הדפסה

עפ"א 19328-02-12 אורידיקי בע"מ ואח' נ' עיריית תל-אביב

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים

עפ"א 19328-02-12 אורידיקי בע"מ ואח' נ' עיריית תל-אביב

בפני
כב' השופטת אביגיל כהן

המערערים

  1. אורידיקי בע"מ
  2. נורית ביינרט
  3. אריה סוכובולסקי
  4. אר.טו.אם קוופוראשיין
  5. מרדכי ברודו
  6. רות רחל ברודו פרידלנדר
  7. אורן חיים שנבל

ע"י עו"ד אסף קוסטיקה

נגד

המשיבה
מדינת ישראל
ע"י עוה"ד אתי לוי ונעמה בנצקי

פסק דין

1. המערערים הגישו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים תל אביב יפו (כב' השופטת נאוה ברוורמן) בתיק 01/08/0007916.
הערעור הוא ביחס להכרעת הדין מיום 15/9/11.

2. רקע עובדתי:
א) ביום 28/7/08 הוגש כתב אישום נגד המערערים בגין ביצוע עבודות בנייה ללא היתר, עבירה לפי סעיפים 145 ו- 204 (א) לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה – 1965 (להלן: "החוק").

המדובר בנכס שהינו מבנה לשימור, המתפקד כמלון וכמסעדה וידוע בשם "מונטיפיורי".
הבניין הוא קומת קרקע, קומה ראשונה, קומה שניה וקומת גג שנבנתה בהיתר.

ב) על פי כתב האישום, בחלל גג הרעפים בנו הנאשמים גלריה בשטח 50.22 מ"ר על ידי בניית קירות פנימיים (להלן: "הגלריה") ובחלל שנוצר בנו מדרגות ברזל השמשות כאמצעי עליה לעליית הגג (להלן: "המדרגות").

ג) בית משפט קמא ציין, כי לא היתה מחלוקת על כך, שהבניין הוקם בהיתר. כי לקומת הגלריה אין היתר כדין וכי נבנו קירות מגבס בחלל הגג.

ד) הנאשמת 1 – המערערת 1 היתה בעלת הנכס. הנאשמים 2 , 3 – המערערים 2 , 3 הם מנהלי המערערת 1. המערערת 4 – הנאשמת 4 היתה המשתמשת בפועל במקרקעין בשעת ביצוע העבירה ואחראית לביצוע עבודות הבנייה. המערערים 5, 6 הם מנהלי המערערת 4.

ה) בהכרעת הדין נקבע, כי יש לזכות את הנאשמים מהעבירה של בנייה ללא היתר של הגלריה ולזכות אותם מחמת הספק באשר לבניית המדרגות.
בית משפט לעניינים מקומיים בחר במקרה דנן לעשות שימוש בסעיף 184 לחוק הסדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב – 1982 (להלן: "החסד"פ") ולהרשיע את המערערים בעבירת שימוש בסטייה מהיתר בשטח של כ- 50.22 מ"ר וזאת לפי סעיפים 204 (ב) ו- 145 לחוק וזאת למרות שעבירה זו לא נכללה בכתב האישום.
לאחר הכרעת הדין ניתן גזר דין על יסוד הסכמת הצדדים אשר אושרה על ידי בית משפט והערעור דנן איננו ערעור על גזר הדין.

3. תמצית טענות המערערים:
א) המערערים טוענים, כי לא היה מקום לעשות שימוש בסעיף 184 לחסד"פ בנסיבות העניין, שכן אשמתם (היסוד העובדתי והנפשי הדרושים לעבירה האחרת) לא התגלו מהעובדות שהוכחו בבית משפט קמא.

ב) המערערים טוענים, כי לא היה כל מקום להרשיעם בעבירה של שימוש בסטייה מההיתר כאשר לא הוכח, מה הוא השימוש הנכון על פי ההיתר.
היתר הבנייה מעולם לא הוגש כראיה, לא שימש כחלק מחומר החקירה, ומשלא הוכח מה הוא השימוש הנכון על פי ההיתר, ממילא לא ניתן היה להוכיח, כי הם עשו שימוש בנכס בסטייה מהיתר ובכך לכל הפחות מתעורר ספק סביר ביחס לאשמתם של כלל המערערים ולגבי המערערים 1 – 3, אף הוכח, כי הם לא עשו כלל שימוש בנכס ועל כן ממילא לא ניתן היה להרשיע אותם בעשיית שימוש בסטייה מהיתר.

4. תמצית טענות המשיבה:
א) המשיבה טענה, כי דין הערעור להידחות וכי ברגע שהוכח, שהרצפה נבנתה ללא היתר, אזי הוכח שהקירות נבנו ללא היתר.

ב) ב"כ המשיבה טענה, כי למרות שבית משפט קמא קבע, שהשינוי בקירות הוא בבחינת שינוי פנימי, אזי אין כך הדבר.
ובעצם העובדה שלוקחים שטח של כ- 50 מ"ר ובונים קירות, מודים בכך שמדובר בשימוש חורג.

ג) ב"כ המשיבה טענה, כי אין לקבל את הטענה שלא הוצג היתר ומי שטוען שיש לו היתר, צריך להציג אותו. ועל כן המערערים הם אלו שהיו צריכים להוכיח כי קיים היתר.

5. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה ולפיה דין הערעור להתקבל ויש לזכות המערערים מהנימוקים כדלקמן:
א) אין חולק על כך, שהמערערים זוכו מהעבירה של בנייה ללא היתר של הגלריה וזוכו מחמת הספק באשר לבניית המדרגות.
המשיבה לא הגישה ערעור על זיכוי שכזה, והזיכוי מהמיוחס בכתב האישום הוא בגדר עובדה מוגמרת.

ב) יש לבחון לפיכך, האם בנסיבות העניין היה מקום להרשיע את המערערים – הנאשמים בעבירה שלא יוחסה להם בכתב האישום וזאת מכוח סעיף 184 לחסד"פ.

ג) סעיף 184 לחסד"פ קובע:
"בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן, אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום".

על מנת לעשות שימוש בסעיף 184 לחסד"פ, על בית המשפט להשתכנע כי ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן מפני אפשרות ההרשעה בגין אותה עבירה.
הוראה זו משקפת הן את מטרת גילוי האמת והן את מטרת הבטחת זכות הנאשם למשפט הוגן ואת הזיקה בין שתי המטרות הללו.

ראה לעניין זה: ע"פ 431/92 ויטמן נ' מדינת ישראל.
בפסק הדין בעניין ויטמן נקבע גם, כי הזכות להתגונן כוללת את האפשרות הטכנית לחקור את עדי התביעה חקירה שכנגד ולהביא ראיות ואת הזכות שלא להיות מופתע, כדי שיהיה סיפק בידי הנאשם להיערך לקראת האישום החדש ולהכין את הגנתו.
בית המשפט שם היפנה לפסק דינו של כב' השופט ש' ז' חשין בע"פ 154/52 שמעיה נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד ז' 778, 782 שם נקבע, כי השימוש בסעיף 184 צריך להיעשות "בזהירות רבה... ובמקרה שיש צל שחשש שמא קופחה זכותו של הנאשם והאפשרות נשללה ממנו להתגונן... לא יעשה בית המשפט שימוש בסמכות".

במקרה דנן, קבעה כב' השופטת, כי ניתנה לנאשמים הזדמנות ראויה להתגונן גם בפני עבירת השימוש בסטייה בהיתר "שהרי ב"כ הנאשמים טען בסיכומיו שכל שהוכח על ידי המאשימה – שלכאורה כיום מתבצע במקום שימוש בסטייה מהיתר".
לפיכך, משהגיעה למסקנה, כי לא ניתן להרשיע את הנאשמים בבנייה ללא היתר, סברה כב' השופטת הנכבדה, כי ניתן לומר, שנעשה שימוש בסטייה מהיתר בחלל הגג שכן לבניין יש היתר.

ד) אינני סבורה, כי במקרה דנן, כאשר בתיק בית משפט קמא לא הוצג מעולם היתר, אזי הוכח כי נעשה שימוש בסטייה מהיתר.
נטל ההוכחה הוא כידוע על המשיבה ועל כך אין חולק.
כאשר בית משפט מרשיע נאשם בשימוש בסטייה מהיתר, על המשיבה להציג לכל הפחות את ההיתר על מנת שתוכח אשמתו של הנאשם כי הוא עושה שימוש בסטייה מהיתר.
כאשר ההיתר מוצג לבית משפט, ניתן לראות אם השימוש בנכס הוא בסטייה מההיתר.
משעלה מחומר הראיות שהוצג בפני בית משפט קמא כי המערערת 1 השכירה את הנכס עוד בחודש מרץ 2006 ובית משפט קיבל את הטענה הזו כמימצא שבעובדה, אזי לפחות ביחס למערערים 1 – 3 לא ניתן היה לקבוע מעל לכל ספק סביר כנדרש, כי הם עשו שימוש בנכס בסטייה מהיתר.
אמנם, בית משפט קובע, כי הנאשמים 1 – 3 נכנסים לגדרו של סעיף 208 (א) לחוק אשר מאפשר להטיל אחריות גם על בעל נכס אשר משכיר נכס.
אך אין להתעלם מכך, שכל הנאשמים לא היו מודעים לאפשרות שהם יורשעו בגין עבירה שלא נכללה בכתב האישום וממילא, לא טענו טענות הגנה ביחס לעבירה שלא נכללה בכתב האישום, לרבות טענות שניתן לטעון עפ"י סעיף 208 (ב) לחוק.

ה) אינני סבורה כי ניתן היה לבסס הרשעה מעל לכל ספק סביר רק על בסיס אמירה שנאמרה על ידי ב"כ הנאשמים בשלב הסיכומים בבית משפט קמא.
יהיה זה מרחיק לכת לבסס הרשעות בגין עבירות שלא כלולות בכתב אישום רק על אמירות אגב שנאמרות בשלב סיכומים ואם אכן סבר בית משפט כי לאמירה זו יש משקל מכריע בתיק שבפנינו, היה צריך להעמיד את הנאשמים ובא כוחם בפני המשמעות שתהיה לאותה אמירה ולאפשר להם להתייחס עניינית לאפשרות ולפיה הם יורשעו בעבירת שימוש בסטייה מהיתר למרות שכתב האישום לא כולל עבירה מסוג זה.
זאת בתוספת העובדה הבסיסית ולפיה, לא הוצג היתר לבית משפט קמא ולפיכך, לא הוכח מעל לכל ספק סביר כי השימוש הוא בסטייה מההיתר, מובילים למסקנה ולפיה יש לזכות את כל המערערים – הנאשמים ולו מחמת הספק.

6. לסיכום:
א) לאור האמור לעיל, דין הערעור להתקבל.

ב) הכספים אשר שולמו על ידי המערערים יוחזרו להם בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהמועד שבו שילמו את הכספים.

ג) המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ג' אייר תשע"ב, 25 אפריל 2012, בהעדר הצדדים.

1 מתוך 6