הדפסה

עע"מ 4966/16 ברוך מקל בע"מ נ. תשתיות נפט ואנרגיה ...

החלטה בתיק עע"מ 4966/16

בבית המשפט העליון

עע"מ 4966/16

לפני:
כבוד השופט נ' סולברג

המבקשת:
ברוך מקל בע"מ

נ ג ד

המשיבה:
תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ

בקשה למתן סעד זמני בערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בעת"ם 58211-05-05 שניתן על-ידי סגן הנשיא ד"ר ק' ורדי

בשם המבקשת:
עו"ד עמית מור

החלטה

1. בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (סגן הנשיא ד"ר ק' ורדי) בעת"מ 58211-05-16.

2. המשיבה, חברת תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ (להלן: תש"ן) פרסמה בחודש ינואר 2016 מכרז לביצוע עבודות שיפוץ נרחבות למיכל אחסון דלק במסוף הדלק בקריית חיים. למכרז הוצעו שלוש הצעות, ביניהן הצעת המבקשת. תיבת המכרזים נפתחה ביום 24.2.2016; ביום 8.5.2016 קיבלה המבקשת הודעה מתש"ן (הנושאת תאריך 19.4.2016), לפיה המכרז בוטל עקב צורך בשינוי שיטת העבודה, ולפיכך הוחזרו למציעים השונים הערבויות הבנקאיות. המבקשת הגישה עתירה מנהלית התוקפת החלטה זו, ועתירתה נדחתה; מכאן הערעור, והבקשה לסעד זמני במהלכו, כפי שיפורט.

3. כעולה מההליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי, המכרז המקורי התבסס על שיטת עבודה של הרמת המיכל לצורך שיפוץ תחתית המיכל, ואולם לטענת תש"ן התברר לה כי שיטה זו מייקרת באופן ממשי את עלויות העבודה. חלף שיטה זו ניתן לבצע את העבודות בלא הרמת המיכל, באמצעות חריץ במיכל. הצורך בשינוי שיטת העבודה גורר אחריו שינוי בתנאי הסף ובסיווג הקבלני הנדרש לשם השתתפות במכרז. משכך, היו משתתפים פוטנציאליים שלא השתתפו במכרז, וגם הצעותיהם של המשתתפים הנוכחיים אינן מתאימות עוד לביצוע העבודות במתכונת החדשה. לפיכך הוחלט על ביטול המכרז ועל יציאה למכרז חדש.

4. המבקשת הגישה כאמור עתירה מנהלית נגד החלטה זו, ובה טענה כי לא היה על תש"ן לנקוט בצעד החריג והקיצוני של ביטול המכרז לאחר פתיחת ההצעות, כאשר שיטת העבודה אינה עניין מפתיע אלא נושא ידוע, שנדון לעומקוֹ אצל תש"ן טרם פרסום המכרז. כמו כן נטען כי ההחלטה התקבלה על סמך שיקולים זרים. בית המשפט המחוזי דחה את טענותיה של המבקשת הן באשר לסבירות ההחלטה, הן באשר לחשש לשיקולים זרים. נקבע כי הסבריה של תש"ן לשינוי שיטת העבודה, המבוססים על כך שהתגלה לה לאחר שהחלו הליכי ניקוי אחרים במסוף הדלק, כי הדלק שבמיכלים ניתן לשאיבה מהצד באמצעות חריץ ולא כפי שסברו מלכתחילה – הם הסברים מקצועיים המניחים את הדעת ושאין עילה להתערב בהם. משכך, עסקינן במצב שבו לא ניתן לבצע התאמות למכרז הישן, ואין לכפות על תש"ן להמשיך בהליכי המכרז ולקבל מוצר שהיא לא מעוניינת בו, ושעלותו יקרה באופן משמעותי מהשיטה החדשה המוצעת. אף שביטול מכרז הריהו סעד שיש לעשות בו שימוש בזהירות ובמשורה, ענייננו הוא אחד מאותם המצבים. בית המשפט ראה גם קושי מעשי בכך שהערבויות הבנקאיות כבר הוחזרו למציעים השונים, כך שלא ניתן להמשיך בעת הזו בהליכי המכרז הישן. על סמך נימוקים אלו נדחתה העתירה.

5. המבקשת הגישה ערעור על פסק הדין, ויחד עמו מבקשת צו מניעה זמני שיורה לתש"ן שלא לבצע כל פעולה לצורך הוצאתו לפועל של המכרז החדש, וזאת עד למתן פסק דין בערעור. בבקשה נטען כי סיכויי הערעור להתקבל גבוהים המה, וזאת לנוכח מספר שגגות שנפלו בפסק הדין, ובין היתר כי פסק הדין התבסס על טענות עובדתיות שנטענו לראשונה בדיון שנערך בעתירה; כי ההחלטה התקבלה בשלב מתקדם של המכרז, כחודש לאחר פתיחת ההצעות, בעוד שאופן ביצוע העבודות נדון מראש אצל תש"ן, ולפיכך לא היתה הצדקה לביטול המכרז; כי אין לראות בשינוי שיטת העבודה משום 'מוצר חדש' המצדיק עריכת מכרז חדש; כי בית המשפט לא הביא בחשבון במסגרת שיקוליו את הנזק שנגרם למציעים כתוצאה מביטול המכרז; וכי לא היה מקום לייחס משקל לסוגיית החזרת הערבות הבנקאית.

6. באשר למאזן הנוחות, נטען כי הוא נוטה בבירור לטובת המבקשת, וזאת משום שאם הסעד הזמני לא ינתן ויקבע זוכה במכרז החדש, תעמוד המבקשת אל מול מעשה עשוי והערעור יהפוך לבלתי רלבנטי. לעומת זאת, עיכוב בהליכי המכרז החדש לא יפגע בתש"ן באופן חמור, וזאת משום שמיכל הדלק מושא המכרז כלל לא היה בשימוש בחמישים השנים האחרונות, ומשום שהתנהלותה האיטית של תש"ן עצמה בנוגע למכרז מלמדת שאין אצלה דחיפות מיוחדת בהוצאתו אל הפועל.

7. תש"ן השיבה לבקשה, ובמסגרת תשובתה טענה כי סיכויי הערעור להתקבל הם נמוכים, משום שפסק הדין מבוסס על ממצאים עובדתיים שנקבעו לאחר חקירת המצהיר מטעם תש"ן על תצהירו, והתרשמות בלתי-אמצעית של ערכאת הערעור מדבריו. לאור ממצאים אלו ברי כי ההחלטה התקבלה על סמך שיקולים מקצועיים של תש"ן, אין להתערב בהם, וכי על סמך שיקולים אלו לא היה מנוס מביטול המכרז. המשך הליכי המכרז תוך התאמתו לשיטת העבודה החדשה היה פוגע בעקרון השוויון, הן ביחס למציעים פוטנציאליים, הן בין המציעים הנוכחיים לבין עצמם.

8. באשר למאזן הנוחות, נטען שהוא נוטה לטובת תש"ן. משמעותו של הצו המבוקש הוא עצירת הליכי המכרז החדש, שכבר פורסם, ובמסגרתו נערך סיור קבלנים, תוך פגיעה בפעילות השוטפת של תש"ן ואף במציעים הפוטנציאליים במכרז החדש. לעומת זאת, המבקשת לא תוכל להרוויח דבר מעצירת הליך המכרז החדש, משום שאת המכרז הישן לא ניתן עוד להחיות, לאחר שפקעו בו כל הערבויות. זאת ועוד: מבדיקה ראשונית עולה כי הצעת המבקשת במכרז הישן לא היתה הזולה ביותר, כך שספק אם החייאת המכרז הישן יכולה בכלל לסייע לה.

הכרעה
9. לאחר עיון בבקשה ובתשובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות. נקודת המוצא לעניין מתן סעד זמני לתקופת הערעור, כשמשמעותו היא עיכוב הליכי מכרז, היא שאין בהגשת הערעור כשלעצמה כדי ליתן את הסעד המבוקש (השוו: תקנה 42 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: התקנות)). סעד זמני לתקופת הערעור ינתן במצבים חריגים, כאשר שוכנע בית המשפט שסיכויי הערעור טובים ושמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש (עע"מ 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן, פסקה 4 והאסמכתאות שם (4.9.2011) (להלן: עניין אלקו)).

10. באשר לסיכויי הערעור, לא שוכנעתי כי מדובר בסיכויים גבוהים במיוחד. פסק הדין של בית המשפט המחוזי מתמקד, בסופו של דבר, בסבירות החלטת ועדת המכרזים להורות על ביטול המכרז ועריכת מכרז חדש. האפשרות לבטל את המכרז בשל שינוי נסיבות, ובכלל זה מחמת שינוי בהערכת הכדאיות הכלכלית של המכרז, מוכרת בדיני המכרזים (ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג 145-150 (2013) (להלן: ברק-ארז)). משכך, השאלה אם העניין דנן הוא עניין שבו הנסיבות מצדיקות את ביטול המכרז אם לאו, היא שאלה התלויה באופן משמעותי בהערכה עובדתית, ומשכך הסיכויים שערכאת הערעור תתערב בה אינם גבוהים. אינני סבור, בזהירות הנדרשת בשלב זה, כי טענותיה של המבקשת הנוגעות ל'מעטפת' ההחלטה – למן סוגיית השיקולים הזרים ועד לסוגיית פקיעת הערבות – מצביעות על סיכויים גבוהים לערעור.

11. באשר למאזן הנוחות: אכן, כאשר במכרז לביצוע עבודה חד-פעמית עסקינן, קיימת נטייה לעכב את הליכי המכרז, כדי שלא להעמיד את המבקש לפני מעשה עשוי. יחד עם זאת, אין בכך כדי להורות בהכרח על מתן סעד זמני. במכרז מסוג זה, אין "כדי להטות את הכף באופן אוטומטי לטובת מבקש הסעד הזמני, שאם לא כן, נמצאת הופך את הכלל לפיו אין לעכב ביצוע פסק דין לחריג, ואת החריג לכלל. גם אם תזכה המבקשת בערעורה, הרי שלא מדובר בנזק בלתי הפיך, ואם תוכיח המבקשת צדקתה בהליך הערעור, שמורה לה הזכות לתבוע פיצוי מבעל המכרז" (עניין אלקו, פסקה 6, וראו ההפניות שם; כן ראו ברק-ארז, עמוד 149). בעניין שלפנינו אין מדובר במצב שבו שני זוכים פוטנציאליים טוענים לכתר, אלא במצב שבו בוטל מכרז ראשון, אשר אין למבקשת כל ערובה שהיתה זוכה בו, ומנגד מתנהל מכרז נוסף, שאין למבקשת כל מניעה מלהתמודד בו. בהתחשב בכך שאינני רואה כי סיכויי הערעור גבוהים, סבורני כי אין הצדקה בשלב זה לעכב את המכרז עד להכרעה בערעור, ובכך לפגוע הן באינטרסים הכלכליים של תש"ן, הן במציעים הנערכים לקראת המכרז החדש.

12. לאור האמור, הבקשה נדחית; המבקשת תישא בהוצאות הבקשה בסך של 6,000 ₪.

ניתנה היום, ‏ו' בתמוז התשע"ו (‏12.7.2016).

ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16049660_O02.doc עב
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il