הדפסה

עע"מ 4282/16 ראמי סאיג נ. רמי רונן דניאל

פסק-דין בתיק עע"מ 4282/16

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים

עע"מ 4282/16

עע"מ 4289/16

עע"מ 4294/16

עע"מ 4335/16

לפני:
כבוד השופט י' דנציגר

כבוד השופט מ' מזוז

כבוד השופטת ע' ברון

המערערים בעע"מ 4282/16:
1. ראמי סאיג

2. בשארה סארג'י

3. שאדי סאיג

המערערים בעע"מ 4289/16:
1. נסים חוסיין

2. היתם יחיא

3. בשארה רושרוש

4. מנסור מנסור

5. תיסיר שחאדה

6. מוג'אהד שהואן

7. מוחמד שהואן

8. שאוקי אבו דבאי

9. ריאד שרארי

10. עלא אלדין שרארי

11. סמיר שרארי

12. סלימן שרארי

13. סלאח דראושה

14. מוחמד אבו תאיה

המערערים בעע"מ 4294/16:
1. נאיל חטיב

2. וסים שלאעטה

3. חסן מוחמד

4. שאדי גנאים

5. תאיר מוקארי

6. עלי מוקארי

7. אמארה פתחי

8. אמיר דרויש

9. שריף ראיף

10. סייד אחמד

11. חסן אברהים

12. סייד אחמד ראסם

13. אמיר ג'ראיסי

14. אמין גיראיסי

15. נעסי חאזם

16. נעסי חנאן

17. דהאמשה ליואא

18. מרעי מרעי

המערערים בעע"מ 4335/16:

  1. מוחמד מחאג'נה
  2. אלחאן עבאסי

3. מוחמד מחאג'נה

4. סעידה עבאסי

נ ג ד

המשיבים:
1. עדי דוד

2. ערן סוייקה

3. יהודה בן שושן

4. איציק בן שושן

5. רשות מקרקעי ישראל

6. איאד קאסם

7. עבד אלהאדי פואד

8. עבאסי סאיד

9. מחאמיד סעיד

10. אגבאריה קאסם

11. דאהוד האלה
12. דאהוד חכמיה

ערעור על פסק הדין של בית משפט לעניינים מנהליים בנצרת (כבוד הנשיא ד"ר א' אברהם) בעת"מ 5460-01-16 מיום 24.4.2016.

תאריך הישיבה:
ג' בשבט התשע"ז (30.1.17)

בשם מערערים בעע"מ 4282/16:
בשם מערערים בעע"מ 4289/16:
בשם מערערים בעע"מ 4335/16:
בשם מערערים בעע"מ 4294/16:
עו"ד משה יונאי; עו"ד שי ששון-נתנאל
עו"ד גיורא אונגר; עו"ד ודים נמירובסקי
עו"ד תאופיק ג'בארין
עו"ד עמית גור; עו"ד יואב דגני

בשם משיבים 4-1:
בשם משיבה 5:
בשם משיב 6:
בשם משיבים 9-8:
בשם משיבים 12-10:
עו"ד אילן וקנין
עו"ד תדמור עציון; עו"ד רועי שויקה
עו"ד נעים פראן
עו"ד עבדאללה זועבי
עו"ד דאוד פהים; עו"ד אברהים אבו ראס

פסק-דין

השופטת ע' ברון:

1. לפנינו ארבעה ערעורים על פסק דינו של בית משפט לעניינים מנהליים בנצרת (כבוד הנשיא ד"ר א' אברהם) ב-עת"מ 5460-01-16 מיום 24.4.2016. בגדרי פסק הדין הורה בית המשפט על ביטול מכרז שערכה המשיבה 5, רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י) לחכירת מגרשים לבנייה עצמית בעיר עפולה, בשל אי-בהירות באחד מתנאי המכרז ובשל תיאום פסול בין חלק מהמציעים שזכו בו.

המערערים הם מי שזכו במכרז שבוטל, ולהלן ייקראו המערערים ב-עע"מ 4282/16 קבוצת סאיג; המערערים ב-עע"מ 4289/16, קבוצת חוסיין; המערערים ב-עע"מ 4294/16, קבוצת מוקארי; והמערערים ב-עע"מ 4335/16, קבוצת מחאג'נה.

השתלשלות העניינים

2. המכרז נושא ההליך (צפ/119/2015, מוצג מע/9; כל ההפניות להלן הן לתיק המוצגים מאת קבוצת מוקארי, אלא אם כן צוין אחרת) פורסם ביום 29.6.2015, וכלל הזמנה להציע הצעות ביחס לחכירת 27 מגרשים לבנייה עצמית בשכונת "מורדות עפולה הצעירה" – מהם 18 מגרשים לבניית בתים דו-משפחתיים ו-9 מגרשים לבניית בתים חד-משפחתיים, ובסך הכל 45 יחידות דיור. בין יתר תנאי המכרז, הוא כוון לאנשים פרטיים כך שתאגידים לא הורשו להגיש הצעות; והמציעים לא הורשו להגיש הצעה ליותר ממגרש אחד (מע/9, בעמודים 7-6).

המכרז נפתח ביום 20.7.2015 ונסגר ביום 19.10.2015; ולתיבת המכרזים הוגשו 305 הצעות. ביום 22.11.2015 פרסמה ועדת המכרזים (להלן גם: הוועדה) את שמות הזוכים ביחס ל-27 המגרשים המוצעים (ראו מע/11), ובו ביום נשלחו אליהם הודעות בדבר זכייתם. חברי קבוצת מוקארי זכו ב-10 מגרשים; חברי קבוצת חוסיין ב-9 מגרשים; חברי קבוצת סאיג וקבוצת מחאג'נה ב-2 מגרשים לכל קבוצה; ובארבעת המגרשים הנותרים זכו המשיבים 6; 7; 9-8; ו-12-10.

3. המשיבים 4-1 (להלן: המשיבים), שהשתתפו במכרז ולא זכו בו, פנו לוועדת המכרזים ביום 7.12.2015 בבקשה לביטול המכרז. הם העלו טענות שונות ביחס לתקינות המכרז, ובעיקר כאלה הנוגעות לתכסיסנות, קנוניה ותיאום פסול בין חלק מהמציעים שזכו בו, היות שבחלק מההצעות הזוכות לבתים הדו-משפחתיים ננקב עבור המגרש סכום זהה של 255,555 ש"ח (מע/13). בעקבות הפנייה התכנסה ועדת המכרזים, וביום 10.12.2015 הודיעה למשיבים כי הוחלט שלא לפסול את ההצעות, תוך שהוטעם כי במכרזים שבהם משתתפים אנשים פרטיים, בשונה ממכרזים בהשתתפות קבלנים מסחריים, טבעי שהמשתתפים יחליפו ביניהם מידע. בהתחשב בכך שהזוכים כבר התבשרו על זכייתם כשבועיים קודם לפנייה לוועדה, ו"בהיעדר ראיה לגורם אשר איגד/קישר בין כלל ההצעות", נדחו כאמור הטענות (מע/7).

ביום 4.1.2016 הוגשה העתירה נושא הערעור נגד רמ"י, והיא הופנתה נגד החלטת ועדת המכרזים; וביום 17.2.2016 הוגשה עתירה מתוקנת, לאחר שבראשונה לא צורפו לה הזוכים כמשיבים (מע/1, מע/3).

בעקבות הגשת העתירה קיימה הוועדה שימועים לחלק מן הזוכים, והם עומתו עם הטענות המרכזיות שהועלו בעתירה. לאחר קיום השימועים, קיבלה הוועדה החלטה נוספת ביום 13.3.2016, שבה הוחלט להותיר את ההחלטה הקודמת על כנה ומטעמיה, דהיינו שאין מקום לפסילת המכרז או הצעות שהוגשו במסגרתו (מע/8).

פסק הדין נושא הערעור

4. בית משפט לעניינים מנהליים קיבל את העתירה, והורה על ביטולו של המכרז. בגדרי פסק הדין נדונו שתי סוגיות מרכזיות: פגמים בניסוח המכרז, ותיאום בין מציעים. במסגרת הסוגיה הראשונה דן בית המשפט בשני פגמים נטענים. האחד הוא שבין תנאי המכרז נכלל תנאי שלפיו "ידוע למציע כי הבניה במגרשים מותנית בכך שכל השותפים יגישו תוכנית בניה משותפת"; ונטען שהדבר עומד בסתירה לכך שהמכרז הופנה ליחידים בלבד, משום שלנוכח תנאי זה יהיה עליהם להתאגד יחד. טענה זו נדחתה, משנקבע כי שומה היה על המשיבים (העותרים דלמטה) להעלותה טרם שהגישו את הצעותיהם, ולא לאחר שנודעה להם התוצאה; וכן נדחתה הטענה לגופה, באשר ההוראה מכוונת אך לשותפים למגרש לבניית בית דו-משפחתי, ולא לכלל הזוכים. יוער כי הערעורים שלפנינו אינם נסובים על הקביעות בסוגיה זו.

בית המשפט קיבל את טענת המשיבים כי נפל פגם במכרז ביחס לתנאי בדבר מחירי המינימום להגשת הצעות למגרשים. זאת בשל נוסחו של ההסבר המופיע מתחת לטבלה שבמסמכי המכרז, המפרטת מחיר מינימום לכל מגרש: "מחיר המינימום שפורסם הינו 25% משומת השמאי בהתחשב באזור העדיפות הלאומית". בית המשפט קבע כי תנאי זה עמום, ונתון לפרשנויות נוגדות: האחת – שהמחיר הנקוב בטבלה מהווה רבע משומת השמאי לאחר חישוב ההנחה שמגיעה בשל היות עפולה אזור עדיפות לאומית ב', הנחה העולה כדי 51%, ומשמע שעל מנת לחשב את שווי המגרש לפי השומה, המציע צריך להכפיל את סכום המינימום פי שמונה (להכפיל ב-4 משום שסכום המינימום הוא 25%, ולהוסיף ולהכפיל ב-2 משום אזור העדיפות הלאומית); והאחרת – שהמחיר מהווה רבע מהשומה לפני חישוב ההנחה בגין אזור עדיפות לאומית, ומשמע שכדי לחשב את שווי המגרש לפי השומה עליו להכפיל את סכום המינימום פי ארבעה בלבד. בשים לב לכך שההפרש בין שתי האפשרויות משמעותי ביותר, משניתן היה לסבור שערך הקרקע נמוך במחצית מערכה הנכון, נקבע כי עמימות זו פוגעת פגיעה קשה בעקרון השוויון, כלפי המציעים וכן כלפי המציעים הפוטנציאליים.

פגם נוסף שמצא בית המשפט בהליך המכרזי הוא התיאום בין מציעים שונים. נקבע כי בעוד ועדת המכרזים השתיתה בתחילה את מסקנתה שאין מקום לפסילת ההצעות המתואמות על היעדרו של גורם מאגד בין המציעים, בעקבות השימוע שנערך נמצא שאכן קיימים גורמים כאמור, ביחס לשתי הקבוצות שעימן נמנים המציעים המתואמים: קבוצת מוקארי וקבוצת מחאג'נה; וחרף זאת לא שונתה מסקנת הוועדה. קבוצת מוקארי – בהקשר זה לרבות חבריה שהציעו הצעות אך לא זכו במגרשים – מונה למעלה מ-20 מציעים, שהגישו 18 הצעות עבור מגרשים לבית דו-משפחתי, שבכולם ננקב מחיר זהה של 255,555 ש"ח (עבור המגרש כולו) וללא שנמצאו מתחרים בקרב חברי הקבוצה על אותו מגרש; וכן 2 הצעות למגרשים לבית חד-משפחתי שבהן ננקב מחיר זהה של 199,000 ש"ח, וייתכן שאף 7 הצעות נוספות ליתר הבתים החד-משפחתיים (ראו פסקה 27 לפסק הדין). עוד נמצא כי חברי הקבוצה קשורים כולם למר מוחמד מוקארי (להלן: מר מוקארי) בקשרי משפחה, חברות או עסקים; מר מוקארי הוא שמילא את כל טופסי המכרז, טיפל בערבות הבנקאית הנדרשת ואסף את הכספים עבורה מחברי הקבוצה, המליץ על המחירים האחידים ועוד. קבוצת מחאג'נה כוללת ארבעה מציעים הקשורים בקשרי משפחה מדרגה ראשונה, שהגישו שתי הצעות וזכו בשני מגרשים דו-משפחתיים והציעו סכומים דומים (255,777 ש"ח ו-255,888 ש"ח). המערער 1 ב-עע"מ 4335/16 (להלן: מר מחאג'נה) איגד את מציעי קבוצת מחאג'נה. תיאומים אלה בין המציעים עולים אף הם כדי פגיעה בשוויון, קבע בית המשפט, משהם מפרים את מאזן השוק ומגדילים את סיכויי זכייתם על חשבון יתר המציעים – כפי שאכן קרה, באשר מרבית חברי קבוצת מוקארי וכל חברי קבוצת מחאג'נה זכו במגרשים.

5. באשר לתוצאת הפגמים שנמצאו, בית משפט לעניינים מנהליים עמד על כך ששני הפגמים יוצרים "פגיעה משולבת" וחמורה בעקרון השוויון. נאמר שזו מתבטאת הן בפגיעה בתחרות בין המציעים, הן בקיפוח מציעים פוטנציאליים והן בפגיעה בקופה הציבורית – ומשכך אין מנוס מביטול המכרז כולו.

לבסוף דן בית המשפט בטענות סף שהעלו המערערים (המשיבים דלמטה), ודחה אותן. טענת סף של חוסר נקיון כפיים, בנימוק שעניינה של העתירה אינו אלא בכך שהזוכים במכרז משתייכים למגזר הערבי ועתידים להתגורר בעיר יהודית ברובה, נדחתה באשר הטעמים שנמצאו לפסילת המכרז אינם נוגעים לזהותם של הזוכים והדבר אף לא נטען על ידי העותרים. עוד נדחתה טענת שיהוי, משנמצא כי העותרים השיגו על תוצאות המכרז בסמוך לאחר פירסומן וללא השתהות; וכן נדחתה טענת מעשה עשוי, שהועלתה מאחר שלא התבקש צו ביניים והחלו נחתמים חוזים בין רמ"י לבין הזוכים, משנקבע כי אין מדובר במצב בלתי-הפיך וכי לנוכח העתירה התלויה ועומדת חתימת החוזים נערכה מתוך סיכון מחושב שיכול שייקבע כי יש להחזיר את המצב לקדמותו.

סיכומו של דבר, בית המשפט הורה כאמור על ביטול המכרז. לטובת המשיבים נפסקו הוצאות משפט בסך של 22,500 ש"ח, שליש מהסכום מאת רמ"י; שליש מאת חברי קבוצת מוקארי, יחד ולחוד; ושליש מאת חברי קבוצת מחאג'נה, יחד ולחוד (וראו תיקון טעות סופר באשר להוצאות בהחלטה מיום 1.5.2016).

טענות הצדדים

6. לטענת קבוצת סאיג – שאין חולק כי לא תיאמו את הצעותיהם וכל זוכה המשתייך אליה אינו קשור ליתר הזוכים – שגה בית המשפט כשלא דחה את העתירה על הסף; כשקבע כי היתה עמימות בתנאי המכרז; וכשקבע כי דינו של המכרז כולו להיפסל. ביחס לעילות הסף נטען כי חל שיהוי בהינתן שהזוכים במכרז וקבוצת סאיג בכלל זה לא צורפו כמשיבים אלא כחודש ומחצה לאחר שהוגשה העתירה בראשונה, ומשכך היא הוגשה כדין רק כשלושה חודשים לאחר פרסום תוצאות המכרז; וכן חל מעשה עשוי משלא נתבקש סעד זמני כנגד המשך ההתקשרות של רמ"י עם הזוכים – ואכן נחתמו הסכמים עם חברי קבוצת סאיג, והם שילמו את מלוא התמורה עבור חכירת המגרשים וביצעו את ההליכים הנדרשים לשם מימוש זכייתם.

בנוגע לתנאי המכרז, נטען מטעם קבוצת סאיג כי הטענה בדבר אי-בהירות בתנאים היתה צריכה להישמע קודם לפרסום תוצאות המכרז, והמשיבים מושתקים מלטעון אותה לאחר מכן; וממילא התנאי בדבר הנחת אזור עדיפות לאומית ברור וחד-משמעי, ולפיו מחיר המינימום שפורסם כבר מתחשב בהנחה, מה גם שאותו נוסח הופיע במכרזים נוספים של רמ"י שפורסמו בעבר, ולא נטען בהם לעמימות. כן מודגש כי כל המציעים במכרז פעלו בהתאם לאותו נוסח, כך שלא נפגם עקרון השוויון. בהתייחס לפגם השני שנמצא במכרז, הוא התיאום בין מציעים, קבוצת סאיג טוענת כי פגם זה אינו מצדיק את פסילת המכרז כולו, ומטעימה כי נקבע בפסק הדין שחברי קבוצת סאיג הם תמי לב ואף לא נטען אחרת, ומשכך לא היה מקום לבטל את המכרז גם כלפיהם. מודגש כי זהו צעד שאין לנקוט בו אלא כמוצא אחרון, והוא יסב לקבוצת סאיג נזק רב, יעמיד את חבריה בעמדת נחיתות במכרז החדש שיפורסם, ויהווה "תיקון עוול בעוול". יוער כי המשיב 6 הודיע כי הוא מצטרף לטענות קבוצת סאיג.

חברי קבוצת חוסיין, שאף הם לא תיאמו את הצעותיהם, מצטרפים לטענותיהם של חברי קבוצת סאיג, ומדגישים כי בהיעדר צו מניעה זמני גם הם חתמו על חוזי חכירה, שילמו את מלוא התמורה, המגרשים נרשמו על שמם וחלקם אף מכרו אותם לצד ג'. לנוכח האמור נטען כי אין זאת אלא שהמשיבים "ויתרו על זכויותיהם", לכל הפחות ביחס לקבוצת חוסיין, והיה מקום לקבוע שחלות עילות הסף של מעשה עשוי ושיהוי; וכן אי-מיצוי הליכים, היות שהטענה בדבר אי-בהירות בתנאי המכרז לא נטענה בוועדת המכרזים קודם שהועלתה לפני בית המשפט. לגופו של עניין מוסיפה קבוצת חוסיין כי למעשה אין עסקינן במכרז אחד, כי אם ב-27 מכרזים נפרדים, אחד לכל מגרש, ויש לבחון את הזכייה בכל אחד מהם לפי ההצעות שהוגשו ביחס אליו, ולקבוע סעדים ספציפיים בהתאם. לפיכך נטען כי לכל היותר יש לבטל את המכרזים שבהם הצעה מתואמת זכתה על פני הצעה של אחד מהמשיבים, בעוד שהזוכים הבלתי-מתואמים לא זכו לכל יתרון על פניהם; ובכל מקרה אין לבטל את המכרז כולו. ביחס לתנאי המכרז נטען כי אף אם תאומץ הפרשנות שלפיה מחיר המינימום הוא רבע מהשומה, עדיין לא יהיו המחירים שהציעו המשיבים גבוהים דיים על מנת לזכות במכרז משההצעות אינן מגיעות כדי מחצית מההצעות הזוכות, ולכן לא נגרמה למשיבים כל פגיעה; וכך גם לגבי מציעים פוטנציאליים, מכיוון שאף אם היו מגישים הצעה במחיר המינימום היא ממילא לא היתה זוכה, באשר כל מחירי ההצעות הזוכות עולים לא רק על שמינית כי אם גם על רבע ממחיר השומה. יוער כי המשיבים 12-10 הודיעו כי הם מצטרפים לטענות קבוצת חוסיין.

7. קבוצת מוקארי טוענת כי העתירה באה לעולם רק מחמת היות הזוכים מהמגזר הערבי, ועל רקע פעילות ציבורית לשמירה על "צביונה היהודי" של עפולה, כשהמשיבים הם כ"עותרים ייצוגיים" מטעם אותם פעילים, והמניע להגשת העתירה הוא לאומני. מטעם זה נטען כי המשיבים אינם נקיי כפיים, ומודגש כי הם לא הלינו על תנאי המכרז טרם שנודעה זהות הזוכים בו, וכלל לא טענו שהצעותיהם הן שהיו צריכות לזכות במכרז כך שאין כל קשר סיבתי בין הקנוניה והתכסיסנות הנטענות לבין הפסדם של המשיבים. ביחס לעילת הסף של שיהוי מדגישה קבוצת מוקארי כי העתירה הוגשה 43 ימים לאחר ההודעה על זהות הזוכים במכרז – יומיים לפני מועד השיהוי הסטטוטורי – ומלבד זאת התנהלות המשיבים מאופיינת בשיהוי אובייקטיבי וסובייקטיבי. כן נטען שלא היה מקום להטיל את האשמה בגין מעשה עשוי, דהיינו מימוש הזכייה, על הזוכים; וכי ממילא אין זה בסמכותו של בית משפט לעניינים מנהליים להורות על ביטול חוזים.

בהתייחס לתיאום הצעותיהם נטען מטעם קבוצת מוקארי כי מר מוקארי חלק עם חבריו את המידע על אודות המכרז, לרבות המחירים שכדאי בעיניו להציע – והם בחרו לפעול בהתאם להמלצות על דעתם, כשכל אחד מחברי הקבוצה הוא שאחראי על הבנייה במגרש שבו זכה. בהיעדר איסור בתנאי המכרז על שיח בין מציעים, שנטען כי אינו מהווה תכסיסנות לנוכח השוני שבין אנשים פרטיים הפועלים בתום לב לבין חברות מסחריות – לא נפל פגם בהתנהלות חברי הקבוצה, שהתאפיינה בשקיפות; ופסילת הצעותיהם היא שתפגע בעקרון השוויון, היות שהמדובר בפרקטיקה מקובלת במכרזים דומים. עוד מודגש כי לפי כללי הפרשנות בדיני מכרזים, יש ליתן משקל לאומד דעתו של עורך המכרז, ולהעדיף פרשנות שמקיימת את ההצעות.

קבוצת מחאג'נה טוענת אף היא לחוסר נקיון כפיים של המשיבים בשל כך שהעתירה "נולדה בחטא", שעניינו רצון למנוע השתקעות של ערבים בעפולה מטעמים גזעניים. מוטעם כי המשיבה 1 היתה פעילה בולטת בהתנגדות למגורי ערבים בעיר, ועל רקע זה הוחלף שמה בשם של אדם אחר בכתבי בי-דין שהגישו המשיבים בהליך דלמטה; וכי בא-כוח המשיבים אמר בריאיון ברדיו כי הרקע לעתירה הוא רצון של תושבים בעפולה "לשמור על צביונה היהודי". לגופו של עניין מוסיפה קבוצת מחאג'נה וטוענת כי בית המשפט נכנס בנעלי הוועדה והחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו, באשר החלטת הוועדה שלא לבטל את המכרז איננה חורגת ממתחם הסבירות. בהתייחס לתיאום הצעותיהם, קבוצת מחאג'נה מדגישה כי חבריה הם שני זוגות מציעים בלבד שיש ביניהם קשרי משפחה; הם אינם קשורים לקבוצת מוקארי; המחירים שהציעו נסמכים על התייעצות שקיימו עם אדריכל מקומי; זו הפעם הראשונה שהם ניגשים למכרז של רמ"י; והם הציעו הצעה בודדת לכל זוג – כך שאין בהתנהלותם משום חוסר תום לב, תכסיסנות או פגיעה בהגינות המכרז.

8. רמ"י טוענת כי הגם שבחרה מטעמיה שלא לערער על פסק הדין – לעמדתה לא היה מקום לביטול המכרז כולו, ואין לפסול אלא את הצעותיהם של חברי קבוצת מוקארי. בהתייחס לניסוח תנאי המכרז, רמ"י טוענת כי בחוברת המכרז הופיעה טבלה שבה פורט מחיר מינימום לכל מגרש, והובהר כי "לא תתקבלנה הצעות מתחת למחיר המינימום"; ונוסף על כך נכללה גם ההוראה שבמחלוקת, ולפיה מחיר המינימום שפורסם נקבע "בהתחשב באזור העדיפות הלאומית". לטענת רמ"י, הוראה זו אך מבהירה את שיטת החישוב של מחיר המינימום, וברי שזה נקבע לאחר חישוב ההנחה בגין אזור עדיפות לאומית, כך שהוא מהווה שמינית ולא רבע ממחיר השומה; כפי שמעידה העובדה שלא נטענו טענות לעמימות ביתר המכרזים של רמ"י שגם בהם כלולה הוראה זהה, לרבות מכרז אחר שבו השתתף המשיב 3. עוד מודגש כי התוצאה של פסילת המכרז כולו היא קיצונית ויש לפעול בהתאם לעקרון הבטלות היחסית, בין היתר בשים לב לכך שנוצרה הסתמכות בקרב מציעים שזכו, כשהם פעלו כדין ובתום לב וחלקם אף התקשרו בחוזים עם רמ"י; ובמיוחד שעה שחוזי החכירה עבור שלושה מבין ארבעת המגרשים שהמשיבים הגישו להם הצעות – נחתמו קודם להגשת העתירה, ויש אפוא לתת משקל גם לשיהוי שדבק בהגשתה.

בנוגע לתיאום בין מציעים, רמ"י גורסת כי ככלל תיאום מחירים וחלוקת מגרשים בין מציעים היא "חלוקת שוק אסורה" הפוגעת בתחרות ההוגנת; ואולם במכרזים שבהם מתמודדים מציעים פרטיים להקמת יחידות דיור צמודות קרקע, אין להתעלם "מהדינמיקה הטבעית", שבמסגרתה אנשים חולקים מידע עם קרוביהם ומבקשים להתגורר בשכנות אליהם. האיזון בעניין זה הוא עדין, ונערך בשים לב לנסיבותיו של כל מקרה. ביישום לענייננו נטען כי יש להבחין בין קבוצת מוקארי לקבוצת מחאג'נה: הראשונה כוללת מציעים רבים, שהתאגדו סביב מר מוקארי והדבר אף עשוי להצמיח לו תמורה, גם אם לא זכה במגרש בעצמו – ורמ"י אינה חולקת על הקביעה כי המדובר בתיאום אסור; לעומת זאת, הקבוצה השנייה כוללת שני זוגות מציעים שיש ביניהם קרבה משפחתית מדרגה ראשונה, והם הגישו הצעות עבור שני מגרשים בלבד – ולפיכך זוהי ה"התארגנות המינימלית ביותר האפשרית" ואין לפסול את הצעותיהם.

9. המשיבים סומכים ידיהם על פסק הדין נושא הערעור. בהתייחס לטענות הסף נטען כי לא חל שיהוי, הואיל והמשיבים פנו לרמ"י בסמוך לאחר היוודע תוצאות המכרז ובתוך פרק הזמן הקבוע בתקנות, כשממילא דיוני ועדת המכרזים בהשגות לא נסתיימו עד לאחר הגשת העתירה, ואף הסכמי החכירה נחתמו לאחר שזו הוגשה – ומשכך גם אין יסוד לטענת הסתמכות על התוצאות; ובנוגע לנקיון כפיהם טוענים המשיבים כי טענה זו נועדה להסיט את תשומת הלב מהבעיה המרכזית, ש"אינה מיהותם של המערערים, אלא דרך הפעולה בה אלו נקטו".

בהתייחס לניסוח תנאי המכרז, המשיבים טוענים כי ההוראה בדבר הנחה בגין אזור עדיפות לאומית היתה עמומה כפי שקבע בית המשפט, ואף פגעה בעקרון השוויון מאחר שלרשות המציעים המאוגדים עמדו משאבים רבים יותר מאשר למציעים פרטיים, לצורך ליבון תנאי המכרז והבנת משמעות הנתונים המוצגים בהם. בהתייחס לתיאום ההצעות, נטען ביחס לקבוצת מוקארי כי היתה קנוניה שכללה לפחות 58 מציעים, שחלקם זכו וחלקם לא, כשבמוקד שלה עומד מר מוקארי, שביקש בדרך זו להשיא את רווחיו והזוכים בני קבוצת מוקארי הם "אנשי קש" שלו; ולפיכך "אין מנוס אלא לראות בהם כתאגיד", בניגוד לתנאי המכרז. נטען כי קבוצת מחאג'נה היתה מאוגדת באופן דומה, כשהגורם המאגד היה מר מחאג'נה – ובהתאם להחלטתה הראשונה של הוועדה, קיומו של גורם מאגד מצדיק את פסילת המכרז.

בפתח הדיון

10. הדיון בארבעת הערעורים שלפנינו אוחד, ובדיון שקיימנו חידדו הצדדים את טענותיהם בעל-פה.

יצוין כי לדיון התייצבו גם באי-כוחם של המשיבים 6; 9-8; ו-12-10 – שזכו במכרז באופן בלתי-מתואם ולא הגישו ערעור על פסק הדין – והם הצטרפו לעיקרי טענות המערערים.

11. אומר כבר עתה כי לאחר עיון במכלול החומר ובטענות הצדדים, באתי לכלל דעה כי דין הערעור להתקבל חלקית, במובן זה שייקבע כי אין לפסול את המכרז בכללותו, ומבין ההצעות הזוכות ייפסלו רק אלה שמציעיהן משתייכים לקבוצת מוקארי; וכך אציע לחבריי לעשות, כפי שיפורט להלן.

טענות הסף

12. המערערים מקדישים חלק ניכר מטענותיהם לעילות הסף, שבעטיין נטען כי דין העתירה היה להידחות אף ללא דיון לגופו של עניין; ובית משפט לעניינים מנהליים שגה כשלא עשה כן. כפי שיבואר להלן, מצאתי שבנסיבות העניין אין בטענות הסף כדי להכריע את התיק ולייתר את הדיון בסוגיות המהותיות – הגם שהתנהלותם של המשיבים אינה נקייה מפגמים (לדיון כללי ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד' – משפט מינהלי דיוני 282-278, 400-398 (2017) (להלן: ברק-ארז כרך ד')).

13. שיהוי ומעשה עשוי: המועד להגשת עתירה מנהלית עומד על "לא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם" (תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (לעיל ולהלן: התקנות)). עם זאת, בית המשפט רשאי לדחות עתירה מחמת שיהוי גם אם הוגשה בתוך פרק זמן זה, לפי נסיבות העניין (תקנה 4 לתקנות), וזאת תוך איזון בין שלושה שיקולים: אופן התנהגותו של העותר (שיהוי סובייקטיבי); מידת הפגיעה בצד שלישי תם לב אם תתקבל העתירה (שיהוי אובייקטיבי); ומידת הפגיעה בשלטון החוק אם תתקבל טענת השיהוי (ראו למשל, עע"מ 555/16 י.ח. דמרי בניה ופיתוח בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, בפסקה 21 (15.6.2016) (להלן: עניין דמרי); עע"מ 8539/11 מלכה אנגלסמן ושות' – משרד עורכי דין נ' משרד האוצר – אגף החשב הכללי, בפסקה 15 (5.7.2012) (להלן: עניין אנגלסמן); ברק-ארז כרך ד', בעמודים 371-370, 485-484; עומר דקל מכרזים – כרך שני 363-362 (2006) (להלן: דקל כרך ב')).

בענייננו, שמות הזוכים במכרז פורסמו ביום 22.11.2015; ביום 7.12.2015 פנו המשיבים עם השגותיהם לוועדת המכרזים, שהתכנסה לדון בהן ביום 10.12.2015 ודחתה את ההשגות; והעתירה הוגשה ביום 4.1.2016. אם כן, העתירה הוגשה בחלוף 43 ימים מעת היוודע התוצאות – כלומר בגדרי פרק הזמן הקבוע לכך בתקנות; כשבתווך פעלו המשיבים למיצוי ההליכים אל מול רמ"י וכן פנו בבקשה לפי חוק חופש המידע, התשנ"ח-1988, לקבלת פרטים על ההצעות השונות במכרז (ביום 24.12.2015); ואף השימועים שערכה ועדת המכרזים לזוכים במכרז הוכרעו באופן סופי רק לאחר הגשת העתירה, ביום 3.3.2016. משכך דעתי כדעת בית משפט לעניינים מנהליים, כי התנהלות המשיבים לא התאפיינה בשיהוי סובייקטיבי משמעותי. זאת הגם שהעתירה תוקנה כך שהזוכים במכרז צורפו כמשיבים רק ביום 17.2.2016 (בהתאם לתקנה 6 לתקנות, כשבתחילה צורפו הזוכים במכרז כמשיבים כמקשה אחת ללא פרטים אישיים, ונכתב "פרטיהם מצויים בידי המשיבה 1 [רמ"י]"), ולא נשמע מפי המשיבים הסבר משכנע מדוע לא פעלו לצירוף הזוכים במכרז לעתירה מוקדם יותר, או לכל הפחות יידעו אותם על כך כדי שיוכלו לכלכל את צעדיהם בהתאם (וראו עע"מ 6881/07 ברגר נ' המועצה האזורית עמק חפר, בפסקאות 21-19 (14.6.2010); אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי: עילות הסף 314-306 (2008) (להלן: שרגא ושחר); דקל כרך ב', בעמודים 360-359, 371), ואף לא התבקש סעד ביניים שימנע את קידום הליכי מימוש הזכיות במכרז. ואולם המועד החשוב לעניין שיהוי הוא מועד הגשת העתירה (שרגא ושחר, בעמוד 193); ועוד יוער כי דומני שללא קשר לאופן התנהלות המשיבים, מוטב היה אילו רמ"י היתה מעדכנת את הזוכים על העתירה והנטען בה, למן הרגע שזו נמסרה לה.

עיקר המשקל בבחינת קיומו של שיהוי מושם על היסוד האובייקטיבי, דהיינו הנזק שעלול להיגרם לצדדים תמי לב שהסתמכו על תוצאות המכרז, ושהיה נמנע לו הוגשה העתירה מוקדם יותר (ראו עע"מ 1659/09 משרד הבינוי והשיכון נ' מלכה, בפסקה 15 (17.11.2013); ברק-ארז כרך ד', בעמודים 364-360; דקל כרך ב', בעמודים 365-364). ואכן, מן הראוי היה שהעתירה היתה מוגשת קודם למועד הגשתה, לנוכח חובתם של המשיבים לפעול "במהירות ובשקידה" (עניין דמרי, בפסקה 21) ובהינתן שהזוכים במכרז פעלו למימוש זכייתם בהתאם ללוח הזמנים שנקבע במכרז, לרבות תשלום מלוא התמורה, מיסים והיטלים; חתימה על חוזי חכירה; רישום מגרשים על שם הזוכים וקבלת היתרי בנייה; ויתור על השתתפות במכרזים אחרים; ואף מכירת המגרשים לצד ג' במקרים מסוימים. לנוכח התוצאה שאליה הגעתי בסופו של יום כפי שיפורט בהמשך – שהיא פסילה רק של אותן הצעות שתואמו באופן שפוגם בתחרות ההוגנת, ללא שהמכרז כולו יבוטל – מתייתר הצורך לקבוע מסמרות בשאלה אם בנסיבות אלה העתירה לוקה בשיהוי "בעׂצמה שיש בה כדי לגבור על הפגם שנפל בתקינות ההליך המכרזי" (עע"מ 1012/12 קופי טיים בע"מ נ' אחוה המכללה האקדמית לחינוך, בפסקה 14 (22.8.2012)), שהרי לא נגרמת פגיעה בצדדים תמי לב שהתנהלותם נקייה מרבב (ראו דקל כרך ב', בעמוד 367). מטעם זה יש לדחות גם את הטענה בדבר עילת הסף של מעשה עשוי. בשים לב לכך שלא נטען מטעם קבוצת מוקארי על מכירת מגרשים לצדדים שלישיים, לא התגבש מצב בלתי-הפיך המונע מבית המשפט אפשרות אפקטיבית למתן סעד (ראו למשל, עע"מ 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, בפסקה 22 (13.9.2010); ברק-ארז כרך ד', בעמודים 396-394).

14. חוסר נקיון כפיים: בנושא זה נטען כי עניינה של העתירה בשאיפה לאומנית-גזענית של תושבים מסוימים בעפולה שהמשיבים נמנים עימם, למנוע מאזרחים ערבים להשתקע בעיר רק מחמת השתייכותם האתנית-לאומית – וזהו מניע פסול שכבר בגינו לא היה מקום להידרש לטענות המשיבים. אין לכחד כי למקרא טענות המערערים מתעורר חשד שמא ברקע להגשת העתירה עמד הרצון למנוע מערבים להשתקע בעפולה, כפי שניתן לדברים ביטוי במסגרת פעילות מחאה שנערכה בעיר נגד תוצאות המכרז לאחר שנודע כי כל הזוכים בו שייכים לציבור הערבי. כך, המערערים מפנים לפרסומים בתקשורת שלפיהם בא-כוח המשיבים השתתף בהפגנה נגד תוצאות המכרז ותואר כמי ש"מלווה משפטית את המאבק" (מע/17), והוא התראיין בנושא ואמר בין היתר כי "תושבי עפולה רוצים לשמור על צביונה היהודי" ו-"תושבי עפולה ומטה המאבק רואים בכ-50 משפחות שמבקשות לבנות את ביתן בשכונה קטנה, מהלך שיגרום לחיכוך חמור יותר עם מאות בני אדם" (סיכומי קבוצת מחאג'נה, בעמודים 4-3. יצוין כי מלבד ציטוט זה לא הובא לעיוננו תמלול או הקלטה של הריאיון); וכן צורפה עצומה לביטול המכרז על מנת "לשמור על צביונה היהודי של העיר עפולה", ועליה חתומים לכאורה בא-כוח המשיבים והמשיבה 1 (מע/18).

חרף האמור יודגש כי בבית משפט לעניינים מנהליים לא נוהל דיון הוכחות ולא הוברר הקשר ככל שישנו בין המשיבים לבין המחאה שהתעוררה בעפולה; ובדין הטעים בית המשפט כי איננו בוחנים כליות ולב, ואף אם המניע הלאומני היה אחד מן הטעמים להגשת העתירה – מבלי שאקבע כי אמנם כן הוא – הדברים אינם נזכרים בעתירה עצמה הנסמכת על אדנים משפטיים גרידא, ולמשיבים כמשתתפים במכרז יש אינטרס לגיטימי וישיר ביחס לתוצאותיו. בנסיבות אלה אין די באפשרות קיומו של המניע הפסול הנטען כדי למנוע דיון לגופן של הטענות (ראו ברק-ארז כרך ד', בעמודים 389-384; שרגא ושחר, בעמודים 147-133; דקל כרך ב', בעמוד 391. ולנוכח כינויים של המערערים את המשיבים "עותרים ייצוגיים", השוו לדרישת תום הלב ביחס ליוזמי הליכים בתובענות ייצוגיות, ע"א 4534/14 דניאל נ' דיירקט טבע בע"מ, בפסקה 5 (14.6.2015)). ועוד יודגש כי אין עסקינן בטענות להפרת חובות השוויון וההגינות המוטלות על רשויות המדינה, בפרט בהקצאת משאבים ציבוריים (ראו לעניין זה, סעיף 2(ב) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992; בג"ץ 6906/13 טוהא נ' רשות מקרקעי ישראל, בפסקאות כ"ה-כ"ט (7.2.2017); עע"מ 1789/10 סבא נ' מינהל מקרקעי ישראל, בפסקה 9 (7.11.2010)).

הפגמים שנמצאו בהליך המכרזי

15. ניסוח תנאי המכרז: כידוע, שומה על עורך המכרז לנסח את תנאיו כך שיהיו "בהירים כשמש", ולא תידרש כל "פרשנות יצירתית" מצד המציע הפוטנציאלי על מנת שיוכל להבין את תנאי המכרז לאשורם ולפעול בהתאם (עע"מ 303/12 מטיילי קרית שמונה בע"מ נ' עיריית צפת, בפסקה 19 (3.7.2012); עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר – מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ, בפסקה א' לחוות דעתו של השופט רובינשטיין (27.2.2006); וראו גם עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ פורמייקה סנטר (1998) בע"מ, בפסקה 21 (24.1.2016) (להלן: עניין מור)). זאת על מנת לקדם את מימושן של שתי המטרות העיקריות של דיני המכרזים – השוויון בין המציעים מצד אחד, והיעילות עבור עורך המכרז מצד שני.

במסמכי המכרז דנן נכללה טבלה שבה פורט ביחס לכל אחד מ-27 המגרשים מחיר מינימום נקוב בש"ח. מתחת לטבלה נכתב באופן מודגש: "לא תתקבלנה הצעות מתחת למחיר המינימום." ולאחר מכן, תחת הכותרת "שיטת המכרז": "מחיר המינימום שפורסם הינו 25% משומת השמאי בהתחשב באזור העדיפות הלאומית" (מע/9, בעמוד 2 למסמכי המכרז; ההדגשה הוספה–ע'ב'). בפסק הדין נושא הערעור נקבע כי ניסוח זה לוקה בעמימות: "אם הסכום שבטבלה מתחשב כבר באיזור עדיפות לאומית, הרי שכדי לחשב את שוויו של המגרש לפי השומה, על המציע להכפיל את הסכום בשמונה; ואם הסכום שבטבלה איננו מתחשב בהנחה המדוברת, כי אז על מנת לקבל את שווי המגרש על פי השומה, על המציע להכפילו רק בארבעה", ו"שתי החלופות הינן אפשריות בעיניו של המעיין הסביר" (בפסקה 18); ועוד נקבע כי אי-בהירות זו, בהצטרפה לפגם של תיאום הצעות, מביאה לפגיעה חמורה בשוויון שמצדיקה את ביטולו של המכרז.

דעתי שונה. לגישתי, התנאי בדבר מחיר המינימום במכרז דנן הוא בהיר דיו ואינו מעורר קושי; ואסביר.

16. במרכז המחלוקת עומד המשפט שלפיו "מחיר המינימום שפורסם הינו 25% משומת השמאי בהתחשב באזור העדיפות הלאומית". על מנת לעמוד על משמעותו יש לקרוא את המשפט מנקודת מבטו של המציע הפוטנציאלי, שלצורך הגשת הצעה מושכלת מעוניין להבין את היחס שבין מחיר המינימום לבין שומת השמאי – בשים לב להנחה בגין אזור עדיפות לאומית. ראשית יובהר כי מפסק הדין נושא הערעור עולה שקיימת אפשרות ולפיה המציע עשוי להבין כי סכום המינימום נקבע ללא התחשבות בהנחה, ולכן "עליו להפחית מן הסכום שבטבלה את ההנחה" (בפסקה 15); ואולם לא ייתכן חולק על מחיר המינימום כשלעצמו, שכן זה הובהר באופן שאינו משתמע לשתי פנים באמצעות סכום נקוב בתוספת המשפט "לא תתקבלנה הצעות מתחת למחיר המינימום", שהודגש בהבלטה ובמתיחת קו תחתון. משכך אין לקבל כסבירה פרשנות שלפיה המציע רשאי להפחית עוד ממחיר זה, בשל ההנחה בגין אזור עדיפות לאומית. העמימות הנטענת מתוחמת אפוא אך לשיטת החישוב העומדת מאחורי התנאי, בנוגע ליחס שבין סכום המינימום לבין שווי השוק של הקרקע – בין אם רבע או שמינית ממנו.

לגישת המשיבים כפי שהובעה בעתירתם, המשמעות המתבקשת היא שמחיר המינימום הוא רבע משווי הקרקע, והסיפא של המשפט אך מבהירה את הטעם לכך – "ההחלטה להעמיד את מחיר המינימום הנ"ל על 25% ממחיר הקרקע, נובע[ת] מהעובדה כי המדובר באזור עדיפות לאומית" (סעיף 25 לעתירה המתוקנת, מע/3). אין חולק אפוא כי המשפט הנדון עניינו בפירוט האופן שבו חושב מחיר המינימום, כפי שגם עולה מן הכותרת המצויה מעליו במסמכי המכרז, "שיטת המכרז"; ואף אין חולק כי העמדת שיעור מחיר המינימום על רבע מן האומדן, אכן נובעת מהיותה של עפולה אזור עדיפות לאומית, כפי שנקבע בהחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 1400 (מוצג 6 לסיכומי רמ"י, סעיף 1.5). "אומדן" הוגדר באותה החלטה, כ"שווי הקרקע בהתייחס לשימוש המיטבי בקרקע, לרבות פוטנציאל עתידי, ללא מע"מ, ותוך החלת שיעור התשלום בגין הקרקע הנהוג באותו אזור" (סעיף 1.2; ההדגשה הוספה–ע'ב'). על רקע זה ברור כי הפרשנות המוצעת על ידי המשיבים היא מאולצת ואינה מתיישבת עם הגיונם של דברים, משום שהיא מרוקנת מתוכן את הסיפא של המשפט שבמחלוקת, "בהתחשב באזור העדיפות הלאומית" – פשיטא שהמילה "בהתחשב" מצריכה איזו התחשבות בהנחה המגיעה בגין אזור עדיפות לאומית, דהיינו ב"שיעור התשלום בגין הקרקע הנהוג באותו אזור" כלשון החלטת מועצת מקרקעי ישראל. שהרי עפולה מצויה באזור עדיפות לאומית שבגינו מגיעה הנחה בשיעור של 51%, ובשים לב לכך שלא ניתן להפחית ממחיר המינימום, נשאלת השאלה כיצד תבוא לידי ביטוי הנחה זו? והתשובה היא שלפי כל פרשנות סבירה, מציע המעוניין לברר את שווי הקרקע צריך להכפיל את מחיר המינימום בשמונה (להכפיל ב-4 משום שמחיר המינימום הוא 25%, ולהוסיף ולהכפיל ב-2 משום אזור העדיפות הלאומית), מפני שרק כך יוכל להביא בחשבון הן את העובדה שמחיר המינימום הוא רבע משומת השמאי, והן את העובדה שהמחיר נקבע בהתחשב באזור העדיפות הלאומית.

ברי אפוא כי מחיר המינימום שפורסם הוא שמינית משומת השמאי – לפי חישוב של רבע מהשומה כמצוין במפורש, ומחצית מסכום זה בשל ההנחה של אזור עדיפות לאומית, כמצוין במפורש גם כן. אין בכך כדי לומר שלא ניתן היה לנסח את תנאי המכרז באופן ברור יותר, אך יש להבחין בין מצב שבו נדרשת "פרשנות יצירתית" על מנת "לקלוע" נכונה לכוונתו של עורך המכרז בניסוח תנאיו, לבין מצב כבענייננו שבו הפרשנות המוצעת על ידי המשיבים מנוגדת הן לקריאה המתבקשת (גם אם לא המתחייבת) של לשון המכרז; הן לאומד דעתו של מנסח המכרז; והן לתכלית האובייקטיבית של המכרז. במקרה כזה יש ליתן בכורה לכלל שלפיו יש להעדיף פרשנות המקיימת את המכרז על פני פרשנות שמובילה לביטולו, כמו גם לאינטרסים הציבוריים שהמכרז נועד לקדם (עע"מ 6117/15 ג.י.א. יזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל – מרחב עסקי דרום, בפסקה 45 (23.6.2016); עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, בפסקאות 11-9 (12.4.2009); עע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 170, 179-178 (2004)).

17. המסקנה שלפיה מחיר המינימום היה ברור לכל המציעים הפוטנציאליים אף מתחזקת לנוכח העובדה שאיש מהם לא ביקש הבהרות מאת רמ"י באשר לתנאי זה טרם שנסגר המכרז, וגם המשיבים לא התריעו על קיומו של הפגם; כאשר "הלכה היא כי הימנעות ממתן התרעה על פגם במכרז עד לאחר שפורסמו תוצאותיו, מקימה מניעות מלתקוף את המכרז על סמך פגם זה, אלא אם כן מדובר בפגם חמור היורד לשורש חוקיות המכרז" (עניין אנגלסמן, בפסקה 26; וראו עע"מ 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל – משרד החינוך, בפסקה 13 (24.11.2009); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג' – משפט מינהלי כלכלי 192-190 (2013) (להלן: ברק-ארז כרך ג'); דקל כרך ב', בעמודים 373-372). בנוסף, אותו הנוסח בדבר מחיר המינימום שימש את רמ"י במכרזים רבים נוספים ונמסר כי לא נשמעו בהם טענות לעמימות מפי מציעים או מציעים פוטנציאליים; וכפי שציינתי במקרה אחר, "נודעת משמעות ויש משקל לכך שהרשות נהגה לפי הפרשנות האמורה לאורך תקופה, ובלא שהיה מי שהשיג על כך" (בג"ץ 5134/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' מועצת מקרקעי ישראל, בפסקה 43 (14.11.2016), וראו האסמכתאות שם; הדברים נאמרו ביחס לפרשנות חקיקה, וכוחם יפה גם באשר לפרשנות מכרזים).

יודגש כי אותו הנוסח של המכרז הוא שעמד לעיני המציעים הפוטנציאליים כולם; ולפיכך גם אם היה פגם בנוסח התנאי הנדון, הוא לא העניק למי מהמציעים יתרון על פני האחרים, ובנסיבות אלה ספק אם נגרמה פגיעה בשוויון. המשיבים אמנם טוענים שלרשות חברי הקבוצות המתואמות עמדו משאבים רבים יותר שאפשרו להם להעריך נכונה את שווי השוק של הקרקע ולהתאים לכך את הצעותיהם; אך הטענה נטולת תימוכין במסד העובדתי בענייננו, המגלה תמונה שונה. כך, למכרז הוגשו הצעות ב"מנעד רחב של מחירים" (פסקה 29 לסיכומי רמ"י) ולא ניתן לזהות בו פער מובהק בין המציעים המתואמים לבין המציעים הבלתי-מתואמים. מרבית הזוכים במכרז כלל לא השתייכו לקבוצת מוקארי או לקבוצת מחאג'נה, אלא היו אנשים פרטיים שאין להם כל קשר ליתר המתמודדים במכרז – בדיוק כמו המשיבים. והדעת נותנת כי מי שמתכוון להשתתף במכרז מסוג זה יטרח לערוך בירור ולו מינימלי על אודות שווי הקרקע, בירור שיוביל אותו בנקל להבנת מחיר המינימום כהלכה. זאת ועוד, אם תמצי לומר שהפגיעה בשוויון נובעת מכך שחלק מהמציעים כבר למדו מנסיון העבר את פשרה של ההנחה בגין אזור עדיפות לאומית, אזי מתברר כי דווקא המשיב 3 השתתף כבר במכרז בעל תנאי זהה – ולפיכך למצער חלק מהמשיבים כבר למדו "על בשרם" את "פתרון החידה". לבסוף יוער בהקשר זה כי ביטול המכרז ופרסום אחר תחתיו, יביא לפגיעה באותם זוכים בלתי-מתואמים במובן זה שהם יימצאו בעמדת נחיתות לעומת יתר המציעים, לאחר שהצעותיהם הזוכות נחשפו (ראו דקל כרך ב', בעמוד 310).

טרם חתימת פרק זה אשוב ואטעים את שנאמר על ידי המותב בדיון שקיימנו בערעור, כי ראוי שמעתה ולהבא תנסח רמ"י את הדברים באופן הבהיר ביותר, כך שלא יוותר אף ספק קל שבקלים באשר למשמעותם; ויפים לכאן דברי השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין:

"באותן שבע עיניים שבהן על מגיש הצעה למכרז לבדוק אם עמד בתנאי הסף וביתר התנאים ככל משפטם וחוקתם, אף על הרשות הציבורית המפרסמת מכרז לבדוק היטב טרם פרסומו, ואף בכפל שבע עיניים – הרי רשות ציבורית היא – כדי להבטיח כי כל קורא את המכרז, למצער ובודאי קורא מקצועי, אך במכרזים רבים גם אדם מן היישוב, יוכל להבינו ולעמוד בדרישות באופן מיטבי" (עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, בפסקה ד' לחוות דעתו של השופט רובינשטיין (28.2.2011) (להלן: עניין מתן)).

18. תיאום הצעות: נוסף על הפגם שקבע בית משפט לעניינים מנהליים שנמצא במסמכי המכרז בדמות העמימות של תנאי מחיר המינימום, בית המשפט מצא שנפל פגם מהותי גם בהצעות שהוגשו במכרז – בשל תיאום אסור בין המציעים העולה כדי תכסיסנות אסורה. כך בהתייחס להצעות שהוגשו מטעם החברים בקבוצת מוקארי ובקבוצת מחאג'נה, משום הקשרים בין המציעים המשתייכים לכל קבוצה, כפי שבאו לידי ביטוי בהצעותיהם, שבעטיים נקבע שהופר מאזן השוק ונפגע שוויון ההזדמנויות.

19. עקרון השוויון הוא "נשמת אפו של המכרז הציבורי" (עניין מתן, בפסקה 21, וראו גם למשל עע"מ 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ, בפסקה 48 (18.4.2017) (להלן: עניין אלסטום)); ואורבות לו סכנות לא רק מכיוון עורכי המכרזים, כי אם גם מכיוון מגישי ההצעות. היבט מרכזי של פגיעה פוטנציאלית בשוויון מצד המציעים הוא התכסיסנות – מונח שמאגד תחתיו מגוון של טקטיקות פסולות שהמשותף להן הוא הניסיון הפסול להערים על עורך המכרז ולפגוע בתחרות ההוגנת בין המציעים.

בית המשפט בענייננו עמד על כמה מן הגוונים השונים של תכסיסנות שהוכרו בפסיקה – כולם כאחד בהקשרים של פעילויות מסחריות או על ידי תאגידים – ובהם גם התיאום בין הצעות, שעליו נקבע כי הוא מציב את המציעים המתאמים בעמדת פתיחה טובה מזו של שאר המשתתפים במכרז; ובכך משפיע על התחרות החופשית ופוגם בשוויון, בין היתר בשים לב לדיני ההגבלים העסקיים (ראו בפסיקת בתי המשפט לעניינים מנהליים: עת"מ (ירושלים) 27075-08-15 אברהם נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, בפסקה 12 (12.10.2015); עת"מ (ירושלים) 55729-03-14 עמותת ברכת יוסף שלום לדיור נ' ועדת מכרזים, רשות מקרקעי ישראל, בפסקאות 42-40 (1.7.2014) (ערעור על פסק הדין נמחק, עע"מ 4843/14 מיום 6.8.2014); עת"מ (ת"א) 1258-08 גרלם בע"מ נ' עירית ראשון לציון, בפסקאות 14-10 (9.2.2010) (ערעור על פסק הדין נדחה, עע"מ 1948/10 מיום 6.9.2010); וראו גם אמיר לוי דיני המכרזים בישראל 323-320 (2012)). ואולם, אופיו ומהותו של המכרז במקרה דנן, כזה שהמתמודדים בו הם אנשים פרטיים בלבד שהם "שחקנים חד-פעמיים", ועניינו בבתי המגורים הפוטנציאליים שלהם – ומשמע שהזוכים במכרז הם שכנים לעתיד – מחייבים להביא את הדברים בחשבון כאשר מותחים את קו הגבול "העובר בין תכסיס לגיטימי שאינו פוגע בעקרונות של שוויון, הגינות וטוהר מידות שבבסיס דיני המכרזים, ובין תכסיס בלתי לגיטימי הפוסל את ההצעה בשל פגיעה באיזה מאותם עקרונות" (עע"מ 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, בפסקה 11 (3.8.2006)). כפי שציינה השופטת א' חיות:

"אכן, 'תכסיסנות' מעצם טיבה וטבעה היא מושג עמום וקו הגבול בין תכנון לגיטימי לתכסיסנות פסולה הפוגעת בעקרונות של שוויון והגינות, אינו תמיד חד וברור. סימונו של קו הגבול העובר בין השניים כרוך, בין היתר, בשאלות של מידה ושל היקף והוא תלוי נסיבות. על הקושי להבחין בין תכסיסנות פסולה לתכנון לגיטימי עמד בית משפט זה בעבר בציינו 'לכל מקצוע 'תכסיסים' משלו; חוכמת החיים וחוכמת השופט היא להבחין בין תכסיסים לגיטימיים לבין תכסיסים שאינם לגיטימיים'" (עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה, בפסקה 20 (18.1.2009) (להלן: עניין רון), וראו גם עניין מור, בפסקה 27; עע"מ 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה, בפסקה 40 (7.1.2014); ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 683 (1993)).

אין מקום לקבוע מסמרות בשאלה מתי בדיוק יעלה תיאום בין מציעים יחידים בגדרי מכרז לבניית בתי מגורים כדי תכסיסנות אסורה, משום שהתשובה לשאלה זו תלויה בנסיבות הפרטניות של כל מקרה. עם זאת ברי כי המקום שבו עובר קו הגבול בהקשר מסוים זה ייבדל מהמקום שבו הוא עובר בהקשרים עסקיים-מסחריים, לרבות כאלה שבהם מתמודדים על משאבי קרקע תאגידים המאגדים קבוצות מציעים מאורגנות – הן בשל השוני ביחסים שבין המציעים; הן בשל השוני במערך השיקולים והאיזונים של ועדות המכרזים; והן בשל השוני בהסדרים הנורמטיביים הרלוונטיים. במקרה דנן, דעתי כדעת בית משפט לעניינים מנהליים כי יש לפסול את הצעותיהם של חברי קבוצת מוקארי; אך לא כן דעתי ביחס לחברי קבוצת מחאג'נה.

20. בהתייחס לקבוצת מוקארי, בית המשפט עמד על כך שמהמסמכים השונים שהוצגו לעיונו ומפרוטוקול השימוע שערכה ועדת המכרזים לחברי קבוצת מוקארי, עולה כי חבריה הגישו 20 וייתכן שאף 27 הצעות, שנקבו בסכום זהה עבור כל המגרשים הדו-משפחתיים, ובאחד מבין שני סכומים קבועים עבור המגרשים החד-משפחתיים; לא נמצאו מתחרים בקרב הקבוצה על אותו מגרש; כל חברי הקבוצה היו קשורים למר מוקארי, בקשרי משפחה, חברות או עסקים; מר מוקארי טיפל במילוי טופסי המכרז עבור כולם; כל כתבי הערבות הבנקאית הוצאו מחשבונו שלו; והוא הבטיח לסייע לחברי הקבוצה בהליכי תכנון בתיהם (בפסקאות 25-24, 27 לפסק הדין). נמצא אפוא שהתיאום האמור "פוגם פגם חמור בעקרון השוויון":

"בהתנהלותם זו הפרו המציעים המתואמים את מאזן השוק הטבעי; הסבו נזק לאינטרס הכלכלי של מזמין המכרז, בכך שמנעו הגשתן של הצעות אופציונליות; פגעו בסיכויי הזכיה של יתר המציעים; והגדילו באופן ממשי את סיכויהם שלהם לזכייה, שכן אלמלא חולק השוק ביניהם, סביר כי הצעותיהם היו חופפות ומתחרות זו בזו, ולו חלקית. ואכן, מרבית חברי קבוצת מוקארי זכו במגרשים" (בפסקה 29 לפסק הדין).

כך במיוחד, נקבע, שעה שהדברים נעשו "בניצוחו של אדם אחד", שנראה כי "ביקש לעשות לעצמו רווח עתידי".

הדין עם בית משפט לעניינים מנהליים, כי התנהלות מעין זו שבה נקטו חברי קבוצת מוקארי ביחס להצעותיהם, פוגמת בתחרות ההוגנת ובשוויון שבין המציעים – ולפיכך דין אותן הצעות להיפסל (ראו לעניין זה למשל, עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, בפסקה 23 (6.1.2010); ברק-ארז כרך ג', בעמודים 159-157; עומר דקל מכרזים 556-552 (2004) (להלן: דקל כרך א')). אינני באה להטיל ספק בדבריהם של מר מוקארי ובא-כוחו בשימוע שערכה ועדת המכרזים, כי הם לא פעלו בהיחבא או בחוסר תום לב אלא באופן שקוף ובלתי-מתוחכם, מבלי להכחיש או להסתיר את התיאום בין חברי הקבוצה – כשנטען כי כך משהדבר לא נאסר בגדר תנאי המכרז, ואינו חורג מהפרקטיקה הנוהגת במקרים דומים. עוד הם הדגישו כי אין מדובר במצב של "נשף מסכות" או "אנשי קש", כי אם ברצון אותנטי מצד כל חברי הקבוצה להתגורר במגרשים שבהם זכו ובסמיכות זה לזה, למצער לתקופה מסוימת; וכי רק עידודו ועזרתו של מר מוקארי סייעו בידיהם להתגבר על הרתיעה הקיימת בסביבתם מהליכים מכרזיים שעורכת רמ"י ולגשת למכרז חרף חסמים בירוקרטיים ופסיכולוגיים (פרוטוקול השימוע בוועדת המכרזים מיום 3.3.2016, נספח ו' לתגובת רמ"י לעתירה, בעמודים 18-10 (להלן: פרוטוקול השימוע)).

ואולם, כך או אחרת, אין בדברים אלה כדי לשנות מן המסקנה המשפטית המתחייבת – כי התיאום בין ההצעות הצמיח לחברי קבוצת מוקארי יתרון בלתי-הוגן על פני יתר המציעים, כפי שמעידה העובדה שב-10 מתוך 27 מגרשים זכו חברי קבוצת מוקארי. זאת בין היתר בהינתן שקבוצת מוקארי כללה חברים רבים, שערכו מעין "חלוקת שוק" ביניהם כשניגשו כל אחד למגרש אחר, ואלמלא התיאום סביר להניח שהיתה חפיפה מסוימת ביניהם; וכן לנוכח הפעילות היזומה והאקטיבית של מר מוקארי – שהוא מהנדס בעל משרד גדול הפועל בתחום התכנון והייזום ועובד עם אדריכלים ומעצבים (ראו עמוד 15 לפרוטוקול השימוע) – כגורם מאגד בין כולם, כשהתיאום אף עשוי להצמיח לו, כמו גם ליתר חברי הקבוצה, רווחים (יוער בהערת אגב כי מר מוקארי עצמו הגיש הצעה במכרז, אך לא זכה). בדין הדגיש אפוא בית המשפט, כי משנקבע תחילה בוועדת המכרזים שאין עילה לפסלות ההצעות "בהיעדר ראיה לגורם אשר איגד/קישר בין כלל ההצעות" (מע/7), לא היה מקום להותיר החלטה זו על כנה לאחר שהשימוע העלה בבירור כי אמנם קיים גורם מאגד כאמור. וגם לפנינו לא טענה עוד רמ"י אחרת.

21. שונים הם פני הדברים בהתייחס לקבוצת מחאג'נה. יוער כי לא הוברר הקשר המדויק בין חברי הקבוצה, כאשר בפסק הדין נכתב בהתבסס על פרוטוקול השימוע, כי מדובר באח ואחות ובני זוגם (בפסקה 26 לפסק הדין); ולעומת זאת נכתב בסיכומים שהוגשו לנו מטעם קבוצת מחאג'נה כי מדובר בארבעה חברים, שתיים מהם אחיות והשניים האחרים קרובים זה של זה (בפסקה 23 לסיכומים). כך או כך אין חולק על כי יש בין חברי קבוצת מחאג'נה קשרי משפחה הדוקים מדרגה ראשונה, והם הגישו שתי הצעות בלבד, במחירים דומים אך לא זהים; כשהתיאום ביניהם התמצה בהתייעצות משותפת אצל אדריכל (עמוד 35 לפרוטוקול השימוע), בסיוע של מר מחאג'נה לקרוביו במילוי הטפסים, ובכך ששני כתבי הערבות הוצאו מאותו חשבון (עמודים 38-37 לפרוטוקול השימוע; פסקה 26 לפסק הדין). מכאן שבניגוד למר מוקארי, מר מחאג'נה לא שימש כחוליה מקשרת בין מכרים רבים שהתאגדו סביבו, כך שהצעותיהם התפרשו על פני חלק הארי של המגרשים, ותוך הבטחה למתן שירותים במישורים מקצועיים שונים בתכנון הבתים; אדרבה, מר מחאג'נה הדגיש לפני ועדת המכרזים כי הוא הקפיד שלא להפיץ את דבר הגשת ההצעות במכרז לקרובים נוספים, מחשש שתקום לו תחרות והוא לא יזכה (עמוד 36 לפרוטוקול השימוע). עוד הובהר, בניגוד לטענות המשיבים, כי אין כל קשר בין קבוצת מחאג'נה לבין קבוצת מוקארי (עמודים 27, 37 לפרוטוקול השימוע).

הנה כי כן, לא רק שאין בתיאום ההצעות כל אלמנט של רמייה, העדר שקיפות, חוסר תום לב או אי-יושר (ראו עניין אלסטום, בפסקה 76); ולא רק שמדובר, כפי שציינה רמ"י, "בהתארגנות המינימלית ביותר האפשרית" (פסקה 40 לסיכומי רמ"י); אלא שאף אין עסקינן ב"חלוקת שוק", אף לא בהיקש. ברי כי לא ניתן ואף לא ראוי לצפות ששני זוגות מציעים הקשורים בקשרי משפחה הדוקים יקימו ביניהם "חומות סיניות"; ובהקשר זה אין להתעלם מן ה"שכל הישר, חבר כבוד במועדון המשפט ולא כל שכן במשפט המינהלי" (בג"ץ 7067/07 חיים נתנאל בע"מ נ' שר המשפטים, בפסקה ז(1) לחוות דעתו של השופט רובינשטיין (30.8.2007)). דומני כי בנסיבות אלה יש ליתן בידי ועדת המכרזים מרחב מסוים של שיקול דעת, שבגדרו יש להתחשב בדינמיקה שבין המציעים במכרז ובהקשר שבו הוא נערך, גם אם ישנו תיאום מסוים בין הצעות (על היקף ההתערבות בשיקול הדעת של ועדות מכרזים, ראו והשוו עניין אלסטום, בפסקאות 47-46; עניין רון בפסקה 11; דקל כרך א', בעמודים 561-557); ולא מצאתי שקמה עילה להתערבות בהחלטת הוועדה שלא לפסול את הצעות חברי קבוצת מחאג'נה.

התוצאה

22. בית משפט לעניינים מנהליים קבע כי "צירופם של השניים, קרי פגם בתנאי המכרז, והתיאום הפסול בין המציעים, מוליך לכלל מסקנה בדבר ביטולו של המכרז", מאחר ש"הפגיעה היא, אם כן, פגיעה משולבת, הפוגעת פגיעה חמורה בעקרון השוויון" (בפסקאות 20, 32 לפסק הדין).

ביטול מכרז הוא סעד חריג, שיש להימנע ממנו ככל הניתן, לנוכח הפגיעה הנובעת מכך הן עבור עורך המכרז והקופה הציבורית שעליה הוא מופקד, והן עבור המשתתפים שיימצאו בעמדת נחיתות במכרז חדש (ראו למשל, עניין אלסטום, בפסקה 49; עניין אנגלסמן, בפסקה 21; ברק-ארז כרך ג', בעמודים 174-173; דקל כרך ב', בעמודים 312-309), לצד קשיים משמעותיים נוספים לנוכח ההתפתחויות שתוארו לעיל בדבר התקדמות בהליכי ההתקשרות עם הזוכים. אין מקום להותיר תוצאה זו על כנה משנקבע כי המכרז כולו לא היה נגוע בפגם של עמימות בתנאים באופן שמצדיק את ביטולו, וכי אף מבין ההצעות שהוגשו לא נפלו פגמים אלא בחלקן. בהעדר "הפגיעה המשולבת" שעליה עמד בית המשפט, אין הצדקה לביטול המכרז, והתוצאה היא שרק הצעותיהם של חברי קבוצת מוקארי ייפסלו, וביחס לאותם מגרשים שבהם זכו חברי הקבוצה יפורסם מכרז חדש.

לבסוף יוער כי אין לקבל את טענתה של קבוצת חוסיין, כי עסקינן ב-27 מכרזים נפרדים, ולפיכך אין לבטל אלא את אותן הצעות מאת קבוצת מוקארי שזכו במגרש שהתחרה עליו מי מבין המשיבים. המכרז קרא לציבור להגיש הצעות ביחס ל-27 מגרשים, אך המכרז הוא אחד, בהינתן בין היתר שמסמכי המכרז מתייחסים לכל המגרשים באופן אחיד; התנאים שפורטו חלים על המציעים כולם; ובחינת ההצעות ובחירת הזוכים נעשו על ידי הוועדה כמקשה אחת. בהתאם לכך, ככל שדינן של הצעות חברי קבוצת מוקארי להיפסל כפי שאכן נקבע, משמעות הדבר היא שנפגעה התחרות ההוגנת על אותם מגרשים, והסעד שניתן לריפוי הפגם אינו מתוחם לפי זהותם של מי שמשיגים עליו.

23. סוף דבר, אציע לחבריי כי פסק דינו של בית משפט לעניינים מנהליים יבוטל, כך שהמכרז יוותר על כנו ורק הצעותיהם של חברי קבוצת מוקארי ייפסלו.

ההוצאות שנפסקו לטובת המשיבים בבית משפט לעניינים מנהליים יבוטלו, מלבד אלה שהושתו על קבוצת מוקארי. בערכאה זו תשלם קבוצת מוקארי למשיבים סך של 10,000 ש"ח; ואילו המשיבים ישאו בהוצאות יתר המערערים, בשים לב גם לפגמים שדבקו בהתנהלותם כפי שתואר לעיל ביחס לעילות הסף, בסך של 15,000 ש"ח לכל קבוצה מבין קבוצת סאיג, קבוצת חוסיין, קבוצת מחאג'נה וכן לרמ"י; ו-2,500 ש"ח לכל קבוצה מבין המשיבים 6, 9-8, ו-12-10 – שלא הגישו כתבי טענות אך באי-כוחם התייצבו לדיון (ובסה"כ 67,500 ש"ח, יחד ולחוד).

ש ו פ ט ת

השופט י' דנציגר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט מ' מזוז:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ברון.

ניתנה היום, ‏ט"ו באב התשע"ז (‏7.8.2017).

ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16042820_G07.doc רר
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il