הדפסה

עת"מ 13261-05-12 מגלקום תקשורת ומחשבים בע"מ נ' עיריית אשקלון ואח'

בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע
בפני כב' השופטת שרה דברת – ס.נשיא
עת"מ 13261-05-12

מגלקום - תקשורת מחשבים בע"מ, ח.פ. 510964638
על ידי ב"כ – עו"ד יוסי לוי

העותרת
נ ג ד
1. עיריית אשקלון
ע"י ב"כ – עו"ד הילה רווח
2. ברק 555 בע"מ, ח.פ. 512571894
ע"י ב"כ - עו"ד שאול צור

המשיבות

פסק דין

עתירה מנהלית, של מגלקום - תקשורת ומחשבים בע''מ (להלן - "העותרת"), לבטל את זכייתה של ברק 555 בע''מ (להלן - "ברק") במכרז של עיריית אשקלון (להלן- "העירייה") מפאת פגם שנפל בערבות הבנקאית, ולקבוע כי העותרת היא החברה הזוכה במכרז או להורות על ביטול המכרז.

רקע
העירייה פרסמה מכרז פומבי מס' 47/2011 (להלן - "המכרז"), להקמה, התקנה ותחזוקה של מערך מצלמות בעיר אשקלון, לצד הקמתו והפעלתו של מוקד שליטה לבקרה וניטור. סעיף 8 לתנאי המכרז קבע כי כל מציע יצרף להצעתו ערבות בנקאית אוטונומית בסכום של 120,000 ש”ח, על פי הנוסח שצורף למכרז. עוד נקבע כי כל שינוי בתנאי מהותי בכתב הערבות יגרום לפסילת ההצעה, כאשר הצמדת הסכום למדד תהווה תנאי מהותי. עם זאת, בנוסח הערבות שצורף למכרז לא נקבע כי הסכום יהיה צמוד מדד.
ביום 23.10.11, יומיים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות, נשלחה הודעת אימייל אל המשתתפים במכרז, לפיה מנוסח הערבות, אשר צורפה למסמכי המכרז, נשמט סעיף ההצמדה, ואת ההצעות יש להגיש עם ערבות בנקאית צמודה למדד המחירים לצרכן, לפי הנוסח שצורף להודעה. ההודעה נשלחה באימייל לאור הוראות סעיף 15 לתנאי המכרז, אשר קבע כי הודעות על שינויים במסמכי המכרז או הבהרות על מסמכים אלה ניתן לשלוח גם באמצעות האימייל.

למכרז הוגשו 5 הצעות, ביניהן הצעותיהן של העותרת ושל ברק. ביום 5.2.12 התכנסה ועדת המכרזים והסתבר כי ההצעה בעלת הניקוד המשוכלל הגבוה ביותר היא זו של ברק, אשר אף הציעה את ההצעה הזולה ביותר - 6,432,040 ש”ח. הצעה זו הייתה זולה באופן ניכר מהצעתה של העותרת, אשר דורגה אחרי ברק, ועמדה על 8,397,389 ש”ח.
עם זאת, התברר כי, הערבות הבנקאית שצירפה ברק אינה צמודת מדד, כנדרש, בניגוד ליתר ההצעות. נציג ברק, אשר זומן לשימוע בפני הועדה, טען כי האימייל בדבר שינוי נוסח הערבות לא הגיע לידיו, וכי לא היתה לו סיבה לצרף ערבות בנקאית לא צמודה, על פי הנוסח המקורי, לו ידע על השינוי. היועץ המשפטי של הועדה סבר כי, משנטען כי האימייל לא הגיע ליעדו, ומאחר והיה על הרשות לוודא את קבלת האימייל, יש לקבל את הצעתה של ברק ואין לפסול אותה בשל הפגם בערבות. לאור יעוץ זה, הועדה המליצה לקבל את הצעתה של ברק בהיותה ההצעה הזולה ביותר. המלצת הועדה אושרה על ידי ראש העיר ביום 23.2.12 ונשלחה לצדדים ביום 21.3.12.

העתירה הוגשה ביום 7.5.12, יחד עם בקשה לצו ביניים אשר יאסור על העירייה לבצע כל פעולה למימוש זכייתה של ברק במכרז. ביום 9.5.12, בדיון במעמד הצדדים, נעתרתי לבקשה וניתן צו האוסר על העירייה וברק לפעול למימוש ההתקשרות ביניהם, וזאת משסברתי כי לכאורה, הערבות הבנקאית של ברק אינה ממלאת אחר תנאי המכרז.

טענות הצדדים
העותרת סבורה כי נפל פגם מהותי בערבות הבנקאית אותה צרפה ברק בניגוד לתנאי המכרז, בהעדר הצמדה למדד, פגם, הפוסל את ההצעה על פניה, ולא היה מקום לזמן כלל את נציג ברק לבירור; וודאי שלא היה מקום לקבל את טענת ברק כי לא קבלה את ההודעה ללא כל ביסוס עובדתי, שכן עליה החובה להסביר כיצד יתכן ששאר המשתתפות קבלו את האימייל ואילו היא לא קבלה אותו, על אף שהודעות אימייל קודמות, התקבלו אצלה ללא בעיה כלשהי. על ברק היתה חובה להתעדכן באופן שוטף ולודא את קבלת הודעות האימייל; כמו כן היה על ברק לפנות בבקשת הבהרה לועדת המכרזים אם לא ידעה האם לנהוג בהתאם ללשון המכרז או בהתאם לנוסח הערבות שצורפה אליו. אין זה נכון לומר כי ברק לא הרוויחה דבר מנוסח הערבות המוטעה, שכן הדבר חסך ממנה את הטרחה בהוצאת ערבות חדשה, את הסיכון בשינוי גובה המדד, מה גם, שעלויות ערבות בנקאית צמודה – גבוהות יותר.
לאור טענת המשיבים לשיהוי בהגשת העתירה נטען על ידי העותרת כי לא חל שיהוי אובייקטיבי בהתנהגותה, מאחר ועל אף שההודעה נשלחה אליה בדואר רשום ביום 21.3.12, היא הגיעה ליעדה רק ביום 24.4.12, בשל תקלה בדואר ישראל. העותרת שבה ופנתה לעירייה על מנת לברר את תוצאות המכרז, אולם ללא הועיל. אף העירייה מצידה גרמה לעיכוב, מאחר והתעכבה במשך חודש וחצי בדיווח על תוצאות המכרז ואף אז הסתפקה בדיווח באמצעות דואר רשום, על אף שלמציעות אחרות הודיעה ישירות. התנהלות זו תמוהה לאור טענת העירייה כי העניין דחוף.
העותרת ביקשה לעיין במסמכי המכרז ברגע שנודע לה ההחלטה בדבר זהות הזוכה במכרז, והגישה את העתירה ללא דיחוי; המכרז לא דרש ממנה להודיע על שינוי כתובת, בניגוד לנטען ע"י המשיבות, ומששינתה כתובתה דאגה שהדואר יועבר ליעדו.
העותרת סבורה שלא חל גם שיהוי סובייקטיבי, מאחר והחוזה בין ברק לעירייה נחתם רק ביום 30.4.12, בניסיון לקבוע עובדות בשטח. תחילת הביצוע על פי ההסכם נקבעה לשמונה שבועות לאחר החתימה, ולכן ברק לא היתה אמורה לבצע עבודות כלשהן בשלב זה. ההוצאות הנטענות של ברק הוצאו כולן לאחר ה-30.4.12 ואין אפשרות לקשור אותן לפרויקט נשוא המכרז; בכל מקרה לא היה מקום להזמנת סחורה ע"י ברק, טרם חתימת העירייה על החוזה.

עמדת העירייה כי, ההחלטה לאשר את הצעת ברק היתה סבירה, כיוון שהיה על העירייה לוודא את קבלת האימייל, ששלחה בדבר השינוי בערבות הבנקאית, בשל חשיבותו. ועדת המכרזים זימנה את מנהל ברק לשימוע והשתכנעה מדבריו כי, הערבות הוגשה בתום לב בשל אי קבלת האימייל בדבר השינוי ומבלי שברק הפיקה תועלת כלשהי מכך. ההחלטה לקבל את הערבות עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה, שכן ההוראות הנוגעות לערבות פגומה אינן רלוונטיות למקרה דנן, בו הוגשה ערבות בהתאם לנוסח שצורף למכרז. מאחר ובית המשפט אינו שם עצמו בנעלי ועדת המכרזים, הרי שדי בכך שההחלטה היתה סבירה והתקבלה משיקולים ענייניים.
העירייה מוסיפה כי יש לדחות את העתירה מאחר ויתר מגישי ההצעות לא צורפו כמשיבים, על אף שצירוף זה נדרש על מנת לאפשר להם לטעון כי הם הזוכים במכרז, אם ברק תפסל. כמו כן, הצעתה של העותרת עצמה אינה עומדת בתנאי המכרז, מאחר ולא הקימה בעבר פרויקט בו הותקנה מערכת כנדרש בסעיף 12.4 לתנאי המכרז. בנסיבות בהן העותרת ממילא לא תוכל לזכות במכרז, יש לדחות העתירה על הסף בשל היותה תיאורטית.
כמו כן, העירייה סבורה כי העתירה הוגשה בשיהוי. לשיטתה, על העותרת היה לאסוף את הדואר אשר הגיע לתא החלוקה שלה ביום 26.3.12, בטרם הוסב לתא החדש; כמו כן, היה עליה לעדכן את ועדת המכרזים בשינוי הכתובת. ההודעה בדבר הזכיה במכרז נמסרה ידנית רק למציעות שביקשו זאת מראש. בנוסף, אין ספק כי ביום 17.4.12 נודע לנציג העותרת, מפי מנהלת יחידת המכרזים, כי העותרת לא זכתה במכרז, ועל כן אין כל הצדקה לשיהוי ממועד זה. כאן קיים שיהוי סובייקטיבי מאחר וברק חתמה על החוזה בסוף מרץ 2012 והחלה להיערך לביצוע ממועד זה, על אף שהעירייה חתמה על ההסכם רק ביום 30.4.12.

גם ברק סבורה כי לא נפל פגם בהחלטה לקבל את הצעתה במכרז. ברק פעלה בתום לב, מאחר ולא קבלה את ההודעה שנשלחה אליה והעירייה לא וידאה את קבלת ההודעה. לא היה לה כל אינטרס לא לשנות את נוסח הערבות, שכן אין הגיון בטענה כי בחרה לסכן פרויקט בסדר גדול של מליוני שקלים על מנת לחסוך פעולה קצרה וזולה של שינוי נוסח ערבות. ברק נקטה בכל הפעולות הסבירות שעל מציע סביר לנקוט בהן. ברק מוסיפה כי לאחר הפעלת שיקול דעת החליטו חברי הועדה לקבל את הצעתה, אשר היתה זולה באופן משמעותי מהצעתה של העותרת ואף זכתה לניקוד גבוה משלה. אין עילה להתערב בשיקול דעתה של הועדה, שכן בית המשפט המנהלי לא יחליף את שיקול דעתה של הועדה, בשיקול דעתו. קבלת הצעתה אף תואמת את הפסיקה השואפת לפרשנות אשר תרחיב את מעגל המציעים במכרז.
ברק מוסיפה כי העתירה הוגשה בשיהוי ניכר, בהתחשב בכך שההודעה נשלחה לעותרת כבר ביום 21.3.12. על העותרת היה לדווח לעירייה על השינוי בכתובתה, ומשהתרשלה ולא עשתה כן עליה לשאת בתוצאות בשל כך.
קבלת העתירה תגרום נזק כלכלי לברק. החוזה עם העירייה נחתם כבר בסוף מרץ 2012, ועם החתימה הזמינה ברק מוצרים בשווי של למעלה מ- 900,000 ש”ח ונערכה לקליטת עובדים. בנסיבות אלה יש לראות בזכייה מעשה עשוי. מאזן הנוחות נוטה לצידה של ברק, אשר פעלה בתום לב והסתמכה על זכייתה במכרז. ביטול הזכיה יעכב את הביצוע המהיר של המכרז הנדרש לשם מניעת מקרי אלימות.

דיון
פסילת זכייה בשל פגם בערבות
השאלה המרכזית בעתירה היא האם יש לפסול הצעה במכרז מפאת פגם בערבות, כאשר נטען כי מקור הפגם הוא בטעות של הרשות.
ערבות הינה תנאי סף להשתתפותם של מציעים במכרזים ולה שתי מטרות עיקריות: לתת בידי בעל המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים במידה והמציע יחזור בו מהצעתו, ואמצעי לבחון את רצינותו של המציע ואת חוסנו הכלכלי (עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' משרד הפנים, פד"י נח(1) 897, 907 (2003), להלן- "פס"ד י.ת.ב").
ככלל, כאשר נופל פגם בהצעה במכרז, מבחינים בין פגם מהותי, אשר מחייב את פסילת ההצעה, לבין פגם טכני, אשר אינו מחייב את פסילתה. המדיניות העקבית שנקבעה לגבי ערבות בנקאית כי פגם שנפל בערבות הינו, ככלל, פגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה, וועדת המכרזים אינה רשאית לקבוע כי הפגם הינו טכני בלבד. הלכה זו מופעלת בדווקנות רבה גם כאשר הפגם בערבות נראה כשולי (עומר דקל מכרזים, כרך א' 576 (2004), להלן- "דקל כרך א"; עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל, פד"י נט(4) 495, 503 (2004); פס"ד י.ת.ב, עמ' 907-908; עע"מ 2628/11 אפקון נ' מדינת ישראל ואח', עמ' 12-13 (2012); עע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי ואח', עמ' 5 (2010), להלן- "פס"ד אדמונית" ).
פגם בערבות יביא לפסילת ההצעה גם כאשר ברור כי הפגם מקורו בתום לב (עע"מ 6242/09 חג'אזי נ' המוסד לביטוח לאומי, עמ' 9-10 (2009). הכשרת הפגם תתאפשר רק במקרים חריגים ביותר, בהם הטעות נובעת מטעות סופר או השמטה מקרית, וגם זאת רק כאשר הטעות נלמדת מהערבות עצמה וניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה - בראיות סובייקטיביות - כי הטעות מקורה בתום לב, ואין בתיקונה כדי לפגוע בשוויון שבין המציעים (פס"ד אדמונית, עמ' 8). על החשיבות בפסילת הצעה בשל פגם בערבות ברובם המוחלט של המקרים עמד השופט רובינשטיין בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר- מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ, עמ' 10 (2006):
"כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסול בגינו; אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם לא כן, במציאות הישראלית, שאין צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא "כחודה של מחט" עלול להיפתח כפתח "שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו" (שיר השירים רבה, ה')."  

סעיף 8 לתנאי המכרז דן בערבות בנקאית. סעיף 8.1 קובע כי על המציע לצרף ערבות בנקאית בהתאם לנוסח שצורף. סעיף 8.3 קובע כי "תנאים מהותיים בכתב הערבות יהוו: סכום הערבות, הצמדת הסכום (לרבות סוג המדד וחודש המדד הנוגע להצמדה...". הנוסח שצורף לא כלל הצמדה בחובו, אם כי תנאי ההצמדה, כאמור, צוינו בסעיף 8.3 לתנאי המכרז.
ברק צירפה להצעתה ערבות שאינה צמודה למדד, התואמת את הנוסח המקורי של הערבות שצורפה למסמכי המכרז. הודעת עדכון לנוסח זה נשלחה לצדדים באימייל יומיים לפני המועד האחרון להגשת הצעות למכרז.
העירייה שעה שפתחה את תיבת המכרזים, תחת לפסול את הצעתה של ברק על הסף, כיוון שהערבות לא היתה צמודה בהתאם להודעת האימייל, זימנה את ברק לשימוע. שימוע זה - לא היה לו מקום, לאור הפגם בערבות ולאור הוראות תקנה 20ג לתקנות העיריות (מכרזים) תשמ"ח- 1987, הקובעת כי, "מסמכי מכרז שהוגשו שלא בהתאם לתקנות אלה או שלא בהתאם לתנאי המכרז או שצורפה להם הסתייגות עקרונית או שינוי יסודי- פסולים".
אמנם, ברק טוענת כי, לא קבלה האימייל הנוגע לערבות הבנקאית. מנגד, למעט אימייל זה, קבלה את כל האימיילים שנשלחו אליה וקשה להתעלם מהעובדה כי האימייל הגיע לידי כל המציעים האחרים. תיבת האימייל של ברק פעלה, כנראה, ללא פגם באותו יום, מאחר והודעות אחרות הגיעו אליה ללא כל קושי.
לא רק זאת, במסמכי המכרז נכתב במפורש כי אחת מדרכי התקשורת הינה באמצעות האימייל (סעיף 15.4 לתנאי המכרז), ללא כל סייג לפיו על העירייה לוודא טלפונית את קבלת הודעת האימייל. על כן, לא נראה כי יש ממש בטענת העירייה לפיה היה עליה לוודא את קבלת האימייל על ידי ברק וזו הסיבה, למעשה, שועדת המכרזים הכשירה את הצעתה של ברק למרות הפגם שנפל בערבות הבנקאית. בהיעדר חובה על העיריה לוודא קבלת האימייל, לא היה מקום להכשיר הצעתה של ברק רק בשל הטענה שהאימייל לא התקבל, שעה שכל תכתובת העבר, לאותו אימייל התקבלו.
עוד יש לזכור כי, תנאי המכרז קבעו שאחת מדרכי התקשורת היא באמצעות האימייל, וברק, כמו יתר המשתתפים במכרז, קבלו על עצמם לנהוג לפיהם. היה על ברק לדעת כי. העירייה סומכת על כך שהודעות אימייל שנשלחו יגיעו ליעדם ואינה מוודאת את הגעתן.

לא למותר לציין, ששינוי נוסח הערבות היה צפוי, מאחר וסעיף 8 למכרז קבע כי יש להצמיד את הערבות למדד ותנאי זה הינו תנאי מהותי, כך שהשמטת ההצמדה למדד מכתב הערבות שצורף למכרז צריכה הייתה לעורר תמיהה.
לא רק זאת, סעיף 5.1 לתנאי המכרז קובע שאם המציע ימצא סתירות ו/ או שגיאות או אי התאמות במסמכי המכרז יהיה עליו להודיע על כך בכתב לפחות 5 ימים לפני המועד האחרון להגשת המכרז. קיימת סתירה בין סעיף 8.3 לגבי ההצמדה למדד של הערבות הבנקאית, לבין נוסח הערבות הבנקאית שצורפה, שאינו כולל הצמדה, והיה על ברק להיות ערה לעניין זה.

הערבות שצירפה ברק מנוגדת לתנאי המכרז, ועל כן דין הצעתה במכרז להיפסל. הערבות שצורפה פגומה היא, גם אם הטעות מקורה בעיריה, וגם אם הפגם בערבות נבע מטעות בתום לב של המציע. כלל זה הינו חד משמעי. אפשרויות החריגה ממנו הינן מצומצמות ביותר, ועניינה של ברק אינו נכלל ביניהן מאחר ואין מדובר בטעות סופר או השמטה מקרית בלבד. קבלת הערבות אותה צירפה ברק יש בה כדי לפגוע בעיקרון השוויון, מאחר והיא תאפשר קבלת ערבויות שנוסחן שונה מהותית ואף תפגע במציעות האחרות במכרז, אשר תקנו את נוסח הערבות, כפי שנדרש מהן.
אמנם, הצעתה של ברק הינה זולה באופן ניכר מההצעות האחרות במכרז, ביניהן הצעתה של העותרת, אולם אין בכך בכדי להכשיר את הפגם אשר נפל בערבות. משנקבע כי דין ערבות פגומה להיפסל מאחר והיא מהווה פגיעה בשוויון בין המציעים, הרי שהמשמעות הכלכלית של אותה פסילה והנזק שנגרם בכך לקופה הציבורית אינם שיקול רלוונטי (דקל כרך א', 127).

אין לכחד כי, חלק מהאשמה במקרה זה מוטלת על העירייה, אשר פרסמה מכרז ובו סתירות בנושא כה מהותי כמו הערבות, ואף לאחר שגלתה את טעותה בחרה לתקנה באופן שאין בו כדי לוודא שכל משתתפות המכרז יהיו מודעות לו. יש בכך בכדי להדגיש את החשיבות שכל הצדדים למכרז יקפידו על דיוק, על מנת למנוע טעויות שלהן מחיר כלכלי רב:
"הערות שיפוטיות... לעניין ההקפדה היתרה על קיום תנאי מכרז, ראוי להחילן בדיני המכרזים על שני שלבים: שלב הכנת המכרז על ידי הרשות, שמחובתה כי המכרז יהא ברור ובהיר ולא משתמע לשני פנים ומצריך פירושים ופלפולים...; ושלב הגשת ההצעות למכרז, שיהיו בהירות ולא ניתנות להתפרש באופנים שונים. באותן שבע עיניים שבהן על מגיש הצעה למכרז לבדוק אם עמד בתנאי הסף וביתר התנאים ככל משפטם וחוקתם, אף על הרשות הציבורית המפרסמת מכרז לבדוק היטב טרם פרסומו, ואף בכפל שבע עיניים- הרי רשות ציבורית היא- כדי להבטיח כי כל קורא את המכרז... יוכל להבינו ולעמוד בדרישות באופן מיטבי" (עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, סעיף ד' לפסק דינו של השופט רובינשטיין (2011), וכן ראה פסקה 22 לפסק דינו של השופט פוגלמן).
על כן, גם אם הטעות היא של הרשות אין בה בכדי להועיל לברק ודין זכייתה להתבטל, לאור הפגם שנפל בערבות הבנקאית.

שיהוי
העירייה וברק סבורות כי דין העתירה להידחות בשל השיהוי בהגשתה, אשר גרם לכך שזכיית ברק הינה כיום מעשה עשוי.

סעיף 4 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א- 2000 קובע כי על אף, שככלל, המועד להגשת עתירה מינהלית הינו תוך 45 יום מעת מתן ההחלטה, "בית המשפט רשאי לדחות עתירה אם ראה כי בנסיבות הענין היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך המועד של ארבעים וחמישה ימים". באשר למבחני השיהוי, נקבע כי-
"גורלה של טענת השיהוי יוכרע על פי האיזון בין שלושה שיקולים עיקריים: אופן התנהגותו של העותר בנסיבות העניין (קרי: השיהוי הסובייקטיבי); מידת הפגיעה בצד ג' אם תתקבל העתירה (קרי: השיהוי האובייקטיבי); והאינטרס הציבורי שבשמירה על שלטון החוק. באיזון שבין אינטרס העותרת לבין האינטרסים של צד ג' ושל הציבור יועדפו בדרך כלל האינטרסים של צד ג' ושל הציבור בכללותו, וזאת בשם העיקרון ש"אין מתקנים עוול בעוול". אולם, כאשר על שיקולים אלה נוסף שיקול השמירה על שלטון החוק, הדבר עשוי להטות את הכף לדחיית טענת השיהוי." (עומר דקל מכרזים כרך ב', עמ' 366 (2006), להלן- "דקל כרך ב'").
כמו כן, על הטוען לשיהוי להראות כי שינוי מצבו לרעה נעשה בתום לב, והוא לא תרם לשיהוי בכך שהתנהל בעצלתיים או שתרם לנזק שגרם השיהוי הנטען בכך שמיהר לקבוע "עובדות בשטח" (שם, עמ' 368).

במכרז הנידון, המועד האחרון להגשת הצעות היה ביום 25.10.11. ועדת המכרזים התכנסה והמליצה לקבל את זכייתה של ברק ביום 5.2.12, בעוד אישורו של ראש העיר לזכייה ניתן ביום 23.2.12. המכתב למציעות במכרז נשלח ביום 21.3.12, אולם לטענתה של העותרת הגיע לידיה רק ביום 24.4.12, וזאת בשל תקלה בדואר אשר עיכבה את העברת המכתב לכתובתה החדשה של העותרת. לטענת העירייה, הודע לעותרת על אי זכייתה בשיחת טלפון עם העירייה ביום 17.4.12. העתירה הוגשה ביום 7.5.12.

איני סבורה כי ניתן לטעון כי היה שיהוי סובייקטיבי של העותרת. כאמור, מכתב בדואר רשום אשר הודיע על אי זכייתה של העותרת נשלח אליה ביום 21.3.12. עם זאת, ממסמכים של דואר ישראל אשר הוצגו בפני על ידי הצדדים וכן ממכתבה של הגב' עומסי, מנהלת מדור פניות ציבור בדואר ישראל, עולה כי הדואר נמסר לעותרת רק ביום 24.4.12. העיכוב נבע מכך שביום 26.3.12 בקשה העותרת לנתב את דברי הדואר שנשלחים אליה מלוד לפתח תקווה, בשל מעבר משרדי החברה. דבר הדואר שהגיע לפתח תקווה ביום 26.3.12, אכן נותב מפתח תקווה ללוד ביום 27.3.12, אך בשל תקלה של דואר ישראל הגיע ללוד רק ביום 24.4.12 ועל כן נמסר לחברה רק ביום זה.
בנסיבות אלה אין מקום לטענות של שיהוי כנגד העותרת שלא עלה בידה לאסוף את דבר הדואר במשך השעות הספורות ששהה בתא הדואר בטרם הועבר ליעד החדש. טענת העירייה וברק כי היה על העותרת להודיע על שינוי כתובתה אין לה אחיזה בתנאי המכרז, במיוחד שהעותרת דאגה לכך שדברי הדואר יועברו למענה החדש.
בנוסף, העותרת פנתה מספר פעמים במהלך החודשים ינואר - אפריל 2012 אל ועדת המכרזים בעירייה על מנת לברר את תוצאות המכרז, כאשר היא מאריכה בכל פעם את תוקף הצעתה למכרז. העותרת אף פנתה לעירייה מספר פעמים טלפונית. התנהלות זו מעידה כי העותרת לא שקטה על שמריה אלא עשתה מאמץ לברר בזמן אמת את תוצאות המכרז.
העירייה מצידה טוענת כי בשיחה טלפונית מיום 17.4.12 הודע לנציג העותרת, כי הצעתה של העותרת לא זכתה במכרז, ואף נשלח אליו עותק המכתב שהוצא אליה ביום 21.3.12. אין בפי העירייה הסבר מדוע לא נאמר לעותרת קודם לכן בפניותיה הטלפוניות כי לא זכתה במכרז וזאת בתקופה שמיום שליחת המכתב אליה ב- 21.3.12 ועד לשיחה מיום 17.4.12. פרק הזמן שעמד לעותרת, עת נודע לה שלא זכתה במכרז, ביום 17.4.12 ועד להגשת העתירה, ביום 7.5.12, הינו סביר ואינו עולה כדי שיהוי סובייקטיבי, מה גם שזכות העיון במסמכים ניתנה לעותרת ביום 3.5.12.

באשר לשיהוי האובייקטיבי, אין לומר כי קבלת העתירה תגרום לנזק משמעותי לצד שלישי. ברק טוענת כי בסוף מרץ 2012 חתמה על הסכם התקשרות עם העירייה, הזמינה מוצרים בשווי של כ- 900,000 ש”ח לביצוע המכרז ואף נערכה לקליטת עובדים נוספים. לציין, כי החוזה נחתם על ידי העירייה ביום 30.4.12, כאשר הצדדים הסבירו כי בעוד ברק חתמה על החוזה בסוף מרץ ושלחה אותו לעיריה, בהתאם לדרישת סעיף 9.1 למכרז, הרי שהעירייה חתמה עליו ביום 30.4.12. מכאן עולה, כי ההסכם בין הצדדים נחתם באופן סופי רק ביום 30.4.12, כאשר עוד באותו יום פנתה העותרת למחלקת המכרזים ובקשה לעיין במסמכי המכרז ולהימנע, בינתיים, מקידום הפרוייקט, נשוא המכרז. בנסיבות אלה, אם בחרו ברק או העירייה לקדם את הפרויקט על אף שההסכם לגביו טרם נחתם, או על אף הידיעה כי העותרת עשויה לערער על הזכיה, הרי שנטלו הסיכון הכרוך בכך.

ברק צרפה קבלות שונות המעידות על הזמנת ציוד, וזאת במטרה לתמוך בטענתה כי הזמינה ציוד בשווי של 900,000 ש”ח לצורך הפרויקט נשוא המכרז. כאמור, לא היה מקום להזמנת ציוד זה בטרם נחתם ההסכם על ידי העיריה. מכל מקום, רוב הציוד, כעולה מהקבלות, הוזמן לאחר 30.4.12, לאחר שהעותרת פנתה וביקשה שלא לקדם הפרוייקט ולאחר שהעותרת בקשה להקפיא את המצב הקיים.
בנוסף, גם לא ברור אם הציוד אכן הוזמן עבור הפרויקט נשוא המכרז. ברק, כפי שהעידה על עצמה, מקימה פרויקטים רבים, ויתכן כי הציוד הוזמן עבור פרויקט אחר. אמנם, על הקבלות כתוב למעלה בכתב יד 'עבור פרוייקט אשקלון', אולם ברור כי כיתוב זה הוסף לאחר מעשה. זאת ניתן ללמוד מקבלה מיום 7.2.12, בטרם אושרה זכיית ברק במכרז, אשר ברק אישרה כי צורפה בטעות, נושאת את הכיתוב 'עבור פרויקט אשקלון'. גם הקבלות שצורפו, מצטברות לסכום של כ- 200,000 ש”ח, שהינו רחוק מהסכום אותו טוענת ברק שהוציאה לצורך המכרז. אשר על כן, אין לומר כי זכייתה של ברק הינה בגדר "מעשה עשוי".
העירייה וברק הוסיפו וטענו כי הפרויקט דרוש לשם מניעת אלימות במהלך החופש הגדול ועל כן יש חשיבות לקדמו במהירות. אין חולק כי מניעת אלימות הינה מטרה חשובה אשר יש לקדמה ככל האפשר. דא עקא, שבניגוד לטענת העירייה כעת, התנהלותה עד כה מצביעה כי היא עצמה אינה סבורה כי הפרויקט דחוף. ועדת המכרזים דנה בתוצאות המכרז למעלה משלושה חודשים לאחר הגשת ההצעות, ואף לאחר שהתקבלה החלטתה לקח כחודש וחצי עד למשלוח ההודעות למשתתפים וחלף כחודש וחצי בטרם נחתם ההסכם עם ברק. בנסיבות אלה, אין העירייה יכולה להישמע כי דווקא כעת יש חשיבות לקדם את הפרויקט במהירות בכל מחיר. על האמור יש להוסיף כי בהתחשב בלו"ז המוצג במסמכי המכרז, הרי שהפרויקט ממילא לא היה עומד על תילו לפני תחילת החופש הגדול, וזאת בהתחשב בזמן הדרוש להתקנתו.
המסקנה היא כי אין לומר כי, העתירה הוגשה בשיהוי באופן המצדיק את דחייתה, על אף הפגם שנפל בערבות.

הסעד המבוקש
סוף דבר, אני מבטלת את זכייתה של ברק במכרז, מאחר והערבות אשר צורפה להצעתה הינה פגומה. עם זאת, לא מצאתי לקבוע כי העותרת היא הזוכה במכרז. הסעד הראוי והנכון, עת נופל פגם בהליך המכרז, הינו החזרת הנושא לדיון מחדש בועדת המכרזים, ובמיוחד כאן, משהעירייה טוענת כי העותרת אינה עומדת בתנאי הסף במכרז.
המשיבה 1 תשלם לעותרת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום של 40,000 ש”ח להיום. המשיבה 2 תשלם לעותרת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ש”ח. החיוב הנמוך יותר בהוצאות למשיבה 2, מקורו בטענת המשיבה 1 כי הטעות בערבות הבנקאית רובצת לפתחה.

ניתן היום, כ"ח סיון תשע"ב, 18 יוני 2012, בהעדר הצדדים.

שרה דברת, שופטת,
ס.נשיא

12 מתוך 12