיים על התקשרות של הבנק עם היועץ, בהחלטותיה מיום 25/10/11 ו-2/11/11.
לטענת העותרת, החלטת ועדת המכרזים האחרונה הינה החלטה שאינה סבירה ובמקרה הטוב מדובר בנסיון לתקן בדיעבד את מסמכי המכרז והכשרה בדיעבד של הפגמים, תוך פגיעה קשה בתחרות ובשוויון, כאשר קבוצת שפיר - לאומי אינה "הבן יקיר לי" של ועדת המכרזים וההחלטה של הועדה לאשר את ההתקשרות בין הבנק ליועץ ניתנה בחוסר סבירות וחוסר תום לב, תוך עריכת שימוע למראית עין, ולכן יש לבטלה ועל ביהמ"ש לפסול את ההתקשרות עם היועץ אפשטיין ולפסול את הצעת שפיר.

טענות משהב"ט

27. לטענת משהב"ט, בסופו של דבר וגם אם נפלה שגגה בהתנהלות והחלטות הועדה, יש לבחון את סבירות ההחלטה הנתקפת של הועדה, שהיא ההחלטה האחרונה מיום 25/11/11, ומדובר בהחלטה סבירה ועניינית שלא נפל בה פגם ובוודאי לא פגם כזה המצדיק את ביטולה. בית המשפט לא שם עצמו במקום הועדה, במיוחד כאשר מדובר במכרזים מורכבים שבהם כל עוד נשמרת ההקפדה המהותית על עקרון השוויון ניתן לאפשר תיקונם של פגמים קלים שנפלו בהצעה, כאשר, במקרה דנן, לא נפל פגם מהותי ומדובר בהחלטה ראויה שהקפידה על עקרון השוויון, ההגינות וטוהר המידות.
לטענת משהב"ט, לא ניתן לגזור גזרה שווה מהחלטת הועדה במסגרת שלב המיון המוקדם שלא לאשר את ההתקשרות בין העותרת לאפשטיין במרץ 2009 לאישור של התקשרות בין אפשטיין לבנק ב- 2011, שכן חל שינוי נסיבות מהותי, באופן שהסתיים שלב הערכת ההצעות מן הבחינה ההנדסית, תוצרי עבודתה של אפשטיין פורסמו לידיעת המציעים או שהפכו ללא רלוונטיות, ואין עוד אפשרות למציעים לשנות את ניקוד האיכות ההנדסית בהצעה, שכן מדובר בדירוג סופי שנותר קבוע, מה גם שהיועץ מבוקש להיות מועסק על ידי הבנק המארגן המממן ולא ישירות על ידי שפיר, שקיימת ביניהם שותפות אינטרסים לזכייה במכרז אך גם ניגודי אינטרסים מהותיים.
לטענת משהב"ט, אין יתרון למציע - שפיר, בהעסקת היועץ ע"י הבנק, שתפקיד היועץ ההנדסי מטעם הבנק הוא תפקיד "הגנתי" למתן חוו"ד לבנק המממן בדבר יכולת המציע לביצוע המשימה מבחינה הנדסית, תוך ייצוג אינטרס הבנק, כאשר זיקת הבנק למציע חלשה מזיקת יועץ שנשכר ישירות ע"י המציע ולכן פוחת החשש לניגוד עניינים ומהותית לא הוכח ניגוד עניינים.
כן נטען, כי העותרת לא הצביעה על כל יתרון כלשהו שנוצר בפועל לשפיר מעצם ההתקשרות של הבנק עם אפשטיין ו/או לפגיעה בשוויון ו/או בתחרות,
דר' סרנה נעדר זיקה לפרויקט והעסקתו אושרה בסייגים של הפרדה פרסונלית וחתימה על כתבי התחייבות המקטינות את החשש לניגוד עניינים ואין די בחשש תיאורטי ולא משמעותי של ניגוד עניינים כדי לפסול החלטה מינהלית ובמקרה כזה אין חשש לניגוד עניינים ובוודאי לא כזה המצדיק את פסילת הצעת שפיר ו/או דחיית ההתקשרות בין הבנק לאפשטיין באמצעות סרנה.
לטענת משהב"ט, לועדה יש שקו"ד להתיר את ההתקשרות עם יועצים מקבוצה ב', שעליהם נמנה אפשטיין, וגם אם נפל פגם בעניין היועץ לא מדובר בפסילה אוטומטית אלא בהחלטה לפי שקו"ד הועדה ובמקרה דנן מדובר בהחלטה סבירה שאין להתערב בה.

לטענת משהב"ט העותרת פועלת בחוסר תום לב ומתמקדת רק בנזק שהיה עלול להיגרם לשפיר אם היתה מסורבת בקשת בל"ל להתקשר עם היועץ ולא ביתרון שצמח לשפיר במכרז כתוצאה מההתקשרות עם היועץ ומדובר בנסיון נואש ואחרון של העותרת "לחזור למשחק" בטרם יפקע מעמדה כמציע מועדף אלטרנטיבי, שלשיטת משהב"ט כבר פקע (לאחר 105 יום מהשלב השני שהוא 31/7/11), שאז לא תוכל עוד העותרת להחליף את אחת המציעות אם תיפסל.
לטענת משהב"ט גם אם עשתה ועדת המכרזים "פניית פרסה", חובתה לנהוג על פי חוק ולשקול את עמדתה שנית ככל שהיא מוצאת כי עקרונות היסוד של דיני המכרזים ייפגעו מהחלטה קודמת שניתנה על ידה, החלטות הניתנות לשינוי, כאשר הועדה נהגה כפי שעל ועדת מכרזים אחראית ואמיצה לנהוג, לאחר שקיימה שימועים ודיונים מעמיקים.
לטענת משהב"ט, כפי שציינה הועדה, לא היה מקום לפסילת הצעת שפיר, משלא היה אף מראית עין לקיום יתרון בלתי הוגן בהתקשרות בין הבנק לאפשטיין ולכל היותר, היה יכול הדבר להביא להחלפת היועץ אפשטיין ביועץ הנדסי אחר ולא לפסילת הצעת שפיר, כאשר לא היה כל מקום לפסילה עקב חשש לניגוד עניינים שאינו קיים מהותית ולא היה מקום לפגוע הן במציע והן באינטרס הציבורי.

טענות שפיר

28. לטענת שפיר, מדובר בשתי החלטות של ועדת המכרזים שהינן החלטות סבירות ומידתיות שאין מקום להתערב בהן (ההחלטה לאשר את ההתקשרות בין הבנק לאפשטיין ולא לפסול את שפיר), משלא נפל בהן כל פגם ובוודאי לא פגם המצדיק את התערבות בית המשפט.
כך, ההחלטה לאשר לבנק להתקשר עם אפשטיין לא נתנה לשפיר ו/או לבנק כל יתרון שהוא על פני מציעים אחרים, כאשר ההתקשרות הינה בין הבנק ליועץ ולא עם שפיר, כשהבנק הוא הבנק המארגן את המימון לשפיר, המתקשר עם אפשטיין לצורך ייעוץ שאינו בקשר להכנת הצעת שפיר, ולא היתה מניעה לאישור התקשרות זו.
לטענת שפיר, השירותים שניתנו על ידי אפשטיין למזמינה ניתנו לפני למעלה משלוש שנים בקשר לסוגיה מינורית ביותר במכרז, מרבית השירותים שניתנו אינם רלבנטיים למכרז כפי שפורסם לבסוף (אלא לתוכניתה הראשונית של המזמינה לפרסם מכרז מסוג אחר) ותוצרי העבודה הרלוונטיים של אפשטיין פורסמו לכלל המציעים במכרז, כך שלא יצמח כל יתרון לשפיר ו/או לבנק כתוצאה מההתקשרות עם אפשטיין.
כן נטען כי נוכח ההבדלים המהותיים בין בקשת שפיר להתקשר עם היועץ ב-2011 לבין בקשת העותרת להתקשר עם היועץ ב-2009, לא מדובר במקרים דומים ולכן לא חל עקרון השוויון, כאשר ב-2009 ביקשה העותרת להתקשר במישרין עם אפשטיין לצורך הסתמכות על ניסיונו והפיכתו לגורם מרכזי המשתתף בהצעתה להבדיל מההתקשרות שהתבקשה בשנת 2011, כיועץ לבנק המממן בשלב הסגירה הפיננסית בלבד ולאחר שהסתיים השלב ההנדסי.
כן נטען כי ועדת המכרזים מוסמכת לשנות את החלטתה הקודמת, במיוחד לאור זאת, שההחלטה שהתקבלה ב-25/10/11, שאסרה את ההתקשרות, ניתנה בלא שנשמעו טיעוניה של שפיר ובוודאי שלא היה מקום לפסילת הצעת שפיר.

כן נטען ע"י שפיר כנגד ההנחה השגויה של העותרת שהבנק והמציע הם קבוצה אחת בעלת אינטרס אחד, באופן שהבעלים האמיתי של הזיכיון הוא הבנק המארגן ושלפי שיטת העותרת הנשלטת על ידי שיכון ובינוי שהינה חלק מקבוצת אריסון, היתה קבוצת אריסון שותפה בשתי הצעות שונות במכרז: של מבט, עקב היות בנק הפועלים הבנק המארגן, ושל העותרת, שכן העותרת לשיטתה היא קבוצת אריסון, ולכן לשיטת העותרת יש לפסול את הצעתה.
לטענת שפיר, הבנק המארגן אינו חלק מהמציע או מהגורמים המשתתפים בהצעה והינו גוף נפרד מהמציע העומד בפני עצמו, שפיר פעלה בהתאם לתנאי ההזמנה למכרז ומסרה הודעה בדבר בחירת היועצים לבנק, כשלשיטתה אין צורך כלל באישור מראש בכתב של הועדה במקרה כזה, כעולה לשיטתה מפרשנות מסמכי המכרז.
יחד עם זאת, משנדרשה שפיר להגיש בקשה לאישור היועץ עשתה כן והיה מקום לקבל החלטה זו לאישור היועץ, כפי שהיתה אכן הודעה של הועדה על כוונתה לאשר את ההתקשרות ב-10/10/11, כשהועדה חזרה בה מהודעה זו ביום 25/10/11, בעקבות התנגדות העותרת, בלא שניתנה זכות שימוע לשפיר ובלא ששפיר ראתה את התנגדות העותרת.
לטענתה, יש לדחות את העתירה נוכח המצגים המטעים והחלקיים שהציגה העותרת וכן נוכח השיהוי בדרישת העותרת לפסול את הצעת שפיר.
לטענת שפיר, ההתקשרות בין הבנק לאפשטיין אינה מקנה לשפיר ו/או לבנק יתרון כלשהו, כאשר ההתקשרות היתה בין הבנק ליועץ ולא בין שפיר ליועץ.
יועצי הבנק והבנק, אינם מעורבים בגיבוש הצעת המציע שפיר ואינם רואים את הצעת המחיר הסופית המוגשת לועדה טרם הגשתה, כשההתקשרות בין הבנק לאפשטיין נעשתה שנים רבות לאחר שאפשטיין סיימה ליתן שירותים מינוריים למזמינה בקשר לפרוייקט, שירותים שאינם מקנים יתרון כלשהו למי שמתקשר עם היועץ אפשטיין מה גם שמדובר בשלב השני במכרז לאחר הגשת הצעות המציעים והתחייבות אפשטיין בהתאם לדרישות הועדה בהחלטתה מסירה כל חשש לכאורי לניגוד עניינים.
לטענתה, בהתאם למסמכי ההזמנה, אין מניעה כי הבנק יתקשר עם היועץ ללא אישור המזמינה מראש ובכתב, ברם אף אם נדרש אישור מראש ובכתב, הרי שמדובר לכל היותר בפגם טכני מינורי ושולי שאינו מצדיק בנסיבות הענין את פסילתה של שפיר, ומשלא נפל כל פגם בהתנהלות הליך המכרז אין גם מקום להורות על ביטולו.

טענות הבנק

29. לטענת הבנק, העותרת מנסה לשווא לבסס את טענותיה בדבר יצירת יתרון בלתי הוגן לאחד המציעים במכרז ולפגיעה בשוויון בין המציעים, ולצורך כך, מבקשת ליצור זהות מלאכותית בין הבנק המארגן לבין המציע ולקרוא להם קבוצת שפיר - לאומי.
לטענת הבנק, זהו חיבור מלאכותי שאינו נכון ויש לדחות ניסיון זה, שכן הבנק המארגן הוא גוף עצמאי נפרד ונבדל מהמציע המונע מאינטרסים שונים מאלה של המציע והסיכונים שהבנק נוטל על עצמו, כמארגן המימון, שונים בתכלית מהסיכונים שנוטל על עצמו המציע.
כך, תפקיד היועץ מטעם הבנק, ובכלל זה היועץ ההנדסי, לסייע לבנק בפיקוח ובבקרה על הצעת המציע ולסייע בידי הבנק לזהות סיכונים אפשריים הטמונים בהצעת המציע שעליו ליתן את הדעת במסגרת הענקת המימון לפרוייקט, ולא לשרת את אינטרס המציע אלא את אינטרס הבנק.
כן נטען שנוכח השוני בין התפקיד שממלא אפשטיין כיועץ לבנק בשלב הסגירה הפיננסית לבין התפקיד שהיתה נדרשת למלא אפשטיין אילו הותרה ההתקשרות בין אפשטיין לעותרת ב-2009, כיועץ למציע טרם הגשת ההצעה למכרז, לא דומה זה לזה, ועקרון השוויון מחייב להגיע לתוצאה שונה עקב ההבדלים המהותיים.
לכן, לטענת הבנק, לא נפל כל פגם בהתנהלות הבנק ו/או הועדה בקשר עם אישור ההתקשרות עם היועץ לצורך הליך הסגירה הפיננסית ולבנק לא נוצר כל יתרון בלתי הוגן כתוצאה מההתקשרות עם היועץ על פני מציעים אחרים, כאשר העותרת עצמה לא הצליחה להצביע מהו אותו יתרון בלתי הוגן שצמח לבנק או אף לשפיר, על פני המציע הנוסף מבט, מה גם שלמבט עצמה, אין כל טענה כנגד ההתקשרות, והחלטת ועדת המכרזים לאשר את ההתקשרות עם היועץ לא פגעה בשוויון בין המציעים, כשהבנק כאמור לא נמנה עליהם, שכן אינו מציע.
כן נטען שדווקא ההחלטה של הועדה שהתקבלה ב-25/10/11 שלא לאשר את ההתקשרות עם היועץ ניתנה בחפזון, מבלי שנשמעו עמדות שפיר והבנק ומבלי שהבסיס העובדתי הנכון היה בפני הועדה, ולכן היה מקום לשנותה.
כן נטען שלמרות שעמדת הבנק היא שהוא אינו נדרש לקבל אישור להתקשרות עם היועץ, הלכה למעשה, הבנק לא קיבל מאפשטיין כל יעוץ (למרות שאפשטיין עבדה) עד להחלטה האחרונה של ועדת המכרזים ביום 25/11/11.

עמדת מבט

30. כאמור, עמדת מבט היתה, שאין לה עמדה בעתירה והיא רק חוששת לכך שלא ייפגע לוח הזמנים של המכרז. מבט לא ביקשה בעצמה לפסול את שפיר ו/או את ההתקשרות בין היועץ לבנק, שכן לשיטתה לא נפל פגם בכך ואין לעותרת case.

דיון

כללי

31. לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בעתירה, בתשובות המשיבים, ובתשובת העותרת לתשובות המשיבים החלטתי לדחות את העתירה.

אקדים כבר כעת את המאוחר ואציין שבסופו של יום ולמרות התנהלותה הראויה לביקורת של ועדת המכרזים, כפי שיפורט בהמשך, מדובר בהחלטה סבירה של הועדה (ההחלטה האחרונה מיום 25/11/11) שלא נפל בה פגם מהותי ובוודאי לא פגם כזה המצדיק את התערבות בית המשפט.

הלך הדיון יהיה כדלקמן:

32. תחילה, אבחן האם היה צורך באישור מראש ובכתב של הועדה להתקשרות עם היועץ אפשטיין.
אח"כ אבחן את הכלל של ניגוד עניינים, האם קיים חשש לניגוד עניינים מבחינה מהותית והאם יישומו של כלל זה, היה צריך להוביל לפסילת ההתקשרות בין הבנק לאפשטיין וכן בחינת טענת האפליה של העותרת, ההשוואה בין המקרה בו נפסלה ההתקשרות בין העותרת לאפשטיין ב-2009 לבין המקרה בו אושרה ההתקשרות בין הבנק לאפשטיין ב-2011, המשמעות של השוואה זו, והאם יש לאבחן בין המקרים.
כן אבחן את התנהגות העותרת, התייחסותה לשאלת ניגוד העניינים בעבר והמסקנות העולות מהתנהגותה.
אח"כ לאור המסקנות מהדיון בשאלת ניגוד העניינים, אבחן את טענות העותרת והאם אכן נפל פגם מהותי בהחלטת ועדת המכרזים המצדיק את התערבות בית המשפט בהחלטת ועדת המכרזים, ובאיזו מידה.
לקראת סיום, אתייחס להתנהגות ועדת המכרזים במקרה דנן, הראויה לטעמי לביקורת בכל מקרה, בלא קשר לתוצאת פסק הדין.
ולבסוף, אתייחס לנושאים נוספים שעלו במסגרת הטענות והדיון בעתירה.

האם היה צורך באישור מראש ובכתב של הועדה להתקשרות עם היועץ והמשמעות לכך

33. לטעמי, בדומה לעמדתה של המדינה ובניגוד לעמדת שפיר והבנק, ממסמכי המכרז עולה באופן ברור שהיה צריך לקבל את האישור של הועדה מראש ובכתב להתקשרות עם היועץ.
זאת עולה מהאמור בסעיף 23.7.4 להזמנה בו נאמר כך:

"על אף האמור לעיל, המזמינה שוקלת לאפשר לחלק מהגופים המפורטים בנספח ח' להזמנה, להשתתף ולייעץ בקשר להכנת ההצעה למכרז, בכפוף לקבלת אישור המזמינה, מראש ובכתב, לכך, ובהתאם לתנאיו. עדכון בנושא זה יימסר בהמשך, ועד למתן העדכון כאמור נדרשים המציעים שלא לפנות לועדת המכרזים בבקשות לעניין זה".

כך גם בהבהרה 4 מיום 21/6/10 נאמר בסעיף 2.2 לגבי יועצים משניים מקבוצה ב' (שעליהם נמנתה חברת אפשטיין): "המציעים מתבקשים להימנע מלהתקשר עם היועצים שבקבוצה זו במישרין או בעקיפין בקשר עם הפרויקט, אלא אם אושרה ההתקשרות על ידי ועדת המכרזים כאמור בסעיף 3 להלן".
בסעיף 6 להבהרה זו נאמר שפניה לקבלת אישור המזמינה להתקשרות עם יועץ יעשו על בסיס הנוסח שצורף כנספח ה' להבהרה.
מעבר לכך, העובדה ששפיר והבנק עצמם, למרות שסברו לשיטתם שאין צורך באישור מראש ובכתב והסתפקו בהודעה לועדה על ההתקשרות, קיבלו את עמדת הועדה בהבהרה 18 מיום 16/9/11 (נספח 13 למוצגי משהב"ט), שיש צורך באישור המזמינה לפנות בבקשה לאשר את ההתקשרות עם היועץ (נספח 14 למוצגי משהב"ט), מראה כי הם גילו דעתם שמקובלת עליהם דרישה זו של הועדה לאישור מראש ובכתב של התקשרות הבנק (ולא רק של המציע) עם היועץ.

לכן, מדובר לטעמי, בפגם שנפל בכך ששפיר והבנק לא ביקשו מראש ובכתב את אישור הועדה להתקשרות עם היועץ והתקשרו עם היועץ בפועל לפחות כבר ב-10/9/11 והוא החל בעבודתו (גם אם לא מסר את תוצרי הייעוץ לבנק עד החלטת הועדה האחרונה).
יחד עם זאת, העובדה שנפל פגם בכך ששפיר ובל"ל התקשרו עם היועצים בהתאם להודעתם מיום 10/9/11, הודעה שניתנה בהתאם לסעיף 14.3.4 להזמנה, לא מביאה אוטומטית לפסלות ההצעה של שפיר אלא נתונה לשקו"ד הועדה.
שפיר והבנק לקחו על עצמם סיכון בכך שהתקשרו עם היועצים בלא אישור בכתב ומראש של הועדה, באופן שאם היתה נפסלת ההתקשרות ע"י הועדה הם היו יכולים להיות במצב של אי עמידה בלוחות הזמנים של המכרז, אך בניגוד לשיטת העותרת, אין בעצם ההתקשרות כדי להביא לפסלות הצעת שפיר לאור החלטתה האחרונה של הועדה שאישרה את ההתקשרות עם היועץ והכשירה אותה גם אם בדיעבד, ואין בכך גם כל תכסיסנות של שפיר, כפי שמנסה לייחס לה העותרת, כפי שיפורט בהמשך.

האם מתקיים ניגוד עניינים מהותי המוביל לפסילת התקשרות בין הבנק ליועץ אפשטיין

כללי

34. הכלל האוסר על ניגוד עניינים משתרע על כל תחומי המשפט - הפרטי והציבורי גם יחד, חל על בעלי תפקידים במשפט הציבורי והפרטי, ואוסר על מי שפועל למען עניינו של אחר לפעול מתוך ניגוד בין עניינו שלו לבין עניין שונה אחר, ככלל נורמטיבי המבטא תפיסה חברתית-מוסרית באשר להתנהגות הראויה של אדם הפועל למען זולתו.
כלל זה אינו מוחלט, אלא נושא משקל יחסי כשהוא מתמודד כנגד אינטרס ציבורי חשוב נוגד, כשקיום ניגוד כזה עשוי לחייב איזון ראוי. במסגרת האיזון הנדרש, נקבע המשקל היחסי של ניגוד העניינים, בין היתר, על פי עוצמת הפסול, וקיומן של דרכים להסרתו או להחלשתו.

השאלה אימתי ניגוד עניינים פוטנציאלי הינו פסול, עשויה להיות מורכבת וקשה, כאשר יש לשאוף להשיג ככל הניתן את הערך הנורמטיבי של האיסור שבניגוד עניינים אך זאת, ככל שניתן, בשים לב לאפשרויות ולצרכים החיוניים שהמציאות מכתיבה.

כך, דיני האיסור על ניגוד עניינים מתחשבים במציאות המורכבת ולוקחים אותה בחשבון עד לגבול האפשרי והראוי מהבחינה הנורמטיבית (עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ) (11/2/08) כבוד השופטת פרוקצ'יה).
ההלכה השיפוטית צריכה להדריך את ההתנהגות החברתית על פי הרמה הראויה הניתנת להשגה תוך התחשבות במציאות וכדברי כבוד הנשיא ברק בבג"צ 202/90 י.ב.מ ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים, פ"ד מה(2) 265, (1990) בעמוד 273:

"ישאל השואל: היכן יוצב הגבול, ומתי תיפסק אותה "שרשרת" של ניגוד עניינים? תשובתי היא פשוטה: השרשרת תיקטע באותה חוליה, שממנה ואילך שוב לא יעלה החשש האובייקטיבי לניגוד עניינים. המבחן אינו סיבתי-עובדתי, אלא נורמאטיבי. הכללים בדבר איסור על ניגוד עניינים משקפים השקפה חברתית-אתית באשר להתנהגות הראויה של אדם הפועל למען זולתו. הם נגזרים בכל הנוגע לעובדי ציבור, מרצונה של החברה לשמור על אמון הציבור ברשויות השלטון. בהצבתו של הגבול יש להתחשב כמובן בנסיבות כל עניין ועניין".

כל מקרה נבחן לגופו לפי נסיבותיו וגם אם ישנה חשיבות למראית עין לגבי איסור הכלל של ניגוד עניינים, הרי יש עדיין לבחון האם מראית העין הינה ב"עוצמת פסילה" אם לאו, כאשר ישנה חשיבות לזמן שחלף בין סיום העבודה היכול להוות "תקופת צינון" המפיגה את החשש לניגוד עניינים בפועל ומביאה להכשרת ניגוד העניינים (עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל סלע (1991) בע"מ (24/5/10), כבוד השופט רובינשטיין בפסיקה ע"ו לפסה"ד).

דהיינו, אין כלל של פסלות אוטומטית בכל מצב של ניגוד עניינים פוטנציאלי וגם אם יש מידה מסויימת של ניגוד עניינים אין הדבר מוביל לאיסור ההתקשרות, כאשר יש צורך בחשש ממשי לניגוד עניינים ולא חשש ערטילאי גרידא (ראו עת"מ (י-ם) 8080/08 זיו האפט ייעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (5/8/08) כבוד השופט סולברג).

האם יש ניגוד עניינים בהתקשרות בין הבנק והיועץ והאם יש לאבחן את המקרה מנסיון ההתקשרות בין העותרת ליועץ ב-2009

35. ראשית, למרות הנסיוניות החוזרים ונשנים של העותרת לראות בבנק המארגן והמממן ובשפיר – המציעה, כקבוצה אחת בעלת זהות אינטרסים מלאה ולחזור ולטעון זאת שוב ושוב, הרי אינני סבור שזה המצב.
אכן יש זהות אינטרסים חלקית בין הבנק למציע ושניהם רוצים להינות מהמכרז באופן שהמציע יזכה בו והבנק המארגן יממן את הפרויקט וירוויח מכך, אך אין הדבר יוצר זהות אינטרסים מלאה ביניהם ויש להבחין בין אינטרס הבנק להבטיח את פירעון המימון, מול רצון המציע למקסם את רווחיו, כך שההתקשרות המבוקשת שאושרה הינה בין הבנק ליועץ ולא בין שפיר ליועץ.
לכן, ישנו גם הבדל בין התקשרות של הבנק עם היועץ (במקרה של בנק לאומי) לבין התקשרות שהתבקשה בשנת 2009 ע"י העותרת להתקשר עם היועץ שהיה למעשה חלק אינטגרלי מההצעה.
דהיינו, הזיקה של ניגוד העניינים נחלשת כבר במקרה של התקשרות הבנק - אפשטיין ועצם העובדה שמדובר בהתקשרות בין בנק ליועץ וזאת לעומת נסיון התקשרות בין מציע ליועץ כפי שהיה ב-2009 בין העותרת ליועץ.
זאת ועוד, הזיקה של ניגוד העניינים נחלשה ב-2011 לעומת 2009 ממספר סיבות נוספות.
כך, בשנת 2009 היה מדובר בשלב המכרזי הראשון - שלב המיון המוקדם, בו התבקש אישורה של אפשטיין כבעלת הניסיון לניהול התכנון וההקמה מצד העותרת, ולמעשה התבקש לשלב את היועץ כמציע ולהעסיקו בתחום מומחיותו ההנדסי לצורך הכנת הפרק ההנדסי בהצעת העותרת.
לעומת זאת, בשנת 2011 בהתקשרות בין הבנק ליועץ מדובר בשלב השני - שלב הסגירה הפיננסית. לאחר שהנושא ההנדסי ושלב הערכת ההצעות מהבחינה ההנדסית הסתיים וניתן דירוג וציון סופי לפן ההנדסי (סעיף 15.4 להזמנה), תוצרי העבודה של אפשטיין פורסמו לידיעת המציעים או שהפכו ללא רלבנטיים ואין בידי המציעים לשנות את הניקוד ההנדסי, היועץ אינו מעורב בגיבוש הצעת המציע שפיר ולא רואה את ההצעה טרם הגשתה, כך שאין השפעה לאפשטיין על המכרז בתחום ההנדסי, ותפקידו מצטמצם לבחון את יכולתו של המציע לבצע את הנדרש מהפן ההנדסי בלא לחרוג מההצעה ולהצביע על סיכונים שיכול הבנק להיחשף אליהם, כמייצג את אינטרס הבנק ולא אינטרס המציע.
בנוסף, לא ניתן להתעלם מכך שבעוד שבשנת 2009 היה מדובר בתקופה הסמוכה לסיום עבודת אפשטיין בשנת 2008, הרי בשנת 2011 היה מדובר בחלוף כשלוש שנים לאחר סיום היעוץ ואף שונו חלק מהאפיונים של המכרז (ראו לענין שיקול זה פס"ד חופרי השרון).
לכן, אין ספק שמבחינה מהותית יש הבדל משמעותי בחשש לניגוד עניינים ובעוצמת הפסילה שהיו קיימים בשנת 2009, עת הגישה העותרת את בקשתה לאישור ההתקשרות עם אפשטיין ובקשה זו נדחתה, ובדין נדחתה, בהחלטה סבירה, לבין החשש לניגוד עניינים בשנת 2011, עת הגישו שפיר והבנק את בקשתם לאישור התקשרות בין הבנק לאפשטיין ובקשה זו אושרה בסופו של דבר, בהחלטה סבירה.
הנה כי כן, הזיקות האפשריות לחשש לניגוד עניינים ועוצמת הפסלות חלשות בהרבה במקרה של הבנק - היועץ בשנת 2011, מאשר במקרה של העותרת - היועץ בשנת 2009 ולכן שתי ההחלטות שהתקבלו הן סבירות.
במסגרת בחינה האם יש חשש לניגוד עניינים ומהי עוצמת החשש ועוצמת הפסלות, יש לבחון את הפרטים, להשוות את המקרים ואת התפקידים, לבחון את מהות והדיקות הקשר, תדירות המצבים ועוצמתם, הזמן שחלף, וכיו"ב שיקולים, כאשר אם העוצמה של הפסלות אינה גבוהה ניתן להכשיר את ההתקשרות ולא לוותר על מומחה בעל ניסיון ומיומן, שזהו גם אינטרס ציבורי שיעשה שימוש בשירותי מומחה כזה, תוך שילוב ההכשרה עם פתרונות אפשריים, כמו שיתוף גורם שלישי בתהליך, הימנעות מקבלת החלטות בעניינים מסויימים וכו' (ראו דברי כבוד השופט סולברג בפס"ד זיו האפט בפסקה 34).
במקרה שבפנינו, בהתחשב בכל האמור לעיל, עוצמת הפסילה היא נמוכה והזיקה והחשש לניגוד עניינים הוא רחוק וחלש ולכן ההחלטה של הועדה להכשיר ולאשר ההתקשרות בין הבנק לאפשטיין, תוך סייגים לגבי העבודה האישית עם דר' סרנה שלא היה צד פעיל ליעוץ בעבר, הפרדה פרסונלית ומידור כך שמי שעסק בפועל במכלול פעולות אפשטיין עבור המדינה לא יעסוק ביעוץ לבנק וחתימת כתבי התחייבות להבטחת הנ"ל, היא החלטה סבירה הנותנת מענה ראוי וסביר.
אין מקום להתערב בהחלטת הועדה, שפירטה באריכות את עבודת אפשטיין עבור המדינה ומדוע אין בהעסקת אפשטיין ע"י הבנק כדי להוות ניגוד עניינים; בהתחשב בכך שנציגי חברת אפשטיין לא נחשפו בעבר לאומדני הפרויקט, לא השתתפו בדיוני האינטגרציה שהחלו בשנת 2009 והאפיונים שהוכנו ע"י אפשטיין השתנו לחלוטין לאחר שהפרויקט שונה לשיטת PFI, והתוכניות הקודמות של אפשטיין הוקפאו ולא עודכנו, וכן שתוצרי העבודה של אפשטיין מגולמים במסמכי המכרז שפורסמו לידיעת כל המציעים.
הועדה קיימה דיון מעמיק בשאלת החשש לניגוד העניינים ופירטה את מסקנותיה בסעיפים 46 - 38 להחלטתה, תוך הדגשה שמדובר ביועץ לבנק ולא למציע, בשלב שבו לא ניתן לשנות את הניקוד ההנדסי, ואין חשש אמיתי שהיועץ יעניק למציע יתרון בלתי הוגן, ברם למען אף חשש למראית עין, מבוצעת הפרדה פרסונלית הממדרת את מי שעבד בעבר ביעוץ ורק דר' סרנה שלא עסק בפועל ביעוץ בעבר, יבצע את היעוץ.
כן ציינה הועדה בסעיף 48 להחלטה, כי אפילו היה נמצא חשש ממשי ליתרון בלתי הוגן להתקשרות בין הבנק לאפשטיין, לא היה הדבר מביא את פסילת הצעת שפיר, אלא לכל היותר את שאלת המשך העסקת היועץ, אך כאמור מדובר בהבהרה מעבר לצורך.

התנהגות העותרת והתייחסותה לניגוד העניינים

36. מהתנהגות העותרת לאורך ציר הזמן (כפי שיפורט להלן) ניתן לראות שלמעשה מבחינה מהותית גם לשיטתה לא מדובר בניגוד עניינים ולא היה מקום לפסילת ההתקשרות עם חברת אפשטיין, כך שמבחינה מהותית החלטת הועדה ראויה וסבירה אף לשיטת העותרת, וניתן אף לראות בהתנהגותה של העותרת כיוצרת מניעות כלפיה מלטעון את טענותיה לגבי ניגוד העניינים, והיותו מהותי במקרה זה.

הבקשה לאישור ההתקשרות עם אפשטיין ב-2009

כך, בבקשה לאישור ההתקשרות בין העותרת (כחברת השמירה בע"מ דאז) לאפשטיין ב-2009, מיום 9/3/09 (נספח 5 למוצגי משהב"ט) נאמר כך:

"3. בהתאם למידע שנמסר לקבוצה אותה מייצג הח"מ, ביצעה חברת הבת לפני כשנתיים עבודה שהוגדרה כ"אפיון מפורט למבנים מורכבים בעיר הבה"דים". עבודה זו מהווה כיום חלק ממסמכי המיון המוקדם והיא ונתוניה גלויים וידועים לכל המעוניינים ליטול חלק בהליך המכרז.

4. חשוב להדגיש, כי בהתאם למידע שהועבר לח"מ, פרט לאמור, גורמים מטעמה של אפשטיין לא היו מעורבים בדרך זו או אחרת בהליך המכרז ואין בידי אפשטיין כל מידע עודף ו/או יתרון מכל סוג שהוא על פני מתמודדים אחרים בהליך המכרז על שלביו השונים.

5. בכוונת המציע המיועד להתקשר עם אפשטיין במזכר הבנות מחייב בהתאם להוראות סעיף 8.2.4 למסמכי ההזמנה, וזאת על מנת שתשמש כ"בעל ניסיון בתכנון והקמה" מטעם המציע המיועד. יובהר כי התקשרות זו נועדה על מנת לאפשר למציע המיועד חלופה נוספת באמצעותה יהיה בידו למלא אחר דרישות הסף המופיעות במסמכי ההזמנה ביחס לקבלן ההקמה.

6. בנסיבות אלה ובפרט לאור היקפה החריג של רשימת היועצים לוועדת המכרזים, נדרשת הוועדה הנכבדה להבהיר כי אין מניעה בהתקשרות המציע המיועד במזכר הבנות מחייב עם אפשטיין על מנת שזו תשמש כ"בעל ניסיון בתכנון והקמה" מטעמו, וכי אין בהתקשרות כאמור כדי להביא חלילה לפסילתו של המציע אשר יתקשר עם אפשטיין במזכר הבנות כאמור לעיל".

דהיינו, העותרת עצמה מציינת את היעדר ניגוד העניינים בהתקשרות עם אפשטיין וזאת במקרה יותר קיצוני מהמקרה של ההתקשרות בין הבנק לאפשטיין, שכן מדובר בהתקשרות עם אפשטיין בסמוך לסיום עבודתה עם המזמינה כבעל נסיון בתכנון והקמה מטעם המציע ולא כמייעץ לבנק בשלב הסגירה הפיננסית לאחר שהדירוג ההנדסי כבר סופי ואינו ניתן לשינוי (כאמור לעיל).
יש לציין, שהעותרת בחרה שלא לערער על ההחלטה שלא לאשר את ההתקשרות בינה לבין היועץ, לא לבקש עיון חוזר בהחלטה ולא להעמידה לביקורת שיפוטית.

בקשת ההתקשרות עם משרד האדריכלים וחוות הדעת המשפטית

37. ביולי 2010 פנתה העותרת לועדה, להתיר לה התקשרות עם משרד האדריכלים פיטלסון המופיע גם הוא ברשימה בקבוצה ב', שבה מופיעה גם חברת אפשטיין, וכך נאמר בהנמקות לבקשה להתיר את ההתקשרות (נספח 8 לנספחי משהב"ט):

"משרד פיטלסון, שילה, יעקובסון-אדריכלים ערכו את האיפיון לתכנית האב של עיר הבה"דים.
הכנת איפיון זו הסתיימה בשנת 2005, ומאז לא היה למשרד קשר כלשהו אל הפרויקט עיר הבה"דים.
האפיון לתכנית אב התייחס אל שטחי הקרקע של איזורי המחנה. לצורך זה נעשו הערכות פרוגמטיות על בסיס הגדרת דרישות תפקודיות ברמת פירוט משתנה.
מטרת האיפיון הייתה לספק נתונים לצורכי תכנון "תכנית כתמים" של יעודי קרקע (מקבילה לתכנית מתאר מקומית לפי נוהל מבא"ת) ואמדן ראשוני של שטחי בנייה לצורך הערכות תקציביות.
שלבים תכנוניים נוספים נעשו ע"י משרדי מתכננים אחרים ללא כל מעורבות של משרד פיטלסון, שילה, יעקובסון. האיפיון לתכנית אב לא כלל כל התיחסות למבנה כלשהו או מערכות תשתיות".

לבקשה זו צורפה חוו"ד משפטית של עו"ד יחזקאל לוי (נספח 9 למוצגי משהב"ט), בה נסקרה הפסיקה בשאלת ניגוד העניינים, תוך הדגשה שאין די בחשש רחוק או תיאורטי, שהמבחן הוא נורמטיבי ושיש למצוא פתרון מתון יותר, בהתחשב גם בזמן שעבר לאחר סיום הקשר (כ-5 שנים), אי המעורבות בהכנת תכנית האב, שאין כל חשש למצב של ניגוד עניינים, אין די בחשש למראית עין ושאין במקרה זה חשש ליתרון ממשי של מציע על פני מציעים אחרים או למצב של אפשרות לניגוד עניינים.
ואין לי אלא לחזור על דברי עו"ד יחזקאל לוי בעמוד 4 לחוות דעתו:

"כדי לשמור על עקרון השוויון במכרזים, מן הראוי הוא שלא לפסול מציע, אך ורק בשל היותו קשור בעבר הרחוק לקצה-קצהו של הנושא.
פסילה, במקום שאין הצדקה לכך, זהו משוא פנים לרעה, ופגיעה בעקרון השוויון. אם ייפסל מציע שהוא בעל כישורים ויכולות, אך ורק בשל טענה רחוקה, זוהי פגיעה הן במציע והן באינטרס הציבורי, אשר יכול היה ליהנות לתועלת הציבורית מיכולתיו וכישוריו של אותו מציע (ברוח האמור בפסיקת בתי המשפט)" (ההדגשות במקור - ק.ו).

ובהמשך נאמר בחוות דעת זו כך:

"3. סיכומים של דברים

בחינת הקשר של משרד פ.ש.י לפרוייקט, בכך שהכין בזמנו את מסמך האפיון לתכנית האב, ללא קשר באיתור המחנה, וסיים את תפקידו, ואי-מעורבותו בהכנת תכנית האב, ניתקו אותו ואת יכולתו להשפיע לכאורה על העבודה המוזמנת במכרז.
הנחיות בתי המשפט בנושא ניגוד העניינים עוסקות במקרים שבהם יש חשש ליתרון ממשי של מציע על פני מציעים אחרים, או למצב של אפשרות לניגוד עניינים. כפי שהראינו, חשש כזה אינו קיים במקרה של משרד פ.ש.י, ועל כן הכללתו ברשימת הפסולים היא פגיעה שאינה מוצדקת, הן בו והן באינטרס הציבורי, העלול להפסיד מציע בעל יכולות גבוהות ביותר.
אשר על כן מתבקשת ועדת המכרזים לבטל את פסילת משרד פ.ש.י מהשתתפות במכרז".

והדברים הינם דברים כדרבנות ומדברים בעד עצמם.

בעקבות הנ"ל ב-25/7/10, אישרה ועדת המכרזים (נספח 10 למוצגי משהב"ט) את ההתקשרות עם משרד האדריכלים וזאת בתנאים הדומים לתנאים שהושתו בענייננו ובלשון זו:

"האישור ניתן בכפוף לכך שממלאי-התפקידים שפעלו בפרויקט מטעם היועץ-לשעבר, בעת העסקתו על-ידי המזמינה, לא היו מעורבים באופן אישי בהכנת הצעת המציע למכרז. המציע והיועץ-לשעבר נדרשו להתחייב בכתב למלא אחר התנאי הנ"ל כתנאי לאישור. כמו-כן הובהר במסגרת האישור כי אין בו כדי לגרוע מהוראות מסמכי המכרז והוראות כל דין.
היועץ-לשעבר הועסק בפרויקט בשנים 2004-2005 באפיון תוכנית האב למחנה. בין הנימוקים שהביאו את ועדת המכרזים להחלטה כאמור ניתן למנות את העובדה שהעסקת היועץ-לשעבר במסגרת הפרויקט הסתיימה לפני למעלה מחמש שנים וכי מאז היועץ-לשעבר אינו מעורב כהוא זה בפרוייקט; כי אין ולא הייתה כוונה למזמינה ו/או מי מטעמה להמשיך ולהעסיק את היועץ-לשעבר בפרויקט מאז מועד תום העסקתו כאמור; וכי תוצרי עבודתו של היועץ נמסרו לידיעת כל המציעים במסגרת מסמכי המכרז. כמו כן, חלק ניכר מהנתונים שאליהם נחשף היועץ-לשעבר במהלך עבודתו שונו ו/או עודכנו ואינם רלוונטיים כיום" (ההדגשות במקור - ק.ו).

ניתן לראות אם כן, שבמקרה דומה ומשיקולים דומים אישרה הועדה את בקשת העותרת להתקשר עם משרד האדריכלים באמצה את חוות הדעת המשפטית שצירפה העותרת לכך שאין חשש לניגוד עניינים בהתקשרות זו, תוך יצירת סייגים דומים לאלו שהושתו גם בענייננו.

המסקנות העולות מהתנהגות העותרת

38. מדובר, במקרה של משרד האדריכלים, במקרה הדומה לעניינו, שבו ניתנה החלטה דומה שסוייגה בתנאים דומים, כאשר מבחינה מהותית, כפי שסברה העותרת גם לגבי בקשתה שלה להתקשר עם חברת אפשטיין ב-2009, ומקל וחומר לכך, שכן הזיקה של ניגוד העניינים בשנת 2011 בבקשת הבנק היתה חלשה בהרבה מהזיקה ב-2009, גם לשיטתה של העותרת לא היה ניגוד עניינים ולא צריך היה לפסול את ההתקשרות, כמו במקרה של משרד האדריכלים, כפי שאכן החליטה הועדה בענין זה של משרד האדריכלים וכפי שהחליטה גם בסופו של יום בענייננו תוך חזרה להחלטתה הראשונית של הועדה לכוונה לאשר את ההתקשרות עם היועץ אפשטיין.

לא ניתן להתעלם מכך, שהעותרת עצמה לא מצביעה מבחינה מהותית על כל יתרון של ממש שיצמח לשפיר מעצם ההתקשרות של הבנק עם היועץ וכל טענותיה מתמקדות בפגמים טכניים שנפלו בכך שהתקשרו עם היועץ לפני אישורה של הועדה, בטענת אפליה כללית ופגם בעצם ההתקשרות בלא אישור מראש ובכתב, וזאת בזמן שגם לשיטת העותרת ומקל וחומר, לא היה ניגוד עניינים מהותי מבחינתה גם בהתקשרות שלה עם היועץ ב-2009 (שאז, כאמור, היתה זיקה הרבה יותר הדוקה וחשש יותר גדול לניגוד עניינים מאשר ב-2011).
דהיינו, אף לשיטתה של העותרת אין לפסול התקשרות עם יועץ בכל מקרה של התקשרות עם יועץ מקבוצה ב', כמו אפשטיין ושניתן לאשר התקשרות כזו, כפי שאושרה בקשתה להתקשרות עם משרד האדריכלים על פי חוות הדעת המשפטית שצירפה העותרת, ולא כל ניגוד עניינים מביא אוטומטית לפסול את ההתקשרות אלא יש לבחון כל מקרה לגופו, על נסיבותיו, כפי שאכן נעשה ע"י הועדה.

התנהגות העותרת יכולה אף להביא למניעות כלפיה מלטעון טענה לגבי קיומו של ניגוד עניינים מבחינה מהותית בהתקשרות עם אפשטיין, שכן בסופו של יום, הועדה קיבלה בהחלטתה האחרונה את עמדת העותרת המהותית, כפי שבאה לידי ביטוי בבקשתה משנת 2009 ובהתקשרותה עם משרד האדריכלים, שאין אכן ניגוד עניינים ומבחינה מהותית זוהי ההחלטה הנכונה גם לשיטת העותרת, החלטה דומה להחלטה שהתקבלה גם בבקשת העותרת לאשר את ההתקשרות עם משרד האדריכלים.
התנהגות העותרת עצמה מצביעה, אם כן, על כך שמבחינה מהותית לא נפל פגם בהחלטת הועדה לאשר את ההתקשרות.

בחינת טענות העותרת לגבי הפגמים שנפלו בהתקשרות עם היועץ ומשמעותם

39. למעשה כל הטרוניה של העותרת מתמקדת, אם כן, בהתנהלות הועדה עד לקבלת ההחלטה האחרונה של הועדה ובשתי טענות:
האחת, מדוע לי (לעותרת) לא אישרו את ההתקשרות עם חברת אפשטיין ב-2009 ולשפיר ולבנק כן אישרו התקשרות שכזו ב-2011? כאשר לשיטתה של העותרת יש כאן אפליה וחוסר שוויון.
והשניה, העותרת חוזרת חזור ושנה על כך שההתקשרות בין שפיר והבנק לחברת אפשטיין נעשתה כבר ב-9/11, בלא קבלת אישור מראש ובכתב מהועדה כנדרש, וכך נעשה הייעוץ בפועל לטענתה ב"מחשכים" במשך כ-65% מהזמן של שלב הסגירה הפיננסית ללא היתר ובכך הופרו עקרון השוויון והתחרות, שכן נקודת הזינוק לא היתה שווה ואחרת שפיר והבנק לא היו עומדים בלוח הזמנים של המכרז והעותרת היתה זוכה במקומם, כשהנ"ל מחייבים לשיטת העותרת את הפסילה של הצעת שפיר.
דהיינו, לשיטת העותרת, עצם ההתקשרות של הבנק עם היועץ פסולה ומביאה לפסילת הצעת שפיר וזאת גם אם לא קיים ניגוד עניינים מהותי.

בכך, שוגה לטעמי העותרת במספר הנחות.
מעבר לכך שאין כל רבותא לכך שאם היתה נפסלת הצעת שפיר היתה העותרת באה במקומה, שכן הדבר היה מצריך את שקו"ד והחלטת ועדת המכרזים בנושא, תוך שקילה האם פקע מעמדה של העותרת כמציע מועדף אלטרנטיבי, והאפשרות הקיימת במכרז להישאר גם עם הצעה אחת, הרי נקודת המוצא השגויה של העותרת, שהיא חוזרת עליה שוב ושוב, הינה שהיתה חובה לפסול את שפיר והבנק עקב הפגם שנפל בכך שהתקשרו עם היועץ ועבדו עימו לאורך זמן בלא אישור מראש ובכתב של הועדה שנתנה את אישורה בדיעבד ב-25/11/11 ושמדובר למעשה בתנאי סף וחובת פסילה.

הנחה זו מוטעית שכן גם אם נדרש אישור מראש ובכתב של הועדה להתקשרות עם היועץ (ואכן נדרש לטעמי), הרי נאמר במפורש בסעיף 7 להבהרה 4 מיום 21/6/10 (נספח 7 למוצגי משהב"ט):

"כאמור בהזמנה להציע הצעות ובהזמנה להשתתף במיון המוקדם, המזמינה תהא רשאית לפסול מציעים ו/או הצעות במקרה בו הופרו ההוראות הנוגעות להתקשרות עם היועצים, הגם שבכל מקרה אין מדובר בפסילה אוטומטית וכל מקרה יישקל כאמור על פי נסיבותיו" (ההדגשות שלי - ק.ו).

דהיינו, במקרים של הפרת ההוראות של המכרז לגבי ההתקשרות עם היועצים ישנו שקו"ד לועדה האם לפסול מציעים ו/או הצעות, לפי הנסיבות, ולא מדובר בפסלות אוטומטית, או בתנאי סף, כפי שמנסה העותרת לטעון שוב ושוב.

וזהו בדיוק המקרה שבפנינו.
לכאורה, אכן נפל פגם בכך ששפיר והבנק התקשרו עם היועצים שלא על פי אישור מראש ובכתב של הועדה ועבדו עימם במשך תקופה של כחודשיים וחצי בלא אישור עד שהתקבל האישור ביום 25/11/11, בו אישרה הועדה את ההתקשרות הנ"ל.
ברם, בניגוד לטענת העותרת, פגם זה לא מביא כשלעצמו באופן אוטומטי לפסילת הצעת שפיר אלא נתון לשקו"ד ועדת המכרזים, שבסופו של יום החליטה, בהתאם לסמכות שהוענקה לה באופן מפורש במכרז, שלא לפסול מציע שהפר הוראה הנוגעת להתקשרות עם יועץ.
בנסיבות הענין, מדובר בהחלטה סבירה וראויה שלא לפסול את הצעת שפיר, החלטה העולה בקנה אחד מבחינה מהותית עם עמדת העותרת עצמה לגבי התקשרות עם אפשטיין ב-2009 או עם יועץ אחר בנסיבות דומות (משרד האדריכלים).

ברגע שהתקבל אישור זה של הועדה, הוכשר הפגם, שכן הוכשרה ההתקשרות עם היועץ, ועצם ההתקשרות עד שהוכשרה לא מביאה לפסלות הצעת שפיר, שלקחה על עצמה במקרה זה סיכון שההתקשרות לא תאושר ואז יכולה היתה להיות לה בעיה לעמוד בלוח הזמנים של המכרז, סיכון שלא התממש.

ואכן, שפיר והבנק לקחו על עצמם למעשה סיכון בהתקשרות זו, שכן אם הועדה היתה נשארת בהחלטותיה הקודמות שלא לאשר את ההתקשרות (מ-25/10/11 ו-2/11/11) והחלטה זו לא היתה משתנה בהליכים משפטיים, שייתכן והיו אז ננקטים, היו ניצבים שפיר והבנק בפני קושי לעמידה בלוחות הזמנים של המכרז שיש להם חשיבות עליונה והיו צריכים לבקש הארכת זמנים מועדת המכרזים, אך זהו מצב תיאורטי שכן תסריט זה לא התממש.

מכל מקום, לטעמי, לא ניתן לקבל את טענת העותרת שמדובר בתכסיסנות מכוונת של שפיר. אני סבור, כפי שהסבירו שפיר והבנק, שלשיטתם הם לא סברו שיש צורך באישור מראש ובכתב של הועדה, שכן סברו כי המתקשר עם היועץ זה הבנק ושדי בהודעה על ההתקשרות, וגם אם טעו בהערכה זו, אזי בוודאי לא מדובר בתכסיסנות אלא בטעות בשקו"ד, שבסופו של יום היה יכול להעמיד את שפיר והבנק בפני "שוקת שבורה", אם היתה נשארת החלטת הועדה לפסילת ההתקשרות ודורשת מהם התקשרות עם יועץ אחר, והיתה יכולה אף להביא לאי עמידה של שפיר בלוח הזמנים של המכרז.
לא זו אף זו, יש להבחין בין פסלות היועץ לפסלות ההצעה. כפי שציינה בצדק הועדה בהחלטתה האחרונה, לכל היותר, היה הפגם מביא לפסלות ההתקשרות עם היועץ ולא לפסלות הצעת שפיר.
העותרת לא יכולה לדלג על שלב זה ולטעון שפסילת היועץ מביאה בהכרח לפסלות הצעת שפיר. אם היה נפסל היועץ (דבר שלא קרה) היו מחליטים שפיר והבנק כיצד לנהוג, או שהיו עומדים בלוח הזמנים עם יועץ אחר (שהיה כבר "בקנה" לפי גירסת הבנק ושפיר), או שהיו מבקשים הארכה בלוח הזמנים ואז הועדה היתה מקבלת החלטה לגופה בהתאם לנסיבות שהיו.
אם כן, למעשה, העותרת שמבחינה מהותית לא טענה לניגוד עניינים כבר ב-2009 ומשכך אף מנועה מלטעון זאת כיום, וגם אם תטען אין לקבל טענה זו, מתבססת על טענה טכנית שלא התבקש אישור מראש ובכתב להתקשרות עם היועץ, ובהתבסס על –כך רוצה לפסול את הצעת שפיר בלא שיש לה טענה מהותית לגוף העניין.

העותרת לא מצביעה על תכסיסנות של שפיר והיא מסתפקת ב"גלגול מחשבות", תמיהות, חשדות ותיאוריות קונספירציות המופרחות לחלל האוויר, שהינן לכאורה גם מופרכות, בטענה לתכסיסנות של שפיר ולשותפות כלשהי לקונספירציה בין שפיר למבט, לפיה לא יכול להיות לשיטת העותרת שמבט לא ניסתה בעצמה לפסול את שפיר, תוך נסיון אף לבצע "דיג" בחיפוש מסמכים בכיוון זה ביחסים בין שפיר למבט בשיהוי ניכר ובהתעלם מכך שהדבר לא נטען בעתירה.
ואולי, הדברים הם יותר פשוטים, כפי שמבט אכן טוענת, מבט לא ביקשה לפסול את שפיר כי לטעמה, אין ניגוד העניינים בהתקשרות הבנק עם היועץ, אין בסיס לעתירה ואין case.
העותרת מנסה לכרוך את מבט יחד עם שפיר במזימה כלשהי שכן היא מבינה שקיים גם קושי בכך שהיא טוענת ליתרון בלתי הוגן של שפיר כלפי המציעים האחרים, בעוד המציע הנוסף העיקרי והיחידי בשלב זה - מבט, המתחרה "ראש בראש" עם שפיר על הזכיה במכרז, לא מעלה טענות כנגד שפיר ולא מבקש לפסלה.
כך גם, ברי כי שפיר ומבט "יצאו לזינוק" במכרז באותו זמן, מבחינת היועצים ואין כל שחר לטענת העותרת של חוסר שוויון ופגיעה בתחרות כלפיהם.
יוצא אם כן, כי המתחרה העיקרית של שפיר - מבט לא חוששת מהייעוץ ומניגוד העניינים לכאורה, שיקנה יתרון לשפיר ולא מבקשת לפסול את היועץ ו/או את שפיר, כאשר כאמור, גם לשיטת העותרת אין פגם מהותי בהתקשרות עם היועץ ולכן המסקנה הינה שמדובר בניסיון של העותרת לפסול את שפיר, בכך שתגרום לה לא לעמוד בלוח הזמנים במכרז עקב פסילת היועץ ובדרך זו לבוא במקומה.
הטענה היחידה של העותרת הינה למעשה שעקב העובדה שהבנק התקשר עם היועץ והחל לעבוד עמו בלא אישור הועדה מראש ובכתב, הוא עמד בלוח הזמנים בעוד אם הבנק היה ממתין לאישור של הועדה להתקשר עם היועץ לא היה עומד בלוח הזמנים וכך היתה יכולה העותרת לנסות ולפסול את שפיר ולבוא במקומה, כשמדובר ברצון ובתיאוריה בלבד, שכן לא ברי שבמקרה כזה וגם אם היה נפסל היועץ היתה נפסלת שפיר והועדה אף ציינה בהחלטתה בסעיף 48 שלא כך הוא, ולא ברי כי לוח הזמנים במכרז לא היה מוארך, וכן לא ברי אם במקרה כזה העותרת היתה מוכרזת כמציעה במקום שפיר או שמבט היתה נשארת לבדה.

המסקנה הינה אם כן, שיש לדחות את טענות העותרת לגבי הפגמים שנפלו בהתקשרות, שאינם מביאים, בנסיבות העניין, ועקב שיקול דעת הועדה בעניין זה, לפסלות הצעת שפיר.

האם נפל פגם מהותי בהחלטת ועדת המכרזים והוכחה פגיעה בעקרונות דיני המכרזים

40. בסופו של יום, השאלה העיקרית והיחידה העומדת להכרעה הינה האם החלטת ועדת המכרזים האחרונה הינה החלטה סבירה מבחינה מהותית והאם נפל בה פגם של ממש המצדיק את פסילתה.
כך יש לבחון האם הופר השוויון ו/או ניתן יתרון לא הוגן למציע אחר והתשובה לשאלה זו היא שלילית.

ראשית, בניגוד לטענת העותרת שהועדה ביצעה פניית פרסה של 180 מעלות מהחלטה שלא לאשר את ההתקשרות עם היועץ, להחלטה שכן לאשר, הרי, כפי שנראה, בהחלטתה האחרונה של הועדה היא חזרה למעשה להחלטתה הראשונה לאשר את ההתקשרות עם היועץ (מ-10/10/11) והשלימה סיבוב חזרה של 360 מעלות מההחלטה הראשונה לאשר את ההתקשרות.

כל זאת בלא לגרוע מהתנהלותה הלא תקינה של ועדת המכרזים, כפי שתפורט בהמשך, למרות שאין בכך כדי לשנות או לגרוע מהחלטת הועדה.

שנית, כאמור, העותרת עצמה סברה מבחינה מהותית שאין פסול בהתקשרות עם אפשטיין כשהייתה זיקה גדולה יותר בינה לבין אפשטיין, בהתקשרות ישירה עם אפשטיין ב-2009, ושאין ניגוד עניינים, כפי שסברה גם במקרה דומה בהתקשרות עם משרד האדריכלים שאושרה בסייגים דומים לענייננו.

שלישית, כאמור, בניגוד לטענת העותרת שמדובר בתנאי סף שהופר ושישנה חובת פסלות להצעת שפיר עקב הפגם של ההתקשרות עם היועץ בלא קבלת אישור מראש ובכתב של הועדה, אין פסילה אוטומטית עקב פגם שנפל בהתקשרות עם היועץ וגם בהנחה שהיה פגם בהתקשרות אין חובת פסילה ויש עדיין שקו"ד לועדה להכשיר את ההתקשרות ולרפא את הפגם, מה גם שאף אם היה נפסל היועץ, אין הדבר מביא לפסלות הצעת שפיר אלא לכל היותר לפסלות היועץ.

לטעמי, לא הוכחה מבחינה מהותית כל פגיעה בשוויון ו/או פגיעה בתחרות ו/או מתן יתרון בלתי הוגן למציע, ומרגע שהועדה אישרה את ההתקשרות עם היועץ, לא התממש הסיכון שנלקח ע"י הבנק ושפיר שהיועץ לא יאושר, ואין מקום לפסילת הצעת שפיר.

העותרת, בהבינה שהצעתה גם כמציע מועדף אלטרניבי עומדת לפקוע כעבור 105 יום (כאשר לשיטת המשיבות היא כבר פקעה) ניסתה אם כן לפסול את הצעת שפיר ב"דקה ה-90" ולבוא בנעליה וזאת למרות, שגם לשיטתה לא נפל פגם מהותי בהתקשרות עם היועץ ולמרות שנרשם בפרוטוקול של הועדה מיום 17/11/11 (נספח 25 למוצגי משהב"ט) שהעותרת ידעה שמר סרנה עובד עם הבנק ושפיר משך זמן רב וגם ידעה זאת עוד לפני המועד שבו הועברה התייחסות העותרת לעמדת ועדת המכרזים להתיר התקשרות בין בל"ל ואפשטיין, וטענה בשימוע שעצם ההתקשרות עם אפשטיין/סרנה היא המהווה את הפרת המכרז.

לכן, בסופו של יום, אין כל פגם מהותי בהחלטת הועדה.

התנהגות ועדת המכרזים

41. למרות התוצאה להכשרת ההחלטה של הועדה, לא ניתן להתעלם במקרה זה מהתנהגותה של ועדת המכרזים, הראויה לביקורת במקרה זה.
עם כל ההבנה למורכבות המכרז להליכיו הרבים ולהחלטות הרבות הנדרשות, לא היה מקום לזיגזוג שנעשה על ידי ועדת המכרזים בהחלטותיה במקרה דנן.
מדובר בועדת מכרזים המורכבת מאנשים מקצועיים ומכובדים, במכרז חשוב ומורכב, ומצופה מועדה כזו לקבל החלטות עקביות שיינתנו לאחר בחינה מעמיקה של הדברים ודיונים מהותיים, ולא להתנהג כשבשבת הנוטה לכיוון הרוח הנושבת מצד זה או אחר, וליתן החלטות שהועדה עצמה מסבירה בדיעבד, שהתקבלו בצורה לא מעמיקה אלא מההיבט הטכני צורני בלבד.

כך, הועדה החלה את דרכה בהודעה על כוונתה לאשר את ההתקשרות עם היועץ אפשטיין ב-10/10/11 בהבהרה מס' 22 (נספח 15 למוצגי משהב"ט) וזאת לאחר שנערך דיון שלגביו יש גם פרוטוקול מיום 26/9/11 (נספח 13 למוצגי העותרת).
בהמשך, בעקבות פניית העותרת ושקילת "נימוקי התנגדותה הנחרצת" של העותרת התקבלה ביום 25/10/11 בהבהרה 26 החלטת הועדה שלא להיעתר לבקשה למתן היתר להתקשרות בין הבנק לחברת אפשטיין (נספח 18 למוצגי משהב"ט), בלא שקיים פרוטוקול דיון בטרם קבלת החלטה זו.
בהמשך, ב-2/11/11, חזרה הועדה על החלטתה שנכון וראוי לא לאשר התקשרות זו (נספח 20 למוצג משהב"ט), בלא שקיים פרוטוקול דיון גם בטרם קבלת החלטה זו.
והנה, ב-25/11/11 שינתה הועדה את החלטתה ולאחר שערכה שימוע לשפיר ולעותרת, החליטה לאשר את ההתקשרות בין חברת אפשטיין לבנק בסייגים ובתנאים שנקבעו (נספח 1 למוצגי משהב"ט).

הנה כי כן, בניגוד לטענת העותרת שועדת המכרזים עשתה "פניית פרסה" כלשונה ושינתה את ההחלטה שלא לאשר את ההתקשרות בין הבנק לחברת אפשטיין ואישרה זאת, הרי במקרה זה לא מדובר רק בפניית פרסה שהינה שינוי ב-180 מעלות, אלא בסיבוב שלם של 360 מעלות באופן כזה:
מהחלטת הועדה של כוונה כן לאשר את ההתקשרות עם היועץ (ב-10/10/11) להחלטות שלא לאשר את ההתקשרות עם היועץ (ב-25/10/11 ו-2/11/11), להחלטה הסופית שכן לאשר את ההתקשרות עם היועץ (ב-25/11/11).
אם כן, בסופו של יום, חזרה הועדה להחלטה ו/או לכוונה הראשונית שלה - לאשר את ההתקשרות.
יש להצר על הדרך הפתלתלה שעברה הועדה עד שהגיעה הועדה לאותה החלטה, שכן ישנה חשיבות גם למראית העין, ומצופה מהועדה שתקיים דיונים מעמיקים בטרם תקבל החלטות מהסוג הנ"ל.
כך גם, קשה לקבל את העובדה שרק להחלטה מיום 10/10/10 של הכוונה לאשר את ההתקשרות וההחלטה האחרונה מיום 25/11/11 המאשרת את ההתקשרות, קויים דיון ונערך פרוטוקול, להבדיל משאר ההחלטות הנזכרות לעיל, שאין לגביהן פרוטוקול, וכן שבטרם קבלת ההחלטות שאסרו על ההתקשרות ושינו את ההחלטה שאישרה את ההתקשרות לא נעשה שימוע לשני הצדדים, בעוד שלאחר שהתקבלה ההחלטה הראשונית של הכוונה לאשר את ההתקשרות עם היועץ ניתנה אפשרות בכתב לעותרת להגיב, בטרם אישור ההתקשרות.
כך, לפני שינוי ההחלטה על-ידי הועדה, לא ניתנה אפשרות לשפיר ולבנק להגיב, לא נערך להם שימוע ולא נשלחה להם ההתנגדות הנחרצת של העותרת ונימוקיה (שהשאירה את רישומה על ועדת המכרזים עד שמצאה לנכון לציין במכתבה את עוצמת ההתנגדות), כדי שיוכלו להתייחס אליה, ומדובר בהתנהלות לא תקינה של הועדה.
דהיינו, דווקא בהחלטה חשובה כמו ההחלטה שלא לאשר את התקשרות הבנק עם היועץ, החלטה שיכולה להיות לה חשיבות רבה, והשלכה על לוחות הזמנים של המכרז, לא מקויים דיון מעמיק ע"י הועדה שמסתפקת בבחינה צורנית בלבד, לא נרשם פרוטוקול ולא ניתנת זכות השימוע למי שעלול להיפגע מהחלטה זו.
מדובר כאמור בהתנהלות לא תקינה ולא ראויה של ועדת המכרזים אך אין בכך כדי להשליך על סבירות החלטתה האחרונה שחזרה למעשה להחלטתה הראשונה לאשר את ההתקשרות בין הבנק ליועץ ולא לפסול את שפיר.

אמנם מן הראוי היה ומצופה היה מהועדה שתקבל את ההחלטה הסבירה הנ"ל לאחר דיון מעמיק ובלא שההחלטה תשתנה חדשות לבקרים, ויתכן ואף סביר שזה היה המצב לו היו נשמעות טענות שפיר והבנק טרם שינוי ההחלטה הראשונה שהתכוונה לאשר את ההתקשרות, ברם מוטב מאוחר מאשר אף פעם ובסופו של דבר נפלה החלטה ראויה וסבירה שאין להתערב בה.

שינוי החלטה קודמת

42. הכלל הבסיסי במשפט המינהלי הינו, שבתנאים מסויימים, גוף מינהלי רשאי לעיין פעם נוספת בהחלטה שנתקבלה על ידו, או מטעמו, כאשר בדרך כלל אין לראות בהחלטה מינהלית שנתקבלה משום "סוף פסוק" שהגוף המינהלי יהא מנוע מלחזור ולעיין בה.

כלל זה עשוי לחול במקום בו הנסיבות אשר עמדו בבסיס ההחלטה הראשונה השתנו, או כאשר הרשות מבקשת להעריך הערכה חדשה את הנסיבות הקיימות (בדומה ובהקשה לעיון חוזר שנעשה על ידי בית המשפט בסעד זמני בהתאם לתקנה 368 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 אם השתנו הנסיבות או עובדות חדשות שנתגלו מאז מתן הצו או אם ראה בית המשפט כי מלכתחילה לא היתה הצדקה למתן הצו).
הפעלת הסמכות הכללית של הרשות המינהלית לחזור ולדון בהחלטה שניתנה על ידה נתונה לה כעניין שבשיקול דעת והשימוש בסמכות זה ייעשה ככלל במקרים כבדי משקל, כשהאינטרס הציבורי בעיון נוסף גובר על פני ערך היציבות והוודאות שבהסתמכות הפרט הנוגע בדבר על החלטה שניתנה ע"י הרשות המינהלית (עע"מ 1386/04 המועצה הארצית לתכנון ובנייה נ' עמותת נאות ראש העין (20/5/08), כבוד השופטת פרוקצ'יה, בפיסקה 26).
במקרה דנן ובנסיבותיו, אכן היה מקום לועדת המכרזים לעיין מחדש בהחלטתה ולהגיע למסקנה שיש לאשר את ההתקשרות, כפי שהתכוונה לאשר מלכתחילה, תוך איבחון המקרה מהתקשרות עם אפשטיין שהתבקשה ב-2009 ע"י העותרת.

"השורה התחתונה"

43. בסופו של דבר, חשובה התוצאה ויש לבחון את סבירות התוצאה שבמקרה זה הינה סבירה וראויה בנסיבות המפורטות, ואין פסול בכך שהרשות שינתה את החלטתה המינהלית, מה גם שההחלטה הסופית זהה למעשה להחלטה הראשונית, ברם ישנה חשיבות גם לדרך ולהתנהלות של הועדה לצורך מראית עין והאינטרס הציבורי ושמירת אמון הציבור בפעולות הרשות ובמקרה זה נפלו כאמור פגמים בהתנהלות הרשות-הועדה, ויש להצר על כך.
מצופה מהועדה שגם במכרז מורכב כזה, תנהל דיונים, פרוטוקולים ותקבל החלטות במלוא כובד הראש והמשקל לאחר מתן זכות טיעון לצדדים ובחינה מעמיקה ומהותית, ולא רק בחינה "צורנית-טכנית" כפי שנעשתה, לשיטת הועדה, בהחלטה שבה לא אישרה את ההתקשרות, תוך לקיחה בחשבון שאי האישור של ההתקשרות עם היועץ לעותרת בשנת 2009 מספיק למעשה לדחיית ההתקשרות גם ב-2011 בין הבנק ליועץ.
יחד עם זאת, במקרה דנן, חל שינוי נסיבות, עם התמונה שהתגלתה לועדה מהצגת הדברים ע"י שפיר והבנק וכן היה מקום לועדה להעריך מחדש את הנסיבות.
האינטרס הציבורי בהגעה לתוצאה הראויה והמידתית, כפי שנעשה בסופו של יום, על רקע בחינה מהותית של העובדות והשאלה האם יש ניגוד עניינים מהותי והאבחון בין המקרה מ-2009 ל-2011, גובר על פני ערך היציבות והוודאות, מה גם כאמור שבמקרה זה "הזיגזג" של הועדה היה כזה שבסופו של דבר חזרה הועדה להחלטתה הראשונית לאשר את ההתקשרות עם היועץ.
בסופו של דבר, עדיפה קבלת החלטה סבירה וראויה, כפי שהתקבלה לבסוף, גם אם מדובר בהחלטה שהתקבלה לאחר התנהגות לא ראויה של הועדה ששינתה את החלטותיה הקודמות, עד שחזרה, לבסוף, להחלטתה הראשונה הראויה.

חוכמה בדיעבד

44. טוענת העותרת שמדובר בחוכמה בדיעבד ובהכשרת המציאות ויצירת מציאות אלטרנטיבית, באופן שהועדה אישרה את ההתקשרות עם היועץ כדי שלא תיפסל הצעת שפיר עקב רצונה שלא לחרוג מלוחות הזמנים של המכרז.
מעבר לכך שאי חריגה מלוחות הזמנים במכרז כה חשוב מורכב וגדול, בהיקף של מיליארדי ₪ הינה מטרה ראויה ולגיטימית, הרי הנ"ל לא מסתדר עם כך שהועדה עצמה לא אישרה את ההתקשרות עם היועץ בהחלטותיה מ-25/10/11 ו-2/11/11, שעקב החלטות אלו היה יכול להתעכב לוח הזמנים של המכרז, והועדה ידעה זאת מן הסתם ולמרות זאת החליטה כך בזמנו.
זאת ועוד, לא ניתן להתעלם מכך שהן באי כוח הצדדים המלומדים והן בתי המשפט נתקלים חדשות לבקרים בתיקי מכרזים שרובם ככולם עוסקים בבחינה בדיעבד של המציאות ושל ההחלטות שהתקבלו, שבחלק גדול מהם נפלו פגמים, תוך בחינת מהות פגמים אלו והאם יש בהם כדי להביא לפסילת הצעה ו/או בטלות מכרז וכו', כאשר כידוע, אנו מתנהלים בעולם מציאותי ולא בעולם אוטופי או אידיאלי.
בסופו של יום, מדובר כאמור בבחינה של סבירות ומידתיות והאם יש עילה להתערבות בית המשפט עקב פגם מהותי שנפל בהחלטה.
במקרה דנן, ההחלטה האחרונה שהתקבלה ע"י הועדה הינה החלטה סבירה ומידתית שלא נפל בה פגם, ובוודאי לא פגם כזה המצדיק את התערבות בית המשפט.

התערבות בית המשפט

45. כידוע, בית המשפט הבוחן החלטה מינהלית אינו שם עצמו בנעלי הרשות ואינו מחליף את עמדתו בעמדתה המקצועית, אלא הוא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים ואם מצויה היא במתחם הסבירות ויתערב בהחלטה רק כאשר הוא לוקה בחוסר סבירות קיצוני וחורגת ממתחם הסבירות (בג"צ 6980/10 אלבר ציי רכב בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל (26/7/11), עע"מ 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' ד.אנד.די בטיחות בע"מ (18/7/10).

בענייני מכרזים נקבע כי כאשר פגם שנפל בהחלטת ועדת המכרזים הוא פגם הנובע מטעות בתום לב, ואין הוא גורם להפרת השוויון או לפגיעה בעקרון ההגינות, הרי שבית המשפט לא ימהר להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים, כל עוד החלטתה אינה שרירותית או בלתי צודקת בעליל, ויתערב בהחלטת ועדת המכרזים במקרים שנתקיימה בהם אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת את ההחלטה, או כאשר נפל בהליך המכרז פגם מהותי הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים (ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883 (2003), כבוד הנשיאה בייניש בעמ' 895).
בית המשפט לא יתערב במסגרת תחום הסבירות והאופציות הסבירות ולא ישאל את עצמו מה הוא היה מחליט בנסיבות דומות, אלא אם רשות ציבורית סבירה עשויה היתה לקבל את ההחלטה שנתקבלה בפועל, ואם ההחלטה מהווה את אחת ההחלטות שניתן היה לקבל באותן נסיבות, לא יתערב בכך בית המשפט (עע"מ 4013/06 אקרשטיין צבי בע"מ נ' הועדה המקצועית לעניין תקנה 25 (29) לתקנות חובת המכרזים (4/12/08)).

כך גם, הכלל שאומץ בפסיקה ביחס לדרך ניהולם של מכרזים מורכבים הוא שכל עוד נשמרת ההקפדה המהותית על עקרון השוויון, ניתן לסטות מכללי המכרז ולאפשר את תיקונם של פגמים קלים שנפלו בהצעות (עע"מ 5678/01 שידורי עדן בע"מ נ' אפיק רום - הערוץ הישראלי החדש, פ"ד נו(1) 917 (2001), כבוד השופטת דורנר בעמוד 922, ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מח(3) 749, 770-773 (1994)).
במקרה דנן, אין מחלוקת שמדובר במכרז מורכב ולכן גם אם נפל פגם בהתקשרות עם היועץ ללא אישור מראש בכתב, מדובר בפגם לא מהותי שניתן לתיקון ע"י ועדת המכרזים, כפי שאכן נעשה בפועל, מה גם שאם יש נסיבות שבהן ניתן לפרש את מסמכי המכרז, ביותר מדרך אחת, תועדף הפרשנות המקיימת את ההצעה ואת המכרז (4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל פ"ד נה(1) 1, 9 (1999)).
בטלות יחסית

46. מעבר לצורך, גם אם היה פגם בהחלטה הנתקפת (ולא כך הוא המצב) עדיין ישנם שיקולים המצדיקים שלא להורות על בטלות ההחלטה, תוך התחשבות בנסיבות המקרה ובין היתר מהות הפגם, פגיעה מינימאלית בהליכי המכרז החשוב והמורכב, תוך לקיחה בחשבון את התנהגותה של העותרת עצמה כפי שפורטה לעיל בהרחבה (עע"מ 5498/09 ניו-אלי בנמל בע"מ נ' אוצר מפעלי ים המלח בע"מ (11/10/11), בג"צ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, 309 (2004)).

אי עמידה בתנאים שנקבעו ע"י הועדה בהחלטתה מיום 25/11/11

47. בצר לה ובהבינה את הבעייתיות שבעתירה מנסה העותרת את מזלה בלתקוף גם את אי קיום החלטת ועדת המכרזים האחרונה לאישור ההתקשרות בין הבנק ליועץ על-ידי הבנק. לטענת העותרת, התנאים שנקבעו בהחלטה האחרונה לא התקיימו עקב שינוי שהוסיף הבנק בכתב יד על כתב ההתחייבות.
אינני סבור שיש בהתחייבויות הנ"ל כפי שהוגשו, פגם ובוודאי לא פגם מהותי המצדיק את פסילת הצעת שפיר, ברם, לא נעשתה בענין זה גם פניה לועדת המכרזים ואם היתה נעשית פניה ספציפית היתה הועדה שוקלת ומחליטה האם להסתפק בכתבי ההתחייבויות שהוגשו או לבקש כתבי התחייבות אחרים בלא תוספת זו או אחרת בכתב יד ובלא שהדבר יוביל מן הסתם לפסילת ההצעה.

הטענות לגבי המסמכים

48. בסופו של יום, ולמרות הסייגים שיש במכרז על המצאת מסמכים לעותרת שהיא לכל היותר "מציע מועדף אלטרנטיבי" ולמרות האמור בתקנה 17(יג) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון), התשנ"ג-1993, ניתנו ונמסרו לעותרת רוב המסמכים שביקשה לקבל, וזאת לאחר שפנתה שוב ושוב לועדה ולמשהב"ט, למרות שלכאורה ניתנה כבר החלטה השוללת זאת (ובניגוד לעמדת העותרת שהועדה לא רשאית לשנות החלטה קודמת שלה).
כך גם בדיון עצמו, שבו התייצבה ב"כ משהב"ט עם המסמכים, בהתאם להחלטתי מיום 20/12/11, שאלתי שאלות לגבי פרוטוקולים שהיו יכולים להיות מהותיים ורלבנטיים לעתירה וקיבלתי תשובות מספקות לגביהם.
כך גם לא היה מקום להצגת המסמכים הנוגעים לטענה החדשה של העותרת שלא היה לה זכר בעתירה, לקבלת מסמכים מהחלטת הועדה שלא לפסול את מבט לנגב לפי בקשת שפיר, וזאת עקב היעדר רלוונטיות לעתירה והעובדה שמדובר ב"מסע דיג", אי ציון הנושא בעתירה וכן שיהוי ניכר (ההחלטה היתה ידועה לעותרת כבר ב-7/9/11) והסברי הועדה, שפיר, ומבט לכך, מה גם שהועדה לא פסלה את הצעת מבט למרות הפגם הנטען, דבר התומך דווקא בטענות המשיבים לחיזוק הועדה בהחלטה שלא לפסול גם את הצעת שפיר.

ביטול מכרז

49. למעשה נזנחה טענה זו בטיעוני העותרת, אך ברי גם כי אין מקום לביטול המכרז שהינו צעד חריג, ויש להימנע ככל שניתן מביטול ועריכת מכרז חדש, כאשר אין כל הצדקה, במקרה דנן, ובהתחשב בכל האמור, לבטל את המכרז.

התוצאה

50. לאור כל האמור לעיל אני דוחה את העתירה.

אני מחייב את העותרת לשלם לכל אחד מהמשיבות 1-3 שכ"ט עו"ד בסך של 50,000 ₪ וכן לשלם למשיבה 4 שכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪.

ניתן היום, ט"ו טבת תשע"ב, 10 ינואר 2012, בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ד"ר קובי ורדי, שופט

1 מתוך 50